rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1189/20
KIO 1189/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez odwołującego:
Grupa Powen
– Wafapomp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Bytomiu
przy udziale wykonawcy
„Zakład Mechaniki Przemysłowej Zamep” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez odwołującego:
Grupa Powen
– Wafapomp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Bytomiu
przy udziale wykonawcy
„Zakład Mechaniki Przemysłowej Zamep” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
Sygn. akt: KIO 1189/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi w trybie
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział
KWK Centrum
”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie
z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 lutego 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 038-089451.
I. W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Grupa Powen
– Wafapomp Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu
(w
ramach Części I: Dostawa 5 szt. zestawów pompowych), tj.:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
„Zakład Mechaniki Przemysłowej Zamep”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako
„wykonawca Zamep”), w której wykonawca ten złożył oświadczenie, że oferowane przez
niego pompy WE-250/9
wyłącznie jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji
przed dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego odwaniania
w
wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych, w sytuacji gdy ww. pompy nie zostały
wdrożone do produkcji przez ww. wykonawcę przed terminem składania ofert i przed
dniem składania ofert nie były i nadal nie są stosowane w układach głównego
odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych, a w konsekwencji nie
spełniają wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”)
dla prze
dmiotu zamówienia wskazanego w pkt II. ppkt 10) załącznika nr 2 do SIWZ -
czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
ewentualnie, w razie niepotwierdzenia się zarzutu ad 1:
2) zaniechania dokonania wezwania wykonawcy Zamep
do złożenia wyjaśnień treści oferty
w zakresie sp
ełnienia przez oferowane przez niego pompy WE-250/9 wskazanego w pkt
II. ppkt 10) załącznika nr 2 do SIWZ wymagania dla przedmiotu zamówienia (oferowane
pompy jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert
oraz są stosowane w układach głównego odwaniania w wyrobiskach podziemnych
zakładów górniczych), w sytuacji gdy z treści załączonych do oferty wykonawcy Zamep
dokumentów rodzi się co najmniej wątpliwość co do spełniania przez przedmiot oferty
ww. wymagania SIWZ - czym z
amawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp;
ponadto:
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy Zamep
z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył w ofercie (s. 185) nieprawdziwe
oświadczenie, że oferowane przez niego pompy WE-250/9 wyłącznie jako rzeczywiste
produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane
w
układach głównego odwaniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych,
w
sytuacji gdy ww. pompy nie zostały wdrożone do produkcji przez ww. wykonawcę
przed terminem składania ofert i przed dniem składania ofert nie były i nadal nie są
stosowane w układach głównego odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów
górniczych, a w konsekwencji niespełnienia warunku określonego w pkt 6 ppkt 5.8)
SIWZ (s. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu
spełnienia przez oferowane przez wykonawcę Zamep dostawy wymagań określonych
przez z
amawiającego, a w konsekwencji na ocenę oferty wykonawcy Zamep jako
nie
podlegającej odrzuceniu - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 i ust. 4 ustawy Pzp;
ewentualnie, w razie
niepotwierdzenia się zarzutu ad 3:
4) zaniechania wezwania wykonawcy Zamep
do złożenia wyjaśnień w zakresie
oświadczenia zawartego na s. 185 oferty, wymaganego pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5),
poprzez wyjaśnienie w którym układzie głównego odwadniania, jakim wyrobisku, którego
podziemnego zakładu górniczego oferowana przez wykonawcę Zamep pompa WE-
250/9 pracowała i od jakiej daty, w sytuacji gdy z treści załączonych do oferty
wykonawcy Zamep
dokumentów rodzi się co najmniej wątpliwość co do prawdziwości
i
rzetelności ww. oświadczenia wykonawcy Zamep - czym zamawiający naruszył art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
nadto:
5) zaniechania dokonania
czynności wezwania wykonawcy Zamep do przedłożenia
dokumentu wymaganego treścią pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SWIZ (s. 5) dotyczącego
oferowanej pomp WE-250/9, w sytuacji gdy wykonawca Zamep na wykonanie ww.
warunku do oferty na stronie 174 załączył zaświadczenie nr KOMAG/16/ZAŚW/0386
dotyczące innej pompy (WPWE) niż oferowana pompa WE - czym zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
w konsekwencji wobec:
6) dokonania w dniu 27 maja 2020 r.
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
w
sytuacji gdy wobec zaniechań przez zamawiającego czynności określonych
w zarzutach ad 1- 4,
do których dokonania był zobowiązany, jej przeprowadzenie było
sprzeczne z ustawą Pzp jako przedwczesne - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia przeprowadzonej przez zamawiającego czynności aukcji elektronicznej
z dnia 27 maja 2020 r. i uzyskanego w jej toku rankingu ofert;
2) odrzucenie
oferty
wykonawcy
Zamep
lub
wykluczenie
wykonawcy
Zamep
z post
ępowania i odrzucenie jego oferty, stosownie do uwzględnienia zarzutów
odwołania;
względnie (w razie niepotwierdzenia się zarzutów ad 1 i 3):
3)
stosownie do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów ad 2 i ad 4-5 wezwanie
wykonawcy Zamep do: a)
złożenia na podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień co
do treści oferty w zakresie spełnienia przez przedmiot oferty (pompę WE-250/9)
wymagania wskazanego w pkt II. ppkt 10)
załącznika nr 2 do SIWZ, w szczególności
poprzez wyjaśnienie w jakim wyrobisku, którego podziemnego zakładu górniczego,
w kt
órym układzie głównego odwaniania oferowana pompa pracowała i od jakiej daty
wraz ze
zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia dowodów potwierdzających
składane wyjaśnienia; b) złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień
w zakresie
oświadczenia wykonawcy Zamep zawartego na s. 185 oferty, wymaganego
pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5), w szczególności poprzez wyjaśnienie w jakim wyrobisku,
którego podziemnego zakładu górniczego oferowana przez wykonawcę Zamep pompa
pracowała i od jakiej daty wraz ze zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia
dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia; c) przedłożenia dokumentu
wymaganego treścią pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SWIZ (s. 5) dotyczącego oferowanej pomp
WE-250/9;
4)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach ogólnych,
tj. z
pominięciem aukcji elektronicznej i oferty wykonawcy Zamep.
Ponadto, na podstawie art. 190 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z:
1) dokumentacji post
ępowania, w tym protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności
podane w treści zarzutów i uzasadnieniu odwołania;
2)
zeznań świadka w osobie U.G. - prokurenta samoistnego wykonawcy Zamep
sygnującego jego ofertę na okoliczność ustalenia w jakim wyrobisku, którego
podziemnego zakładu górniczego, w którym układzie głównego odwaniania oferowana
przez
wykonawcę Zamep pompa WE-250/9 pracowała i od jakiej daty;
3)
zeznań świadka w osobie A.F. - Kierownika Zakładu Badań Atestacyjnych Jednostki
Certyfikującej Instytutu Techniki Górniczej KOMAG na okoliczność ustalenia czy
wykonawca Zamep złożył w ww. Instytucie Techniki Górniczej KOMAG dokumentację
pomp i zespołów pompowych WE, jeżeli tak to kiedy, czy zostało wydane zaświadczenie
o przyjęciu dokumentacji pomp i zespołów pompowych WE wykonanych wg
dokumentacji nr ZG.255, an
alogiczne do zaświadczenia ww. Instytutu jak załączone na
stronie 174 oferty wykonawcy Zamep.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że wykonawca
Zamep na stronie 174 jako wykonanie postanowienia pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SIWZ
złożył
wydane przez Instyt
ut Techniki Górniczej KOMAG zaświadczenie nr KOMAG/16/ZAŚW/0386
z 28 grudnia 2016 r. dotyczące przyjęcia przez Instytut dokumentacji pomp i zespołów
pompowych typoszeregu WPWE. Tymczasem przedmiotem oferty (s. 47-48) wykonawca
Zamep
uczynił m.in. pompę WE-250/9. Na potwierdzenie tego, iż są to dwie różne pompy
odwołujący wskazał na fakt, iż dokumentacja pomp WE powstała, jak wynika wprost
z
danych zamieszczonych na załączonych do oferty rysunkach gabarytowych pompy WE
(s.
177 i 180), najwcześniej w marcu 2020 r. W konsekwencji zaszła oczywista niezgodność
pomiędzy wymaganiem pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SIWZ a treścią przedłożonego przez
w
ykonawcę Zamep zaświadczenia, skutkująca co najmniej obowiązkiem zamawiającego
wezwania wykonawcy Zamep
do przedłożenia właściwego dokumentu na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie na stronie 185 wykonawca
Zamep
złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia, tj. dziewięciostopniowe
pompy WE-250/9
wyłącznie jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed
dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego odwadniania w wyrobiskach
podziemnych zakładów górniczych. O nieprawdziwości powyższego oświadczenia zdaniem
odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) brak wdrożenia do produkcji
oferowanych przez
wykonawcę Zamep pomp WE wynika z faktu załączenia do oferty
zamiast zaświadczenia wymaganego dla stanowiących przedmiot jego oferty pomp WE,
zaświadczenia ITG KOMAG dotyczącego pomp WPWE; 2) jak wynika z treści załączonych
do oferty wykonawcy Zamep
rysunków gabarytowych pompy WE (s. 177 i 180)
dokumentacja tych pomp powstała w marcu/kwietniu 2020 r.; 3) wykonawca Zamep nigdy
nie uczynił przedmiotem swojej oferty pompy WE, czy już szczegółowo WE-250/9, taka
pompa także nigdy nie stanowiła przedmiotu oferty innego niż wykonawca Zamep oferenta;
4) na witrynie internetowej wykonawcy Zamep (www.zamep.eu) do chwili spo
rządzenia
niniejszego odwołania brak jakichkolwiek informacji o produkcji pomp oznaczonych jako WE;
5) na witrynie internetowej wykonawcy Zamep ZAMEP (https://zamep.eu/pl/do-pobrania/)
w katalogu pomp
zamieszczonym tamże do pobrania opatrzonym datą ver. 09.2019 r. brak
jakichkolwiek informacji o produkcji pomp oznaczonych jako WE. Zdan
iem odwołującego
wykonawca Zamep
w treści oferty dokonał zabiegu mającego na celu utożsamienie
oferowanej pompy WE z pompami z typoszeregu WPWE poprzez wydanie w marcu 2020 r.
DTR n
r 16, obejmującej jej treścią pompy WPWE i WE tożsame we wszystkich parametrach
i wymiarach.
Nie ma bowiem innego racjonalnego uzasadnienia by jedną Dokumentacją
Techniczno -
Ruchową („DTR”) wydaną w marcu 2020 r. obejmować pompy WPWE i WE,
które wg jej treści są tożsame we wszystkich parametrach i wymiarach. Tymczasem
w
rzeczywistości pompa WPWE-250/9 ma inne parametry niż parametry wymagane SIWZ
i ty
m samym inne niż w ofercie wykonawcy Zamep przedstawione dla pompy WE - 250/9.
Odwołujący powołał się na informacje zawarte w tym zakresie w DTR nr 14 i DTR nr 16.
Fakt, iż DTR nr 16 została zmodyfikowana jedynie pod względem treści i w celu wskazanym
po
wyżej, znajduje zdaniem odwołującego uzasadnienie w tym, że oferta wykonawcy Zamep
zawiera wewnętrzne sprzeczności co do gabarytów oferowanej pompy WE - 250/9 (co do
masy oraz całkowitej długości pomiędzy dwoma końcówkami wałów). Z uwagi na to, że
właściwość oferowanej pompy wymagana pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5) i pkt II.10) załącznika
nr 2 do SIWZ (s. 46)
stanowi jednocześnie treść oferty jak i warunek przedmiotowy udziału
w
postępowaniu, w ocenie odwołującego powyższe nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy
Zamep
stanowi przesłankę tak do odrzucenia oferty jak i wykluczenia wykonawcy Zamep
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a co najmniej
podstawę wezwania wykonawcy Zamep do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wątpliwości
co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący podniósł, że bezprawne
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, skutkowało tym, iż dokonana w dniu 27 maja 2020 r.
czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej pozostaje wadliwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.,
w
którym między innymi złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego nr 5
(naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp).
Na rozprawie
w dniu 17 lipca 2020 r. odwołujący wycofał wniosek o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.F. - Kierownika Zakładu Badań
Atestacyjnych Jednostki Certyfikującej Instytutu Techniki Górniczej KOMAG.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 lipca 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał w szczególności, że pismem z dnia 10
czerwca
2020 r. wezwał wykonawcę Zamep do przedłożenia certyfikatu uprawniającego do
oznaczania wyrobu znakiem bezpieczeństwa dla pompy WE. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie
wykonawca
Zamep
przedłożył aneks nr 1 do zaświadczenia nr
KOMAG/16/ZAŚW/0386 dla dokumentacji: pompy i zespoły pompowe typoszeregu WPWE
oraz jej odmiany WE. Zamawia
jący powołał się również na treść pisma wykonawcy Zamep z
dnia 29 czerwca 2020 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 czerwca 2020 r. wykonawca Zamep zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 16 lipca 2020 r. wykonawca Zamep wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe,
w
którym przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Zamep stwierdził, że zaoferowana
w p
ostępowaniu pompa o oznaczeniu WE-250/9 oraz pozostałe pompy typoszeregu WPWE
są konstrukcjami tożsamymi, na co wielokrotnie wskazywał w dokumentach
i
oświadczeniach złożonych wraz z ofertą. Wyjaśnił, że praktycznie nie ma możliwości, aby
uzyskać konstrukcję identyczną co do wszelkich parametrów, pracującą w innym miejscu.
P
rzykładowo wskazał na pompy Zamep o konstrukcjach tożsamych, tego samego typu,
zainstalowanych
w różnych kopalniach, ale charakteryzujących się innymi parametrami
(pompa WPWE-250/3 w:
KGHM Polska Miedź S.A. Oddział ZG Polkowice-Sieroszowice oraz
Tauron Wydobycie S.A. Oddz
iał Zakłady Górnicze Janina i pompa WPWE-250/7 w: Spółce
Restrukturyzacji Kopal
ń S.A. Oddział KWK "Boże Dary" oraz Tauron Wydobycie S.A. Oddział
Zakłady Górnicze Sobieski) - dla każdej z tych pomp wydana jest odrębna DTR. Wskazał, iż
powyższe okoliczności uwzględniła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
10
października 2017 r., sygn. akt KIO 2008/17. W ocenie wykonawcy Zamep
w przedmiotowej sprawie kluczowa jest konstrukcja i parametry pompy, a nie samo jej
oznaczenie. K
ażde urządzenie pracuje w innym środowisku - w większości przypadków
środowiska pracy pomp są bardzo zróżnicowane i zależą w głównej mierze od warunków
konkretnej kopalni, konkretnego wyrobiska. Zmiany w
wymiarach pomp mogą wynikać
z
oczekiwań zamawiających, jednak takie zmiany, nieistotne z funkcjonalnego punktu
widzenia,
nie prowadzą do uznania, że mamy do czynienia z innym typem pompy niż
pierwotna. Również pompa oznaczona symbolem WE jest udoskonaleniem i uaktualnieniem
pomp produkowanych i pracujących od 2016 r., ale nie jest urządzeniem nowym, czy innego
typu. Oznac
zenie ich jako „WE" jest wyłącznie wewnętrznym oznaczeniem wykonawcy
Zamep
, natomiast zdecydowanie nie powoduje, że należy je traktować jako inne pompy niż
WPWE. O
znaczenie WPWE lub WE używane jest zależnie od konstrukcyjnego wykonania
pompy oraz maksymalnego ciśnienia występującego na króćcu tłocznym. Dokumentacja
Techniczno-
Ruchowa nie zawiera żadnego rozdziału pomp WPWE i WE, co również
potwierdza, że są to takie same konstrukcje. Zdaniem wykonawcy Zamep odwołujący
instrumentalnie posługuje się nieaktualną DTR, w wersji sprzed modyfikacji, która nie była
złożona w niniejszym postępowaniu i na jej podstawie wyciąga błędne wnioski co do
par
ametrów pomp WPWE i WE. Wyjaśnił, że każda DTR jest przygotowywana dla danego
klienta i dla danego konkretnego produktu
. Również ogólnodostępne DTR oraz specyfikacje
dostępne na stronach internetowych przedstawiają produkty standardowe, a nie
przeznaczone dla konkretnych klientów. Wyjaśnił również, iż czyniąc zadość wezwaniu
zamawiającego z dnia 10 czerwca 2020 r. złożył zaktualizowany dokument zaświadczenia
ITG KOMAG z
wyszczególnionym oznaczeniem pompy WE, jednakże poprzednie
z
aświadczenie dalej zachowuje swoją aktualność i w pełnym zakresie dotyczyło również
zaoferowanej pompy -
jako należącej do typoszeregu WPWE, którego dotyczy pierwotnie
złożone zaświadczenie. Podał istotne parametry (króciec ssawny, króciec tłoczny, Qnom, n,
wykonania
materiałowe - zależne od warunków pracy) przesądzające o tożsamości pomp
WPWE-250/9 oraz WE-250/9 i przyna
leżności do jednego typoszeregu. Jako niemające
znaczenia ocenił podnoszone przez odwołującego okoliczności tj. przygotowanie
dokumentacji w postaci rysunków gabarytowych oferowanej pompy w marcu i kwietniu br.
oraz brak na stronie internetowej pompy z ozna
czeniem „WE". Wyjaśnił, że część
dokumentacji przedstawionej w p
ostępowaniu została zaktualizowana w marcu br.
(a
ktualizowanie dokumentacji jest powszechną praktyką wśród wykonawców), natomiast
informacji na stronie internetowej
nie można traktować jako kompletnego wykazu
produkowanych
urządzeń. Wykonawca Zamep wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Postanowienia SIWZ, na które powoływał się odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty,
mają następujące brzmienie:
Pkt 6 ppkt 5 SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty:
Część I:
DTR oferowanych pomp i silników,
aktualny certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobów znakiem bezpieczeństwa. (…)
8) oświadczenie, że oferowane pompy i silniki wyłącznie jako rzeczywiste produkty są
wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego
odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych – Załącznik nr 8 do
Formularza ofertowego.”
Ww. postanowienia zo
stały powtórzone w załączniku nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia.
Na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego wykonawca Zamep
złożył oświadczenie, iż przedmiotem jego oferty w zakresie Części I jest pompa (typ): WE-
250/9.
Na form
ularzu stanowiącym załącznik nr 8 do formularza ofertowego wykonawca Zamep
złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia wyłącznie jako rzeczywiste
produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane
w
układach odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych.
W ramach oferty wykonawca Zamep złożył między innymi zaświadczenie
nr
KOMAG/16/ZAŚW/0386 potwierdzające przyjęcie dokumentacji: Pompy i zespoły
pompowe typoszeregu WPWE przekazanej w dniu 28 grudnia 2016 r. (okres
przechowywania dokumentacji w archiwum: 10 lat)
oraz Dokumentację Techniczno-
Ruchową Nr 16-DTR Wirowych Pomp Wysokociśnieniowych Energooszczędnych WPWE
oraz Wysokociśnieniowych Energooszczędnych WE.
Pismem z dnia 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Zamep na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia certyfikatu uprawniającego do oznaczania wyrobu
znakiem bezpieczeństwa dla pompy WE.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca udzielił pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., do
którego załączył Aneks Nr 1 do zaświadczenia nr KOMAG/16/ZAŚW/0386 potwierdzający
przyjęcie dokumentacji: Pompy i zespoły pompowe typoszeregu WPWE oraz jej odmiany
WE w dniu 15 czerwca 2020 r. Wskazano, że dokumentacja Aneksu Nr 1 będzie
przechowywana w archiwum do dnia 28 grudnia 2026 r.
P
ismem z dnia 29 czerwca 2020 r. wykonawca Zamep oświadczył, że pompa WE jest
odmianą typoszeregu WPWE bez znaczących zmian konstrukcyjnych oraz bez zmian
mających wpływ na bezpieczeństwo użytkowania w podziemnych zakładach górniczych.
Oznaczenia WPWE lub WE używane jest zależnie od konstrukcyjnego wykonania pompy
oraz maksymalnego ciśnienia występującego na króćcu tłocznym. Pompy te jako tożsame
konstrukcyjnie,
z wyjaśnionymi różnicami w złożonej dokumentacji, nie wykazują znamion
u
rządzeń różnych typoszeregów, a jedynie odmianę przedstawioną pod inną nazwą w celach
marketingowych oraz organizacyjnych.
Pompy użytkowane w pompowniach głównego
odwadniania są produktami wytwarzanymi jednostkowo. Konfiguracja typoszeregu pomp jest
dobierana indywidualnie dla
każdej pompowni, a pracujące w różnych lokalizacjach pompy
mają różne nazwy. Wskazał, że kilkanaście pomp przedmiotowego typoszeregu pracuje
począwszy od 2016 r. w wielu pompowniach głównego odwadniania (Tauron Wydobycie
S.A. ZG JANIN
A, Tauron Wydobycie S.A. ZG Sobieski, SRK S.A. KWK Boże Dary, KGHM
Polska Miedź S.A. Odział Zakład Górniczy Polkowice - Sieroszowice, Polska Grupa Górnicza
S.A.
Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast, OKD a.s. Karvina) w różnych konfiguracjach
i odmianach
, a kolejne zamówienia są w trakcie realizacji.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
zeznań świadka w osobie U.G. - prokurenta samoistnego wykonawcy Zamep sygnującego
jego ofertę na okoliczność ustalenia w jakim wyrobisku, którego podziemnego zakładu
górniczego, w którym układzie głównego odwaniania oferowana przez wykonawcę Zamep
pompa WE-2
50/9 pracowała i od jakiej daty. Powyższe informacje, w zakresie mającym
znaczenie dla rozpoznania sprawy, zostały już przedstawione w piśmie wykonawcy Zamep z
29 czerwca 2020 r. W związku z tym dopuszczenie ww. dowodu, co wiązałoby się
z
koniecznością odroczenia rozprawy, stanowiłoby niczym nieuzasadnioną zwłokę
postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody
w postaci wydruków ze strony internetowej wykonawcy Zamep (D1-D2), katalogu pomp
pobranego z tejże strony internetowej (D3) oraz oferty wykonawcy Zamep złożonej w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (D4) nie odnoszą się do okoliczności mających
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało dokonać wykładni zawartego w SIWZ postanowienia
zobowiązującego wykonawcę do złożenia oświadczenia, iż oferowane pompy wyłącznie jako
rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są
stosowan
e w układach głównego odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów
górniczych. Izba wzięła pod uwagę, iż niemal tożsamy co do treści wymóg został już
poddany analizie i wykładni Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2008/17
(oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach
dołowych zakładów górniczych). Po pierwsze, Izba podziela i przyjmuje stanowisko Izby
przedstawione w
uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2017 r. (KIO 2008/17) co do
te
go, iż zaoferowane zamawiającemu urządzenie mogło być wcześniej dostarczane
w
różnym wykonaniu, dostosowanym do konkretnych warunków zakładów górniczego.
W
związku z tym dla spełnienia powyższego wymogu wystarczające jest, żeby urządzenie
danego typoszereg
u było stosowane w podziemnym zakładzie górniczym. Powyższe
stanowisko znajduje dodatkowe
potwierdzenie w treści wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę Zamep w obecnym postępowaniu, którym odwołujący w sposób wyraźny nie
zaprzeczył ani nie przedstawił odmiennego stanowiska. Wykonawca Zamep wskazał między
innymi, że każde urządzenie pracuje w innym środowisku - w większości przypadków
środowiska pracy pomp są bardzo zróżnicowane i zależą w głównej mierze od warunków
konkretnej kopalni, konkretnego wyrobiska. Zmiany w
wymiarach pomp mogą wynikać
z
oczekiwań zamawiających, jednak takie zmiany, nieistotne z funkcjonalnego punktu
widzenia, nie prowadzą do uznania, że mamy do czynienia z innym typem pompy niż
pierwotna.
Po drugie, należy podkreślić, iż orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2008/17
dotyczyło postępowania o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia prowadzonym
przez tego samego zamawiającego, a w postępowaniu odwoławczym wzięli udział dokładnie
ci sami wykonawcy
co w obecnym postępowaniu (w tym samym układzie odwołujący –
przystępujący po stronie zamawiającego). Odwołujący powinien zatem mieć świadomość
sposobu rozumienia spornego postępowania SIWZ, wynikającego z ww. orzeczenia Izby.
Jak wynika z treści stanowisk przedstawionych przez zamawiającego i wykonawcę Zamep
wykładnia Izby zaprezentowana w poprzedniej sprawie została również przyjęta w obecnym
postępowaniu (na rozprawie zamawiający oświadczył, że postawiony przez niego wymóg
dotyczący wcześniejszego stosowania przedmiotu zamówienia w układach głównego
odwadniania w
wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych odnosił do danego
typoszeregu pompy).
Nie zgadzając się zatem z takim sposobem rozumienia spornego
postanowienia SIWZ odwołujący powinien był skorzystać z przysługujących mu
inst
rumentów prawnych na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w szczególności poprzez
zadanie pytania do SIWZ i ewentualnie złożenie odwołania. Zaniechanie powyższego
świadczy o niedochowaniu przez odwołującego należytej staranności wymaganej od
profesjonali
stów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe w dalszej kolejności za kluczową należało uznać kwestię
przynależności pompy WE do typoszeregu WPWE. Mając na uwadze treść zarzutów
postawionych w
odwołaniu, okoliczność przeciwna powinna zostać udowodniona przez
odwołującego. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na odwołującym, czemu w ocenie
składu orzekającego Izby odwołujący nie sprostał. W szczególności odwołujący nie
udowodnił odmienności konstrukcyjnych pompy WE w stosunku do pomp WPWE,
potwierdzających brak możliwości zaliczenia pompy WE do typoszeregu WPWE.
Z
pewnością bowiem należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez wykonawcę
Zamep, iż okoliczności dotyczące stosowanego przez wykonawcę nazewnictwa nie mają
w tym zakresie istotnego znaczenia.
Należy wskazać, iż wykonawca Zamep złożył
w
postępowaniu dokumentację Dokumentację Techniczno - Ruchową dotyczącą pomp
WPWE i WE, a w piśmie wniesionym w dniu 16 lipca 2020 r. podał istotne parametry (króciec
ssawny, króciec tłoczny, Qnom, n, wykonania materiałowe - zależne od warunków pracy)
przesądzające w jego ocenie o tożsamości pomp WPWE-250/9 oraz WE-250/9
i
przynależności do jednego typoszeregu. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do
wskazania różnic w zakresie parametrów masy i wymiarów, a w szczególności parametru
maksymalnego ciśnienia. Po pierwsze, przedstawienie twierdzeń o istotnym znaczeniu
różnic w zakresie poszczególnych parametrów jest daleko niewystarczające, tym bardziej
gdy chodzi o informacje o charakterze eksperckim. Po drugie,
przedstawiając powyższe
stanowisko w zakresie porównania pomp WE oraz WPWE odwołujący – w odniesieniu do
pompy WPWE
– odwołał się do informacji zawartych w poprzedniej wersji Dokumentacji
Techniczno - Ruchowej (numer 14, podczas gdy obecna oznaczona jest numerem 16)
dotyczącej tej pompy zaoferowanej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a
zatem
uwzględniającej
odmienne
wymagania
przewidziane
wówczas
przez
zamawiającego. Jak natomiast przyznał sam odwołujący na rozprawie co do zasady dla
danego typoszeregu
sporządzana jest jedna Dokumentacja Techniczno - Ruchowa,
jednakże jej treść może się różnić w zależności od konkretnej pompy. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący powoływał się zatem na treść Dokumentacji Techniczno – Ruchowej
w wersji, która straciła na aktualności w odniesieniu do obecnego postępowania o udzielenie
zamówienia. Na zasadność twierdzeń wykonawcy Zamep o przynależności pompy WE do
typoszeregu WPWE
– poza wskazaną powyżej wspólną Dokumentacją Techniczno -
Ruchową dla pomp WPWE i WE – wskazuje również treść Aneksu Nr 1 z dnia 15 czerwca
2020 r. do
zaświadczenia KOMAG/16/ZAŚW/0386 z dnia 28 grudnia 2016 r. Ww. dokument
potwierdza przyjęcie od producenta dokumentacji dotyczącej pomp i zespołów pompowych
typoszeregu pompy WPWE oraz jej odmiany pompy WE, a ponadto jako okres
przechowania dokumentacji wskazano tę samą datę (28 grudnia 2026 r.) co w przypadku
dokumentacji pomp i zespołów pompowych typoszeregu WPWE objętej zaświadczeniem
KOMAG/16/ZAŚW/0386. Powyższe stanowisko dodatkowo potwierdza okoliczność
pierwotnego złożenia przez wykonawcę Zamep zaświadczenia odnoszącego się wyłącznie
do pomp WPWE (zaświadczenie KOMAG/16/ZAŚW/0386). Jak bowiem wyjaśnił na
rozprawie sam odwołujący złożenie dokumentacji celem uzyskania certyfikatu
uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa zależy od decyzji
producenta
w przypadku dokonania istotnych zmian w zakresie parametrów wyrobu (a zatem
nie musi mieć miejsca w sytuacji nieistotnych zmian parametrów).
Mając zatem na uwadze, iż określony w treści SIWZ dla oferowanego przedmiotu
zamówienia wymóg co do wdrożenia do produkcji przed dniem składania ofert oraz
stosowania w
układach odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych
należało odnosić do danego typoszeregu pompy, a odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił braku przynależności pompy WE do typoszeregu WPWE, odwołanie podlegało
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec niezłożenia przez pełnomocnika zamawiającego rachunku wystawionego tytułem
reprezentowania go w postępowaniu odwoławczym brak było podstawy do uwzględnienia
wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów poniesionych
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania).
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
Sygn. akt: KIO 1189/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi w trybie
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział
KWK Centrum
”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie
z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 lutego 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 038-089451.
I. W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Grupa Powen
– Wafapomp Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu
(w
ramach Części I: Dostawa 5 szt. zestawów pompowych), tj.:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
„Zakład Mechaniki Przemysłowej Zamep”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako
„wykonawca Zamep”), w której wykonawca ten złożył oświadczenie, że oferowane przez
niego pompy WE-250/9
wyłącznie jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji
przed dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego odwaniania
w
wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych, w sytuacji gdy ww. pompy nie zostały
wdrożone do produkcji przez ww. wykonawcę przed terminem składania ofert i przed
dniem składania ofert nie były i nadal nie są stosowane w układach głównego
odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych, a w konsekwencji nie
spełniają wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”)
dla prze
dmiotu zamówienia wskazanego w pkt II. ppkt 10) załącznika nr 2 do SIWZ -
czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
ewentualnie, w razie niepotwierdzenia się zarzutu ad 1:
2) zaniechania dokonania wezwania wykonawcy Zamep
do złożenia wyjaśnień treści oferty
w zakresie sp
ełnienia przez oferowane przez niego pompy WE-250/9 wskazanego w pkt
II. ppkt 10) załącznika nr 2 do SIWZ wymagania dla przedmiotu zamówienia (oferowane
pompy jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert
oraz są stosowane w układach głównego odwaniania w wyrobiskach podziemnych
zakładów górniczych), w sytuacji gdy z treści załączonych do oferty wykonawcy Zamep
dokumentów rodzi się co najmniej wątpliwość co do spełniania przez przedmiot oferty
ww. wymagania SIWZ - czym z
amawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp;
ponadto:
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy Zamep
z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył w ofercie (s. 185) nieprawdziwe
oświadczenie, że oferowane przez niego pompy WE-250/9 wyłącznie jako rzeczywiste
produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane
w
układach głównego odwaniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych,
w
sytuacji gdy ww. pompy nie zostały wdrożone do produkcji przez ww. wykonawcę
przed terminem składania ofert i przed dniem składania ofert nie były i nadal nie są
stosowane w układach głównego odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów
górniczych, a w konsekwencji niespełnienia warunku określonego w pkt 6 ppkt 5.8)
SIWZ (s. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu
spełnienia przez oferowane przez wykonawcę Zamep dostawy wymagań określonych
przez z
amawiającego, a w konsekwencji na ocenę oferty wykonawcy Zamep jako
nie
podlegającej odrzuceniu - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 i ust. 4 ustawy Pzp;
ewentualnie, w razie
niepotwierdzenia się zarzutu ad 3:
4) zaniechania wezwania wykonawcy Zamep
do złożenia wyjaśnień w zakresie
oświadczenia zawartego na s. 185 oferty, wymaganego pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5),
poprzez wyjaśnienie w którym układzie głównego odwadniania, jakim wyrobisku, którego
podziemnego zakładu górniczego oferowana przez wykonawcę Zamep pompa WE-
250/9 pracowała i od jakiej daty, w sytuacji gdy z treści załączonych do oferty
wykonawcy Zamep
dokumentów rodzi się co najmniej wątpliwość co do prawdziwości
i
rzetelności ww. oświadczenia wykonawcy Zamep - czym zamawiający naruszył art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
nadto:
5) zaniechania dokonania
czynności wezwania wykonawcy Zamep do przedłożenia
dokumentu wymaganego treścią pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SWIZ (s. 5) dotyczącego
oferowanej pomp WE-250/9, w sytuacji gdy wykonawca Zamep na wykonanie ww.
warunku do oferty na stronie 174 załączył zaświadczenie nr KOMAG/16/ZAŚW/0386
dotyczące innej pompy (WPWE) niż oferowana pompa WE - czym zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
w konsekwencji wobec:
6) dokonania w dniu 27 maja 2020 r.
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
w
sytuacji gdy wobec zaniechań przez zamawiającego czynności określonych
w zarzutach ad 1- 4,
do których dokonania był zobowiązany, jej przeprowadzenie było
sprzeczne z ustawą Pzp jako przedwczesne - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia przeprowadzonej przez zamawiającego czynności aukcji elektronicznej
z dnia 27 maja 2020 r. i uzyskanego w jej toku rankingu ofert;
2) odrzucenie
oferty
wykonawcy
Zamep
lub
wykluczenie
wykonawcy
Zamep
z post
ępowania i odrzucenie jego oferty, stosownie do uwzględnienia zarzutów
odwołania;
względnie (w razie niepotwierdzenia się zarzutów ad 1 i 3):
3)
stosownie do rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutów ad 2 i ad 4-5 wezwanie
wykonawcy Zamep do: a)
złożenia na podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień co
do treści oferty w zakresie spełnienia przez przedmiot oferty (pompę WE-250/9)
wymagania wskazanego w pkt II. ppkt 10)
załącznika nr 2 do SIWZ, w szczególności
poprzez wyjaśnienie w jakim wyrobisku, którego podziemnego zakładu górniczego,
w kt
órym układzie głównego odwaniania oferowana pompa pracowała i od jakiej daty
wraz ze
zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia dowodów potwierdzających
składane wyjaśnienia; b) złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień
w zakresie
oświadczenia wykonawcy Zamep zawartego na s. 185 oferty, wymaganego
pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5), w szczególności poprzez wyjaśnienie w jakim wyrobisku,
którego podziemnego zakładu górniczego oferowana przez wykonawcę Zamep pompa
pracowała i od jakiej daty wraz ze zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia
dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia; c) przedłożenia dokumentu
wymaganego treścią pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SWIZ (s. 5) dotyczącego oferowanej pomp
WE-250/9;
4)
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach ogólnych,
tj. z
pominięciem aukcji elektronicznej i oferty wykonawcy Zamep.
Ponadto, na podstawie art. 190 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z:
1) dokumentacji post
ępowania, w tym protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności
podane w treści zarzutów i uzasadnieniu odwołania;
2)
zeznań świadka w osobie U.G. - prokurenta samoistnego wykonawcy Zamep
sygnującego jego ofertę na okoliczność ustalenia w jakim wyrobisku, którego
podziemnego zakładu górniczego, w którym układzie głównego odwaniania oferowana
przez
wykonawcę Zamep pompa WE-250/9 pracowała i od jakiej daty;
3)
zeznań świadka w osobie A.F. - Kierownika Zakładu Badań Atestacyjnych Jednostki
Certyfikującej Instytutu Techniki Górniczej KOMAG na okoliczność ustalenia czy
wykonawca Zamep złożył w ww. Instytucie Techniki Górniczej KOMAG dokumentację
pomp i zespołów pompowych WE, jeżeli tak to kiedy, czy zostało wydane zaświadczenie
o przyjęciu dokumentacji pomp i zespołów pompowych WE wykonanych wg
dokumentacji nr ZG.255, an
alogiczne do zaświadczenia ww. Instytutu jak załączone na
stronie 174 oferty wykonawcy Zamep.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że wykonawca
Zamep na stronie 174 jako wykonanie postanowienia pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SIWZ
złożył
wydane przez Instyt
ut Techniki Górniczej KOMAG zaświadczenie nr KOMAG/16/ZAŚW/0386
z 28 grudnia 2016 r. dotyczące przyjęcia przez Instytut dokumentacji pomp i zespołów
pompowych typoszeregu WPWE. Tymczasem przedmiotem oferty (s. 47-48) wykonawca
Zamep
uczynił m.in. pompę WE-250/9. Na potwierdzenie tego, iż są to dwie różne pompy
odwołujący wskazał na fakt, iż dokumentacja pomp WE powstała, jak wynika wprost
z
danych zamieszczonych na załączonych do oferty rysunkach gabarytowych pompy WE
(s.
177 i 180), najwcześniej w marcu 2020 r. W konsekwencji zaszła oczywista niezgodność
pomiędzy wymaganiem pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SIWZ a treścią przedłożonego przez
w
ykonawcę Zamep zaświadczenia, skutkująca co najmniej obowiązkiem zamawiającego
wezwania wykonawcy Zamep
do przedłożenia właściwego dokumentu na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie na stronie 185 wykonawca
Zamep
złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia, tj. dziewięciostopniowe
pompy WE-250/9
wyłącznie jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed
dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego odwadniania w wyrobiskach
podziemnych zakładów górniczych. O nieprawdziwości powyższego oświadczenia zdaniem
odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) brak wdrożenia do produkcji
oferowanych przez
wykonawcę Zamep pomp WE wynika z faktu załączenia do oferty
zamiast zaświadczenia wymaganego dla stanowiących przedmiot jego oferty pomp WE,
zaświadczenia ITG KOMAG dotyczącego pomp WPWE; 2) jak wynika z treści załączonych
do oferty wykonawcy Zamep
rysunków gabarytowych pompy WE (s. 177 i 180)
dokumentacja tych pomp powstała w marcu/kwietniu 2020 r.; 3) wykonawca Zamep nigdy
nie uczynił przedmiotem swojej oferty pompy WE, czy już szczegółowo WE-250/9, taka
pompa także nigdy nie stanowiła przedmiotu oferty innego niż wykonawca Zamep oferenta;
4) na witrynie internetowej wykonawcy Zamep (www.zamep.eu) do chwili spo
rządzenia
niniejszego odwołania brak jakichkolwiek informacji o produkcji pomp oznaczonych jako WE;
5) na witrynie internetowej wykonawcy Zamep ZAMEP (https://zamep.eu/pl/do-pobrania/)
w katalogu pomp
zamieszczonym tamże do pobrania opatrzonym datą ver. 09.2019 r. brak
jakichkolwiek informacji o produkcji pomp oznaczonych jako WE. Zdan
iem odwołującego
wykonawca Zamep
w treści oferty dokonał zabiegu mającego na celu utożsamienie
oferowanej pompy WE z pompami z typoszeregu WPWE poprzez wydanie w marcu 2020 r.
DTR n
r 16, obejmującej jej treścią pompy WPWE i WE tożsame we wszystkich parametrach
i wymiarach.
Nie ma bowiem innego racjonalnego uzasadnienia by jedną Dokumentacją
Techniczno -
Ruchową („DTR”) wydaną w marcu 2020 r. obejmować pompy WPWE i WE,
które wg jej treści są tożsame we wszystkich parametrach i wymiarach. Tymczasem
w
rzeczywistości pompa WPWE-250/9 ma inne parametry niż parametry wymagane SIWZ
i ty
m samym inne niż w ofercie wykonawcy Zamep przedstawione dla pompy WE - 250/9.
Odwołujący powołał się na informacje zawarte w tym zakresie w DTR nr 14 i DTR nr 16.
Fakt, iż DTR nr 16 została zmodyfikowana jedynie pod względem treści i w celu wskazanym
po
wyżej, znajduje zdaniem odwołującego uzasadnienie w tym, że oferta wykonawcy Zamep
zawiera wewnętrzne sprzeczności co do gabarytów oferowanej pompy WE - 250/9 (co do
masy oraz całkowitej długości pomiędzy dwoma końcówkami wałów). Z uwagi na to, że
właściwość oferowanej pompy wymagana pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5) i pkt II.10) załącznika
nr 2 do SIWZ (s. 46)
stanowi jednocześnie treść oferty jak i warunek przedmiotowy udziału
w
postępowaniu, w ocenie odwołującego powyższe nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy
Zamep
stanowi przesłankę tak do odrzucenia oferty jak i wykluczenia wykonawcy Zamep
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a co najmniej
podstawę wezwania wykonawcy Zamep do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wątpliwości
co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący podniósł, że bezprawne
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany
zgodnie z przepisami ustawy Pzp, skutkowało tym, iż dokonana w dniu 27 maja 2020 r.
czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej pozostaje wadliwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.,
w
którym między innymi złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego nr 5
(naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp).
Na rozprawie
w dniu 17 lipca 2020 r. odwołujący wycofał wniosek o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.F. - Kierownika Zakładu Badań
Atestacyjnych Jednostki Certyfikującej Instytutu Techniki Górniczej KOMAG.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 14 lipca 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał w szczególności, że pismem z dnia 10
czerwca
2020 r. wezwał wykonawcę Zamep do przedłożenia certyfikatu uprawniającego do
oznaczania wyrobu znakiem bezpieczeństwa dla pompy WE. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie
wykonawca
Zamep
przedłożył aneks nr 1 do zaświadczenia nr
KOMAG/16/ZAŚW/0386 dla dokumentacji: pompy i zespoły pompowe typoszeregu WPWE
oraz jej odmiany WE. Zamawia
jący powołał się również na treść pisma wykonawcy Zamep z
dnia 29 czerwca 2020 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 czerwca 2020 r. wykonawca Zamep zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 16 lipca 2020 r. wykonawca Zamep wniósł do Prezesa Izby pismo procesowe,
w
którym przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Zamep stwierdził, że zaoferowana
w p
ostępowaniu pompa o oznaczeniu WE-250/9 oraz pozostałe pompy typoszeregu WPWE
są konstrukcjami tożsamymi, na co wielokrotnie wskazywał w dokumentach
i
oświadczeniach złożonych wraz z ofertą. Wyjaśnił, że praktycznie nie ma możliwości, aby
uzyskać konstrukcję identyczną co do wszelkich parametrów, pracującą w innym miejscu.
P
rzykładowo wskazał na pompy Zamep o konstrukcjach tożsamych, tego samego typu,
zainstalowanych
w różnych kopalniach, ale charakteryzujących się innymi parametrami
(pompa WPWE-250/3 w:
KGHM Polska Miedź S.A. Oddział ZG Polkowice-Sieroszowice oraz
Tauron Wydobycie S.A. Oddz
iał Zakłady Górnicze Janina i pompa WPWE-250/7 w: Spółce
Restrukturyzacji Kopal
ń S.A. Oddział KWK "Boże Dary" oraz Tauron Wydobycie S.A. Oddział
Zakłady Górnicze Sobieski) - dla każdej z tych pomp wydana jest odrębna DTR. Wskazał, iż
powyższe okoliczności uwzględniła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
10
października 2017 r., sygn. akt KIO 2008/17. W ocenie wykonawcy Zamep
w przedmiotowej sprawie kluczowa jest konstrukcja i parametry pompy, a nie samo jej
oznaczenie. K
ażde urządzenie pracuje w innym środowisku - w większości przypadków
środowiska pracy pomp są bardzo zróżnicowane i zależą w głównej mierze od warunków
konkretnej kopalni, konkretnego wyrobiska. Zmiany w
wymiarach pomp mogą wynikać
z
oczekiwań zamawiających, jednak takie zmiany, nieistotne z funkcjonalnego punktu
widzenia,
nie prowadzą do uznania, że mamy do czynienia z innym typem pompy niż
pierwotna. Również pompa oznaczona symbolem WE jest udoskonaleniem i uaktualnieniem
pomp produkowanych i pracujących od 2016 r., ale nie jest urządzeniem nowym, czy innego
typu. Oznac
zenie ich jako „WE" jest wyłącznie wewnętrznym oznaczeniem wykonawcy
Zamep
, natomiast zdecydowanie nie powoduje, że należy je traktować jako inne pompy niż
WPWE. O
znaczenie WPWE lub WE używane jest zależnie od konstrukcyjnego wykonania
pompy oraz maksymalnego ciśnienia występującego na króćcu tłocznym. Dokumentacja
Techniczno-
Ruchowa nie zawiera żadnego rozdziału pomp WPWE i WE, co również
potwierdza, że są to takie same konstrukcje. Zdaniem wykonawcy Zamep odwołujący
instrumentalnie posługuje się nieaktualną DTR, w wersji sprzed modyfikacji, która nie była
złożona w niniejszym postępowaniu i na jej podstawie wyciąga błędne wnioski co do
par
ametrów pomp WPWE i WE. Wyjaśnił, że każda DTR jest przygotowywana dla danego
klienta i dla danego konkretnego produktu
. Również ogólnodostępne DTR oraz specyfikacje
dostępne na stronach internetowych przedstawiają produkty standardowe, a nie
przeznaczone dla konkretnych klientów. Wyjaśnił również, iż czyniąc zadość wezwaniu
zamawiającego z dnia 10 czerwca 2020 r. złożył zaktualizowany dokument zaświadczenia
ITG KOMAG z
wyszczególnionym oznaczeniem pompy WE, jednakże poprzednie
z
aświadczenie dalej zachowuje swoją aktualność i w pełnym zakresie dotyczyło również
zaoferowanej pompy -
jako należącej do typoszeregu WPWE, którego dotyczy pierwotnie
złożone zaświadczenie. Podał istotne parametry (króciec ssawny, króciec tłoczny, Qnom, n,
wykonania
materiałowe - zależne od warunków pracy) przesądzające o tożsamości pomp
WPWE-250/9 oraz WE-250/9 i przyna
leżności do jednego typoszeregu. Jako niemające
znaczenia ocenił podnoszone przez odwołującego okoliczności tj. przygotowanie
dokumentacji w postaci rysunków gabarytowych oferowanej pompy w marcu i kwietniu br.
oraz brak na stronie internetowej pompy z ozna
czeniem „WE". Wyjaśnił, że część
dokumentacji przedstawionej w p
ostępowaniu została zaktualizowana w marcu br.
(a
ktualizowanie dokumentacji jest powszechną praktyką wśród wykonawców), natomiast
informacji na stronie internetowej
nie można traktować jako kompletnego wykazu
produkowanych
urządzeń. Wykonawca Zamep wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Postanowienia SIWZ, na które powoływał się odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty,
mają następujące brzmienie:
Pkt 6 ppkt 5 SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty:
Część I:
DTR oferowanych pomp i silników,
aktualny certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobów znakiem bezpieczeństwa. (…)
8) oświadczenie, że oferowane pompy i silniki wyłącznie jako rzeczywiste produkty są
wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego
odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych – Załącznik nr 8 do
Formularza ofertowego.”
Ww. postanowienia zo
stały powtórzone w załączniku nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia.
Na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego wykonawca Zamep
złożył oświadczenie, iż przedmiotem jego oferty w zakresie Części I jest pompa (typ): WE-
250/9.
Na form
ularzu stanowiącym załącznik nr 8 do formularza ofertowego wykonawca Zamep
złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia wyłącznie jako rzeczywiste
produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane
w
układach odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych.
W ramach oferty wykonawca Zamep złożył między innymi zaświadczenie
nr
KOMAG/16/ZAŚW/0386 potwierdzające przyjęcie dokumentacji: Pompy i zespoły
pompowe typoszeregu WPWE przekazanej w dniu 28 grudnia 2016 r. (okres
przechowywania dokumentacji w archiwum: 10 lat)
oraz Dokumentację Techniczno-
Ruchową Nr 16-DTR Wirowych Pomp Wysokociśnieniowych Energooszczędnych WPWE
oraz Wysokociśnieniowych Energooszczędnych WE.
Pismem z dnia 10 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Zamep na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia certyfikatu uprawniającego do oznaczania wyrobu
znakiem bezpieczeństwa dla pompy WE.
Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca udzielił pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., do
którego załączył Aneks Nr 1 do zaświadczenia nr KOMAG/16/ZAŚW/0386 potwierdzający
przyjęcie dokumentacji: Pompy i zespoły pompowe typoszeregu WPWE oraz jej odmiany
WE w dniu 15 czerwca 2020 r. Wskazano, że dokumentacja Aneksu Nr 1 będzie
przechowywana w archiwum do dnia 28 grudnia 2026 r.
P
ismem z dnia 29 czerwca 2020 r. wykonawca Zamep oświadczył, że pompa WE jest
odmianą typoszeregu WPWE bez znaczących zmian konstrukcyjnych oraz bez zmian
mających wpływ na bezpieczeństwo użytkowania w podziemnych zakładach górniczych.
Oznaczenia WPWE lub WE używane jest zależnie od konstrukcyjnego wykonania pompy
oraz maksymalnego ciśnienia występującego na króćcu tłocznym. Pompy te jako tożsame
konstrukcyjnie,
z wyjaśnionymi różnicami w złożonej dokumentacji, nie wykazują znamion
u
rządzeń różnych typoszeregów, a jedynie odmianę przedstawioną pod inną nazwą w celach
marketingowych oraz organizacyjnych.
Pompy użytkowane w pompowniach głównego
odwadniania są produktami wytwarzanymi jednostkowo. Konfiguracja typoszeregu pomp jest
dobierana indywidualnie dla
każdej pompowni, a pracujące w różnych lokalizacjach pompy
mają różne nazwy. Wskazał, że kilkanaście pomp przedmiotowego typoszeregu pracuje
począwszy od 2016 r. w wielu pompowniach głównego odwadniania (Tauron Wydobycie
S.A. ZG JANIN
A, Tauron Wydobycie S.A. ZG Sobieski, SRK S.A. KWK Boże Dary, KGHM
Polska Miedź S.A. Odział Zakład Górniczy Polkowice - Sieroszowice, Polska Grupa Górnicza
S.A.
Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast, OKD a.s. Karvina) w różnych konfiguracjach
i odmianach
, a kolejne zamówienia są w trakcie realizacji.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
zeznań świadka w osobie U.G. - prokurenta samoistnego wykonawcy Zamep sygnującego
jego ofertę na okoliczność ustalenia w jakim wyrobisku, którego podziemnego zakładu
górniczego, w którym układzie głównego odwaniania oferowana przez wykonawcę Zamep
pompa WE-2
50/9 pracowała i od jakiej daty. Powyższe informacje, w zakresie mającym
znaczenie dla rozpoznania sprawy, zostały już przedstawione w piśmie wykonawcy Zamep z
29 czerwca 2020 r. W związku z tym dopuszczenie ww. dowodu, co wiązałoby się
z
koniecznością odroczenia rozprawy, stanowiłoby niczym nieuzasadnioną zwłokę
postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody
w postaci wydruków ze strony internetowej wykonawcy Zamep (D1-D2), katalogu pomp
pobranego z tejże strony internetowej (D3) oraz oferty wykonawcy Zamep złożonej w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (D4) nie odnoszą się do okoliczności mających
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało dokonać wykładni zawartego w SIWZ postanowienia
zobowiązującego wykonawcę do złożenia oświadczenia, iż oferowane pompy wyłącznie jako
rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są
stosowan
e w układach głównego odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów
górniczych. Izba wzięła pod uwagę, iż niemal tożsamy co do treści wymóg został już
poddany analizie i wykładni Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2008/17
(oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia pracuje/pracował w wyrobiskach
dołowych zakładów górniczych). Po pierwsze, Izba podziela i przyjmuje stanowisko Izby
przedstawione w
uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2017 r. (KIO 2008/17) co do
te
go, iż zaoferowane zamawiającemu urządzenie mogło być wcześniej dostarczane
w
różnym wykonaniu, dostosowanym do konkretnych warunków zakładów górniczego.
W
związku z tym dla spełnienia powyższego wymogu wystarczające jest, żeby urządzenie
danego typoszereg
u było stosowane w podziemnym zakładzie górniczym. Powyższe
stanowisko znajduje dodatkowe
potwierdzenie w treści wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę Zamep w obecnym postępowaniu, którym odwołujący w sposób wyraźny nie
zaprzeczył ani nie przedstawił odmiennego stanowiska. Wykonawca Zamep wskazał między
innymi, że każde urządzenie pracuje w innym środowisku - w większości przypadków
środowiska pracy pomp są bardzo zróżnicowane i zależą w głównej mierze od warunków
konkretnej kopalni, konkretnego wyrobiska. Zmiany w
wymiarach pomp mogą wynikać
z
oczekiwań zamawiających, jednak takie zmiany, nieistotne z funkcjonalnego punktu
widzenia, nie prowadzą do uznania, że mamy do czynienia z innym typem pompy niż
pierwotna.
Po drugie, należy podkreślić, iż orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO
2008/17
dotyczyło postępowania o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia prowadzonym
przez tego samego zamawiającego, a w postępowaniu odwoławczym wzięli udział dokładnie
ci sami wykonawcy
co w obecnym postępowaniu (w tym samym układzie odwołujący –
przystępujący po stronie zamawiającego). Odwołujący powinien zatem mieć świadomość
sposobu rozumienia spornego postępowania SIWZ, wynikającego z ww. orzeczenia Izby.
Jak wynika z treści stanowisk przedstawionych przez zamawiającego i wykonawcę Zamep
wykładnia Izby zaprezentowana w poprzedniej sprawie została również przyjęta w obecnym
postępowaniu (na rozprawie zamawiający oświadczył, że postawiony przez niego wymóg
dotyczący wcześniejszego stosowania przedmiotu zamówienia w układach głównego
odwadniania w
wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych odnosił do danego
typoszeregu pompy).
Nie zgadzając się zatem z takim sposobem rozumienia spornego
postanowienia SIWZ odwołujący powinien był skorzystać z przysługujących mu
inst
rumentów prawnych na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w szczególności poprzez
zadanie pytania do SIWZ i ewentualnie złożenie odwołania. Zaniechanie powyższego
świadczy o niedochowaniu przez odwołującego należytej staranności wymaganej od
profesjonali
stów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe w dalszej kolejności za kluczową należało uznać kwestię
przynależności pompy WE do typoszeregu WPWE. Mając na uwadze treść zarzutów
postawionych w
odwołaniu, okoliczność przeciwna powinna zostać udowodniona przez
odwołującego. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na odwołującym, czemu w ocenie
składu orzekającego Izby odwołujący nie sprostał. W szczególności odwołujący nie
udowodnił odmienności konstrukcyjnych pompy WE w stosunku do pomp WPWE,
potwierdzających brak możliwości zaliczenia pompy WE do typoszeregu WPWE.
Z
pewnością bowiem należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez wykonawcę
Zamep, iż okoliczności dotyczące stosowanego przez wykonawcę nazewnictwa nie mają
w tym zakresie istotnego znaczenia.
Należy wskazać, iż wykonawca Zamep złożył
w
postępowaniu dokumentację Dokumentację Techniczno - Ruchową dotyczącą pomp
WPWE i WE, a w piśmie wniesionym w dniu 16 lipca 2020 r. podał istotne parametry (króciec
ssawny, króciec tłoczny, Qnom, n, wykonania materiałowe - zależne od warunków pracy)
przesądzające w jego ocenie o tożsamości pomp WPWE-250/9 oraz WE-250/9
i
przynależności do jednego typoszeregu. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do
wskazania różnic w zakresie parametrów masy i wymiarów, a w szczególności parametru
maksymalnego ciśnienia. Po pierwsze, przedstawienie twierdzeń o istotnym znaczeniu
różnic w zakresie poszczególnych parametrów jest daleko niewystarczające, tym bardziej
gdy chodzi o informacje o charakterze eksperckim. Po drugie,
przedstawiając powyższe
stanowisko w zakresie porównania pomp WE oraz WPWE odwołujący – w odniesieniu do
pompy WPWE
– odwołał się do informacji zawartych w poprzedniej wersji Dokumentacji
Techniczno - Ruchowej (numer 14, podczas gdy obecna oznaczona jest numerem 16)
dotyczącej tej pompy zaoferowanej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a
zatem
uwzględniającej
odmienne
wymagania
przewidziane
wówczas
przez
zamawiającego. Jak natomiast przyznał sam odwołujący na rozprawie co do zasady dla
danego typoszeregu
sporządzana jest jedna Dokumentacja Techniczno - Ruchowa,
jednakże jej treść może się różnić w zależności od konkretnej pompy. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący powoływał się zatem na treść Dokumentacji Techniczno – Ruchowej
w wersji, która straciła na aktualności w odniesieniu do obecnego postępowania o udzielenie
zamówienia. Na zasadność twierdzeń wykonawcy Zamep o przynależności pompy WE do
typoszeregu WPWE
– poza wskazaną powyżej wspólną Dokumentacją Techniczno -
Ruchową dla pomp WPWE i WE – wskazuje również treść Aneksu Nr 1 z dnia 15 czerwca
2020 r. do
zaświadczenia KOMAG/16/ZAŚW/0386 z dnia 28 grudnia 2016 r. Ww. dokument
potwierdza przyjęcie od producenta dokumentacji dotyczącej pomp i zespołów pompowych
typoszeregu pompy WPWE oraz jej odmiany pompy WE, a ponadto jako okres
przechowania dokumentacji wskazano tę samą datę (28 grudnia 2026 r.) co w przypadku
dokumentacji pomp i zespołów pompowych typoszeregu WPWE objętej zaświadczeniem
KOMAG/16/ZAŚW/0386. Powyższe stanowisko dodatkowo potwierdza okoliczność
pierwotnego złożenia przez wykonawcę Zamep zaświadczenia odnoszącego się wyłącznie
do pomp WPWE (zaświadczenie KOMAG/16/ZAŚW/0386). Jak bowiem wyjaśnił na
rozprawie sam odwołujący złożenie dokumentacji celem uzyskania certyfikatu
uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa zależy od decyzji
producenta
w przypadku dokonania istotnych zmian w zakresie parametrów wyrobu (a zatem
nie musi mieć miejsca w sytuacji nieistotnych zmian parametrów).
Mając zatem na uwadze, iż określony w treści SIWZ dla oferowanego przedmiotu
zamówienia wymóg co do wdrożenia do produkcji przed dniem składania ofert oraz
stosowania w
układach odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych
należało odnosić do danego typoszeregu pompy, a odwołujący w żaden sposób nie
udowodnił braku przynależności pompy WE do typoszeregu WPWE, odwołanie podlegało
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec niezłożenia przez pełnomocnika zamawiającego rachunku wystawionego tytułem
reprezentowania go w postępowaniu odwoławczym brak było podstawy do uwzględnienia
wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów poniesionych
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (§ 3 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania).
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1172/20 z dnia 2020-08-06
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
