rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1114/20
KIO 1114/20
KIO 1120/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warsza
wie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez:
1. Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20),
2. ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO
1120/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu
wie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez:
1. Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20),
2. ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO
1120/20)
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL
Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący ……………………..
Sygn. akt KIO 1114/20
Sygn. akt KIO 1120/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót
budowlanych w ramach za
dania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości
leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego
i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zosta
ło opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod
nr 2020/S 092-218725.
W dniu 22 maja
2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL
Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wni
eśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
oraz wzoru umowy.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie w ramach treści SIWZ i Wzorów Umów dla każdego z zadań
niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de
facto
Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad
w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny,
a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru
robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) uprawnienia
do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i
mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego
wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka
niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi
do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego
z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań
gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego
wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne
skalkulowanie ceny ofertowej;
4. art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kc poprzez
wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających
Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której
dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty
wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono
dowodów zapłaty.
Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ w sposób wskazany poniżej.
W zakresie zarzutu
dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł
o modyfikację treści SIWZ oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIWZ) przez
dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia:
- r
ozdział IV pkt 4 SIWZ: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania
zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego
przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie
strony protokołu końcowego odbioru robót
§2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę
protokolarnego odbioru końcowego.
§8 ust. 2 Wzorów Umów:
Strony ustalają, że:
1.
70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj.…….zł, wniesione w dacie
zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy
w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za
należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku
wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek
bankowy wskazany przez Zamawiającego.
2.
30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj.…….zł, wniesione w dacie
zawarcia umowy jest zwracane w ter
minie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym:
a.
okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego
przedmiotu umowy [OK],
b.
w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu,
Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego,
§8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosi…….miesięcy (zgodnie
z
ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
i podpisania p
rotokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego
przedmiotu zamówienia [OK].
§8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po
dokonaniu
odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.
§10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych
[OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne
protokoły, tj. odpowiednio:
-
PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC]
-
PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG],
przy czym:
3.1.
Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady
przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu
zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia;
3.2.
Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub
odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a.
jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu
zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) -
może odmówić odbioru do czasu ich
usunięcia,
b.
jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru.
Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują
stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części
z projektem budowlanym -
przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni
od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub
uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane),
c.
jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie
uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne),
może odebrać przedmiot umowy:
-
obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub
-
zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio
do:
-
utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy
trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin.
umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu,
-
utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu,
d.
jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) -
może żądać wykonania
przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym
prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego
wykonania umowy,
e.
Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez
względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad
byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte
nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to
poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie
przepis punktu oznaczonego lit. c.
4.
Wykonawca
zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach
uzgodnionych z Zamaw
iającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie -
Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c).
5.
Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz
- w przypadku wad istotnych -
do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na
wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub
części przedmiotu umowy jako wadliwych.
6.
Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia
wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia
komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na
okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół
.
7.
Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy:
a. Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA]
uprawnia Wykonawcę do fizycznego
rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu.
b. Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT]
uprawnia wykonawcę do
kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których
dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem,
c. Dokonanie
przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty
Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego,
d. Dokonanie przez Zama
wiający odbioru etapowego [OE] – stanowi jedynie o przejęciu
w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części
przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym
faktem związanych,
e. Dokonanie przez Zamawia
jącego odbioru końcowego [OK] – uprawnia do wypłaty
wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do:
-
rozpoczęcia biegu…...miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za
wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz
-
zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
f. Dokonanie przez
Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] -
uprawnia do:
-
zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu
zamówienia oraz
-
zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
g.
Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie
wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny", co tym samym nie
og
ranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne
oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia,
h. Tylko
zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego
stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK,
POG)
posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie
wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej
umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu
rzeczowego
Odwołujący Budimex wniósł o:
-
modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać
zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót – uznanych jako
niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że
zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla
danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na
podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem
umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych
nastąpi w drodze aneksu do umowy”.
-
wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej
treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań
gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie
treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia:
„W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad
przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego,
minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj
wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego
powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady
uniemożliwiającej
dalszą
prawidłową
eksploatację
lub
powodującą
zagrożenie
bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3
dni od daty zawiadomienia”.
W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego
wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla
zadania nr 1 (załącznik 8 do SIWZ) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2
(załącznik 8a do SIWZ) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może
powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia
przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom
lub
dalszym
podwykonawcom.
Uprawnienie
Zamawiającego
ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów
potwi
erdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom”.
Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez
Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIWZ i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1
(załącznik nr 8 do SIWZ) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj.
wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie
roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób
całkowicie
nieuzasadniony
uniemożliwił
skorzystanie
wykonawcom
z
udziału
podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót,
2. art. 647 kc, art.
568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353
1
kc w zw. z art.
14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a.
określenie w rozdz. IV pkt 4 SIWZ i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia)
że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla
zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie,
potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie
zawierającym wad.
b.
określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z
chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna
się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę.
c.
określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że:
-
70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy
po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego,
-
okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru
końcowego przedmiotu umowy,
d.
sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIWZ oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części
zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości
rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i
podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót.
e.
sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia)
postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie
wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji,
gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a
uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest
obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą
stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin
rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą
odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki),
3. art. 353
1
kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za
dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3
wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do
SIWZ oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz
oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania
Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej
załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy
dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych
objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić
odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność.
Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień wzoru umowy przez:
1.
usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1
2.
zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego
przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz
Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby
wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od
którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi.
3.
zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki
sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną
Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany
przedmiot zamówienia.
D
o postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r.
nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismami z dnia 25 maja 2020r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że
dokonał modyfikacji treści SIWZ, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach.
Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość
wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r.
Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie
postępowania odwoławczego w sprawach.
W
obec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie
odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine
ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem
stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący …….……………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex
S.A.
z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL
Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący ……………………..
Sygn. akt KIO 1114/20
Sygn. akt KIO 1120/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót
budowlanych w ramach za
dania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości
leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego
i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zosta
ło opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod
nr 2020/S 092-218725.
W dniu 22 maja
2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL
Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wni
eśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ)
oraz wzoru umowy.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie w ramach treści SIWZ i Wzorów Umów dla każdego z zadań
niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de
facto
Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad
w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny,
a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru
robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące
przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) uprawnienia
do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i
mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego
wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka
niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi
do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
3. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego
z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań
gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego
wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne
skalkulowanie ceny ofertowej;
4. art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
kc poprzez
wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających
Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której
dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty
wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono
dowodów zapłaty.
Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ w sposób wskazany poniżej.
W zakresie zarzutu
dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł
o modyfikację treści SIWZ oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIWZ) przez
dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia:
- r
ozdział IV pkt 4 SIWZ: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania
zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego
przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie
strony protokołu końcowego odbioru robót
§2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę
protokolarnego odbioru końcowego.
§8 ust. 2 Wzorów Umów:
Strony ustalają, że:
1.
70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj.…….zł, wniesione w dacie
zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy
w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za
należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku
wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek
bankowy wskazany przez Zamawiającego.
2.
30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj.…….zł, wniesione w dacie
zawarcia umowy jest zwracane w ter
minie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym:
a.
okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego
przedmiotu umowy [OK],
b.
w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu,
Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego,
§8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosi…….miesięcy (zgodnie
z
ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
i podpisania p
rotokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego
przedmiotu zamówienia [OK].
§8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po
dokonaniu
odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.
§10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych
[OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne
protokoły, tj. odpowiednio:
-
PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC]
-
PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK],
-
PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG],
przy czym:
3.1.
Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady
przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu
zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia;
3.2.
Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub
odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to
Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:
a.
jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu
zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) -
może odmówić odbioru do czasu ich
usunięcia,
b.
jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru.
Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują
stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części
z projektem budowlanym -
przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni
od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub
uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane),
c.
jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie
uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne),
może odebrać przedmiot umowy:
-
obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub
-
zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio
do:
-
utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy
trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin.
umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu,
-
utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu,
d.
jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) -
może żądać wykonania
przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym
prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego
wykonania umowy,
e.
Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez
względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad
byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte
nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to
poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie
przepis punktu oznaczonego lit. c.
4.
Wykonawca
zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach
uzgodnionych z Zamaw
iającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie -
Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c).
5.
Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz
- w przypadku wad istotnych -
do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na
wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub
części przedmiotu umowy jako wadliwych.
6.
Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia
wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia
komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na
okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół
.
7.
Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy:
a. Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA]
uprawnia Wykonawcę do fizycznego
rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu.
b. Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT]
uprawnia wykonawcę do
kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których
dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem,
c. Dokonanie
przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty
Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego,
d. Dokonanie przez Zama
wiający odbioru etapowego [OE] – stanowi jedynie o przejęciu
w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części
przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym
faktem związanych,
e. Dokonanie przez Zamawia
jącego odbioru końcowego [OK] – uprawnia do wypłaty
wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do:
-
rozpoczęcia biegu…...miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za
wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz
-
zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
f. Dokonanie przez
Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] -
uprawnia do:
-
zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu
zamówienia oraz
-
zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
g.
Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie
wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny", co tym samym nie
og
ranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne
oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia,
h. Tylko
zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego
stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK,
POG)
posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie
wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej
umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu
rzeczowego
Odwołujący Budimex wniósł o:
-
modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać
zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót – uznanych jako
niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że
zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla
danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na
podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem
umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych
nastąpi w drodze aneksu do umowy”.
-
wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej
treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań
gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie
treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia:
„W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad
przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego,
minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj
wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego
powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady
uniemożliwiającej
dalszą
prawidłową
eksploatację
lub
powodującą
zagrożenie
bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3
dni od daty zawiadomienia”.
W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego
wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla
zadania nr 1 (załącznik 8 do SIWZ) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2
(załącznik 8a do SIWZ) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może
powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia
przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom
lub
dalszym
podwykonawcom.
Uprawnienie
Zamawiającego
ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów
potwi
erdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym
podwykonawcom”.
Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez
Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIWZ i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1
(załącznik nr 8 do SIWZ) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj.
wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie
roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób
całkowicie
nieuzasadniony
uniemożliwił
skorzystanie
wykonawcom
z
udziału
podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót,
2. art. 647 kc, art.
568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353
1
kc w zw. z art.
14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a.
określenie w rozdz. IV pkt 4 SIWZ i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia)
że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla
zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie,
potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie
zawierającym wad.
b.
określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z
chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna
się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia
należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę.
c.
określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że:
-
70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy
po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego,
-
okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru
końcowego przedmiotu umowy,
d.
sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIWZ oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części
zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości
rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i
podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót.
e.
sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia)
postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie
wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji,
gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a
uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest
obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą
stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin
rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą
odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki),
3. art. 353
1
kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za
dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3
wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do
SIWZ oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz
oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania
Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej
załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy
dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych
objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić
odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność.
Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień wzoru umowy przez:
1.
usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1
2.
zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego
przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz
Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby
wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od
którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi.
3.
zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki
sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną
Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany
przedmiot zamówienia.
D
o postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r.
nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismami z dnia 25 maja 2020r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że
dokonał modyfikacji treści SIWZ, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach.
Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron
dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że
modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość
wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r.
Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie
postępowania odwoławczego w sprawach.
W
obec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie
odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine
ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje,
powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem
stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący …….……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
