rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1053/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę Complex
Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo - Konsultingowe z siedzibą
w Katowicach w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i
Autostrad z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Complex Projekt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Biuro Projektowo – Konsultingowe z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Complex Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Biuro Projektowo
– Konsultingowe z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
post
ępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………


Sygn. akt: KIO 1053//20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
(jednostka prowadząca postępowanie – Oddział w Katowicach) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Bieżące utrzymanie systemu oraz infrastruktury
systemu wraz z pro
wadzeniem monitoringu podłoża autostrady A1 w obszarze występowania
deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod
numerem 2018/S 200-454500.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 15 maja 2020 r. wykonawca
Complex Projekt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Biuro Projektowo – Konsultingowe z siedzibą w Katowicach (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania i uznania,
że jego oferta podlega odrzuceniu, a także wobec czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego
zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał
spełnienie wszystkich określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków udziału
w
postępowaniu;
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że oferta Odwołującego powinna być uznana
za odrzuconą z uwagi na okoliczność, iż została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z postępowania w sytuacji, w której Odwołujący nie powinien zostać uznany za
wykluczonego z postępowania;
3. art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na
okoliczność, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której
oferta Odwołującego nie powinna zostać uznana za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą oraz dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem okoliczności, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, że próbował

wytłumaczyć Zamawiającemu okoliczności, które powinny być mu znane i wiadome z urzędu,
bowiem
ten sam Zamawiający był stroną umowy Nr 51/R-1/2013/2014 (dalej „Umowa nr 51),
na którą Odwołujący powoływał się w ramach wykazywania spełniania kwestionowanego
warunku
udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na dotychczasową
korespondencj
ę z Zamawiającym, której treść wskazał jako aktualną. Odwołujący wskazał
także, że aktualnie prowadzone postępowanie jest kontynuacją wykonanego właśnie na
podstawie Umowy nr 51 zamówienia. Umowę nr 51 Odwołujący załączył jako dowód,
powołując się na jej treść oraz załączony do niej OPZ, w tym zawartą tam definicję systemu
SAMGA. Odwołujący wskazał, że taki właśnie system Zamawiający odebrał od wykonawcy,
co potwierdza protokół odbioru oraz treść referencji, które to dokumenty Odwołujący złożył
w toku post
ępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący postawił pytanie czym innym niż
elektronicznym systemem monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnym
z wymogami zawartymi w SIWZ jest opracowane i dostarczone w ramach Umowy nr 51
oprogramowanie narzędziowe do obsługi rozbudowanych urządzeń systemu wraz algorytmem
do interpretacji i raportowania wyników pochodzących ze wszystkich źródeł systemu.
Odwołujący powołał się także na zawartą w SIWZ definicję elektronicznego systemu
monitoringu pracy konstrukcji.
Podkreślił, że Zamawiający nie doprecyzował, co rozumie pod
pojęciem „automatyczny system”, jak również nie wskazał, z jakich elementów system ten
miałby się składać. W ramach przywołanej wyżej definicji odwołał się on jedynie do funkcji jaką
ma on pełnić. W ślad za elektroniczną wersją Encyklopedii PWN Odwołujący przyjął, że system
to
układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość”.
Uzupełniając ten opis o określenie „automatyczny” nie można w ocenie Odwołującego
twierdzić, że musi on składać się z czujników, okablowania, rur ochronnych, komputerów,
oprogramowania, serwerów czy też z jakichkolwiek innych elementów. Definicja ta przecież,
nie wymaga by
„system” był czymś fizycznym czy materialnym (wymagania takiego nie
zwerbalizował również Zamawiający w zapisach SIWZ). Podobnie jak oprogramowanie
operacyjne Windows (które przecież musi być uznane za desygnat pojęcia „system”) nie
zawi
era fizycznych, zewnętrznych elementów, a jest ,jedynie” zapisane w pamięci komputera,
tak tym bardziej analizowany System automatycznego monitorowania geotechnicznego
autostrady musi być za takowy uznany. W ocenie Odwołującego system ten ma spełniać
funkc
je podane w definicji, czyli ma „mierzyć charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe
ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych (...) wraz z ostrzeganiem użytkownika
systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem
o
kresowym z pracy systemu” bez względu na to z jakich elementów fizycznych i czy w ogóle
z jakichś, się składa.
Dalej Odwołujący wskazał iż Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu wybiórczo

przywołuje zakres prac wykonanych w ramach Umowy nr 51, pomijając najważniejszy
i
podkreślany dotychczas przez Odwołującego zakres polegający na przygotowaniu
opisanego wyżej oprogramowania narzędziowego. Zdaniem Odwołującego wykonane
w ramach Umowy nr 51
oprogramowanie narzędziowe (PMGA) samo w sobie spełnia
określoną przez Zamawiającego definicję „elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji”. Jest ono bowiem zarówno systemem automatycznym, jak i systemem mierzącym
charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych. Dokładnie ten sam system
jest
przedmiotem utrzymania w ramach niniejszego postępowania, a jego opis stanowi
załącznik nr 10 do OPZ. W dokumencie tym opisane są wszystkie realizowane przez PMGA
zadania i są one tożsame z zadaniami, które wskazał w definicji „elektronicznego systemu
moni
toringu pracy konstrukcji” Zamawiający. Program ten bowiem dokonuje pomiaru
charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustroju nośnego autostrady A1 poprzez
automatyczne pozyskiwanie danych z podsystemów (celem zobrazowania powyższego
Odwołujący przedstawił rysunek odnoszący się do elementów SAMGA). Następnie analizuje
wszystkie dane i
określa Stan Geotechnicznego Zagrożenia Autostrady, bazujący na
założeniach wielostopniowego kryterium prawdopodobieństwa wystąpienia deformacji
powierzchni terenu i informuje automatycznie o przekroczeniach zadanych norm. Wreszcie,
okresowo raportuje o stanie wszystkich podsystemów (tzw. raport techniczny). Odwołujący
podniósł także, iż ponieważ niniejsze postępowanie stanowi kontynuację zamówienia,
w
ramach którego powstało między innymi oprogramowanie narzędziowe (PMGA),
Zamawiający przygotowując definicję „elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji”
na pewno
konstruował ją na podstawie przytoczonych w odwołaniu fragmentów opisu
działania PMGA. który stanowił dla niego wzorzec prawidłowo działającego systemu
monitoringu pracy konstrukcji.
Sam Zamawiający wskazał zresztą, że wszystkie zapisy SIWZ
należy interpretować w kontekście systemu monitorowania podłoża autostrady A1.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał w ramach ocenianego warunku
doświadczenia w, mówiąc kolokwialnie, „zakopaniu” czy „zamontowaniu” czujników, z których
elektroniczny system monitoringu pracy konstrukcji będzie czerpał dane. Co więcej,
Zamawiający zdaje się zapominać co powinien rozumieć przez pojęcie „wykonanie” systemu,
a co wskazał w pkt 7.2. SIWZ, gdzie pojęcie to zdefiniował - pojęcie to należy rozumieć jako
podpisanie protokołu odbioru (lub innego równoważnego dokumentu) usługi Odwołujący
podniósł, iż protokołu i referencje w ramach realizacji Umowy nr 51 Zamawiający podpisał, nie
może więc w chwili obecnej twierdzić, że umowa ta, w ramach której powstał opisany wyżej
system SAMGA,
nie została wykonana w rozumieniu SIWZ. Odwołujący wskazał także, że nie
przeczy t
wierdzeniu Zamawiającego, że „Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy
monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie odpowiadają, zdaniem

Zamawiającego wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
b
udowlanego wskazanym w SIWZ TOM I (IDW) pkt 7.2. pkt 3 lit. a)”. Jednak powyższe
systemy nie wyczerpują wszystkich składowych dostarczonych w ramach Umowy nr 51
SAMGA
, o czym Zamawiający wie. System ten rozpatrywany jako całość warunek określony
w SIWZ ocz
ywiście spełnia.
Odwołujący wskazał, iż nie przeczy również twierdzeniom Zamawiającego ze str 9-10
zawiadomienia o wykluczeniu
, że „Należy podkreślić, że do oceny stanu zagrożenia
geotechnicznego autostrady wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła
autostrady A
1”, który przekazuje wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić
zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten system wraz z aplikacją nie został jednak
wykonany w ramach zadania pn.: „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze
występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą", jednocześnie
Odwołujący zgodził się, że „Wykonawca Complex Projekt na potrzeby realizacji zadania pn.
„Monitoring podłoża autostrady Al w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych
eksploatacją górniczą" wykorzystał funkcjonujący już wcześniej system pomiaru deformacji
powierzchni terenu oraz stworzoną przez wykonawcę tego systemu aplikację „System
monitorowania węzła autostrady A1". Okoliczność ta jest jednak zdaniem Odwołującego bez
znaczenia.
Zamawiający nie określił bowiem skąd zaprojektowany iż wykonany elektroniczny
system monitoringu pracy konstrukcji ma czerpać analizowane przez niego dane, a już z całą
pewnością nie określił, że ma je czerpać tylko i wyłącznie z podsystemów czy czujników
zamontowanych w ramach tej samej umowy, na podstawie której wykonany został taki system.
Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do kuriozalnych wniosków, że nawet wykonawca,
który w ramach innej, wcześniejszej umowy, najpierw zabudował czujniki, a następnie na
podstawie kolejnej umowy dokonał ich systemowej integracji, nie spełnia określonego przez
Zamawiającego warunku, bowiem w ramach żadnej z nich nie wykonał tych czynności
kompleksowo -
a w taki właśnie sposób określony przez siebie warunek próbuje intepretować
Zamawiający.
W ocenie Odwołującego jest to oczywista zmiana SIWZ, Zamawiającemu nie wolno
zmieniać czy „dointerpretowywać” zapisów SIWZ po upływie terminu składnia ofert, zwłaszcza
w ten sposób, że dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty podaje on nowe
rozumienie zdefiniowanych przez siebie wcześniej sformułowań, które odbiega od literalnych
zapisów SIWZ. Odwołujący dodał, że wszystkie negatywne konsekwencje niejasnych,
wieloznacznych, nieostrych sformułowań SIWZ ponosi Zamawiający (powołał się m.in. na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2016 r.; sygn. akt KIO 600/16, z 27 września 2016
r., sygn. akt KIO 1717/16, z 7 października 2016 r., KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r., KIO
2651/17, z 14 lipca 2015 r., KIO 1399/15, z 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2111/18

oraz wyrok SN z dnia 28.02.2013r., sygn. akt III CSK 70/12
). Odwołujący wskazał także, że
j
eśli twierdzenia Zamawiającego dotyczące definicji „elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego
” miałyby być prawdziwe, to w SIWZ Zamawiający
powinien podać bardzo szczegółową definicję, z której jednoznacznie powinno wynikać m.in.
z jakich elementów składowych powinien się składać taki system oraz, że powinien zostać
w
całości wykonany przez konkretnego Wykonawcę. Nic takiego Zamawiający w SIWZ nie
napisał. Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniem, że: „W ramach rozbudowy
istniejącego systemu nie zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji
powierzchni terenu autostrady Al, ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego, o którym mowa w SIWZ TOM I (1DW) pkt 7.2. pkt. 3
lit. a) ppkt. 1)”. System dostarczony w ramach Umowy nr 51 mierzy deformacje terenu
autostrady A1.
Wskazał na Załącznik nr 10 do OPZ niniejszego postępowania, w którym
w
sposób jasny i przejrzysty opisana jest funkcjonalność zrealizowanego w ramach Umowy nr
51 systemu monitorowania. Zakres informacji wy
korzystywanych przez tenże system oraz
zakres informacji ujawnianych w raportach z systemu określony jest również w tymże
Załączniku nr 10 do OPZ.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma podstaw do
powoływania się na doświadczenie w wykonaniu elektronicznego systemu dostarczonego na
podstawie Umowy nr 51 z uwagi na fakt, iż „został on wykonany przez spółkę Aspekt Sp. z o.o.
będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę” Odwołujący wskazał na swoje
wyjaśnienia i wyliczenia przedstawione w tym zakresie zawarte w piśmie z dnia 27 sierpnia
2019
r. Podkreślił, że Odwołujący brał bezpośredni udział w zaprojektowaniu i wykonaniu
systemu,
który powstał w wyniku realizacji Umowy nr 51, a twierdzenie, Zamawiającego jest
nieprawdziwe.
Odwołujący zauważył, że to, jaki przebieg miała realizacja Umowy nr 51
w
kontekście podziału zadań między konsorcjantów, którzy tę umowę podpisali, Zamawiający
wie
. Odwołujący wskazał także na swoją argumentacje zawartą w piśmie z dnia 16 marca
2020 r. Odwołujący przypomniał, że Complex Projekt Sp. z o.o. był uczestnikiem wszystkich
prac realizowanych przez Konsorcjum
o czym świadczy dokument: „Organizacja i wstępna
metodologia realizacji zamówienia”, którego elementem składowym był „Schemat
organizacyjny
”, pokazujący w jaki sposób będzie przebiegała realizacja umowy wraz
z
podaniem składu osobowego poszczególnych zespołów problemowych, a które to
dokumenty były składane wówczas przez Konsorcjum wraz z ofertą, którą Zamawiający
przyjął.
Odwołujący wyjaśnił także, że podobną interpretację pojęć zdefiniowanych w SIWZ
przedstawił już w odwołaniu od Wyniku 1, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione
w całości. W jego ocenie Zamawiający w zależności od bieżącego stanu rzeczy te same

pojęcia definiował w różny sposób, co może wskazywać, że Zamawiający próbuje za pomocą
dostępnych środków z postępowania się wycofać, unieważniając je bez podstawy prawnej.
I
nterpretacja zapisów SIWZ forsowana przez Zamawiającego prowadzi do konkluzji, że
podmiot, który wykonał system, nie posiada doświadczenia wystarczającego do wykonywania
usługi jego utrzymania, która to usługa jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący
dodał, że okoliczność naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczących unieważnienia
postępowania jest oczywistą konsekwencją nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego
z
postępowania. Przy uznaniu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
czynność unieważnienia postępowania nie może się ostać.
Zamawiający w dniu 3 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Zamawiający
podniósł, iż wskazane przez Odwołującego zadanie pn.: „Monitoring podłoża autostrady A1
w
obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” nie
potwierdza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt. 3
lit. a) ppkt. 1) IDW.
Wyjaśnił, iż przedmiotowe zadanie zostało zrealizowane na podstawie
umowy nr 51/R-1/2013
/2014 z dnia 06 marca 2014 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Konsorcjum Aspekt sp. z o.o. i Complex Projekt sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe
i
nie obejmowało ono zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji o
biektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zamawiający
wskazał, iż w ramach tego zadania przeprowadzono rozbudowę systemu monitoringu podłoża
autostrady Al poprzez m.in. zaprojektowanie i wykonanie automatycznych systemów
monitoringu stacji me
teorologicznych, piezometrów oraz drgań gruntu, które nie odpowiadają
wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego,
ponieważ
nie
mierzą
(nie
dokonują
pomiaru)
charakterystycznych
wielkości
wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak
naprężenia lub odkształcenia. Zamawiający wyjaśnił, iż w ramach Umowy nr 51 ww.
konsorcjum wykonawców wykonało:
1)
stacje meteorologiczne wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru
wielk
ości warunków atmosferycznych (m.in. temperatura, wielkość opadów);
2)
piezometry wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru poziomu
zwierciadła wód podziemnych;
3)
mierniki drgań gruntu wraz z oprogramowaniem dokonującym automatycznego pomiaru
pr
ędkości i przyspieszenia drgań gruntu (tj. zjawisk sejsmicznych). System monitorowania
drgań gruntu wykonany w ramach umowy nr 51 obejmuje pomiar drgań gruntu.
Przedmiotowy system pomiarowy został zamontowany w gruncie, na obszarze węzła

Piekary. Zasadnicz
ą funkcją przedmiotowego systemu jest pomiar prędkości
i
przyśpieszenia drgań podłoża. Zamawiający podkreślił, że system ten nie stanowi
systemu mierzącego .wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach
budowlanych, a jedynie dokonuje pomiaru
aktywności/dynamiki ruchu podłoża.
Zdaniem Zamawiającego charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych w ramach zadania
wskazanego w poz. 2 Wykazu Usług elementów systemu monitoringu jest odmienna od tej,
która wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego zamieszczonej w SIWZ.
Zamawiający wskazał ponadto, iż postanowienia OPZ do Umowy nr 51 potwierdzają, że
finalnym produktem tej umowy była wyłącznie aplikacja (program), której funkcje nie są
tożsame z funkcjami systemu monitorowania odkształceń i przemieszczeń podłoża.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołując się na definicję systemu SAMGA (pkt 4.2
OPZ do Umowy nr 51) oraz protokół odbioru sam wskazał, że przedmiotem odbioru była
aplikac
ja umożliwiająca pozyskiwanie i analizę (interpretację) danych pozyskanych
z
czujników zamontowanych w konstrukcji obiektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego
nie ulega wątpliwości, iż aby system mógł mierzyć charakterystyczne wielkości
wytrzymałościowe musi być wyposażony w urządzenia pomiarowe (np. czujniki), które
dostarczają dane: naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwości drgań własnych. Elementy
systemu monitoringu wykonane w ramach Umowy nr 51 nie generują tego rodzaju danych.
Zamawiający nie zgodził się także ze stanowiskiem Odwołującego wskazującym, że
program PMGA (aplikacja)
spełnia definicję elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji. Zamawiający wyjaśnił, iż w punkcie 2.4 OPZ zdefiniował Program Monitorowania
Geotechnicznego Autostrady jako kompleksowe oprogramowanie interpretacyjne do analizy
i interpretacji danych ze wszystkich
źródeł systemu oraz raportowania wyników (szczegółowy
opis aplikacji PMGA został przedstawiony w załączniku nr 10 do OPZ). Definicja ta zdaniem
Zamawiającego jednoznacznie wskazuje, że chodzi o program (pojęcie to również stosuje
Odwołujący), czyli aplikację wyłącznie analizującą dane z poszczególnych elementów
elektronicznego systemu monitoringu, a nie o systemem, w ramach którego dokonywane są
także pomiary. Zamawiający zwrócił uwagę, że program PMGA faktycznie jedynie pozyskuje
i
analizuje dane z podsystemów. Program ten jednak nie mierzy (nie wykonuje pomiarów),
ponieważ nie posiada takiej funkcji. Program wykorzystuje wskazane podsystemy, które
odpowiadają za mierzenie, czyli wykonywanie pomiarów (wyłącznie bowiem podsystemy
wyposażone są w urządzenia pomiarowe np. czujniki). Odwołujący w ramach Umowy nr 51
nie wykonał żadnego urządzenia pomiarowego umożliwiającego mierzenie wielkości,
o
których mowa w definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji.
Zamawiający przedstawił także tabelę obrazującą różnice pomiędzy aplikacją PMGA

a
elektronicznym systemem monitorowania pracy konstrukcji, o którym mowa w warunku
udziału w postępowaniu i którego definicję wskazano w SIWZ. W ocenie Zamawiającego
aplikacja PMGA stanowi wyłącznie element szerszego systemu monitorowania, a jej funkcje
są bezużyteczne bez danych pochodzących z urządzeń pomiarowych (czujników)
monitorujących odkształcenia podłoża, które zostały zaprojektowane i zabudowane w ramach
budowy autostrady A1 przez inny podmiot i nie były objęte Umowa nr 51.
W konsekwencji zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie posiada doświadczenia
w
zabudowie
urządzeń
pomiarowych
mierzących
charakterystyczne
wielkości
wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych. Okoliczność tę w ocenie
Zamawiającego przyznał Odwołujący w piśmie z dnia 27 sierpnia 2019 r.. W ramach zadania
referencyjn
ego Odwołujący nie wykonał żadnego czujnika (urządzania pomiarowego)
przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji powierzchni tereny ani nie zaprojektował
miejsca instalacji takiego czujnika lub urządzenia). Zamawiający wskazał także na zawartą
w pkt 4
.2 OPZ do Umowy nr 51 definicję Automatycznego Systemu Pomiaru Deformacji
Terenu i znaczenie tego systemu dla zapewnienia funkcjonalności systemu automatycznego
monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA).
Zauważył, że definicja elektronicznego
systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zawarta w SIWZ jasno precyzuje,
że elektroniczny systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego powinien
charakteryzować się: możliwością dokonywania automatycznych pomiarów (urządzenia
pomiar
owe, mierzenie, wykonywanie pomiarów); wykonywaniem pomiarów wielkości
wytrzymałościowych (m.in. naprężenia, odkształcenia częstotliwości drgań); pozyskiwaniem
danych z pracy ustroju nośnego konstrukcji obiektu budowlanego; ostrzeganiem
o przekroczeniu zad
anych norm; opracowaniem okresowych raportów.
Zamawiający podkreślił także, że nie wymagał opracowania wyłącznie aplikacji, ale
zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu konstrukcji obiektu
budowlanego. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż pomiędzy opracowaniem
samej aplikacji do elektronicznego systemu monitoringu a zaprojektowaniem i wykonaniem
elektronicznego systemu monitoringu występuje zasadnicza różnica. Zamawiający przedstawił
w tabeli szczegółowe porównanie wymaganego w SIWZ doświadczenia z doświadczeniem
przestawionym przez Odwołującego. Zamawiający potwierdził ponadto, że aktualnie
prowadzone postępowanie może być uznana za powiązane z poprzednim zamówieniem
dotyczącym utrzymywania systemu monitorującego deformacje terenu powstałe pod wpływem
eksploatacji górniczej na odcinku autostrady Al, natomiast zaznaczył, że Odwołujący forsuje
błędną tezę, że zakres Umowy nr 51jest tożsamy z zakresem obecnie prowadzonego
postpowania. Zamawiający podniósł, że zawarty w OPZ do umowy nr. 51 opis czynności
koniecznych do wykonania w ramach monitoringu podłoża autostrady Al obejmował niespełna

2 strony, natomiast w opisie wymaganych czynności dla obecnie prowadzonego postępowania
sięga 15 stron. Formularz cenowy do Umowny nr 51 zawierał 7 pozycji, a obecny formularz
cenowy zawiera 46 pozycji, w tym pozycje dotyczące uruchomienia nowych funkcji
elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji.
Zamawiający podniósł również, że faktycznym wykonawcą wszystkich podsystemów
wskazywa
nych przez Odwołującego nie był sam Odwołujący, ale Lider Konsorcjum
wykonawców realizujących zadanie w ramach Umowy nr 51 – spółka Aspekt Sp. z o.o.
Wskazał także, że to ta firma wykonała nie tylko wszystkie wskazywane przez Odwołującego
podsystemy, ale r
ównież samodzielnie opracowała „Projekt wykonawczy instalacji systemu
pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady
A1”, który został zrealizowany w ramach Umowy nr 51. Zamawiający w tym kontekście powołał
się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt i wynikające z tego
orzeczenia stanowisko, iż wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych
członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Niezależnie zatem od tego, że usługa referencyjna nie obejmowała zaprojektowania
i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego,
o
którym mowa w pkt 7.2. pkt 3 lit. a) IDW, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie może
skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte wyłączenie przez innego konsorcjanta
(Aspekt sp. z o.o.) w zakresie wykonania usługi referencyjnej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu wniosku
o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia
zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka
sytu
acja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 1376/19 (
w zakresie odnoszącym się do objętej niniejszym postępowaniem odwoławczym
kwestii
spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 7.2. pkt 3 lit. a IDW),
dotyczyły zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazania spełnienia ww. warunku. Zamawiający
w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1376/19 oświadczył, iż zgodnie z żądaniem

ówczesnego odwołującego (NeoStrain Sp. z o.o.) wezwie wykonawcę Complex Projekt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro Projektowo – Konsultingowe (obecnego
Odwołującego) do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazu usług w zakresie poz. 2, co do
spełnienia wymogów opisanych w pkt 7.2. pkt 3 lit. a ppkt 1 IDW. Tak też Zamawiający uczynił,
wystosowując do Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2019 r. wezwanie do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a następnie w dniu 5 marca 2020 r. wezwanie do złożenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem zakresem rozpoznawanego
obecnie odwołania objęta jest czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz czynność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli inne czynności niż te wykonane przez
Zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1376/19. Obecnie
kontroli Izby podlegają czynności podjęte przez Zamawiającego już po wystosowaniu do
Odwołującego wezwań na podstawie art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ocenia
zatem
prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w świetle
oświadczeń i dokumentów złożonych przez niego w odpowiedzi na ww. wezwania. Tym
samym nie zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
skutkujące obowiązkiem odrzucenia odwołania.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy
NeoStrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione
p
rzesłanki określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem (zdanie pierwsze) w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując
stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Z przepisu tego wynika że przystąpić do postępowania odwoławczego może tylko
wykonawca. Zgodnie z art. 2 pkt 11 u
stawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w
sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści tego przepisu, status wykonawcy
wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy
w
szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert,
kiedy to
status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu
składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę

w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez zamawiającego
z
postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się
ostateczne.
Taka sytuacja miała miejsce w przypadku NeoStrain Sp. z o.o. Jak wynika z akt sprawy,
Zamawiający w dniu 5 maja 2020 r. wykluczył NeoStrain Sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art. 24 us
t. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Od czynności tej
zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania, co potwierdził pełnomocnik NeoStrain Sp.
z
o.o. na posiedzeniu przed Izbą. Zgłaszający przystąpienie nie skorzystał z przysługującego
mu
prawa do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia go z postępowania, pomimo
posiadania takiej możliwości, wobec czego decyzja Zamawiającego stała się niewzruszalna.
Tym samym podmiot ten pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność
zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest
kwestionowanie czynności odrzucenia oferty jego konkurenta (podobnie wypowiedziała się
Izba m.in. w wyrokach z dnia 31 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1792/15 oraz z dnia 14 lutego
2017 r., sygn. akt KIO 261/17).
Następnie Izba stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, który został wykluczony
z
postępowania, a którego oferta pozostawałaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby do
wykluczenia nie doszło - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Gdyby bowiem odwołanie okazało się zasadne, unieważniona
zostałaby zarówno czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak i czynność
unieważnienia postępowania, co dawałoby Odwołującemu możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
informacji z otwarcia ofert, oferty
Odwołującego, dokumentów złożonych przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu usług i referencji,
wezwań wystosowanych przez Zamawiającego do Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2019 r.
i
5 marca 2020 r. oraz wyjaśnień Odwołującego złożonych w odpowiedzi na te wezwania,
zawiadomienia o
wykluczeniu z postępowania Odwołującego i NeoStrain Sp. z o.o., informacji
o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i
oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie)
oraz
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 lipca 2020 roku. Ponadto Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego:

1.
dokumenty złożone przez Odwołującego tj.:
a) umowa nr 51/R-1/2013/2014 wraz z OPZ i aneksem nr 1;
b)
raporty dobowe z pomiarów wygenerowane na podstawie SAMGA;
c)
schemat organizacyjny zespołów realizujących Umowę nr 51;
2.
dokumenty złożone przez Zamawiającego, tj,:
a)
wyciąg z projektu powykonawczego systemu monitoringu opracowanego w ramach
budowy autostrady A1 odcinek Pyrzowice
– Piekary Śląskie;
b)
wyciąg z projektu wykonawczego instalacji systemu pomiaru drgań gruntu
i
monitoringu meteorologicznego w rejonie węzła Piekary autostrady A1 opracowane
przez Aspekt
Sp. z o.o. wraz z protokołem przekazania dokumentacji powykonawczej
oraz protokołem częściowym odbioru robót;
c)
wyciąg z dokumentacji powykonawczej automatycznego systemu pomiaru drgań
gruntu w rejonie węzła Piekary Śląskie autostrady A1 wraz z protokołem przekazania
i
protokołem częściowym odbioru robót;
d)
wyciąg z projektu technicznego wykonawczego na wykonanie piezometrów w rejonie
węzła drogowego Piekary Śląskie wraz ze sprawozdaniem, protokołem przekazania
i
protokołem częściowym odbioru robót;
e) porozumienie z dnia 17 kwietnia 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 18 listopada
2013 r. wraz z załącznikiem;
f)
protokół częściowy akceptacji wraz z protokołem przekazania operatu pomiarowego
z
założenia dodatkowych punktów monitoringu geodezyjnego
g)
pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2016 r.;
h) aneks nr 2 do umowy konsorcjum dnia 18 listopada 2013 r. wraz z wnioskami Aspekt
Sp. z o.o. o wypłatę środków oraz fakturami.
Złożony przez Zamawiającego rysunek obrazujący schemat systemu SAMGA
z adnotacjami, jaki podmiot wykona
ł poszczególne elementy tego systemu, stanowił
oświadczenie własne pełnomocnika Zamawiającego, wobec czego Izba potraktowała ten
rysunek
jako uzupełnienie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest usługa pn. Bieżące utrzymanie systemu oraz
infrastruktury systemu wraz z prowadzeniem monitoringu podłoża autostrady A1 w obszarze
występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą.” Jak wskazano w pkt 5.1
IDW zamówienie dotyczy utrzymania systemów monitorowania stanu geotechnicznego
podłoża autostrady A1 oraz infrastruktury systemu na odcinku w. Gliwice Wschód do
w.
Pyrzowice wraz z prowadzeniem monitoringu pasa autostrady i oceną stanu zagrożenia
geotechnicznego autostrady. Wykonawca w ramach zamówienia zobowiązany będzie do

realizacji usługi polegającej na prowadzeniu stałego monitoringu pasa autostrady i reagowania
w sytuacjach kryzysowych. W celu osiągnięcia gotowości do realizacji usługi wykonawca
zobowiązany będzie przygotować system monitorowania oraz infrastrukturę systemu.
W pkt 7 IDW określone zostały warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt
3 lit. a) ppkt 1)
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny jest
do
należytego wykonania zamówienia to taki, który wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert wykonał (zrealizował) co najmniej jedną usługę
zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego o wartości co najmniej 800 000,00 zł netto.
Zamawiaj
ący przedstawił definicję elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji wskazując, iż jest to „automatyczny system mierzący charakterystyczne wielkości
wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych takie jak: naprężenia lub
odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych wraz z ostrzeganiem użytkownika systemu
o
przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem
okresowym z pracy systemu.”
W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1) lit. a) IDW wymagał złożenia na wezwanie wykazu usług wykonanych
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie (…).
W postępowaniu wpłynęły oferty Odwołującego oraz wykonawcy NeoStrain Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 20 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w pkt 7 i 8 IDW. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz usług,
w
którym w poz. 2 wskazał zadanie realizowane na rzecz GDDKA Oddział Katowice wykonane
w ramach umowy nr 51/R-
1/2013/2014 z dnia 6 marca 2014 r. pn. „Monitoring podłoża
autostrady A1 w obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją
górniczą” o wartości 5 344 500 zł netto (data wykonania zamówienia 6 marca 2017 r.). Jako
zakres tego zadania wskazano: „rozbudowa systemu monitoringu podłoża autostrady A1 wraz
z utrzymaniem; wykonanie oprogramowania narzędziowego określającego w sposób
automa
tyczny poziom zagrożenia geotechnicznego autostrady na podstawie danych
pozyskanych z automatycznych systemów pomiarowych. Wykonanie katalogowych projektów
robót naprawczych. Reagowanie w sytuacjach zagrożenia.” Do wykazu usług załączono

referencje, w których wskazano, że ww. zadanie wykonało konsorcjum firm Complex Projekt
Sp. z o.o. Biuro Projektowo-
Konsultingowe z siedzibą w Katowicach oraz Aspekt Sp. z o.o.
z
siedzibą w Jaworznie. W treści referencji opisano również, iż realizacja zadania polegała na:
i) prowadzeniu stałego monitoringu autostrady w obszarze monitorowania autostrady
i reagowania w sytuacjach kryzysowych, w tym prowadzeniu monitoringu geodezyjnego, ii)
rozbudowie systemu monitoringu o wykonanie
dodatkowych automatycznych systemów
pomiarowych: drgań gruntu, piezometrów, stacji meteorologicznych; iii) wykonaniu pełnego
katalogu projektów dla działań i robót naprawczych oraz zabezpieczających, wraz z instrukcją
postępowania i projektami diagnostyki awarii mogących wystąpić na obszarze monitorowania;
iv) opracowaniu i dostarczeniu oprogramowania narzędziowego do obsługi rozbudowanych
urządzeń systemu oraz algorytmy do interpretacji i raportowania wyników pochodzących ze
wszystkich źródeł systemu.
Zama
wiający w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za
która uznał ofertę NeoStrain Sp. z o.o., czynność ta została jednak unieważniona. Następnie
w dniu 8 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za
która uznał ofertę Odwołującego, ale również ta czynność została unieważniona w związku
z
częściowym uwzględnieniem odwołania NeoStrain Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO
1376/19
przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 2 Wykazu
usług, zobowiązując Odwołującego do odniesienia się do twierdzeń spółki NeoStrain Sp. z o.o.
zacytowanych w treści wezwania, dotyczących niespełnienia przez tę usługę wymogów
definicji elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego.
Zamawiający wskazał także, iż z treści referencji załączonych do Wykazu usług wynika, iż
zamówienie wskazane w poz. 2 zostało zrealizowane przez konsorcjum firm Odwołującego
i Aspekt Sp. z
o.o. Wobec powyższego Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień,
jaki był konkretny zakres udziału Odwołującego przy realizacji ww. zamówienia oraz jaka była
wartość realizowanego przez Odwołującego zakresu przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący powołał się na pkt 2 OPZ do Umowy
nr 51, wyjaśniając, że wykonany w ramach tej umowy system monitoringu autostrady A1
stanowi jeden system, zdolny do automatycz
nego wskazania poziomu tzw. stanu zagrożenia
geotechnicznego autostrady na podstawie analiz i interpretacji danych pomiarowych
pozyskiwanych ze zintegrowanych podsystemów pomiarowych, tj. 1. Automatyczny system
pomiarowy pomiaru odkształceń zbrojenia geosyntetycznego oraz wykrywania przemieszczeń
pionowych gruntu; 2. Automatyczny system monitorowania drgań; 3. Automatyczne stacje
meteorologiczne; 4. Automatyczny system monitorowania poziomu wód gruntowych. System

ten mierzy
automatycznie „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych
w konstrukcjach budowlanych” takie jak: odkształcenia, przemieszczenia, ostrzega
użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz
raportuje okresowo swoją pracę. Powyższe ma swoje odbicie w treści uzyskanych od
Zamawiającego referencji dot. realizacji Umowy nr 51.
Odnosząc się do zacytowanych w wezwaniu argumentów firmy NeoStrain Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, iż wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez
wykonani
e sytemu monitoringu składającego się min. z podsystemów pomiarowych
odpowiedzialnych za dostarczanie danych do dalszej automatycznej interpretacji, na bazie
której następuje automatyczne wyznaczanie poziomu zagrożenia geotechnicznego
autostrady. Owych po
dsystemów nie można traktować oddzielnie. Ponadto, nie jest prawdą,
że Zamawiający wymagał w SIWZ systemu „monitorującego naprężenia lub odkształcenia lub
częstotliwość drgań własnych”. Zamawiający wymagał bowiem automatycznego systemu
mierzącego
„charakterystyczne
wielkości
wytrzymałościowe
ustrojów
nośnych
w
konstrukcjach budowlanych”, a jedynie przykładowo, na co wskazuje użycie sformułowania
„takie jak”, podał „naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych”. Jest
oczywistym, że różne ustroje nośne, w zależności od ich typu, posiadają różne
charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe, dlatego też nie dookreślając typu konstrukcji
budowlanych, których miał dotyczyć system, Zamawiający nie wskazał zamkniętego katalogu
konkretnych wielkości wytrzymałościowych, które dostarczany system miałby mierzyć. Poza
tym,
w ocenie Odwołującego, nawet gdyby uznać, iż tak dostarczony system miał mierzyć tylko
którąś z trzech wskazanych wielkości, to system dostarczony Zamawiającemu na podstawie
Umowy nr 51
mierzył chociażby odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Fakt, że mierzył
je na podstawie danych uzyskiwanych z czujników zamontowanych przez inny podmiot na
etapie budowy autostrady nie ma znaczenia, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wskazał, że
taki system Wykonawca musi
zbudować od absolutnego zera. Wskazał jedynie efekt końcowy
w postaci wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego, który ma mierzyć określone wielkości. I taki efekt w wyniku realizacji umowy nr
51 Odwołujący dostarczył.
Odwołujący wskazał także, że system pomiaru drgań gruntu jest tylko jednym
z
elementów automatycznego sytemu monitoringu dostarczającym dane w zakresie pomiaru
energii drgań gruntu. Z treści SIWZ nie sposób wywieść, że jeden z elementów systemu
monitoringu (jakim jest podsystem sejsmiczny), miał posiadać cechy kompletnego systemu
monitoringu.
Wyjaśnił ponadto, że jak wynika z wymagań OPZ do zamówienia realizowanego
na podstawie Umowy nr 51, dane do analizy s
tanu zagrożenia geotechnicznego autostrady
przez p
rogram monitorowania geotechnicznego autostrady pobierane są z zespołu

skomputeryzowanych systemów pomiarowych, w skład których wchodzi pomiar odkształceń
zbrojenia geosyntetycznego i pomiar przemieszczeń pionowych gruntu oraz pomiar energii
drgań gruntu, pomiar poziomu wód gruntowych, pomiar warunków meteorologicznych
(temperatura gruntu, temperatura otoczenia, ilość opadów, grubość warstwy śniegu). Zgodnie
z intencją Zamawiającego, analiza stanu bezpieczeństwa autostrady A1 jest możliwa
wyłącznie przy uwzględnieniu danych ze wszystkich elementów systemu monitorowania jej
konstrukcji, tj.
podsystemów mierzących oddziaływania (drgania gruntu, poziom wód
gruntowych i warunki meteorologiczne) oraz odpowiedź (reakcję) konstrukcji (odkształcenia
i
przemieszczenia). Jest bowiem bezsprzeczne, że na stan konstrukcji autostrady bezpośredni
wpływ mają drgania gruntu, zmiany poziomu wód gruntowych oraz warunki meteorologiczne.
Zatem pomiar tych wielkości fizycznych jest wprost związany z wielkościami
wytrzymałościowymi konstrukcji obiektu budowlanego, jakim jest autostrada. Odwołujący
wyjaśnił także, że system pomiaru drgań gruntu jest tylko jednym z elementów
automatycznego sytemu monitoringu konstrukcji obiektu budowlanego dostarczającym
danych (w zakresie pomiaru energii drgań gruntu), koniecznych na dalszych etapach pracy
Automat
ycznego sytemu monitoringu autostrady. Miejsce instalacji tegoż systemu
pomiarowego (w gruncie) wynika z wielkości fizycznej, jaką ma za zadanie mierzyć.
Odwołujący zaznaczył także, iż fakt dokonywania pomiarów wytrzymałościowych parametrów
danego ustroju
nośnego obiektu budowlanego nie jest tożsamy z koniecznością zabudowy
urządzenia pomiarowego na tymże obiekcie.
W kwestii realizacji zadania z poz. 2 Wykazu usług przez konsorcjum, Odwołujący
wskazał, iż Zamawiający nie określił w ramach dokumentacji przetargowej postępowania
szczegółów dotyczących sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy, w przypadku w którym usługi, którymi chce się
wykonawca wykazać realizowane były przez niego w formie konsorcjum. W szczególności nie
wymagał w żadnym miejscu SIWZ, jak i w samym wezwaniu do złożenia stosownych
dokumentów, wyraźnego podziału na zakres prac realizowanych przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym samego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
powinien w tak rygorystyczny sposób, jak czyni to w ramach wezwania do wyjaśnienia, oceniać
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy swoje
doświadczenie nabyli w ramach konsorcjum. Odwołujący powołał się na wyroki KIO
w sprawach o sygn. akt KIO 1854/17, KIO 2534/18, KIO 2007/17, KIO 2014/17 oraz wyrok
TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Odwołujący poinformował, że w ramach realizacji Umowy nr 51, w odniesieniu do
zakresu prac związanych bezpośrednio z wykonaniem automatycznego systemu monitoringu
autostrady A1,
Odwołujący wykonał następujące prace: a) opracowanie koncepcji

i
zaprojektowanie systemu monitorowania SZGA (stanu zagrożenia geotechnicznego
autostrady), b) zaprojektowanie i wykonanie integrac
ji podsystemów pomiaru odkształceń
geosyntetyków i pomiarów przemieszczeń pionowych gruntu z pozostałymi częściami systemu
monitorowania stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady, tj., podsystemów
monitorowania
drgań,
poziomu
wód
gruntowych,
warunków
atmosferycznych,
c) zaprojektowanie i wykonanie systemu automatycznego zbierania i przetwarzania danych ze
skomputeryzowanych systemów pomiarowych, d) zaprojektowanie i wykonanie
automatycznego systemu oceny zagrożenia geotechnicznego autostrady dla poszczególnych
podsystemów pomiarowych, jak i ostatecznej analizy pod kątem bezpieczeństwa
monitorowanego obiektu, e)
zakres działań eksperckich związanych z wyznaczaniem
kierunków i koordynacja prac badawczych mających na celu opracowanie reguł zależności
pomiędzy mierzonymi wielkościami i opracowanie algorytmu pracy modułu interpretacyjnego,
f)
przeprowadzenie testów sprawności sytemu. Efektem prac Odwołującego było dostarczenie
automatycznego systemu mierzącego charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustroju
nośnego konstrukcji autostrady A1 wraz z funkcjonalnością ostrzegania użytkownika systemu
o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem
okresowym pracy systemu.
W kwestii wartości zrealizowanego zakresu zamówienia Odwołujący wskazał, iż z dniem
8 września 2015 r. (data zawarcia aneksu, faktyczne samodzielne prowadzenie prac od 1 lipca
2015 r.) do czasu zakończenia umowy (marzec 2017) prace realizowane w ramach umowy
były realizowane jedynie przez Odwołującego. Wyjaśnił, iż poziom skomplikowania robót nie
pozwala na jednoznaczne i wyraźne rozdzielenie zakresu prac faktycznie wykonanych przez
poszczególnych konsorcjantów do czasu przejęcia całości prac przez Odwołującego.
Okoliczności tej nie przeczy przedmiotowy podział zamówienia, jaki był pierwotnie założony
przez strony konsorcjum w ramach wzajemnych zobowiązań. W toku realizacji prac konieczne
bowiem były stałe i bieżące kontakty obu konsorcjantów związane czy to stricte z integracją
poszczególnych elementów systemu montowanych przez wykonawców lub podwykonawców,
czy też ze - wsparciem eksperckim świadczonym przez Odwołującego na rzecz Aspekt Sp.
z
o.o., co miało swoje odzwierciedlenie m.in. w składzie powołanej na czas realizacji zadania
Rady Naukowo-Technicznej,
której większość członków stanowiły osoby finansowane przez
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego jest on uprawniony do powoływania się na
doświadczenie Konsorcjum jako doświadczenie własne, stąd w wykazie usług, w poz. 2 nie
rozdzielono zakresu i wartości umowy realizowanej przez poszczególnych konsorcjantów.
Z
ostrożności Odwołujący wskazał, że w ramach kwoty 5 344 500 zł netto (łączna wartość
umowy), kwota wynagrodzenia zafakturowanego przez
Odwołującego za wykonane
„osobiście” prace wyniosła 3 162 277,04 PLN netto. Z kolei wartość prac wykonanych przez

Odwołującego obejmujących tylko wykonanie Automatycznego Systemu Monitoringu wynosi
co najmniej 1 176 590,00 PLN netto.
Zamawiający w dniu 5 marca 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
usta
wy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7. ppkt 1 lit. a IDW w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2
ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW.
Zamawiający w uzasadnieniu dla tej czynności przywołał m.in. treść ww. warunku
udziału w postępowaniu, wskazując, że definicja tam zawarta jasno wskazuje, co należy
rozumieć pod pojęciem elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji. W ocenie
Zamawiającego wskazane przez Odwołującego w poz. 2 Wykazu usług zadanie nie
potwierdza, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zadanie to nie
obejmowało zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi SIWZ. W ramach tego
zadania
przeprowadzono rozbudowę systemu monitoringu podłoża autostrady A1 poprzez
m.in. zaprojektowanie i wykonanie automatycznych systemów monitoringu stacji
meteorologicznych, piezometrów oraz drgań gruntu. Zaprojektowane i wykonane
automatyczne syst
emy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie
odpowiadają, zdaniem Zamawiającego, wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym
w treści warunku, ponieważ systemy te
nie mierzą charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych
w
konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak: naprężenia lub odkształcenia lub
częstotliwości drgań. Zaprojektowane i wykonane w ramach przedmiotowego zadania stacje
meteorologiczne wykonu
ją automatyczny pomiar wielkości warunków atmosferycznych (m.in.
temperatura, wielkość opadów); piezometry wykonują automatyczny pomiar poziomu
zwierciadła wód podziemnych; system drgań gruntu wykonuje automatyczny pomiar prędkości
i przyśpieszeniach drgań gruntu (tj. zjawisk sejsmicznych). System monitorowania drgań
gruntu obejmuje pomiar drgań gruntu. System pomiarowy został zamontowany w gruncie, na
obszarze węzła Piekary. Zasadniczą funkcją systemu jest pomiar prędkości i przyśpieszenia
drgań podłoża. Przedmiotowy system pomiaru drgań nie stanowi systemu mierzącego
wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, a jedynie
dokonuje pomiaru aktywności/dynamiki ruchu podłoża.
A zatem
zdaniem Zamawiającego charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych
w
ramach zadania pn. „Monitoring podłoża autostrady A1 w obszarze występowania
deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” systemów jest odmienna od tej, która
wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego
zamieszczonej w SIWZ.
Zamawiający wskazał ponadto, iż do oceny stanu zagrożenia

geotechnicznego autostrady wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła
autostrady A1
”, który przekazuje wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić
zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten system wraz z aplikacją nie został jednak
wykonany w ramach zadania
wskazanego w poz. 2 Wykazu usług Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem co
najmniej jednej
usługi „zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego”. Wskazany przez wykonawcę system mierzący
odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego (system pomiaru deformacji powierzchni terenu
autostrady A1
został zaprojektowany i wykonany na etapie budowy autostrady A1 przez inny
podmiot niż wykonawca. Odwołujący w ramach wskazywanego w poz. 2 zadania nie
zaprojektował, ani nie wykonał systemu mierzącego odkształcenia zbrojenia
geosyntetycznego. Wykonawca ten na potrzeby realizacji ww.
zadania wykorzystał
funkcjonujący już wcześniej system pomiaru deformacji powierzchni terenu oraz stworzoną
przez wykonawcę tego systemu aplikację „System monitorowania węzła autostrady A1”.
Odwołujący, co sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach, w ramach wskazywanego zadania
nie wykonał żadnego czujnika przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji
powierzchni terenu (ani nie zaprojektował miejsca instalacji takiego czujnika).
Zdaniem Zamawiającego wykonawca, który w ramach realizacji danego zadania
wykorzystał dane pomiarowe przesyłane z funkcjonującego wcześniej systemu pomiaru
deformacji terenu (tj. systemu, który został zaprojektowany i wykonany przez inny podmiot),
a
jednocześnie sam w ramach tego zadania nie zaprojektował i nie wykonał takiego systemu,
nie może powołując się na takie zadanie legitymować się doświadczeniem w zakresie
zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu deformacji terenu.
Podkreślił, że wymogi zawarte w IDW wskazują na konieczność wykazania się przez
wykonawców doświadczeniem zarówno w zakresie zaprojektowania, jak i wykonania
elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego.
Czynności
wykonane w ramach zadania
z poz. 2 Wykazu usług dotyczyły rozszerzenia funkcjonalności
istniejącego już systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1. Rozbudowa
polegała m.in. na wykonaniu nowych urządzeń pomiarowych w postaci stacji
meteorologicznych, piezometrów oraz aparatury mierzącej drgania gruntu (system drgań
gruntu) oraz na opracowaniu aplikacji. W ramach rozbudowy istniejącego systemu nie
zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady
A1
ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego, o którym mowa w IDW.
Zamawiający dodatkowo wskazał, że „Projekt wykonawczy instalacji systemu pomiaru
drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady Al", który

został zrealizowany w ramach Umowy nr 51, został wykonany przez spółkę Aspekt Sp. z o.o.
będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę. Powołał się na wyrok TSUE
w sprawie C- 387/14 Esaprojekt,
podkreślając, że wykonawca nie może polegać, do celów
wymaganego przez zamawiaj
ącego doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych
członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie
zdobyte wyłączenie przez innego konsorcjanta (Aspekt Sp. z o.o.) w zakresie wykonania
„Projektu wykonawczego instalacji systemu pomiaru drgań gruntu j monitoringu
meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary Autostrady A1". Odwołujący nie wykazał, że
zdobył doświadczenie przy wykonaniu tego projektu wykonawczego.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący nie złożył wymaganych dokumentów,
lecz przedstawił polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, wnosząc o unieważnienie
czynności wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż nie przeczy tezie Zamawiającego, że rozpatrywane oddzielnie
systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu nie odpowiadają
wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji opisanego w SIWZ.
Podobnie jak nie przeczy,
że „system mierzący odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego
(system pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1
) został zaprojektowany
i wykonany na etapie budowy autostrady A1
przez podmiot inny niż wykonawca” Odwołujący
wskazał, iż opiniował w trybie nadzoru autorskiego projekt tegoż systemu na etapie budowy
autostrady A
1. Odwołujący zwrócił uwagę, że istota rozpatrywanego problemu leży gdzie
indziej -
Zamawiający nie chce dostrzec, że efektem realizacji umowy nr 51 nie były oddzielne
systemy monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, a „System
automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA) -
tj. zespół
skomputeryzowanych systemów do automatycznego pomiaru deformacji powierzchni terenu,
automaty
cznego pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz stacji
meteorologicznych zainstalowanych w obszarze monitoringu”. Wskazał na definicję SAMGA
zawartą w OPZ dla umowy nr 51. Dopiero ten całościowy system dostarczony Zamawiającemu
przez Odwo
łującego spełnia wymagania „elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji” opisanego w SIWZ. Odwołujący załączył Protokołu przekazania i odbioru,
w
którym Zamawiający potwierdził, że odebrał „sprawny i działający rozbudowany system wraz
niezbędnym oprogramowaniem narzędziowym do obsługi i kompleksowe oprogramowanie
interpretacyjne PMGA
do interpretacji i raportowania wyników z analizy danych”. Odwołujący
zauważył, że w SIWZ dokument tego typu został wskazany jako dokument potwierdzający
wykonanie „usługi zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji obiektu budowlanego”.

Odwołujący nie zgodził się, że w ramach umowy nr 51 dokonano jedynie „rozbudowy
systemu monitoringu podłoża autostrady A1", skoro Odwołujący nie wykonywał tylko
i
wyłącznie trzech systemów, które działają same sobie, ale przede wszystkim stworzył w pełni
funkcjonalny system łączący ze sobą elementy czterech podsystemów. Ponadto, nie jest
prawdą, że Zamawiający wymagał w SIWZ systemu „monitorującego naprężenia lub
odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych”. Zamawiający wymagał bowiem
automatycznego, systemu mierzącego „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe
ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych", a jedynie przykładowo, na co wskazuje
użycie sformułowania „takie jak”, podał „naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań
własnych. Odwołujący wskazał, że różne ustroje nośne, w zależności od ich typu, posiadają
różne charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe, dlatego też nie dookreślając typu
konstrukcji budowlanych, których miał dotyczyć system, Zamawiający nie wskazywał
zamkniętego katalogu konkretnych wielkości wytrzymałościowych, które dostarczany system
miałby mierzyć. Poza tym, nawet gdyby uznać, iż tak dostarczony system miał mierzyć tylko
którąś z trzech wskazanych wielkości, to przecież system dostarczony Zamawiającemu na
podstawie umowy nr 51
mierzył chociażby odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego.
Odwołujący podniósł, iż fakt, że mierzył je na podstawie danych uzyskiwanych z czujników
zamontowanych przez inny podmiot nie ma żadnego znaczenia, bowiem Zamawiający w SIWZ
nie wskazał, że taki system wykonawca musi zbudować od zera. Wskazał jedynie efekt
końcowy w postaci wykonania "elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego", który ma mierzyć określone wielkości. I taki efekt w wyniku realizacji Umowy
nr 51 Odwołujący dostarczył.
W odniesieniu do realizacji Umowy nr 51 przez konsorcjum, Odwołujący wskazał na
przebieg realizacji Umowy nr 51.
Wyjaśnił, iż był uczestnikiem wszystkich prac realizowanych
przez Konsorcjum, czego potwierdzeniem
jest zarówno treść samej umowy konsorcjum, jak
i
treść wybranej przez Zamawiającego oferty konsorcjum. Odwołujący wskazał, że elementem
tej oferty był między innymi dokument pn. „Organizacja i wstępna metodologia realizacji
zamówienia", którego elementem składowym był „Schemat organizacyjny” pokazujący w jaki
sposób będzie przebiegała realizacja umowy wraz z podaniem składu osobowego
poszczególnych zespołów problemowych. Na potwierdzenie tego faktu Odwołujący załączył
ww. schemat. Podkreślił, że udział Odwołującego jest widoczny w każdym z zespołów.
Podkreślił, że w składzie Rady Naukowo-Technicznej większość stanowią pracownicy
zatrudniani przez
Odwołującego. Zadaniem Rady było m.in. wypracowanie właściwej
koncepcji przyszłego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji autostrady A1,
uwzgledniającej postawione cele oraz uwarunkowania natury technicznej (w zakresie
wykorzystania istniejących urządzeń pomiarowych oraz doboru charakterystyki nowych

urządzeń), jak i lokalizacyjnej (umiejscowienie nowych urządzeń pomiarowych w kontekście
zapewnienia ich optymalnej pracy pomiarowej). Na tej podstawie w kolejnym kroku firma
Aspekt rękami firm podwykonawczych realizowała zabudowę urządzeń pomiarowych
poszczególnych podsystemów (tj. sejsmicznego, piezometrów, stacji meteo). Dane te,
uzupełnione danymi z zabudowanego na etapie budowy autostrady A1 podsystemu
mierzącego odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego i przemieszczenia podłoża gruntowego
miały stanowić materiał wsadowy dla opracowanego w kolejnym etapie realizacji umowy nr 51
Systemu SAMGA wraz z oprogramowaniem narzędziowym PMGA.
Odwołujący podkreślił, iż to, że w wyniku realizacji umowy nr 51/R-1/2013/2014 miał
powstać, zgodnie z intencją Zamawiającego, elektroniczny system monitoringu konstrukcji
autostrady A1,
potwierdza przygotowany przez Zamawiającego OPZ, jak i inne dokumenty,
w tym
m.in. korespondencja Zamawiającego dot. bieżącej realizacji umowy nr 51 (Odwołujący
załączył notatkę służbową ze spotkania, w której wskazano, że pod pojęciem „cały system”
Zamawiający rozumie zarówno „urządzenia zainstalowane wcześniej w ramach budowy
aut
ostrady oraz urządzenia zabudowane w ramach niniejszej umowy”. Odwołujący wskazał
także, że wiosną 2015 r. (po upływie ok 1/3 czasu realizacji umowy nr 51), Zamawiający
przekazał Konsorcjum swoje zastrzeżenia w zakresie realizacji umowy, równolegle
Odwołujący został powiadomiony o braku realizacji przez Aspekt płatności wobec wybranych
podwykonawców robót. W obliczu zagrożeń, jakie zaistniała sytuacja sprowadzała
Odwołującego z tytułu solidarnej odpowiedzialności, spółka już od czerwca 2015 r. praktycznie
s
amodzielnie realizowała prace w ramach umowy nr 51, prowadząc równolegle rozmowy
z
firmą Aspekt celem formalnego przejęcia na siebie wszystkich dotychczasowych
obowiązków umownych i dalszej samodzielnej realizacji prac. Uregulowanie powyższych
formalności nastąpiło ostatecznie w dniu 19 sierpnia 2015 r. poprzez podpisanie przez strony
Aneksu nr 2 do Um
owy Konsorcjum. Równolegle Odwołujący zawiązał porozumienie
trójstronne z podwykonawcą celem przejęcia na siebie zadłużenia firmy Aspekt oraz
finasowania dalszych prac.
Odwołujący podkreślił, że te okoliczności są Zamawiającemu
znane, bowiem 8
września 2015 r. podpisał on z Konsorcjum aneks do umowy 1, zgodnie
z
którym Odwołujący został Liderem Konsorcjum przejmując na siebie realizację. 100%
pozostałych w umowie obowiązków Konsorcjum, w tym min. zaprojektowanie i wykonanie
SAMGA
wraz z oprogramowaniem narzędziowym PMGA.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że jeśli w ramach jakiegokolwiek zamówienia powstaje
i zostaje Zamawiającemu dostarczony nowy, dedykowany produkt, system czy usługa, to
muszą one być wynikiem wcześniejszych, mniej lub bardziej zaawansowanych prac
projektowych. Stąd oczywiste jest, że skoro Odwołujący w ramach omawianej umowy nr 51
wykonał System automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA), to

musiał go również zaprojektować. Wskazał, iż w ramach realizacji Umowy nr 51 opracował
koncepcję, zaprojektował i wykonał SAMGA, a w ramach tych prac zrealizował:
zaprojektowanie i wykonanie integracji systemów pomiaru odkształceń geosyntetyków
i
pomiarów przemieszczeń pionowych gruntu z pozostałymi częściami systemu monitorowania
stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady, tj. systemów monitorowania drgań, poziomu
wód gruntowych, warunków atmosferycznych; zaprojektowanie i wykonanie systemu
automatycznego zbierania i przetwarzania danych ze skomputeryzowanych systemów
pomiarowych;
zaprojektowanie i wykonanie automatycznego systemu oceny zagrożenia
geotechnicznego
autostrady dla poszczególnych podsystemów pomiarowych, jak i ostatecznej
analizy pod kątem bezpieczeństwa monitorowanego obiektu; prowadzenie monitoringu przez
okres objęty umową. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę
z tego, w jak
i sposób i przez kogo była realizowana umowa nr 51. Tego stanu rzeczy nie
zmienia fakt, że jako autora dokumentacji wykonawczej instalacji systemu pomiaru drgań
gruntu i monitoringu meteorologicznego w rejonie węzła Piekary Autostrady A1 wskazano
spółkę Aspekt. Projekt ten jest jedynie jednym z elementów dokumentacji przygotowanej
w ramach dokumentacji projektowej omawianego systemu, a ponadto projektem
wykonawczym, a nie pierwotnym źródłem projektowym.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że system SAMGA zrealizowany
w ramach umowy nr 51 jest zdefiniowanym w SIWZ
„elektronicznym systemem monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego". Charakteryzuje się bowiem wszystkimi
funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, tzn. system ten mierzy
automatycznie „charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych
w
konstrukcjach budowlanych” takie jak: odkształcenia, przemieszczenia, ostrzega
użytkownika systemu o przekroczeniu zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz
raportuje o
kresowo swoją pracę. Wskazał, iż Odwołujący może powoływać się na
doświadczenie, które zdobył podczas realizacji umowy nr 51, gdyż brał faktyczny i konkretny
udział w realizacji całej umowy, co jest zgodne z wyrokiem TSUE z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C-387 oraz wyrokami KIO w sprawach: KIO 2534/18 i KIO 2007/17, KIO 2014/17.
Do wyjaśnień załączono protokół przekazania i odbioru z dnia 7 marca 2017 r., referencje
wystawione przez Zamawiającego dotyczące wykonania Umowy nr 51, schemat organizacyjny
przed
stawiający skład zespołu realizującego ww. Umowę, notatkę służbową z dnia 24 sierpnia
2015 r. ze spotkania w sprawie realizacji Umowny nr 51.
W dniu 5 maja 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu
z
postępowania Odwołującego i NeoStrain Sp. z o.o. W odniesieniu do Odwołującego
Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał m.in. na wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego oraz wymagania wynikające z IDW. Zdaniem Zamawiającego z treści
przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień wynika, że
Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Zamawiający
wymagał wykazania się doświadczeniem obejmującym wykonanie „co najmniej jednej usługi
zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego, o wartości co najmniej 800 000,00 zł netto". W ocenie Zamawiającego
wskazane przez
Odwołującego w poz. 2 Wykazu usług zadanie nie potwierdza, że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Zadanie
to zostało zrealizowane na podstawie Umowy Nr 51 zawartej pomiędzy Zamawiającym
a
Konsorcjum Wykonawców: Aspekt sp. z o.o. i Complex Projekt sp. z o.o. Biuro Projektowo-
Konsultingowe i
nie obejmowało zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu
monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego zgodnie z wymogami zawartymi SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż w ramach ww. zadania przeprowadzono rozbudowę systemu
monitoringu podłoża autostrady A1 poprzez m.in. zaprojektowanie i wykonanie
automatycznych systemów monitoringu stacji meteorologicznych, piezometrów oraz drgań
gruntu.
Zaprojektowane
i
wykonane
automatyczne
systemy
monitoringu
stacji
meteorologicznych, piezometrów i drgań gruntu, nie odpowiadają, zdaniem Zamawiającego,
wymaganiom elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego
wskazanym w IDW,
ponieważ systemy te nie mierzą charakterystycznych wielkości
wytrzymałościowych ustrojów nośnych w konstrukcjach obiektów budowlanych, takich jak:
naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwości drgań. Zaprojektowane i wykonane w ramach
przedmiotowego zadania: 1)
stacje meteorologiczne wykonują automatyczny pomiar wielkości
warunków atmosferycznych (m.in. temperatura, wielkość opadów); 2) piezometry wykonują
automatyczny pomiar poziomu zwierciadła wód podziemnych; 3) system drgań gruntu
wykonuje automatyczny pomiar prędkości i przyśpieszeniach drgań gruntu (tj. zjawisk
sejsmicznych). System monitorowania drgań gruntu wykonany w ramach umowy nr 51/R-
1/2013/2014 z dnia 06.03.2014 r. obejmuje pomiar drgań gruntu. System pomiarowy został
zamontowany w gruncie, na obszarze węzła Piekary. Zasadniczą funkcją systemu jest pomiar
prędkości i przyśpieszenia drgań podłoża. Przedmiotowy system pomiaru drgań nie stanowi
systemu mierzącego wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach
budowlanych, a jedynie dokonuje pomiaru aktywności/dynamiki ruchu podłoża. A zatem
charakterystyka zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego zadania
systemów jest
odmienna od tej, która wynika z definicji elektronicznego systemu monitoringu pracy
konstrukcji obiektu budowlanego zamieszczonej w SIWZ.

Zamawiający podkreślił, że do oceny stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady
wykorzystywane są dane z „Systemu monitorowania węzła autostrady A1", który przekazuje
wszystkie newralgiczne dane pozwalające określić zagrożenie geotechniczne autostrady. Ten
system wraz z aplikacją nie został jednak wykonany w ramach zadania wskazanego w poz. 2
Wykazu us
ług. Ponadto Zamawiający zgodnie z pkt 7.2. pkt. 3 lit, a) ppkt. 1) IDW wymagał
wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem co najmniej jednej usługi „zaprojektowania
i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego".
Wskazany przez
Odwołującego system mierzący odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego
(system pomiaru deformacji powierzchni terenu autostrady A1)
został zaprojektowany
i wykonany na etapie budowy autostrady A1
przez inny podmiot niż Odwołujący. Wykonawca
w ramach wskazywanego zadania
wskazanego w poz. 2 Wykazu usług nie zaprojektował, ani
nie wykonał systemu mierzącego odkształcenia zbrojenia geosyntetycznego. Zamawiający
podniósł, iż Odwołujący na potrzeby realizacji tego zadania wykorzystał funkcjonujący już
wcześniej system pomiaru deformacji powierzchni terenu oraz stworzoną przez wykonawcę
tego systemu aplikację „System monitorowania węzła autostrady A1”. Odwołujący nie wykonał
żadnego czujnika przekazującego dane dotyczące pomiaru deformacji powierzchni terenu (ani
nie zaprojektował miejsca instalacji takiego czujnika). Zdaniem Zamawiającego wykonawca,
który w ramach realizacji danego zadania wykorzystał dane pomiarowe przesyłane
z
funkcjonującego wcześniej systemu pomiaru deformacji terenu (tj. systemu, który został
zaprojektowany i wykonany przez inny podmiot), a jednocześnie sam w ramach tego zadania
nie zaprojektował i nie wykonał takiego systemu, nie może powołując się na takie zadanie
legitymować się doświadczeniem w zakresie zaprojektowania i wykonania elektronicznego
systemu monitoringu deformacji terenu. Wymogi zawarte w IDW
wskazują na konieczność
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem zarówno w zakresie zaprojektowania, jak
i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego.
Czynności wykonane w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług dotyczyły
rozszerzenia funkcjonalności istniejącego już systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu
autostrady A1
. Rozbudowa polegała m.in. na wykonaniu nowych urządzeń pomiarowych
w
postaci stacji meteorologicznych, piezometrów oraz aparatury mierzącej drgania gruntu
(system drgań gruntu) oraz na opracowaniu aplikacji. W ramach rozbudowy istniejącego
systemu nie zaprojektowano i nie wykonano systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu
autostrady A1
, ani żadnego innego elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji
obiektu budowlanego, o którym mowa w pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, że „Projekt wykonawczy instalacji
systemu pomiaru drgań gruntu i monitoringu meteorologicznego w Rejonie węzła Piekary
Autostrady Al”, który został zrealizowany w ramach Umowy nr 51 został wykonany przez

spółkę Aspekt Sp. z o.o. będącą członkiem Konsorcjum realizującym ww. umowę. Powołał się
na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14
, wskazując, że w niniejszej sprawie,
Odwołujący nie może skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte wyłączenie przez
innego konsorcjanta (Aspekt Sp. z o.o.) w zakresie wykonania ww. projektu wykonawczego.
Wobec powyższego Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW. Odwołujący zaś
w odpowiedzi
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie powyższego warunku
udziału w postępowaniu. Oświadczył, iż podtrzymuje złożone już wcześniej, w trybie art. 26
ust. 1 ustawy PZP dokumenty i oświadczenia. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego,
nie złożenie przez Odwołującego dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt
7.2. pkt. 3 lit. a) ppkt. 1) IDW stanowi podsta
wę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 5 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, wobec faktu,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazły
potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
W
ocenie składu orzekającego decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą odpowiadała ww. przepisom ustawy Pzp,
Odwołujący nie wykazał bowiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy sprowadzało się do dokonania przez Izbę oceny,
czy zamówienie realizowane przez konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący,

wskazane w poz. 2 wykazu usług, spełniało wymagania określone w ww. warunku udziału
w
postępowaniu. Zakres przedmiotowy zamówienia pn. „Monitoring podłoża autostrady A1
w
obszarze występowania deformacji terenu wywołanych eksploatacją górniczą” co do zasady
nie był sporny pomiędzy Stronami i znajdował odzwierciedlenie w dowodach złożonych
w sprawie
, w tym w szczególności w treści umowy nr 51/R-1/2013/2014 z dnia 6 marca 2014
r.
i jej załączników (w tym opisu przedmiotu zamówienia), aneksu do tej umowy oraz protokołu
odbioru końcowego i referencji. Istotą sporu była natomiast okoliczność, czy realizacja przez
Odwołującego ww. zamówienia może być uznana za zaprojektowanie i wykonanie
elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego
, o którym
mowa w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW.
Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego Izba stwierdziła, iż odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna. Izba
przyznała rację Zamawiającemu, że w ramach zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług
Odwołujący nie nabył doświadczenia w zaprojektowaniu i wykonaniu elektronicznego systemu
monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, definicja elektronicznego systemu
monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego była jednoznaczna i precyzyjna.
Wynika
ło z niej, że oczekiwaniem Zamawiającego było posiadanie doświadczenia
w
zaprojektowaniu i wykonaniu systemu, który jest automatyczny i który mierzy
charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach
budowlanych (dodatkowo
wraz z ostrzeganiem użytkownika systemu o przekroczeniu
zadanych norm dla poszczególnych wielkości oraz raportowaniem okresowym z pracy
systemu). Za
mawiający opisał także co rozumie jako charakterystyczne wielkości
wytrzymałościowe ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych, wskazując na wielkości
takie jak
naprężenia lub odkształcenia lub częstotliwość drgań własnych. Ani przedmiotowa
definicja,
ani treść warunku udziału w postępowaniu, nie były przez wykonawców
kwestionowane
. Zamawiający zobowiązany był zatem dokonać kwalifikacji podmiotowej
wykonawców zgodnie z tak ukształtowanym, literalnym brzmieniem warunku udziału
w
postępowaniu wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW, a wszelka uznaniowość na
etapie badania i oceny ofert, czy
też dokonywanie rozszerzającej wykładni tego warunku
stanowiłyby działania niedopuszczalne.
Nie było sporne między Stronami, że za elektroniczny system monitorowania pracy
konstrukcji obiektu budowlanego
nie mogą być uznane poszczególne zaprojektowane
i
wykonane w ramach Umowy nr 51 „podsystemy” tj. automatyczny system pomiaru drgań
gruntu,
a
utomatyczny system piezometrów oraz automatyczny system stacji
meteorologicznych
, których definicje zawarto w pkt 4.4 – 4.6 OPZ załączonego do Umowy nr
51. Odwołujący, co przyznano w treści odwołania (oraz w złożonych w postępowaniu

o
udzielenie zamówienia wyjaśnieniach) nie przeczył twierdzeniu Zamawiającego, że
„Zaprojektowane i wykonane automatyczne systemy monitoringu stacji meteorologicznych,
piezometrów i drgań gruntu nie odpowiadają wymaganiom elektronicznego systemu
monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego wskazanym
w IDW”. Tym samym nie
była kwestionowana okoliczność, że wielkości, jakie mierzą trzy ww. automatyczne systemy,
nie stanowią charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustrojów nośnych
w konstrukcjach
budowlanych
w
rozumieniu
przedmiotowego
warunku
udziału
w
postępowaniu. Okolicznością bezsporną było także to, że automatyczny system pomiaru
deformacji powierzchni terenu (oznaczony w odwołaniu jako „podsystem mierzący
odkształcenia i przemieszczenia”), został zaprojektowany i wykonany przez podmiot trzeci i nie
stanowił przedmiotu Umowy nr 51, na którą Odwołujący powołał się w Wykazie usług.
Powyższe kwestie mają w ocenie Izby kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy. S
koro bowiem Odwołujący nie zaprojektował i nie wykonał w ramach
Umowy nr 51 automatycznego systemu mierzącego deformacje powierzchni terenu, który jest
elementem systemu SAMGA, a inne automatyczne systemy zaprojektowane i zrealizowane
w ramach Umowy nr 51 (
pomiaru drgań gruntu, piezometrów oraz stacji meteorologicznych)
nie stanowiły systemów mierzących charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów
nośnych w konstrukcjach budowlanych, to zdaniem składu orzekającego nie sposób uznać,
aby w ramach realizacji Umowy nr 51 Odwołujący zdobył doświadczenie w zaprojektowaniu
i wykonaniu elektronicznego systemu monitorowania pracy konstrukcji obiektu budowlanego.
Izba nie zgodziła się z Odwołującym, jakoby o spełnieniu przedmiotowego warunku
udziału w postępowaniu świadczyć miał fakt, że w ramach Umowy nr 51 zaprojektowano
i
wykonano oprogramowanie narzędziowe Program monitorowania geotechnicznego
autostrady (PMGA)
. Zwrócić należy uwagę na definicję PMGA wskazaną w pkt 4.7 OPZ
załączonego do Umowy nr 51, zgodnie z którą PMGA to „program komputerowy umożliwiający
obliczenia stanu zagrożenia geotechnicznego autostrady i jego wizualizacji na mapach
dokumentacyjnych mon
itorowanego odcinka autostrady. Danymi wejściowymi będą wyniki
pomiarów i obserwacji terenowych w zakresie monitorowania geotechnicznego autostrady.”
Już sama ta definicja wskazuje, że PMGA nie stanowi automatycznego systemu mierzącego
wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, lecz program komputerowy (oprogramowanie
narzędziowe), który zbiera dane z pomiarów i obserwacji terenowych w zakresie
monitorowania geotechnicznego autostrady
, a następnie przetwarza je i raportuje stan
zagrożenia. Monitorowanie geotechniczne autostrady również zostało zdefiniowane w OPZ
załączonym do Umowy nr 51 (pkt 4.1) i oznacza „zespół specjalnych pomiarów i obserwacji
terenowych związany z automatycznym systemem pomiarów deformacji powierzchni terenu,
pomiarami geodezyjnymi na zainstalowanych w okresie realizacji autostrady punktach

reperowych oraz punktach reperowych dodatkowych wyznaczonych na obiektach
inżynierskich i w strefach osłabienia w pasie drogowym, automatycznymi pomiarami drgań
gruntu, automatycznymi piezometrami, automatycznymi stacjami meteorologicznymi,
wizualnymi obserwacjami zachowania się powierzchni terenu i obiektów inżynierskich itp. na
obszarze monitorowania.” Pomiary w zakresie monitorowania geotechnicznego autostrady,
w
ramach których pozyskuje się dane wejściowe do PMGA, są realizowane przez cztery
automatyczne systemy mierzące, tj. automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni
terenu, a
utomatyczny system pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz
automatyczny system stacji meteorologicznych.
Błędne jest zatem stanowisko Odwołującego, iż „PMGA dokonuje pomiaru
charakterystycznych wielkości wytrzymałościowych ustroju nośnego autostrady A1 poprzez
automatyczne pozyskiwanie danych z podsystemów,” ponieważ analizy i przetwarzania
danych
wejściowych pozyskiwanych z pomiarów wykonanych przez ww. automatyczne
systemy mierzące oraz raportowania o stanie zagrożenia nie sposób utożsamiać z samym
pomiarem wielkości wytrzymałościowych konstrukcji obiektu budowlanego. Powyższą ocenę
potwierdza za
równo dokumentacja zamówienia wskazanego w poz. 2 Wykazu usług, jak
i
dokumentacja obecnego postępowania o udzielenie zamówienia. Załącznik nr 10 do OPZ
w
obecnym postępowaniu jasno wskazuje, że PMGA jest oprogramowaniem interpretacyjnym
do analizy i inter
pretacji danych ze źródeł systemu SAMGA oraz raportowania wyników, a nie
automatycznym systemem mierzącym wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, jakiego
wymagano w
warunku udziału w postępowaniu. Zadaniem PMGA jest ekstrakcja informacji
z danych pomi
arowych, interpretacja oraz analiza zagrożenia autostrady i wizualizacja
wyników, program ten nie dokonuje samodzielnie i automatycznie żadnych pomiarów, lecz
gromadzi i
przetwarza dane z takich pomiarów realizowanych przez odpowiednie
automatyczne systemy
mierzące.
W tym kontekście szczególną uwagę należy zwrócić także na nomenklaturę stosowaną
przez Zamawiającego w obu postępowaniach. Zgodnie z pkt 4.2 OPZ załączonego do Umowy
nr 51
, jak i definicją zawartą w Załączniku nr 10 do OPZ w obecnym postępowaniu, system
automatycznego monitorowania geotechnicznego autostrady (SAMGA) stanowi
„zespół
skomputeryzowanych systemów do automatycznego pomiaru deformacji powierzchni terenu,
automatycznego pomiaru drgań gruntu, automatyczny system piezometrów oraz stacji
meteorologicznych zainstalowanych w obszarze monitoringu. Wyniki obliczane przez systemy
będą przekazywane automatycznie, jako dane wejściowe, do określenia stanu zagrożenia
geotechnicznego autostrady realizowanego za pomocą programu monitorowania
geotechnicznego autostrady (PMGA).
” Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający
rozróżnia automatyczne systemy pomiaru (które również zostały zdefiniowane – por. pkt 4.3 –

4.6 OPZ załączonego do Umowy nr 51) od oprogramowania przetwarzającego dane
pochodzące z tych systemów (PMGA). Całkowicie błędne jest zatem utożsamianie przez
Odwołującego oprogramowania PMGA z automatycznym systemem mierzącym
charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych konstrukcji budowlanych,
o
którym mowa w treści warunku udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a
ppkt 1 IDW. Definicja zawarta w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW
jasno wskazuje, że wykonawca ma
posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu „automatycznego systemu
mierzącego” a nie „oprogramowania narzędziowego określającego poziom zagrożenia
geotechnicznego autostrady na podstawie danych pozyskanych z automatycznych systemów
pomiarowych” jak Odwołujący wskazał w poz. 2 Wykazu usług.
W konsekwencji zaprojektowanie i wykonanie oprogramowania PMGA nie stanowi
zaprojektowania i wykonania elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu
budowlanego
zgodnie z definicją wynikającą z IDW, który to system ma mierzyć (tj. dokonywać
faktycznych pomiarów) wielkości wytrzymałościowe ustrojów nośnych, a nie jedynie
przetwarzać dane uzyskane podczas przeprowadzania takich pomiarów. Twierdzeń
Odwołującego nie dowodzą złożone przez niego na rozprawie raporty dobowe wygenerowane
na podstawie SAMGA, które stanowią nic innego jak właśnie wynik analizy danych
wejściowych otrzymanych z automatycznych systemów mierzących przeprowadzonej
z
użyciem oprogramowania PMGA. Z kolei podnoszona na rozprawie okoliczność, iż wobec
problemów z systemem A1 (automatycznym systemem pomiaru deformacji powierzchni
t
erenu) w złożonych raportach brak jest danych z tego systemu, tylko potwierdza, że
oprogramowanie PMGA samodzielnie żadnych pomiarów nie dokonuje, a wygenerowanie
stosownych danych jest warunkowane prawidłowym działaniem automatycznego systemu
mierzącego.
Ponadto w ocenie Izby o
koliczność, że efektem realizacji Umowy nr 51 było powstanie
systemu określanego nazwą SAMGA, również nie powoduje, że Odwołujący może przypisać
sobie doświadczenie w zaprojektowaniu i realizacji elektronicznego systemu monitoringu
pracy konstrukcji obiektu budowlanego. SAMGA
(zgodnie z wyżej wskazaną definicją) stanowi
nic innego jak zespół automatycznych systemów mierzących deformacje powierzchni terenu,
drgania
gruntu, piezometrów i stacji meteorologicznych oraz oprogramowania PMGA. Prawdą
jest, że w skład zespołu systemów tworzących SAMGA wchodzi automatyczny system
pomiaru deformacji powierzchni terenu (
spełniający zdaniem Zamawiającego definicję
automatycznego systemu
mierzącego charakterystyczne wielkości wytrzymałościowe
ustrojów nośnych w konstrukcjach budowlanych wskazanego w warunku udziału), ale tego
automatycznego systemu pomiaru deformacji powierzchni terenu nie wykonano w ramach
Umowy nr 51. Dlatego jakkolwiek można byłoby zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,

i
ż „system SAMGA rozpatrywany jako całość warunek określony w SIWZ spełnia”, to nie
sposób uznać, aby w ramach Umowy nr 51 Odwołujący pozyskał doświadczenie w realizacji
systemu SAMGA
jako całości. SAMGA – jak już wskazano – nie jest samodzielnym
automatycz
nym systemem mierzącym, lecz zespołem takich systemów oraz oprogramowania.
Odwołujący zaś jednego z tych automatycznych systemów mierzących - tego kluczowego,
decydującego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu - w ramach Umowy nr 51 nie
zaprojektowa
ł i nie wykonał, system ten istniał już wcześniej.
Podnoszona na rozprawie okoliczność, że jeden z pełnomocników Odwołującego brał
udział w zaprojektowaniu i wykonaniu automatycznego system pomiaru deformacji
powierzchni terenu
(podsystemu mierzącego odkształcenia i przemieszczenia), potwierdza co
najwyżej, że ta osoba posiadać może doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu
elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego, nie oznacza
jednak, że takie doświadczenie nabył Odwołujący jako przedsiębiorstwo. Wykonanie przez
konsorcjum, w skład którego wchodził Odwołujący, jedynie oprogramowania narzędziowego
zbierającego dane wejściowe z już istniejącego systemu nie jest wystarczające do uznania,
że Odwołujący wykonał automatyczny system mierzący (dokonujący pomiarów, a nie jedynie
przetwarzający dane z takich pomiarów). Pozostałe podsystemy, o które rozbudowano system
już istniejący, nie spełniały wymagań postawionych w treści warunku udziału w postępowaniu,
co przyznał sam Odwołujący. Odwołujący nie wykazał, aby w ramach Umowy nr 51 ingerował
w automatyczny system pomiaru deformacji powierzchni terenu w takim stopniu, który
uprawniałby do uznania, że zaprojektował i wykonał on ten system „od początku” czy też
w
istotny sposób go rozbudował. Wręcz przeciwnie, na rozprawie Odwołujący wskazał, iż
w
zakresie podsystemu mierzącego odkształcenia i przemieszczenia potrzebna była jedynie
niewielka zmiana, której zresztą szerzej nie omówił.
W ocenie Izby z definicji zawartej w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW jednoznacznie wynika,
że, aby spełnić wymagania warunku należało legitymować się doświadczeniem
w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu
mierzącego charakterystyczne wielkości
wytrzymałościowe ustrojów nośnych, czyli systemu, którego podstawową funkcją jest właśnie
dokonywanie pomiaru tych wielkości. Błędne jest zatem założenie, że skoro na skutek
realizacji Umowy nr 51 powstał zespół systemów o nazwie SAMGA, to Odwołujący może
legitymować się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wykonaniu całego tego zespołu
system
ów, czyli wszystkich czterech „podsystemów” (automatycznych systemów mierzących),
w tym podsystemu
mierzącego przemieszczenia i odkształcenia, który już istniał. Tym samym
Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem działanie
Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp było prawidłowe.

Uznanie, że usługa zrealizowana w ramach umowy nr 51 nie spełnia warunku udziału w
post
ępowaniu wskazanego w pkt. 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW, przesądza
o
bezprzedmiotowości dokonywania oceny, czy zakres faktycznego udziału Odwołującego
w realizacji tej u
mowy (którą Odwołujący wykonywał w konsorcjum z firmą Aspekt Sp. z o.o.),
uprawniał go do posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wykonaniu
elektronicznego systemu monitoringu pracy konstrukcji obiektu budowlanego. Niemniej
w
ocenie Izby również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, aby mógł legitymować się
doświadczeniem w realizacji zadania wskazanego w poz. 2 Wykazu usług w zakresie tam
opisanym.
Izba miała na uwadze, iż Odwołujący ani w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
ani w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił szczegółowych twierdzeń i dowodów
w
celu potwierdzenia faktycznego i realnego zakresu jego udziału w wykonaniu zamówienia
będącego przedmiotem tej umowy oraz wartości wykonanych prac. Samo złożenie schematu
obrazującego strukturę zespołu realizującego Umowę nr 51 i powołanie się na finansowanie
pracy członków Rady Naukowo-Technicznej, to zdecydowanie zbyt mało, aby móc przypisać
Odwołującemu faktyczny udział w realizacji całego przedmiotu ww. umowy. Również
załączony do pisma Odwołującego z dnia 16 marca 2020 r. protokół odbioru końcowego nie
stanowi dowodu na
okoliczność faktycznego zakresu zadań obu konsorcjantów, a jedynie na
okoliczność wykonania Umowy nr 51. Z kolei fakt, że w pewnym momencie realizacji tej umowy
całość obowiązków przejął Odwołujący również nie przesądza o możliwości przypisania mu
doświadczenia w wykonaniu całego zakresu Umowy nr 51 czy też zakresu, jaki uprawniałby
do posłużenia się nim na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW.
Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji
czy
dokumentów, które pozwalałyby ocenić, co wchodziło w zakres obowiązków
Odwołującego w okresie, kiedy liderem konsorcjum była firma Aspekt Sp. z o.o. oraz jaki
zakres Umowy nr 51 przypadł Odwołującemu do samodzielnego wykonania po tym, jak przejął
on funkcję lidera konsorcjum.
Za niewiarygodne
Izba uznała także zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego twierdzenia o braku możliwości wyraźnego rozdzielenia zakresu prac faktycznie
wykonanych przez każdego z konsorcjantów. Twierdzenia te nie zostały nawet
uprawdopodobnione. Z kolei okoliczność przeciwną - możliwość rozdzielenia zakresu prac -
wykazał Zamawiający, który na rozprawie złożył dokumenty potwierdzające zakres realizacji
Umowy nr 51 przez
firmę Aspekt Sp. z o.o. (takie jak porozumienie do umowy konsorcjum
wraz z
załącznikiem odnoszącym się do podziału zadań, protokoły przekazania projektów
wykonawczych, dokume
ntacji powykonawczej, protokoły częściowe odbioru, dokumenty
rozliczeniowe). Ponadto dowody
złożone przez Zamawiającego potwierdzały, że to firma

Aspekt Sp. z o.o. w
edług pierwotnych ustaleń odpowiadała za rozbudowę systemu
monitoringu, w tym zaprojektowanie i
wykonanie oprogramowania narzędziowego oraz trzech
dodatkowych automatycznych systemów mierzących (co wynika z załącznika nr 1 do
porozumienia do umowy konsorcjum), jak i że to firma Aspekt Sp. z o.o. wykonała istotną część
prac z tego obszaru
, a zwłaszcza z obszaru projektowego (co wynika ze złożonych wyciągów
z
dokumentacji projektowej, protokołów odbioru i dokumentów rozliczeniowych). Tymczasem
podkreślić należy, że elementem decydującym o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
z pkt. 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 1 IDW,
było nie tylko wykonanie, ale także zaprojektowanie systemu
monitoringu.
Odwołujący ww. dokumentów nie kwestionował, sam zaś nie wykazał się inicjatywą
dowodową mająca na celu wykazanie okoliczności przeciwnych i potwierdzenie własnej
argumentacji. Za nieuzasadnione
Izba uznała także twierdzenie Odwołującego, iż skoro
Odwołujący wykonał system SAMGA, to musiał go również zaprojektować. Nie jest bowiem
tak, że podmiotem projektującym i realizującym dane zadanie zawsze musi być ten sam
podmiot.
Rolą Odwołującego było, aby najpierw w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a następnie w postępowaniu
odwoławczym, wykazać jego faktyczny udział w realizacji Umowy nr 51. Powyższe w ocenie
Izby nie pow
inno dla Odwołującego powodować nadmiernych trudności, wszak dysponował
on dokumentacją dotyczącą realizacji tej umowy i posiadał najszerszą wiedzę, co do tego,
który z konsorcjantów zrealizował jaką część Umowy. Tymczasem Odwołujący zamiast
przedstawić konkretną argumentację i dowody mające potwierdzić jego stanowisko, wdał się
w polemikę z Zamawiającym wskazując, że Zamawiający sam powinien doskonale sobie
zdawać sprawę z tego, w jaki sposób i przez kogo była realizowana Umowa nr 51.
W świetle powyższego Izba uznała, że działanie Zamawiającego polegające na
wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
uznaniu
jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, nie naruszało
przepisów ustawy Pzp i było prawidłowe na gruncie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, jaką dysponował Zamawiający.

W konsekwencji za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego było bowiem skutkiem
okoliczności, że oferty obu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zostały
uz
nane za odrzucone wobec wykluczenia tych wykonawców z postępowania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
• Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
• Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
• Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
• Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04