rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 947/20
KIO 947/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców U. R. i T. R.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma
Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R., Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Gminy Wielka Wieś, Plac
Wspólnoty 1, 32-085 Szyce,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców U. R. i T. R.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma
Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R., Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Gminy Wielka Wieś, Plac
Wspólnoty 1, 32-085 Szyce,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego: wykonawców U. R. i T. R. prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T.
R.
, Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica na rzecz Zamawiającego: Urząd Gminy
Wielka Wieś, Plac Wspólnoty 1, 32-085 Szyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 947/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wielka Wieś (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub
„ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Budowa uzbrojenia
istniejącej studni głębinowej i sieci wodociągowej łączącej studnie z istniejącym zbiornikiem
retencyjnym na działce 47/28 w miejscowości Giebułtów", numer referencyjny:
ZP.271.6.2020), zwanym dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 524294-N-2020. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił
Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej.
W dniu 28 kwietnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PB SYSTEM P. B. w Krakowie (dalej: „PB System”).
W dniu 4 maja 2020 r. wykonawcy: U. R. i T. R.
prowadzący działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy
poprzez
zaniechanie następujących czynności w Postępowaniu:
„1. Zamawiający nie zastosował ustawowych procedur badania wystąpienia rażąco niskiej
ceny.
Powyższe zaniechanie stanowi niedopełnienie przez Zamawiającego czynności wynikających
z art. 90.1 a ustawy. Przepis ten nakazuje
zamawiającym pełne zbadanie okoliczności
związanych z rażąco niską ceną, a wskazane w nim okoliczności nie stanowią pełnej listy
przedmiotów badania.
2.
Zamawiający nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta, którego oferta
zost
ała uznana za najkorzystniejszą w zakresie w jakim najtańszy oferent oświadczył, że nie
będzie korzystał z podwykonawców.
Zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczenia najkorzystniejszego oferenta
m.in. poprzez ustalenie poziomu zatrudnienia w
jego przedsiębiorstwie.
Zgodnie z art. 24 pkt 17) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3.
Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy sankcjonując odstępstwo od
SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień [załącznik
nr
6] wprowadza istotne zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez
rezygnację z części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje
możliwością wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia
w
ydatków na zakup i transport piasku oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją
nadmiaru ziemi.
”
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że: „Bezpośrednio przed otwarciem
ofert Zamawiający podał kwotę wyceny inwestorskiej, która wynosiła 1.050.000,00 zł. Na
podstawie informacji Zamawiającego o kwotach złożonych ofert [załącznik nr 2] Odwołujący
wykonał analizę pod kątem badania ustawowych warunków możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny [załącznik nr 3]. Średnia cen ofertowych w tej fazie postępowania wyniosła
668.977,43 zł. Cena najniższej oferty, uznanej następnie przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, stanowiła 60,3% średniej arytmetycznej ofert oraz 38,4% wyceny inwestora.
Kwoty zaoferowane w tej ofercie były zdaniem Odwołującego tak zaniżone, że uniemożliwiały
wykonanie zlecenia, co wprost zagrażało nieukończeniem inwestycji o ile roboty realizowano
by zgodnie z przepisami oraz oświadczeniami oferenta złożonymi w jego ofercie. W związku
z powyższym Odwołujący, ubiegając się o potencjalną decyzję o wyborze najtańszej oferty
jako najkorzystniejsze zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pełnej treści
przedmiotowej oferty. Zamawiający odpisał w swoim piśmie z dnia 24.04.2020r. [załącznik nr
4], że czyni starania o zdjęcie nadanej przez oferenta klauzuli poufności i po uzyskaniu na to
zgody przekaże Odwołującemu pełną treść dokumentów związanych z ofertą (do czego
należała również obrona przed zarzutem zastosowania rażąco niskiej ceny). Na podstawie już
posiadanych dokumentów Odwołujący wskazał w swoim piśmie z dnia 27.04.2020r. [załącznik
nr 5] na istotne wątpliwości nasuwające się w związku z potencjalnym wyborem praktycznie
wyłącznie na podstawie kryterium najniższej ceny. Na podstawie doskonałej znajomości rynku
oraz wiedzy o historii firmy najtańszego oferenta Odwołujący zwrócił m.in. uwagę, że
przedmiotowy oferent z prawdopodobie
ństwem graniczącym z pewnością poświadczył
nieprawdę w zakresie w jakim wskazał, że nie będzie posługiwał się podwykonawcami, co
wymaga sprawdzenia przez zamawiającego i w istotny sposób wpływa na cenę. W przypadku
ustalenia, że najtańszy oferent nie zatrudnia dostatecznej liczby pracowników jego oferta
kwalifikuje się do odrzucenia. Odwołujący sprzeciwił się również w sprawie nieprzekazania
informacji zastrzeżonych przez najtańszego oferenta jako „poufne”. W dniu 28.04.2020r.
Zamawiający uznał ofertę firmy PB System jako najkorzystniejszą [załącznik nr 6]. W tym
samym dniu Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu prośbę o przedłużeniu
ważności jego oferty o kolejne 30 dni [załącznik nr 7] - co zdaniem Odwołującego się budzi
wątpliwości w zakresie wyboru oferty najtańszej. Ostatecznie Zamawiający przekazał
Odwołującemu treść złożonych w dniu 15.04.2020r. wyjaśnień uczestnika przetargu, którego
oferta została później uznana za najkorzystniejszą [załącznik nr 8]. Analiza tego dokumentu
wykazała:
1)
Obrona przed zarzutem rażąco niskiej ceny dotyczyła jedynie porównania z wyceną
inwestora. Korzyści jakie w sześciu punktach swojego wyjaśnienia wskazała firma PB
System w łącznej kwocie ok. 600 tys. zł odnoszą się jedynie do wyceny inwestora
(
1.050.000,00 zł), natomiast ustawa wymaga uzasadnień również w stosunku do średniej
arytmetycznej złożonych ofert (w przedmiotowym przypadku 668.977,43 zł.). Zdaniem
Odwołującego wycena inwestorska została bardzo zawyżona. Daje to Zamawiającemu
korzyść w postaci możliwości swobodnego i uznaniowego wyboru spośród ofert badanych
pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Dlatego też niezbędne jest badanie poszczególnych
ofert w stosunku do średniej arytmetycznej, co przy dużej ilości uczestników przetargu, jak
również istotnych rozbieżnościach cenowych pozwala na lepszą ocenę wiarygodności
danej oferty.
2)
Niektóre punkty wyjaśnień firmy PB System wykluczają się wzajemnie. Korzyści płynące z
braku zatrudnienia kierownika budowy (pkt 1), braku delegacji pracowniczych (pkt 2),
koszty finansowe pozyskania sprzętu (pkt 3) należą do kategorii kosztów ogólnych
(pośrednich), które wyjaśniający ujął w odrębnym punkcie (Pkt 6).
3)
Specyfikacja wymagała od wszystkich oferentów wyceny robót opisanych w projekcie i dla
wygody oferentów dodatkowo ujętych w przedmiarze robót. Natomiast w punkcie 5
udzielono wyjaśnień i wskazano korzyści w odniesieniu do projektu po ewentualnych
przyszłych zmianach (inny zakres robót ziemnych), jakie firma PB System zamierzała
uzgodnić w przyszłości. Chodzi tutaj kwestię wprowadzenia oszczędności poprzez
rezygnację z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Zmiana ta w ocenie
Odwołującego się ma charakter zmiany istotnej. Najkorzystniejszy oferent rezygnuje z
części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością
wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków
na zakup piasku oraz wydatków związanych z wywozem ziemi.
W konsekwencji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy dopuszczając
odstępstwo od SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich
wyjaśnień [załącznik nr 6] wprowadza istotne zmiany do umowy.
Dopuszczalność modyfikacji umów w kontekście oceny, czy proponowana modyfikacja nie
stanowi
w istocie nowego zamówienia, była przedmiotem orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z 19.06.2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur
GmbH jak
o zawierający wskazówki interpretacyjne odnośnie do zmian umowy. Trybunał
ustalił, w jakich sytuacjach zmiany umowy mogą zostać uznane za udzielenie nowego
zamówienia publicznego. Tylko istotne zmiany umowy, które faktycznie (konkretnie) mogą
zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać aktualnych kontrahentów instytucji
zamawiającej, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia nowego
zamówienia. W szczególności zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może
być uznana za istotną, jeżeli:
1)
wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania
zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie
dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona;
2)
w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był
przewidziany;
3)
modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie
był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.
„Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie TSUE)
takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi
ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie
należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu
Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do
wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc
pod uwag
ę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych
zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie
korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość
renegocjowa
nia przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji
inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji
zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną
syt
uacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym
samym rynku” - tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 8.02.2019 r., I
SA/Kr 860/18.
Opisywana powyżej zmiana dokonana przez najkorzystniejszego oferenta oraz akceptowana
przez zamawiającego spełnia powyższe przesłanki uznania za zmianę istotną. Zmiana uznana
za istotn
ą zawsze powinna być przedmiotem nowego zamówienia.
W dniu 30.04.2020r. zamawiający wystosował do odwołującego pismo [załącznik nr 9] w
którym m.in. argumentował, że kwestionowane przez odwołującego oświadczenie firmy PB
System w sprawie braku podwykonawców dotyczy przyszłych zamiarów tej firmy, a nie stanu
obecnego. Odwołujący zgadza się, że prawdziwość posiadania zamiaru (i ewentualnego
wprowadzania w błąd Zamawiającego) jest w początkowym etapie postępowania
przetargowego trudna do zweryfikowania. Ponieważ jednak procedury nie przewidują żadnych
późniejszych restrykcji w przypadku niespełnienia zamiaru (co jest zależne jedynie od firmy
w
ybranej jako wykonawca), a zarzut może okazać się poważny pod kątem ceny (brak
pracowników zgodnie z Kodeksem Pracy może w znacznym stopniu obniżyć wycenę kosztów)
zamawiający zawsze może przyśpieszyć procedury i w celu weryfikacji zwrócić się do oferenta
o dotykowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt. 1.8.1. SIWZ.
Zdaniem odwołującego się zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczeń
oferenta, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą w zakresie braku posługiwania
się podwykonawcami. W perspektywie art. 24 pkt 17 ustawy odwołujący się wskazuje, że:
„Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. zachodzi, w każdej
sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym
w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które
mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek
te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia
wykonawcy z postępowania.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 r.,
KIO 2517/19.
”
Do odwołania zostały załączone: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wraz z załącznikiem nr 10, Informacja Zamawiającego z otwarcia ofert, Analiza cen
ofertowych,
Pismo Zamawiającego z dnia 24.04.2020r. z załącznikami, Pismo Odwołującego
z dnia 27.04.2020r.,
informacja Zamawiającego z dnia 28.04.2020r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
Wyjaśnienia wykonawcy PB System, Wystąpienie Zamawiającego z
dnia 28.04.2020r. o
wyrażenie zgody na przedłużenie okresu ważności oferty Odwołującego,
Pismo Z
amawiającego z dnia 30.04.2020r.
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wn
iósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o
jego oddalenie w całości, z uwagi na to, iż zarzuty odwołania są bezpodstawne, zaznaczając
jednocześnie, że Odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem nie ma
i nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem jego oferta znajduje się na trzeciej
pozycji w rankingu ofert, a zatem Odwołujący nie miał realnej szansy na uzyskanie danego
zamówienia. Odwołujący ani nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
prze
z Zamawiającego przepisów. Nadto Postępowanie jest wartości szacunkowej poniżej kwot
określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący mógł wnieść
odwołanie wyłącznie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego jednak nie uczynił,
zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w pkt 1 ppkt 1-3 odwołania, które
jednakże nie stanowią czynności określonych w art. 180 ust, 2 ustawy Pzp. Zawarte w
odwołaniu żądanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest tożsame z
zarzuceniem tej czynności niezgodności z przepisami ustawy. Zaznaczając, że czyni to z
daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania, wskazując na
istnienie podstaw do jego oddalenia.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, iż nie
zastosował ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny. Powołując się na przepis art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
, pismem z dnia 7 kwietnia 2020r., wystąpił bowiem o złożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców, tj.: System P. B. (kwota oferty:
403.440,00 zł brutto), BESKID INVEST A. Ł. (kwota oferty: 476.227, 69 zł brutto); Firma
Budowlana R. S.C. U. R. T. R., Szyce (
kwota oferty: 541.200,00 zł brutto. Zamawiający
zaznaczył, że w jego opinii oferty ww. trzech wykonawców budziły wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i dlatego
zw
rócił się to tych Wykonawców o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wymienione oferty
mieszczą się również w matematycznych ramach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
co wykazuje Odwołujący, a ustawowy zakres żądania wyjaśnień jest taki sam dla podstawy
żądania wyjaśnień określonej w art. 90 ust. 1, jak i w art. 90 ust 1a ustawy Pzp. Wykonawcy
we wskazanym terminie złożyli wyjaśnienia. Zamawiający przed dokonaniem czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonał analizy złożonych wyjaśnień, a zwłaszcza wyjaśnień
złożonych przez PB System wraz z przedstawionymi dowodami. Przywołując tezy z orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny oraz oceny wyjaśnień zawarte w
wyrokach: z dnia 02.12.2019r., sygn. akt: KIO 2315/19 z 14.05.2019r., KIO 747/19, z dnia
04.02.2020r., sygn. akt: KIO 110/20, z dnia 12.12.2019r., sygn. akt: KIO 2447/19, z dnia
03.12.2019r., sygn. akt: KIO 2338/19,
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze treść
złożonych wyjaśnień oraz stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia
21 czerwca 2010 roku (sygn. akt: XIX Ga 175/10), i
ż: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z Wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”, uznał wyjaśnienia wykonawcy PB
System
za wyczerpujące i wybrał ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Zdaniem
Zamawiającego nielogicznym wydaje się zarzucanie przez Odwołującego zawyżenia wyceny
inwestorskiej przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wartość szacunkowa została określona na
podstawie aktualnego kosztorysu inwestorskiego. Skoro w
ykonawca PB System wykazał w
wyjaśnieniach korzyści w stosunku do kwoty 1.050.000,00 zł, to tym bardziej są one realne w
stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, która jest niższa. W ocenie
Zamawiającego nadinterpretacją Odwołującego jest również doszukiwanie się wątpliwości w
zakresie wyboru oferty najtańszej w wystąpieniu Zamawiającego o przedłużenie terminu
związania ofertą o 30 dni. Zamawiający postąpił zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i na 3 dni
przed upływem terminu składania ofert wystąpił do wszystkich wykonawców biorących udział
w Postępowaniu, w tym także do Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Na marginesie Zamawiający dodał, że Odwołujący błędnie utożsamia kwotę,
którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia z wartością szacunkową zamówienia wynoszącą 826.218,15 zł
netto.
Ustosunkowując się do drugiego zarzutu odwołania, Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący nie wskazał w treści odwołania naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp lub
zapisu SIWZ, a jedynie przytoczył treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i zarzucił
Zamawiającemu, że nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta w zakresie, w jakim
najtańszy oferent oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców m. in. poprzez
ustalenie poziomu zatrudnienia, nie wskazując jednakże żadnej podstawy prawnej, a jedynie
sugerując weryfikację prawdziwości oświadczenia przez zwrócenie się do oferenta o
dodatkowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt 1.8.1. SIWZ
tj. „Wykaz osób”, potwierdzający
spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej,
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast Zamawiający wymagał w SIWZ
dysponowania jednym kierownikiem budowy posiadaj
ącym uprawnienia w zakresie sieci
sanitarnych, a
Wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę PB System potwierdza spełnienie
tego warunku.
Następnie odnosząc się do kwestii związanej z oświadczeniem Wykonawcy PB System
złożonym w ofercie, iż zamówienie wykona bez udziału Podwykonawców Zamawiający
przywołał wyroki Izby z dnia 14.10.2019r., sygn. akt: KIO 1932/19, z dnia 26.09.2019r., sygn.
akt: KIO 1754/19, z dnia 22 lutego 2017r., sygn. KIO 234/17 i m.in. stwierdził, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest możliwe wówczas, gdy
Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzi w błąd Zamawiającego
poprzez przedstawienie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem -
zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej - podanie w ofercie nazw
podwykonawców ma charakter informacyjny. Wobec powyższego Zamawiający nie miał
podstaw do wzywania Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do
przedkładania dodatkowych dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a
tym bardziej nie miał podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Brak zamiaru korzystania
z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać niemożności powstania
takiego zamiaru w przyszłości. Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli.
W uzasadnieniu stanowiska co do
trzeciego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 144
ustawy Pzp
Zamawiający zwrócił m.in. uwagę, na regulację art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i
kwestie związane z dopuszczalnością zmiany umowy, w tym, że : „przepisy art. 144 ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie zakazują dokonywania zmian w treści umowy zawartej w
trybie tej ustawy, lecz jedynie
limitują zakres dopuszczalnych zmian” (tak: SN - Izba Cywilna
w postanowieniu z dnia 28.11.2018r., sygn. akt: IV CSK 209/18).
Zamawiający wskazał, iż: po pierwsze - art. 144 ustawy Pzp mówi o zakazie zmian
postanowień zawartej umowy, a Zamawiający w Postępowaniu nie podpisał umowy z
w
ykonawcą PB System, ani z żadnym innym wykonawcą; po drugie - zmiana umowy o
udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna, gdy ma charakter nieistotny w
stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy lub gdy
Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający bardzo szeroko rozbudował w
ogłoszeniu i w SIWZ (art. 5 i art. 13 projektu umowy) zakres zmian umowy, która m.in.
przewiduje zakres zmian technologii wykonania przedmiotu umowy, zastosowania rozwiązań
zastępczych, zamiennych i równoważnych w zakresie niezbędnym do zgodnego z
obowiązującymi standardami, wymaganiami technicznymi oraz normami prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Wykonawca PB System
w punkcie 5 swoich wyjaśnień wskazuje na ewentualne
oszczędności wynikające z montażu rur PE-RC w wykopach bez stosowania podsypki
piaskowej. Możliwość montażu rur PE-RC bez podsypki piaskowej została poparta załączona
przez Wykonawcę dokumentem: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -2019/1069, wydanie
1,
z którego wynika że rury PE-RC mogą być układane w gruncie rodzimym bez stosowania
podsypki i obsypki metodami tradycyjnymi i waskowykopowymi (tj. frezowanie płużenie) lub
bezwykopowymi, tj. przewiert sterowany przecisk itp. oraz innymi alternatywnymi technikami
układania. Nadinterpretacją Odwołującego jest stwierdzenie, że Wykonawca PB System
rezygnuje z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Żaden zapis SIWZ nie
określa konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej montażu z zastosowaniem
obsypki i podsypki piaskowej do montażu rur PE-RC. Zamawiający mając na uwadze treść
ogłoszenia i SIWZ, a w szczególności Rozdz. I SIWZ pkt B podpkt 1 uznał złożone wyjaśnienia.
Zamawiający załączył do pisma dokumenty: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -
2019/1069, wydanie 1 oraz Rozdz. I SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz
złożoną przez Zamawiającego Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2019/1069 wydanie 1
Instytutu Techniki Budowlanej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w
prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Odw
ołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia
warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Zgodnie ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego
lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji
następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i
oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.(por. m.in. uchwała SN z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17.)
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zastosowania ustawowych
procedur badania wystąpienia w ofercie wykonawcy PB System oraz podniósł istnienie
podstawy do zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania tego wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgłosił zatem swoje zastrzeżenia co do prawidłowości
działań Zamawiającego poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty, co wiąże się z
dokonanym wyborem tej oferty. W
związku z tym wniesienie odwołania należy uznać za
dopuszczalne i podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu.
U
zasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, gdyż uczestniczył w
pierwszej fazie postępowania oraz złożył ofertę na zakres wymagany w SIWZ. Jak wynika z
ogłoszenia o wyborze oferty z dnia 28 kwietnia 2020 r. oferta Odwołującego z liczbą 84,72 pkt
uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W postępowaniu została zastosowana
procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
1
. Zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile
taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. 2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od
zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
W
związku z tym Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Druga w
kolejności oferta nie była bowiem badana pod względem wypełnienia się podmiotowych
wymogów SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się zatem uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na ewentualne udzielenie zamówienia.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest budowa uzbrojenia istniejącej studni głębinowej i sieci
wodociągowej łączącej studnię z istniejącym zbiornikiem retencyjnym na działce 47/28 w
miejscowości Giebułtów.
Zgodnie z Rozdziałem I część. B pkt 1 Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z
dokumentacją projektową oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i instrukcjami
producentów stosowanych urządzeń i materiałów, pod nadzorem przedstawiciela
Zamawiającego - Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Wykonawca ma obowiązek mieć w
dyspozycji osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Wskazane poniżej rozdziały
SIWZ zawierają postanowienia:
VI.
W
arunki dotyczące powierzenia części robót podwykonawcom.
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2.
W przypadku powierzenia wykonania części robót Podwykonawcy, Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom podania przez Wykonawcę firm podwykonawców.
XV.
Określenie przedmiotu zamówienia jak w załączonych przedmiarach robót i projektach
budowlanych i wykonawczych nie
zwalnia wykonawcy od dokładnego zapoznania się z
dokumentacj
ą techniczną, celem opracowania własnego przedmiaru robót, bowiem przedmiar
t
en ma stanowić podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego.
Wykonawca zdając sobie sprawę z prac jakie należy wykonać, ich znaczenia oraz ich rodzaj
zobowiązany jest przez wiedzą zawodową w swojej specjalności uzupełnić szczegóły. które
mog
ły być pominięte w dokumentacji, załączonym przedmiarze oraz projektach i uwzględnić
je w kosztach.
XVII.
Przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do określenia przedmiotu
zamówienia, Przedmiary te nie mogą stanowić podstawy do wyceny.
XIX.
Z
ałączenie kosztorysu ofertowego do oferty nie jest wymagane. Po wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawca z którym zostanie podpisana umowa sporządzi kosztorys
ofertowy i dołączy zamawiającemu.
XX. Dane z kosztorysu będą np. podstawą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy
należnego mu z tytułu wykonania Części przedmiotu zamówienia w sytuacji ewentualnego
odstąpienia od umowy, jak również wynagrodzenia za ewentualne zabezpieczenie
przerwanych robót, czy też wyliczenia wartości robót zaniechanych.
XXI.
Podstawą do określenia kwoty ofertowej są w równej mierze opis techniczny
dokumentacji, rysunki dokumentacji specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa
wykonawcy oraz obowiązujące normy i przepisy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. 1
– Zarzut niedopełnienia czynności wynikających z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez
niezastosowanie
ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny.
Wbrew stwierdzeniom zawartym w treści zarzutu Zamawiający powołując się na przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 7 kwietnia 2
020r., wystąpił o złożenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców: PB System P. B., BESKID INVEST A.
Ł. oraz do Odwołującego. Zostało wykazane, że wyjaśnienia zostały złożone przez PB System
oraz zostały następnie ocenione przez Zamawiającego, jako wyczerpujące i niewskazujące na
istnienie w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Okoliczność, iż jako podstawę do
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi:
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: (
…), a nie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie oznacza, że wymagana
ustawą procedura nie została przeprowadzona. Wynika to z brzmienia art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi:
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zau
ważenia wymaga, że na uzasadnienie tak postawionego zarzutu Odwołujący wskazał,
że treść złożonych przez wykonawcę PB System wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
wskazuje, że odnoszą się one jedynie do wyceny inwestora, która została jego zdaniem bardzo
zawyżona, a powinny również w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wówczas
pozwalałyby na lepszą ocenę wiarygodności oferty. Potwierdza to, że procedura wyjaśnień
rażąco niskie ceny w stosunku do oferty PB System, wbrew stwierdzeniom zawartym w
zarzucie odwołania, została przeprowadzona. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą
wykazaniu przez wykonawcę, że cena jego oferty jest realistyczna i jest możliwe wykonanie
za nią przedmiotu zamówienia. Jest tak niezależnie od tego, która z okoliczności, o których
mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
wystąpi, tj. niezależnie od tego czy pułap 30% zostanie
przekro
czony w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia czy w stosunku
do średniej arytmetycznej ofert. Na marginesie należy również dodać, że Odwołujący błędnie
utożsamia kwotę, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, wynoszącą 1.050 000,00 zł
brutto, z wartością szacunkową zamówienia, wynoszącą 826.218,15 zł netto, która została
określona na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Jak słusznie zauważył Zamawiający,
skoro wykonawca PB System wykazał oszczędności w zakresie wskazanych kosztów i te
odnosił do wyceny inwestorskiej to tym bardziej je wykazał, w stosunku do średniej
arytmetycznej ofert, która była niższa.
Każdy z wykonawców w sposób indywidualny dokonuje kalkulacji swojej oferty z
uwzględnieniem właściwych mu przymiotów i sposobu prowadzenia działalności
gospodarczej
, w tym kosztów prowadzenia tej działalności. Z wyjaśnień wynika, że pkt 6
odnosi się załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego gdzie przewiduje się 60%
narzutu do kosztów pośrednich dla tego typu robót, natomiast wykonawca PB System przyjął
ze względu na korzystne uwarunkowania lokalizacyjno-techniczne 20% narzut od kosztów
pośrednich. W związku z tym nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że pkt 1
wyjaśnień dotyczący formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej, pkt 2 dotyczący
miejsca prowadzenia działalności gospodarczej oraz pkt 3 dotyczący finansowania sprzętu
budowlanego niezbędnego do wykonania zadania, wykluczają się z pkt 6.
W ocenie Izby, p
rocedura wyjaśniająca cenę oferty PB System w związku podejrzeniem
istnienia rażąco niskiej ceny została przez Zamawiającego przeprowadzona. Wykonawca ten
złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił, nie stwierdzając istnienia w ofercie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący nie wykazał, że działania Zamawiającego w tym zakresie naruszają przepisy
ustawy Pzp
Ad. 2
– Zarzut dotyczący zaniechania zweryfikowania prawdziwości oświadczenia wykonawcy
PB System
w zakresie, w jakim oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien zweryfikować czy oświadczenie
wykonawcy PB System, że nie będzie korzystał z podwykonawców jest prawdziwe i z tym
wiąże przytoczony przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także sugestię przeprowadzenia
takiej weryfikacji pop
rzez zwrócenie się do wykonawcy PB System o dodatkowe dokumenty
opisane w cz. VIII 6/12 pkt 1.8.1. SIWZ.
Rozdz
iał. VIII SIWZ zawiera wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt. 1.8.1.
tego rozdziału wymieniony jest Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego (..), pozostający w korelacji z warunkiem w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określonym w Rozdziale VII pkt 1.1. lit. b), gdzie Zamawiający
wymagał dysponowania minimum 1 kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia w
zakresie sieci sanitarnych.
Wykaz osób przedłożony przez wykonawcę PB System zawiera
wskazanie właściciela jako osoby posiadającej wymagane kwalifikacje zawodowe/ zakres
uprawnień, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Tak więc cel, jakiemu służył ten
dokument, zgodnie z SIWZ,
został osiągnięty. Jak zauważył Zamawiający Wykonawca PB
System wykazał spełnienie samodzielnie także pozostałych warunków udziału w
postępowaniu, w związku z tym nie korzysta z potencjału innych podmiotów w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na co wskazują oświadczenia Wykonawcy
złożone wraz z ofertą w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i złożone przez tego wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego dokumenty potwierdzające te okoliczności.
Stosownie do art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tego
przepisu, jako podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest wykazanie
wypełnienie się wszystkich wymienionych w nim przesłanek, co w analizowanej sprawie nie
nastąpiło.
P
odanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. W związku z czym
brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem
treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez
zamawiającego w SIWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca,. W
związku z tym brak ich wskazania nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.
W związku z tym należy uznać, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby
Zamawiający miał podstawy do wzywania wykonawcy PB System do złożenia dodatkowych
dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a także aby miał podstawy
wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Ad.3. - zarzut
naruszenia art. 144 PZP poprzez sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ w„
zakresie, w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień wprowadza istotne
zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez rezygnację z części robót w
postaci
wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi
z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup i transport piasku
oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją nadmiaru ziemi
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu
nie stawia zarzutu
niezgodności oferty z SIWZ i nie stawia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie
wskazuje na sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ i
w związku z tym stawia zarzut naruszenia art. 144 ustawy Pzp, który stanowi: Zakazuje się
zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z
następujących okoliczności: (…).
Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie,
przepis art. 144 ustawy Pzp
określa zasadę niezmienności umów o zamówienie publiczne i
określa odstępstwa od tej zasady. Umowy o zamówienie publiczne zawierane są po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia wyłonionemu w jego wyniku
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem oferty, która została
złożona przez wykonawcę, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie
podlegała odrzuceniu. Odwołujący nie neguje, że z uwagi na treść oferty umowa może zostać
zawarta, a jedynie podn
osi ewentualną istotność ewentualnej zmiany zawartej umowy, co ma
miejsce już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tak postawiony zarzut nie może być uznany za skutecznie postawiony. Izba nie może
bowiem
rozstrzygać o zasadności ewentualnych zmian umowy.
Z tych względów również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie jednak od powyższej oceny, w okolicznościach sprawy, wskazania wymaga,
iż
na rozprawie Zamawiający stwierdził, że zmiana sposobu układania rur nie jest zmianą
technologii, lecz jest to metoda układania rur, która nie jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie
zmienia wymogów co do zastosowanych rur. Dokumentacja projektowa przekazana
wykonawcom nie stanowi, że to ma być wykop czy przewiert, bowiem z SIWZ wynika, że
przedmiot zamówienia ma być wykonany w równym stopniu zgodnie w wymienionymi tam
dokumentami takimi, jak projekt techniczny, specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa
wykonawcy oraz obwiązujące normy i przepisy i zależało mu, aby przedmiot zamówienia był
wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, co w odniesieniu do wykonawcy PB System
potwierdza, złożona przez tego wykonawcę Opinia techniczna Instytutu Techniki Budowlanej.
Oznacza to, że występują wątpliwości co do interpretacji SIWZ, tj. w analizowanym
postępowaniu Zamawiający twierdzi, wskazując na postanowienia SIWZ, że nie przewidział w
niej
konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej z wykonaniem obsypki i podsypki
piaskowej do montażu rur PE-RC, i w związku z tym nie miał zastrzeżeń do wyjaśnień
wykonawcy
PB System, które wskazują na takie rozumienie SIWZ, a ze stanowiska
Odwołującego wynika, że taką metodę zastosował, bowiem inaczej rozumiał SIWZ, to należy
uzna
ć, że nie mogą one negatywnie skutkować dla wykonawcy PB System. Tym bardziej, że
Odwołujący nie stawia zarzutu sprzeczności oferty tego wykonawcy z SIWZ, lecz wskazuje na
odstępstwo od SIWZ, nie wykazując, że jest ono w świetle postanowień SIWZ
niedopuszczalne.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 608/20 i KIO 638/20
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego: wykonawców U. R. i T. R. prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T.
R.
, Szyce, ul. Wesoła 36, 32-085 Modlnica na rzecz Zamawiającego: Urząd Gminy
Wielka Wieś, Plac Wspólnoty 1, 32-085 Szyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 947/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wielka Wieś (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub
„ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest „Budowa uzbrojenia
istniejącej studni głębinowej i sieci wodociągowej łączącej studnie z istniejącym zbiornikiem
retencyjnym na działce 47/28 w miejscowości Giebułtów", numer referencyjny:
ZP.271.6.2020), zwanym dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 524294-N-2020. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił
Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej.
W dniu 28 kwietnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PB SYSTEM P. B. w Krakowie (dalej: „PB System”).
W dniu 4 maja 2020 r. wykonawcy: U. R. i T. R.
prowadzący działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą: Firma Budowlana „R.” s.c. U. R., T. R. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy
poprzez
zaniechanie następujących czynności w Postępowaniu:
„1. Zamawiający nie zastosował ustawowych procedur badania wystąpienia rażąco niskiej
ceny.
Powyższe zaniechanie stanowi niedopełnienie przez Zamawiającego czynności wynikających
z art. 90.1 a ustawy. Przepis ten nakazuje
zamawiającym pełne zbadanie okoliczności
związanych z rażąco niską ceną, a wskazane w nim okoliczności nie stanowią pełnej listy
przedmiotów badania.
2.
Zamawiający nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta, którego oferta
zost
ała uznana za najkorzystniejszą w zakresie w jakim najtańszy oferent oświadczył, że nie
będzie korzystał z podwykonawców.
Zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczenia najkorzystniejszego oferenta
m.in. poprzez ustalenie poziomu zatrudnienia w
jego przedsiębiorstwie.
Zgodnie z art. 24 pkt 17) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3.
Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy sankcjonując odstępstwo od
SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień [załącznik
nr
6] wprowadza istotne zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez
rezygnację z części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje
możliwością wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia
w
ydatków na zakup i transport piasku oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją
nadmiaru ziemi.
”
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że: „Bezpośrednio przed otwarciem
ofert Zamawiający podał kwotę wyceny inwestorskiej, która wynosiła 1.050.000,00 zł. Na
podstawie informacji Zamawiającego o kwotach złożonych ofert [załącznik nr 2] Odwołujący
wykonał analizę pod kątem badania ustawowych warunków możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny [załącznik nr 3]. Średnia cen ofertowych w tej fazie postępowania wyniosła
668.977,43 zł. Cena najniższej oferty, uznanej następnie przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, stanowiła 60,3% średniej arytmetycznej ofert oraz 38,4% wyceny inwestora.
Kwoty zaoferowane w tej ofercie były zdaniem Odwołującego tak zaniżone, że uniemożliwiały
wykonanie zlecenia, co wprost zagrażało nieukończeniem inwestycji o ile roboty realizowano
by zgodnie z przepisami oraz oświadczeniami oferenta złożonymi w jego ofercie. W związku
z powyższym Odwołujący, ubiegając się o potencjalną decyzję o wyborze najtańszej oferty
jako najkorzystniejsze zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie pełnej treści
przedmiotowej oferty. Zamawiający odpisał w swoim piśmie z dnia 24.04.2020r. [załącznik nr
4], że czyni starania o zdjęcie nadanej przez oferenta klauzuli poufności i po uzyskaniu na to
zgody przekaże Odwołującemu pełną treść dokumentów związanych z ofertą (do czego
należała również obrona przed zarzutem zastosowania rażąco niskiej ceny). Na podstawie już
posiadanych dokumentów Odwołujący wskazał w swoim piśmie z dnia 27.04.2020r. [załącznik
nr 5] na istotne wątpliwości nasuwające się w związku z potencjalnym wyborem praktycznie
wyłącznie na podstawie kryterium najniższej ceny. Na podstawie doskonałej znajomości rynku
oraz wiedzy o historii firmy najtańszego oferenta Odwołujący zwrócił m.in. uwagę, że
przedmiotowy oferent z prawdopodobie
ństwem graniczącym z pewnością poświadczył
nieprawdę w zakresie w jakim wskazał, że nie będzie posługiwał się podwykonawcami, co
wymaga sprawdzenia przez zamawiającego i w istotny sposób wpływa na cenę. W przypadku
ustalenia, że najtańszy oferent nie zatrudnia dostatecznej liczby pracowników jego oferta
kwalifikuje się do odrzucenia. Odwołujący sprzeciwił się również w sprawie nieprzekazania
informacji zastrzeżonych przez najtańszego oferenta jako „poufne”. W dniu 28.04.2020r.
Zamawiający uznał ofertę firmy PB System jako najkorzystniejszą [załącznik nr 6]. W tym
samym dniu Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu prośbę o przedłużeniu
ważności jego oferty o kolejne 30 dni [załącznik nr 7] - co zdaniem Odwołującego się budzi
wątpliwości w zakresie wyboru oferty najtańszej. Ostatecznie Zamawiający przekazał
Odwołującemu treść złożonych w dniu 15.04.2020r. wyjaśnień uczestnika przetargu, którego
oferta została później uznana za najkorzystniejszą [załącznik nr 8]. Analiza tego dokumentu
wykazała:
1)
Obrona przed zarzutem rażąco niskiej ceny dotyczyła jedynie porównania z wyceną
inwestora. Korzyści jakie w sześciu punktach swojego wyjaśnienia wskazała firma PB
System w łącznej kwocie ok. 600 tys. zł odnoszą się jedynie do wyceny inwestora
(
1.050.000,00 zł), natomiast ustawa wymaga uzasadnień również w stosunku do średniej
arytmetycznej złożonych ofert (w przedmiotowym przypadku 668.977,43 zł.). Zdaniem
Odwołującego wycena inwestorska została bardzo zawyżona. Daje to Zamawiającemu
korzyść w postaci możliwości swobodnego i uznaniowego wyboru spośród ofert badanych
pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Dlatego też niezbędne jest badanie poszczególnych
ofert w stosunku do średniej arytmetycznej, co przy dużej ilości uczestników przetargu, jak
również istotnych rozbieżnościach cenowych pozwala na lepszą ocenę wiarygodności
danej oferty.
2)
Niektóre punkty wyjaśnień firmy PB System wykluczają się wzajemnie. Korzyści płynące z
braku zatrudnienia kierownika budowy (pkt 1), braku delegacji pracowniczych (pkt 2),
koszty finansowe pozyskania sprzętu (pkt 3) należą do kategorii kosztów ogólnych
(pośrednich), które wyjaśniający ujął w odrębnym punkcie (Pkt 6).
3)
Specyfikacja wymagała od wszystkich oferentów wyceny robót opisanych w projekcie i dla
wygody oferentów dodatkowo ujętych w przedmiarze robót. Natomiast w punkcie 5
udzielono wyjaśnień i wskazano korzyści w odniesieniu do projektu po ewentualnych
przyszłych zmianach (inny zakres robót ziemnych), jakie firma PB System zamierzała
uzgodnić w przyszłości. Chodzi tutaj kwestię wprowadzenia oszczędności poprzez
rezygnację z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Zmiana ta w ocenie
Odwołującego się ma charakter zmiany istotnej. Najkorzystniejszy oferent rezygnuje z
części robót w postaci wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością
wykorzystania ziemi z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków
na zakup piasku oraz wydatków związanych z wywozem ziemi.
W konsekwencji Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 144 ustawy dopuszczając
odstępstwo od SIWZ w zakresie w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich
wyjaśnień [załącznik nr 6] wprowadza istotne zmiany do umowy.
Dopuszczalność modyfikacji umów w kontekście oceny, czy proponowana modyfikacja nie
stanowi
w istocie nowego zamówienia, była przedmiotem orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z 19.06.2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur
GmbH jak
o zawierający wskazówki interpretacyjne odnośnie do zmian umowy. Trybunał
ustalił, w jakich sytuacjach zmiany umowy mogą zostać uznane za udzielenie nowego
zamówienia publicznego. Tylko istotne zmiany umowy, które faktycznie (konkretnie) mogą
zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać aktualnych kontrahentów instytucji
zamawiającej, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia nowego
zamówienia. W szczególności zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może
być uznana za istotną, jeżeli:
1)
wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania
zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie
dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona;
2)
w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był
przewidziany;
3)
modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie
był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.
„Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie TSUE)
takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi
ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie
należy zatem uznać za istotne, ponieważ w ramach zakresu rzeczowego projektu
Beneficjentka zaniechała wykonania części prac, wprowadziła nowe roboty bądź określiła do
wykonania prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały koniecznego charakteru, biorąc
pod uwag
ę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych
zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie
korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość
renegocjowa
nia przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji
inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji
zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną
syt
uacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym
samym rynku” - tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z 8.02.2019 r., I
SA/Kr 860/18.
Opisywana powyżej zmiana dokonana przez najkorzystniejszego oferenta oraz akceptowana
przez zamawiającego spełnia powyższe przesłanki uznania za zmianę istotną. Zmiana uznana
za istotn
ą zawsze powinna być przedmiotem nowego zamówienia.
W dniu 30.04.2020r. zamawiający wystosował do odwołującego pismo [załącznik nr 9] w
którym m.in. argumentował, że kwestionowane przez odwołującego oświadczenie firmy PB
System w sprawie braku podwykonawców dotyczy przyszłych zamiarów tej firmy, a nie stanu
obecnego. Odwołujący zgadza się, że prawdziwość posiadania zamiaru (i ewentualnego
wprowadzania w błąd Zamawiającego) jest w początkowym etapie postępowania
przetargowego trudna do zweryfikowania. Ponieważ jednak procedury nie przewidują żadnych
późniejszych restrykcji w przypadku niespełnienia zamiaru (co jest zależne jedynie od firmy
w
ybranej jako wykonawca), a zarzut może okazać się poważny pod kątem ceny (brak
pracowników zgodnie z Kodeksem Pracy może w znacznym stopniu obniżyć wycenę kosztów)
zamawiający zawsze może przyśpieszyć procedury i w celu weryfikacji zwrócić się do oferenta
o dotykowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt. 1.8.1. SIWZ.
Zdaniem odwołującego się zamawiający powinien zweryfikować prawdziwość oświadczeń
oferenta, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą w zakresie braku posługiwania
się podwykonawcami. W perspektywie art. 24 pkt 17 ustawy odwołujący się wskazuje, że:
„Przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p. zachodzi, w każdej
sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, przy czym
w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które
mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek
te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia
wykonawcy z postępowania.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 r.,
KIO 2517/19.
”
Do odwołania zostały załączone: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wraz z załącznikiem nr 10, Informacja Zamawiającego z otwarcia ofert, Analiza cen
ofertowych,
Pismo Zamawiającego z dnia 24.04.2020r. z załącznikami, Pismo Odwołującego
z dnia 27.04.2020r.,
informacja Zamawiającego z dnia 28.04.2020r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
Wyjaśnienia wykonawcy PB System, Wystąpienie Zamawiającego z
dnia 28.04.2020r. o
wyrażenie zgody na przedłużenie okresu ważności oferty Odwołującego,
Pismo Z
amawiającego z dnia 30.04.2020r.
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
wn
iósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o
jego oddalenie w całości, z uwagi na to, iż zarzuty odwołania są bezpodstawne, zaznaczając
jednocześnie, że Odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem nie ma
i nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem jego oferta znajduje się na trzeciej
pozycji w rankingu ofert, a zatem Odwołujący nie miał realnej szansy na uzyskanie danego
zamówienia. Odwołujący ani nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
prze
z Zamawiającego przepisów. Nadto Postępowanie jest wartości szacunkowej poniżej kwot
określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący mógł wnieść
odwołanie wyłącznie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego jednak nie uczynił,
zarzucając Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w pkt 1 ppkt 1-3 odwołania, które
jednakże nie stanowią czynności określonych w art. 180 ust, 2 ustawy Pzp. Zawarte w
odwołaniu żądanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest tożsame z
zarzuceniem tej czynności niezgodności z przepisami ustawy. Zaznaczając, że czyni to z
daleko posuniętej ostrożności. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania, wskazując na
istnienie podstaw do jego oddalenia.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, iż nie
zastosował ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny. Powołując się na przepis art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
, pismem z dnia 7 kwietnia 2020r., wystąpił bowiem o złożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców, tj.: System P. B. (kwota oferty:
403.440,00 zł brutto), BESKID INVEST A. Ł. (kwota oferty: 476.227, 69 zł brutto); Firma
Budowlana R. S.C. U. R. T. R., Szyce (
kwota oferty: 541.200,00 zł brutto. Zamawiający
zaznaczył, że w jego opinii oferty ww. trzech wykonawców budziły wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i dlatego
zw
rócił się to tych Wykonawców o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wymienione oferty
mieszczą się również w matematycznych ramach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
co wykazuje Odwołujący, a ustawowy zakres żądania wyjaśnień jest taki sam dla podstawy
żądania wyjaśnień określonej w art. 90 ust. 1, jak i w art. 90 ust 1a ustawy Pzp. Wykonawcy
we wskazanym terminie złożyli wyjaśnienia. Zamawiający przed dokonaniem czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonał analizy złożonych wyjaśnień, a zwłaszcza wyjaśnień
złożonych przez PB System wraz z przedstawionymi dowodami. Przywołując tezy z orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące rażąco niskiej ceny oraz oceny wyjaśnień zawarte w
wyrokach: z dnia 02.12.2019r., sygn. akt: KIO 2315/19 z 14.05.2019r., KIO 747/19, z dnia
04.02.2020r., sygn. akt: KIO 110/20, z dnia 12.12.2019r., sygn. akt: KIO 2447/19, z dnia
03.12.2019r., sygn. akt: KIO 2338/19,
Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze treść
złożonych wyjaśnień oraz stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia
21 czerwca 2010 roku (sygn. akt: XIX Ga 175/10), i
ż: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez
kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z Wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”, uznał wyjaśnienia wykonawcy PB
System
za wyczerpujące i wybrał ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Zdaniem
Zamawiającego nielogicznym wydaje się zarzucanie przez Odwołującego zawyżenia wyceny
inwestorskiej przez Zamawiającego, w sytuacji gdy wartość szacunkowa została określona na
podstawie aktualnego kosztorysu inwestorskiego. Skoro w
ykonawca PB System wykazał w
wyjaśnieniach korzyści w stosunku do kwoty 1.050.000,00 zł, to tym bardziej są one realne w
stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, która jest niższa. W ocenie
Zamawiającego nadinterpretacją Odwołującego jest również doszukiwanie się wątpliwości w
zakresie wyboru oferty najtańszej w wystąpieniu Zamawiającego o przedłużenie terminu
związania ofertą o 30 dni. Zamawiający postąpił zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i na 3 dni
przed upływem terminu składania ofert wystąpił do wszystkich wykonawców biorących udział
w Postępowaniu, w tym także do Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Na marginesie Zamawiający dodał, że Odwołujący błędnie utożsamia kwotę,
którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia z wartością szacunkową zamówienia wynoszącą 826.218,15 zł
netto.
Ustosunkowując się do drugiego zarzutu odwołania, Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący nie wskazał w treści odwołania naruszenia konkretnego przepisu ustawy Pzp lub
zapisu SIWZ, a jedynie przytoczył treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i zarzucił
Zamawiającemu, że nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia oferenta w zakresie, w jakim
najtańszy oferent oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców m. in. poprzez
ustalenie poziomu zatrudnienia, nie wskazując jednakże żadnej podstawy prawnej, a jedynie
sugerując weryfikację prawdziwości oświadczenia przez zwrócenie się do oferenta o
dodatkowe dokumenty opisane w cz. VIII pkt 1.8.1. SIWZ
tj. „Wykaz osób”, potwierdzający
spełnienie minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej,
opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast Zamawiający wymagał w SIWZ
dysponowania jednym kierownikiem budowy posiadaj
ącym uprawnienia w zakresie sieci
sanitarnych, a
Wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę PB System potwierdza spełnienie
tego warunku.
Następnie odnosząc się do kwestii związanej z oświadczeniem Wykonawcy PB System
złożonym w ofercie, iż zamówienie wykona bez udziału Podwykonawców Zamawiający
przywołał wyroki Izby z dnia 14.10.2019r., sygn. akt: KIO 1932/19, z dnia 26.09.2019r., sygn.
akt: KIO 1754/19, z dnia 22 lutego 2017r., sygn. KIO 234/17 i m.in. stwierdził, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest możliwe wówczas, gdy
Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzi w błąd Zamawiającego
poprzez przedstawienie informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem -
zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej - podanie w ofercie nazw
podwykonawców ma charakter informacyjny. Wobec powyższego Zamawiający nie miał
podstaw do wzywania Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do
przedkładania dodatkowych dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a
tym bardziej nie miał podstaw do jego wykluczenia z Postępowania. Brak zamiaru korzystania
z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać niemożności powstania
takiego zamiaru w przyszłości. Zamiar nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli.
W uzasadnieniu stanowiska co do
trzeciego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 144
ustawy Pzp
Zamawiający zwrócił m.in. uwagę, na regulację art. 72 dyrektywy 2014/24/UE i
kwestie związane z dopuszczalnością zmiany umowy, w tym, że : „przepisy art. 144 ustawy -
Prawo zamówień publicznych nie zakazują dokonywania zmian w treści umowy zawartej w
trybie tej ustawy, lecz jedynie
limitują zakres dopuszczalnych zmian” (tak: SN - Izba Cywilna
w postanowieniu z dnia 28.11.2018r., sygn. akt: IV CSK 209/18).
Zamawiający wskazał, iż: po pierwsze - art. 144 ustawy Pzp mówi o zakazie zmian
postanowień zawartej umowy, a Zamawiający w Postępowaniu nie podpisał umowy z
w
ykonawcą PB System, ani z żadnym innym wykonawcą; po drugie - zmiana umowy o
udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalna, gdy ma charakter nieistotny w
stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy lub gdy
Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Zamawiający bardzo szeroko rozbudował w
ogłoszeniu i w SIWZ (art. 5 i art. 13 projektu umowy) zakres zmian umowy, która m.in.
przewiduje zakres zmian technologii wykonania przedmiotu umowy, zastosowania rozwiązań
zastępczych, zamiennych i równoważnych w zakresie niezbędnym do zgodnego z
obowiązującymi standardami, wymaganiami technicznymi oraz normami prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Wykonawca PB System
w punkcie 5 swoich wyjaśnień wskazuje na ewentualne
oszczędności wynikające z montażu rur PE-RC w wykopach bez stosowania podsypki
piaskowej. Możliwość montażu rur PE-RC bez podsypki piaskowej została poparta załączona
przez Wykonawcę dokumentem: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -2019/1069, wydanie
1,
z którego wynika że rury PE-RC mogą być układane w gruncie rodzimym bez stosowania
podsypki i obsypki metodami tradycyjnymi i waskowykopowymi (tj. frezowanie płużenie) lub
bezwykopowymi, tj. przewiert sterowany przecisk itp. oraz innymi alternatywnymi technikami
układania. Nadinterpretacją Odwołującego jest stwierdzenie, że Wykonawca PB System
rezygnuje z części prac względem technologii przewidzianej w SIWZ. Żaden zapis SIWZ nie
określa konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej montażu z zastosowaniem
obsypki i podsypki piaskowej do montażu rur PE-RC. Zamawiający mając na uwadze treść
ogłoszenia i SIWZ, a w szczególności Rozdz. I SIWZ pkt B podpkt 1 uznał złożone wyjaśnienia.
Zamawiający załączył do pisma dokumenty: Krajowa Ocena Techniczna ITB-KOT -
2019/1069, wydanie 1 oraz Rozdz. I SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz
złożoną przez Zamawiającego Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2019/1069 wydanie 1
Instytutu Techniki Budowlanej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w
prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Odw
ołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia
warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu
odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Zgodnie ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego
lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji
następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i
oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.(por. m.in. uchwała SN z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17.)
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zastosowania ustawowych
procedur badania wystąpienia w ofercie wykonawcy PB System oraz podniósł istnienie
podstawy do zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania tego wykonawcy, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgłosił zatem swoje zastrzeżenia co do prawidłowości
działań Zamawiającego poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty, co wiąże się z
dokonanym wyborem tej oferty. W
związku z tym wniesienie odwołania należy uznać za
dopuszczalne i podlegające merytorycznemu rozpatrzeniu.
U
zasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, gdyż uczestniczył w
pierwszej fazie postępowania oraz złożył ofertę na zakres wymagany w SIWZ. Jak wynika z
ogłoszenia o wyborze oferty z dnia 28 kwietnia 2020 r. oferta Odwołującego z liczbą 84,72 pkt
uplasowała się na trzeciej pozycji w rankingu ofert. W postępowaniu została zastosowana
procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
1
. Zamawiający
może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile
taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. 2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od
zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.
W
związku z tym Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Druga w
kolejności oferta nie była bowiem badana pod względem wypełnienia się podmiotowych
wymogów SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się zatem uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, mógłby liczyć na ewentualne udzielenie zamówienia.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest budowa uzbrojenia istniejącej studni głębinowej i sieci
wodociągowej łączącej studnię z istniejącym zbiornikiem retencyjnym na działce 47/28 w
miejscowości Giebułtów.
Zgodnie z Rozdziałem I część. B pkt 1 Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z
dokumentacją projektową oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i instrukcjami
producentów stosowanych urządzeń i materiałów, pod nadzorem przedstawiciela
Zamawiającego - Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, Wykonawca ma obowiązek mieć w
dyspozycji osobę posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. Wskazane poniżej rozdziały
SIWZ zawierają postanowienia:
VI.
W
arunki dotyczące powierzenia części robót podwykonawcom.
1.
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
2.
W przypadku powierzenia wykonania części robót Podwykonawcy, Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom podania przez Wykonawcę firm podwykonawców.
XV.
Określenie przedmiotu zamówienia jak w załączonych przedmiarach robót i projektach
budowlanych i wykonawczych nie
zwalnia wykonawcy od dokładnego zapoznania się z
dokumentacj
ą techniczną, celem opracowania własnego przedmiaru robót, bowiem przedmiar
t
en ma stanowić podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego.
Wykonawca zdając sobie sprawę z prac jakie należy wykonać, ich znaczenia oraz ich rodzaj
zobowiązany jest przez wiedzą zawodową w swojej specjalności uzupełnić szczegóły. które
mog
ły być pominięte w dokumentacji, załączonym przedmiarze oraz projektach i uwzględnić
je w kosztach.
XVII.
Przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do określenia przedmiotu
zamówienia, Przedmiary te nie mogą stanowić podstawy do wyceny.
XIX.
Z
ałączenie kosztorysu ofertowego do oferty nie jest wymagane. Po wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawca z którym zostanie podpisana umowa sporządzi kosztorys
ofertowy i dołączy zamawiającemu.
XX. Dane z kosztorysu będą np. podstawą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy
należnego mu z tytułu wykonania Części przedmiotu zamówienia w sytuacji ewentualnego
odstąpienia od umowy, jak również wynagrodzenia za ewentualne zabezpieczenie
przerwanych robót, czy też wyliczenia wartości robót zaniechanych.
XXI.
Podstawą do określenia kwoty ofertowej są w równej mierze opis techniczny
dokumentacji, rysunki dokumentacji specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa
wykonawcy oraz obowiązujące normy i przepisy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania,
w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
może uwzględnić odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. 1
– Zarzut niedopełnienia czynności wynikających z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp poprzez
niezastosowanie
ustawowych procedur badania rażąco niskiej ceny.
Wbrew stwierdzeniom zawartym w treści zarzutu Zamawiający powołując się na przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 7 kwietnia 2
020r., wystąpił o złożenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny do trzech Wykonawców: PB System P. B., BESKID INVEST A.
Ł. oraz do Odwołującego. Zostało wykazane, że wyjaśnienia zostały złożone przez PB System
oraz zostały następnie ocenione przez Zamawiającego, jako wyczerpujące i niewskazujące na
istnienie w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Okoliczność, iż jako podstawę do
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi:
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: (
…), a nie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie oznacza, że wymagana
ustawą procedura nie została przeprowadzona. Wynika to z brzmienia art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, który stanowi:
W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zau
ważenia wymaga, że na uzasadnienie tak postawionego zarzutu Odwołujący wskazał,
że treść złożonych przez wykonawcę PB System wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
wskazuje, że odnoszą się one jedynie do wyceny inwestora, która została jego zdaniem bardzo
zawyżona, a powinny również w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert i wówczas
pozwalałyby na lepszą ocenę wiarygodności oferty. Potwierdza to, że procedura wyjaśnień
rażąco niskie ceny w stosunku do oferty PB System, wbrew stwierdzeniom zawartym w
zarzucie odwołania, została przeprowadzona. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą
wykazaniu przez wykonawcę, że cena jego oferty jest realistyczna i jest możliwe wykonanie
za nią przedmiotu zamówienia. Jest tak niezależnie od tego, która z okoliczności, o których
mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
wystąpi, tj. niezależnie od tego czy pułap 30% zostanie
przekro
czony w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia czy w stosunku
do średniej arytmetycznej ofert. Na marginesie należy również dodać, że Odwołujący błędnie
utożsamia kwotę, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert jako kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, wynoszącą 1.050 000,00 zł
brutto, z wartością szacunkową zamówienia, wynoszącą 826.218,15 zł netto, która została
określona na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Jak słusznie zauważył Zamawiający,
skoro wykonawca PB System wykazał oszczędności w zakresie wskazanych kosztów i te
odnosił do wyceny inwestorskiej to tym bardziej je wykazał, w stosunku do średniej
arytmetycznej ofert, która była niższa.
Każdy z wykonawców w sposób indywidualny dokonuje kalkulacji swojej oferty z
uwzględnieniem właściwych mu przymiotów i sposobu prowadzenia działalności
gospodarczej
, w tym kosztów prowadzenia tej działalności. Z wyjaśnień wynika, że pkt 6
odnosi się załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w
sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego gdzie przewiduje się 60%
narzutu do kosztów pośrednich dla tego typu robót, natomiast wykonawca PB System przyjął
ze względu na korzystne uwarunkowania lokalizacyjno-techniczne 20% narzut od kosztów
pośrednich. W związku z tym nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że pkt 1
wyjaśnień dotyczący formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej, pkt 2 dotyczący
miejsca prowadzenia działalności gospodarczej oraz pkt 3 dotyczący finansowania sprzętu
budowlanego niezbędnego do wykonania zadania, wykluczają się z pkt 6.
W ocenie Izby, p
rocedura wyjaśniająca cenę oferty PB System w związku podejrzeniem
istnienia rażąco niskiej ceny została przez Zamawiającego przeprowadzona. Wykonawca ten
złożył wyjaśnienia, które Zamawiający ocenił, nie stwierdzając istnienia w ofercie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący nie wykazał, że działania Zamawiającego w tym zakresie naruszają przepisy
ustawy Pzp
Ad. 2
– Zarzut dotyczący zaniechania zweryfikowania prawdziwości oświadczenia wykonawcy
PB System
w zakresie, w jakim oświadczył, że nie będzie korzystał z podwykonawców.
Zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien zweryfikować czy oświadczenie
wykonawcy PB System, że nie będzie korzystał z podwykonawców jest prawdziwe i z tym
wiąże przytoczony przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także sugestię przeprowadzenia
takiej weryfikacji pop
rzez zwrócenie się do wykonawcy PB System o dodatkowe dokumenty
opisane w cz. VIII 6/12 pkt 1.8.1. SIWZ.
Rozdz
iał. VIII SIWZ zawiera wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt. 1.8.1.
tego rozdziału wymieniony jest Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego (..), pozostający w korelacji z warunkiem w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określonym w Rozdziale VII pkt 1.1. lit. b), gdzie Zamawiający
wymagał dysponowania minimum 1 kierownikiem budowy, posiadającym uprawnienia w
zakresie sieci sanitarnych.
Wykaz osób przedłożony przez wykonawcę PB System zawiera
wskazanie właściciela jako osoby posiadającej wymagane kwalifikacje zawodowe/ zakres
uprawnień, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Tak więc cel, jakiemu służył ten
dokument, zgodnie z SIWZ,
został osiągnięty. Jak zauważył Zamawiający Wykonawca PB
System wykazał spełnienie samodzielnie także pozostałych warunków udziału w
postępowaniu, w związku z tym nie korzysta z potencjału innych podmiotów w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na co wskazują oświadczenia Wykonawcy
złożone wraz z ofertą w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia i złożone przez tego wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego dokumenty potwierdzające te okoliczności.
Stosownie do art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tego
przepisu, jako podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest wykazanie
wypełnienie się wszystkich wymienionych w nim przesłanek, co w analizowanej sprawie nie
nastąpiło.
P
odanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny. W związku z czym
brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie powoduje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem
treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez
zamawiającego w SIWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca,. W
związku z tym brak ich wskazania nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.
W związku z tym należy uznać, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby
Zamawiający miał podstawy do wzywania wykonawcy PB System do złożenia dodatkowych
dokumentów, o których mowa w Rozdz. VIII pkt.1.8.1. SIWZ, a także aby miał podstawy
wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Ad.3. - zarzut
naruszenia art. 144 PZP poprzez sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ w„
zakresie, w jakim najkorzystniejszy oferent w punkcie 5 swoich wyjaśnień wprowadza istotne
zmiany w zakresie zmiany technologii względem SIWZ poprzez rezygnację z części robót w
postaci
wykonania podsypki i obsypki piaskowej, co skutkuje możliwością wykorzystania ziemi
z wykopów i prowadzi do braku konieczności poniesienia wydatków na zakup i transport piasku
oraz wydatków związanych z wywozem i utylizacją nadmiaru ziemi
Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu
nie stawia zarzutu
niezgodności oferty z SIWZ i nie stawia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jedynie
wskazuje na sankcjonowanie odstępstwa od SIWZ i
w związku z tym stawia zarzut naruszenia art. 144 ustawy Pzp, który stanowi: Zakazuje się
zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na
podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z
następujących okoliczności: (…).
Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie,
przepis art. 144 ustawy Pzp
określa zasadę niezmienności umów o zamówienie publiczne i
określa odstępstwa od tej zasady. Umowy o zamówienie publiczne zawierane są po
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia wyłonionemu w jego wyniku
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem oferty, która została
złożona przez wykonawcę, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie
podlegała odrzuceniu. Odwołujący nie neguje, że z uwagi na treść oferty umowa może zostać
zawarta, a jedynie podn
osi ewentualną istotność ewentualnej zmiany zawartej umowy, co ma
miejsce już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tak postawiony zarzut nie może być uznany za skutecznie postawiony. Izba nie może
bowiem
rozstrzygać o zasadności ewentualnych zmian umowy.
Z tych względów również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie jednak od powyższej oceny, w okolicznościach sprawy, wskazania wymaga,
iż
na rozprawie Zamawiający stwierdził, że zmiana sposobu układania rur nie jest zmianą
technologii, lecz jest to metoda układania rur, która nie jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie
zmienia wymogów co do zastosowanych rur. Dokumentacja projektowa przekazana
wykonawcom nie stanowi, że to ma być wykop czy przewiert, bowiem z SIWZ wynika, że
przedmiot zamówienia ma być wykonany w równym stopniu zgodnie w wymienionymi tam
dokumentami takimi, jak projekt techniczny, specyfikacja techniczna, SIWZ, wiedza zawodowa
wykonawcy oraz obwiązujące normy i przepisy i zależało mu, aby przedmiot zamówienia był
wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, co w odniesieniu do wykonawcy PB System
potwierdza, złożona przez tego wykonawcę Opinia techniczna Instytutu Techniki Budowlanej.
Oznacza to, że występują wątpliwości co do interpretacji SIWZ, tj. w analizowanym
postępowaniu Zamawiający twierdzi, wskazując na postanowienia SIWZ, że nie przewidział w
niej
konieczności stosowania wyłącznie metody wykopowej z wykonaniem obsypki i podsypki
piaskowej do montażu rur PE-RC, i w związku z tym nie miał zastrzeżeń do wyjaśnień
wykonawcy
PB System, które wskazują na takie rozumienie SIWZ, a ze stanowiska
Odwołującego wynika, że taką metodę zastosował, bowiem inaczej rozumiał SIWZ, to należy
uzna
ć, że nie mogą one negatywnie skutkować dla wykonawcy PB System. Tym bardziej, że
Odwołujący nie stawia zarzutu sprzeczności oferty tego wykonawcy z SIWZ, lecz wskazuje na
odstępstwo od SIWZ, nie wykazując, że jest ono w świetle postanowień SIWZ
niedopuszczalne.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 608/20 i KIO 638/20
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
