rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 821/20
KIO 821/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego w dniu 15
kwietnia 2020r. przez J. D.
, prowadzącego działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK,
ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430
Celestynów
przy udziale wykonawcy
Neomed Polska Sp. z o.o., ul. Orężna 6A, 05-501 Piaseczno
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego w dniu 15
kwietnia 2020r. przez J. D.
, prowadzącego działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK,
ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430
Celestynów
przy udziale wykonawcy
Neomed Polska Sp. z o.o., ul. Orężna 6A, 05-501 Piaseczno
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt 1 lit. a, b, f, h,
pkt 2 lit. a, b, e, g, h, pkt 3 lit. b, pkt 4, pkt 5, pkt 6 oraz
pkt 7 odwołania,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża J. D., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
PARAMEDYK ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. D., prowadzącego
działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od J. D., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK ul.
Słoneczna 2, 05-270 Marki na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowego Ośrodka
Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 821/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej -
Celestynów z siedzibą w Celestynowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę indywidualnego pakietu
medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba do IPMed). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 kwietnia 2020 roku pod numerem 2020/S 069-163648.
W dniu 15 kwietnia 2020r. Odwołujący – J. D., prowadzący działalność gospodarczą p.n.
PARAMEDYK
, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr 6
do siwz opisującego Procedurę dotyczącą badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w zakresie w jakim:
a.
formułuje wymaganie „aby opakowanie było łatwe do otwierania” (punkt 2.2, str. 38
Załączników do siwz),
b.
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać
w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 38 Załączników do siwz),
c.
Zamawiający stwierdza, że „nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami
roztworu soli fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie
przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki piersiowej', bez jednoczesnego
wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany przed naklejeniem
opatrunku (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz),
d.
nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
e.
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być
możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 4.1, str.
39 Załączników do siwz),
f.
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w sposób
wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje się
sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych
w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w miejscu
przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni funkcjonalnej pracy
mechanizm
u wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej” (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz),
g.
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie
się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki”
oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry ”
(punkt 4.2, str. 39 Załączników do siwz);
h.
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany
penetracyjnej klatki piersiowej
” (punkt 4.2., str. 40 Załączników do siwz);
2.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr 6
do siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku indywidualnego, w zakresie, w jakim:
a.
formułuje wymaganie w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str.
36 Załączników do siwz),
b. formu
łuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać
w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę
przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach
danego rodzaju tj.
, w warunkach; pola walki bez konieczności korzystania ze
specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 36 Załączników do siwz),
c.
nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
d.
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki
powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 4.1, str. 37 Załączników do siwz),
e.
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w
sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający
posługuje się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy
opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie
i utrzymanie się opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej
formy mogą być to różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny
bandaż (...) ucisku na ranę” (punkt 4.1, str. 37 Załączników do siwz),
f.
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału,
czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry ”
(punkt 4.2, str. 37 Załączników do siwz),
g.
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany ”
(punkt 4.2., str. 37 Załączników do siwz),
h.
nie określa w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po założeniu
(punkt 4.2., str. 37 Załączników do siwz);
3.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ti. od treści Załącznika nr
6 siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki w zakresie w jakim:
a.
wskazuje, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby przeprowadzić badania w jak
najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i
terenowych
(punkt 4, str. 35 Załączników do siwz), .
b.
ogranicza on wykonywanie dokumentacji fotograficznej tylko do przypadków, w
których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań przedstawionych
w OPZ (punkt 5, str. 35 Załączników do siwz);
4.
treści specyfikacji, ti. od Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, oraz
od Ogłoszenia o zamówienia (tj. od punktów II.2.7) w zakresie w jakim przewiduje on,
że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni
od dnia podpisania um
owy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (str. 6
siwz)
5.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr
6.1 do siwz -
protokół badania próbki, w zakresie w jakim stawia on wymóg, zgodnie z
którym opatrunek indywidualny musi spełniać wszystkie wymagania wskazane w ww.
załączniku, podczas gdy żaden z opatrunków indywidualnych dostępnych na rynku
nie spełnia wszystkich tych wymagań,
6.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). ti. od treści Załącznika nr 8
do siwz. zawierającego Istotne postanowienia umowy (IPUI. w zakresie w jakim:
a.
§ 10, w szczególności § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU nie określa maksymalnej
wysokości kar umownych,
b.
§ 4 ust. 6 pkt 8 zdanie drugie IPU przewiduje, że Zamawiający zastrzega sobie
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni,
7.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr
5.2 do siwz, zawierającego Wymagania Eksploatacyjno- Techniczne (WET)
w zakresie w jakim stawia on wymóg, że waga opaski uciskowej (stazy taktycznej)
ma wynosić do 100 g (zob. cz. II, ust. 3 litera b, tiret ósme, str. 29 Załączników do
siwz).
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w
sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z
zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
2. art 29 ust.
1 i 2 w związku z art 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art 90 ust 1 ustawy z 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu medycznego Zamawiający
powinien przestrzegać instrukcji używania.
3.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku indywidualnego, w sposób który nie
jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza
konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
4.
art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z art, 139 ust. 1
P
.
Z
.
P
.
oraz w związku z 387 § 1 k,c.
poprzez dokonani
e takiego opisu przedmiotu zamówienia, który prowadzi do
obiektywnej niemożliwości świadczenia, a co za tym idzie również do nieważności
umowy -
zakreślony przez Zamawiającego, 60-dniowy termin na dostarczenie
przedmiotu zamówienia, przypadający nie później niż 30.11.2020 r., z uwagi na stan
ogólnoświatowej epidemii, jest obiektywnie niemożliwy do dochowania.
5.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez takie opisanie wymagań i
parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że żaden z wykonawców
nie może ich spełnić - na rynku nie występuje bowiem opatrunek indywidualny, który
spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w
Załączniku nr 6.1 do siwz.
6.
art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 483 § 1
k.c. poprzez brak określenia maksymalnej wysokości kary umownej, o której mowa w
§ 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, co w konsekwencji prowadzi do nieważności tego
postanowienia umownego z uwagi na jego sprzeczność z prawem (zob. art. 483 § 1
k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c.), jak i dobrymi obyczajami.
7.
art. 139 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 58 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w § 4 ust. 6 pkt
8 zdanie drugie IPU (Załącznik nr 8 do siwz), że Zamawiającemu przysługuje
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni, co w konsekwencji prowadzi do
sprzeczności tego postanowienia umownego z zasadami współżycia społecznego.
8.
art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez wskazanie w Załączniku 5.2 do
siwz, że waga opaski zaciskowej (staży taktycznej) ma wynosić do 100 g, co w
konsekwencji prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji -
z uwagi na fakt, że tylko
jedna opaska zaciskowa spełnia wymagania Zamawiającego, a co za tym idzie, inne
opaski zaciskowe nie mogą być oferowane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ tj.
a)
zmiany
Załącznika 6 do siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Proc
edury badania Próbki: Opatrunku na rany penetracyjnego klatki piersiowej poprzez:
i)
usunięcie wymagania aby opakowanie [opatrunku] było łatwe do otwierania
(punkt 2.2., str. 38 załączników do siwz),
ii)
usunięcie wymagania, aby opakowanie opatrunku otwierało się „w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju, tj.
w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy
i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 38 załączników do siwz),
iii)
wskazanie, że po zwilżeniu zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli
fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C, a przed naklejeniem
opatrunku
„miejsca wokół tych ran, zostaną oczyszczone zgodnie z instrukcją
użycia opatrunku zamieszczoną na opakowaniu” (pkt 4.1., str. 39 załączników do
siwz),
iv)
wskazanie,
że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r, o wyrobach medycznych,
v)
usunięcie sformułowania, zgodnie z którym ,,zaopatrzenie klatki piersiowe]
żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (pkt 4.1., str. 39 załączników do siwz),
vi)
poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego niżej fragmentu: „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania
określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie
opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w
pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego
oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej
”
(pkt 4,1., str. 39
załączników do siwz),
vii)
poprzez usunięcie wymogu zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie
wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie
się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej
(kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki
” oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i
będzie szczelnie przylegał do skóry ” (pkt 4.2, str. 39 załączników do siwz);
viii) precyzyjne w
skazanie co należy rozumieć pod pojęciem „
prawidłowe zaopatrzenie
rany penetracyjnej klatki piersiowej
” (punkt 4.2., str. 40 załączników do siwz).
b)
zmiany Załącznika nr 6 siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Procedury badania Próbki: Opatrunku indywidualnego poprzez:
i)
usunięcie wymagania w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str.
36 załączników siwz),
ii)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w
sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 36 załączników do siwz),
iii)
wskazan
ie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych,
iv)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu
lewej ręki powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
d
oświadczenia” (punkt 4.1, str. 37 załączników siwz),
v)
poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego niżej fragmentu: „<oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się
opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogą być to
różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaż (...) ucisku na ranę ”
(punkt 4.1, str. 37 załączników do siwz),
vi)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał
normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie
,
składanie się do strzału,
czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego Z pola walki” oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry”
(punkt 4.2, str. 37 załączników do siwz),
vii)
precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem nieprawidłowe
zaopatrzenie rany ” (punkt 4.2., str. 37 załączników do siwz);
viii)
precyzyjne wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element pełniący
funkcję bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po
założeniu (punkt 4,2,, str. 37 załączników do siwz), ewentualnie poprzez usunięcie
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w punkcie 4.2, str. 37 załączników siwz,
zgodnie z którą Zamawiający uzna, że ofertą nie spełnia wymogów siwz jeśli element
pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego
ucisku ranę po założeniu opatrunku;
c)
zmiany Załącznika nr 6 do siwz poprzez:
i)
wskazanie, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający przeprowadzi badania w identycznych (tożsamych) warunkach ludzkich,
sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (punkt 4, str. 35 załączników do siwz),
ii)
wskazanie, że z badania zgodności Próbki zostanie sporządzony protokół do
którego zostanie dołączona dokumentacja fotograficzna oraz dokumentacja video
obrazująca przebieg całego badania (punkt 5, str. 35 załączników do siwz),
iii)
zmiany Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, oraz punktów
II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on, że przedmiot
zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni od dnia
podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. i zastąpienie tego
terminu, terminem 90 dni liczonych od dnia podpisania umowy;
d)
zmiany Załącznika nr 6.1 do siwz, w taki sposób, aby dla opatrunku indywidualnego
stworzone zostały dwa odrębne zestawienia wymagań i parametrów, uwzględniające
okoliczność, że na rynku dostępne są dwa typy opatrunków o odmiennej konstrukcji,
z których żaden nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 6.1 do siwz;
e)
zmiany IPU -
Załącznika nr 8 do siwz, poprzez:
i)
określenie maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na
wykonawcę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, przy czym wnoszę, aby
maksymalna wysok
ość tych kar nie była większa niż 10% wartości zamówienia netto;
ii)
usunięcie § 4 ust. 6 pkt 8 zdanie drugie i trzecie,
f)
zmiany Załącznika nr 5.2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym waga
opaski ma wynosić do 100 g (zob. cz. II, ust. 3 litera b, tiret ósme, str. 29 Załączników
do siwz).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonaną zmianę siwz przekazał
niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano siwz, oraz aby zamieścił zmianę
siwz także na stronie internetowej, na której siwz jest udostępniona oraz nakazanie
Zamawiającemu aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o dwa tygodnie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów odwołania opisanych w pkt 1 lit. a, b, f, h; pkt 2
lit. a, b, e, g, h; pkt 3 lit. b; pkt 4; pkt 5;
pkt 6 oraz pkt 7 odwołania Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
umorzyła w tym zakresie postępowanie odwoławcze.
W zakresie spornym między stronami, Izba uznała, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uznanie.
Z
arzut z pkt 1 lit. c odwołania – postanowienie Załącznika nr 6 do SIWZ opisującego
Procedurę dotyczącą badania próbki, Szczegółowej procedury badania próbki opatrunku na
rany penetracyjne klatki piersiowej w zakresie jakim:
Zamawiający stwierdza, że „nastąpi
zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o temperaturze
pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki
piersiowej
', bez jednoczesnego wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany
przed naklejeniem opatrunku (punkt 4.
1, str. 39 Załączników do siwz).
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz wyrażone w orzeczeniu KIO
z dnia 22 czerwca 2020r. Sygn. akt KIO 728/20.
Celem procedury badania próbki jest
weryfikacja jakości dostarczonych opatrunków, które będą używane w warunkach pola walki
a nie w warunkach szpitalnych, laboratoryjnych.
Procedura badania próbki opisana przez
Zamawiającego w możliwie zbliżonym stopniu odpowiada warunkom, w jakich będą
wykorzystywane opatrunki, będące przedmiotem zamówienia. Należy mieć na uwadze, że
opatrunek będzie zakładany w warunkach bojowych, często w trudnych warunkach
atmosferycznych
na krwawiącą ranę klatki piersiowej żołnierza, która jest mokra. Stąd, aby w
sposób możliwie zbliżony do tych warunków, zweryfikować jakość opatrunku, Zamawiający
przewidział zwilżenie ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o odpowiedniej
temperaturze na osobie, na k
tórej będzie wykonywana próbka. W sytuacji wprowadzenia
postanowienia, jakiego domaga się Odwołujący, że przed przyklejeniem opatrunku rana
zostanie uprzednio przet
arta, może dojść do tego, że opatrunek zostanie przetestowany na
suchej skórze, co nie odpowiadałoby warunkom, w jakich opatrunek będzie użyty. Opisane
przez Zamawiającego warunki oceny próbki nie stanowią naruszenia wskazywanego przez
Odwołującego art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych, nie
naruszają także instrukcji użytkowania opatrunku, które - jak wykazał Odwołujący w toku
rozprawy w okazanych instrukcjach opatrunków - przewidują konieczność przetarcia
(osuszenia) rany przed przyklejeniem opatrunku. Opisana przez Zamawi
ającego ocena
próbki nie jest czynnością medyczną, przed którą należy ranę osuszyć, a jedynie jej
symulacją w na tyle na ile to możliwe zbliżonych warunkach. Złożone jak dowód w sprawie
przez Odwołującego notatki służbowe dotyczą badania próbek opatrunków, które były
przedmiotem odbioru a nie weryfik
acji na etapie badania oferty, stąd dowód ten jest
nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Niezależnie od tego zauważyć należy, że z notatki z
dnia 23 października 2019r. wynika, że opatrunek był naklejony na klatkę piersiową zgodnie
z instrukcją, ale był on także polewany wodą w celu symulacji przyklejenia opatrunku na
mokre ciało. Opatrunek ten został zweryfikowany pozytywnie jako samoprzylepny, z klejem o
wysokiej lepkości i możliwością przyklejenia go na mokre ciało.
W zakresie zarzutu z pkt 1 lit d oraz
z pkt 2 lit. c odwołania, Izba uznała, że ze względów
wskazanych wyżej brak jest także podstaw do żądania wprowadzenia postanowienia
w procedurze badania próbki, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją
W zakresie zarzutu pkt 1 lit. e oraz pkt 2 lit. d
dotyczącego postanowienia, że „zaopatrzenie
klatki piersiowej żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj.
w warunka
ch polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz), Izba uznała zarzut za niezasadny,
stwierdzając że tego typu postanowienie na narusza żadnego z przepisów ustawy Pzp.
Celem Zamawi
ającego jest wybór takich opatrunków, których przyklejenie jest możliwe do
wykonania przez każdą osobę, bez specjalistycznej wiedzy medycznej, która może udzielić
pomocy w warunkach polowych.
W zakresie zarzutu z pkt 1 lit. g
oraz pkt 2 lit f odwołania dotyczącego wymagania, że
„zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie,
chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki
kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki”
oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie
przylegał do skóry ” (punkt 4.2, str. 39 Załączników do siwz), Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że postanowienie to narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp. Nie można
zgodzić się z twierdzeniem, że badanie we wskazanym wyżej zakresie jest
nieproporcjonalne i nieuzasadnione, skoro opatrunki będą używane w warunkach bojowych,
na polu walki. Twierdzenia Odwołującego, że żołnierz z raną penetracyjną klatki piersiowej
nie jest w stanie, co do zasady wykonywać takich czynności są jedynie jego
przypuszczeniami a argumentacja, iż ocena spełnienia tego wymagania będzie w dużej
mierze zależała od żołnierza, który zostanie zaopatrzony opatrunkiem nie znajduje uznania.
Z
daniem Izby, przy ocenie próbek zawsze istnieje pewien element subiektywizmu, ale w
przypadku kwestionowanego wymagania, element ten jest znikomy w porównaniu z celem
jakim jest wybór opatrunków, które sprawdzą się w trudnych warunkach.
W zakresie zarzutu z pkt 3 lit. a odwołania, w którym wskazano, że przypadku badania
próbek więcej niż jednego producenta Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby
przeprowadzić badania w jak najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych,
atmosferycznych i terenowych (punkt 4,
str. 35 Załączników do siwz), Izba uznała, że
postanowienie to jest wystarczające i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców
i zasady zachowania obiektywizmu przy ocenie próbek. Zamawiający zobowiązał się, że
dołoży wszelkich starań, aby badania próbek odbyły się w jak najbardziej zbliżonych
warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych czy terenowych (w lesie lub budynku) i
nie można zakładać „złej woli” po stronie Zamawiającego. Zauważyć też trzeba, że z
przeprowadzonych badań będzie sporządzony Protokół badania próbki, gdzie będzie
możliwe podanie warunków badania próbki a zatem wszelkie, istotne odstępstwa w
warunkach badania próbek różnych producentów, które naruszałyby interes wykonawców,
mogą być przez nich kwestionowane.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt 1 lit. a, b, f, h,
pkt 2 lit. a, b, e, g, h, pkt 3 lit. b, pkt 4, pkt 5, pkt 6 oraz
pkt 7 odwołania,
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża J. D., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
PARAMEDYK ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. D., prowadzącego
działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od J. D., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. PARAMEDYK ul.
Słoneczna 2, 05-270 Marki na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowego Ośrodka
Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-
430 Celestynów kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 821/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej -
Celestynów z siedzibą w Celestynowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę indywidualnego pakietu
medycznego (zestaw komponentów do IPMed oraz torba do IPMed). Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 kwietnia 2020 roku pod numerem 2020/S 069-163648.
W dniu 15 kwietnia 2020r. Odwołujący – J. D., prowadzący działalność gospodarczą p.n.
PARAMEDYK
, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr 6
do siwz opisującego Procedurę dotyczącą badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej, w zakresie w jakim:
a.
formułuje wymaganie „aby opakowanie było łatwe do otwierania” (punkt 2.2, str. 38
Załączników do siwz),
b.
formułuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać
w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 38 Załączników do siwz),
c.
Zamawiający stwierdza, że „nastąpi zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami
roztworu soli fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie
przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki piersiowej', bez jednoczesnego
wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany przed naklejeniem
opatrunku (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz),
d.
nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
e.
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie klatki piersiowej żołnierza powinno być
możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu należytej staranności
ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w warunkach polowych bez
konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 4.1, str.
39 Załączników do siwz),
f.
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w sposób
wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający posługuje się
sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania określonych
w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie opatrunku w miejscu
przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w pełni funkcjonalnej pracy
mechanizm
u wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego oddzielenia opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej” (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz),
g.
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału, czołganie
się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki”
oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry ”
(punkt 4.2, str. 39 Załączników do siwz);
h.
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany
penetracyjnej klatki piersiowej
” (punkt 4.2., str. 40 Załączników do siwz);
2.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr 6
do siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki. Szczegółowej procedury badania
próbki: opatrunku indywidualnego, w zakresie, w jakim:
a.
formułuje wymaganie w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str.
36 Załączników do siwz),
b. formu
łuje wymaganie zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać
w sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę
przy zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach
danego rodzaju tj.
, w warunkach; pola walki bez konieczności korzystania ze
specjalistycznej wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 36 Załączników do siwz),
c.
nie przewiduje ona, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną
przez wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu,
d.
formułuje wymaganie że „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu lewej ręki
powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 4.1, str. 37 Załączników do siwz),
e.
formułuje wymagania niezawodnej pracy opatrunku, nie określając przy tym w
sposób wyczerpujący na czym ta niezawodność ma polegać. Zamawiający
posługuje się sformułowanie zgodnie z którym „oczekuje niezawodnej pracy
opatrunku, oraz wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie
i utrzymanie się opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej
formy mogą być to różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny
bandaż (...) ucisku na ranę” (punkt 4.1, str. 37 Załączników do siwz),
f.
formułuje wymagania, że „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne
czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie się do strzału,
czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola walki” oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry ”
(punkt 4.2, str. 37 Załączników do siwz),
g.
nie określa co należy rozumieć pod pojęciem „prawidłowe zaopatrzenie rany ”
(punkt 4.2., str. 37 Załączników do siwz),
h.
nie określa w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element pełniący funkcję
bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po założeniu
(punkt 4.2., str. 37 Załączników do siwz);
3.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), ti. od treści Załącznika nr
6 siwz opisującego Procedurę dotycząca badania próbki w zakresie w jakim:
a.
wskazuje, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby przeprowadzić badania w jak
najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych i
terenowych
(punkt 4, str. 35 Załączników do siwz), .
b.
ogranicza on wykonywanie dokumentacji fotograficznej tylko do przypadków, w
których próbka nie będzie spełniała któregokolwiek z wymagań przedstawionych
w OPZ (punkt 5, str. 35 Załączników do siwz);
4.
treści specyfikacji, ti. od Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, oraz
od Ogłoszenia o zamówienia (tj. od punktów II.2.7) w zakresie w jakim przewiduje on,
że przedmiot zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni
od dnia podpisania um
owy, jednakże nie później niż do dnia 30.11.2020 r. (str. 6
siwz)
5.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr
6.1 do siwz -
protokół badania próbki, w zakresie w jakim stawia on wymóg, zgodnie z
którym opatrunek indywidualny musi spełniać wszystkie wymagania wskazane w ww.
załączniku, podczas gdy żaden z opatrunków indywidualnych dostępnych na rynku
nie spełnia wszystkich tych wymagań,
6.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). ti. od treści Załącznika nr 8
do siwz. zawierającego Istotne postanowienia umowy (IPUI. w zakresie w jakim:
a.
§ 10, w szczególności § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU nie określa maksymalnej
wysokości kar umownych,
b.
§ 4 ust. 6 pkt 8 zdanie drugie IPU przewiduje, że Zamawiający zastrzega sobie
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni,
7.
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. od treści Załącznika nr
5.2 do siwz, zawierającego Wymagania Eksploatacyjno- Techniczne (WET)
w zakresie w jakim stawia on wymóg, że waga opaski uciskowej (stazy taktycznej)
ma wynosić do 100 g (zob. cz. II, ust. 3 litera b, tiret ósme, str. 29 Załączników do
siwz).
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej, w sposób który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w
sposób który ogranicza konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z
zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
2. art 29 ust.
1 i 2 w związku z art 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art 90 ust 1 ustawy z 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
tj. w sposób nieuwzględniający, że korzystając z wyrobu medycznego Zamawiający
powinien przestrzegać instrukcji używania.
3.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie szczegółowej
procedury dotyczącej badania próbki: opatrunku indywidualnego, w sposób który nie
jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie zawiera dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, ani nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ponadto w sposób który ogranicza
konkurencję między wykonawcami, oraz jest sprzeczny z zasadą równego
traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości.
4.
art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z art, 139 ust. 1
P
.
Z
.
P
.
oraz w związku z 387 § 1 k,c.
poprzez dokonani
e takiego opisu przedmiotu zamówienia, który prowadzi do
obiektywnej niemożliwości świadczenia, a co za tym idzie również do nieważności
umowy -
zakreślony przez Zamawiającego, 60-dniowy termin na dostarczenie
przedmiotu zamówienia, przypadający nie później niż 30.11.2020 r., z uwagi na stan
ogólnoświatowej epidemii, jest obiektywnie niemożliwy do dochowania.
5.
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez takie opisanie wymagań i
parametrów, które musi spełniać opatrunek indywidualny, że żaden z wykonawców
nie może ich spełnić - na rynku nie występuje bowiem opatrunek indywidualny, który
spełniałby wszystkie wymagania i parametry określone przez Zamawiającego w
Załączniku nr 6.1 do siwz.
6.
art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 483 § 1
k.c. poprzez brak określenia maksymalnej wysokości kary umownej, o której mowa w
§ 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, co w konsekwencji prowadzi do nieważności tego
postanowienia umownego z uwagi na jego sprzeczność z prawem (zob. art. 483 § 1
k.c. w związku z art. 58 § 1 k.c.), jak i dobrymi obyczajami.
7.
art. 139 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 58 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie w § 4 ust. 6 pkt
8 zdanie drugie IPU (Załącznik nr 8 do siwz), że Zamawiającemu przysługuje
możliwość przedłużenia terminu do sprawdzenia przedmiotu umowy pod względem
ilościowym i jakościowym o maksymalnie 30 dni, co w konsekwencji prowadzi do
sprzeczności tego postanowienia umownego z zasadami współżycia społecznego.
8.
art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez wskazanie w Załączniku 5.2 do
siwz, że waga opaski zaciskowej (staży taktycznej) ma wynosić do 100 g, co w
konsekwencji prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji -
z uwagi na fakt, że tylko
jedna opaska zaciskowa spełnia wymagania Zamawiającego, a co za tym idzie, inne
opaski zaciskowe nie mogą być oferowane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany treści SIWZ tj.
a)
zmiany
Załącznika 6 do siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Proc
edury badania Próbki: Opatrunku na rany penetracyjnego klatki piersiowej poprzez:
i)
usunięcie wymagania aby opakowanie [opatrunku] było łatwe do otwierania
(punkt 2.2., str. 38 załączników do siwz),
ii)
usunięcie wymagania, aby opakowanie opatrunku otwierało się „w sposób prosty,
nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju, tj.
w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy
i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 38 załączników do siwz),
iii)
wskazanie, że po zwilżeniu zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli
fizjologicznej o temperaturze pomiędzy 15-30 st. C, a przed naklejeniem
opatrunku
„miejsca wokół tych ran, zostaną oczyszczone zgodnie z instrukcją
użycia opatrunku zamieszczoną na opakowaniu” (pkt 4.1., str. 39 załączników do
siwz),
iv)
wskazanie,
że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r, o wyrobach medycznych,
v)
usunięcie sformułowania, zgodnie z którym ,,zaopatrzenie klatki piersiowe]
żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (pkt 4.1., str. 39 załączników do siwz),
vi)
poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego niżej fragmentu: „oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w warunkach przeznaczenia i zastosowania
określonych w OPZ, w tym w zakresie zapewniającym założenie i pozostanie
opatrunku w miejscu przyklejenia, szczelnego przylegania opatrunku do ciała, w
pełni funkcjonalnej pracy mechanizmu wentylacyjnego opatrunku, ułatwionego
oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej
”
(pkt 4,1., str. 39
załączników do siwz),
vii)
poprzez usunięcie wymogu zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie
wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie, składanie
się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki kuloodpornej
(kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki
” oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i
będzie szczelnie przylegał do skóry ” (pkt 4.2, str. 39 załączników do siwz);
viii) precyzyjne w
skazanie co należy rozumieć pod pojęciem „
prawidłowe zaopatrzenie
rany penetracyjnej klatki piersiowej
” (punkt 4.2., str. 40 załączników do siwz).
b)
zmiany Załącznika nr 6 siwz Procedura dotycząca badania próbek, Szczegółowej
Procedury badania Próbki: Opatrunku indywidualnego poprzez:
i)
usunięcie wymagania w zakresie „łatwości otwierania” opatrunku (punkt 2.2, str.
36 załączników siwz),
ii)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „opakowanie będzie się otwierać w
sposób prosty, nieskomplikowany, osiągany bez wysiłku przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego
rodzaju tj. w warunkach pola walki bez konieczności korzystania ze specjalistycznej
wiedzy i doświadczenia” (punkt 2.2, str. 36 załączników do siwz),
iii)
wskazan
ie, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją opracowaną przez
wytwórcę, zamieszczoną na jego opakowaniu, jak również zgodnie z przepisami
Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych,
iv)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzenie żołnierza na przedramieniu
lewej ręki powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy zachowaniu
należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj. w
warunkach polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
d
oświadczenia” (punkt 4.1, str. 37 załączników siwz),
v)
poprzez precyzyjne wskazanie, na czym ma polegać sprawdzenie niezawodnej
pracy opatrunku, w szczególności poprzez usunięcie sformułowania „w tym” ze
wskazanego niżej fragmentu: „<oczekuje niezawodnej pracy opatrunku, oraz
wszystkich jego elementów, w zakresie zapewniającym założenie i utrzymanie się
opatrunku w warunkach pola walki. Zależnie od dopuszczalnej formy mogą być to
różne składowe elementy opatrunku, w tym: elastyczny bandaż (...) ucisku na ranę ”
(punkt 4.1, str. 37 załączników do siwz),
vi)
usunięcie wymagania zgodnie z którym „zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał
normalne czynności służbowe: w tym siedzenie, chodzenie
,
składanie się do strzału,
czołganie się, zakładanie i zdejmowanie odzieży przeciwchemicznej (FOOl), oraz
podlegał procedurom ewakuacji rannego Z pola walki” oraz, że „przez ten czas
opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie przylegał do skóry”
(punkt 4.2, str. 37 załączników do siwz),
vii)
precyzyjne wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem nieprawidłowe
zaopatrzenie rany ” (punkt 4.2., str. 37 załączników do siwz);
viii)
precyzyjne wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustali, czy element pełniący
funkcję bezpośredniego ucisku na ranę wywiera bezpośredni ucisk na ranę po
założeniu (punkt 4,2,, str. 37 załączników do siwz), ewentualnie poprzez usunięcie
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w punkcie 4.2, str. 37 załączników siwz,
zgodnie z którą Zamawiający uzna, że ofertą nie spełnia wymogów siwz jeśli element
pełniący funkcję bezpośredniego ucisku na ranę nie będzie wywierał bezpośredniego
ucisku ranę po założeniu opatrunku;
c)
zmiany Załącznika nr 6 do siwz poprzez:
i)
wskazanie, że przypadku badania próbek więcej niż jednego producenta
Zamawiający przeprowadzi badania w identycznych (tożsamych) warunkach ludzkich,
sprzętowych, atmosferycznych i terenowych (punkt 4, str. 35 załączników do siwz),
ii)
wskazanie, że z badania zgodności Próbki zostanie sporządzony protokół do
którego zostanie dołączona dokumentacja fotograficzna oraz dokumentacja video
obrazująca przebieg całego badania (punkt 5, str. 35 załączników do siwz),
iii)
zmiany Rozdziału VII Termin i miejsce wykonania zamówienia, oraz punktów
II.2.7 Ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on, że przedmiot
zamówienia objęty zamówieniem należy dostarczyć w terminie 60 dni od dnia
podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.11.2020 r. i zastąpienie tego
terminu, terminem 90 dni liczonych od dnia podpisania umowy;
d)
zmiany Załącznika nr 6.1 do siwz, w taki sposób, aby dla opatrunku indywidualnego
stworzone zostały dwa odrębne zestawienia wymagań i parametrów, uwzględniające
okoliczność, że na rynku dostępne są dwa typy opatrunków o odmiennej konstrukcji,
z których żaden nie spełnia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 6.1 do siwz;
e)
zmiany IPU -
Załącznika nr 8 do siwz, poprzez:
i)
określenie maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na
wykonawcę na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 IPU, przy czym wnoszę, aby
maksymalna wysok
ość tych kar nie była większa niż 10% wartości zamówienia netto;
ii)
usunięcie § 4 ust. 6 pkt 8 zdanie drugie i trzecie,
f)
zmiany Załącznika nr 5.2 do siwz, poprzez usunięcie wymogu, zgodnie z którym waga
opaski ma wynosić do 100 g (zob. cz. II, ust. 3 litera b, tiret ósme, str. 29 Załączników
do siwz).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby dokonaną zmianę siwz przekazał
niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano siwz, oraz aby zamieścił zmianę
siwz także na stronie internetowej, na której siwz jest udostępniona oraz nakazanie
Zamawiającemu aby przedłużył termin składania ofert przynajmniej o dwa tygodnie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Wobec wycofania przez Odwołującego zarzutów odwołania opisanych w pkt 1 lit. a, b, f, h; pkt 2
lit. a, b, e, g, h; pkt 3 lit. b; pkt 4; pkt 5;
pkt 6 oraz pkt 7 odwołania Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp
umorzyła w tym zakresie postępowanie odwoławcze.
W zakresie spornym między stronami, Izba uznała, że zarzuty Odwołującego nie zasługują na uznanie.
Z
arzut z pkt 1 lit. c odwołania – postanowienie Załącznika nr 6 do SIWZ opisującego
Procedurę dotyczącą badania próbki, Szczegółowej procedury badania próbki opatrunku na
rany penetracyjne klatki piersiowej w zakresie jakim:
Zamawiający stwierdza, że „nastąpi
zwilżenie zaznaczonych ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o temperaturze
pomiędzy 15-30 st. C. Opatrunek zostanie przyklejony na mokrą i owłosioną skórę klatki
piersiowej
', bez jednoczesnego wskazania, na konieczność wcześniejszego wytarcia rany
przed naklejeniem opatrunku (punkt 4.
1, str. 39 Załączników do siwz).
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego oraz wyrażone w orzeczeniu KIO
z dnia 22 czerwca 2020r. Sygn. akt KIO 728/20.
Celem procedury badania próbki jest
weryfikacja jakości dostarczonych opatrunków, które będą używane w warunkach pola walki
a nie w warunkach szpitalnych, laboratoryjnych.
Procedura badania próbki opisana przez
Zamawiającego w możliwie zbliżonym stopniu odpowiada warunkom, w jakich będą
wykorzystywane opatrunki, będące przedmiotem zamówienia. Należy mieć na uwadze, że
opatrunek będzie zakładany w warunkach bojowych, często w trudnych warunkach
atmosferycznych
na krwawiącą ranę klatki piersiowej żołnierza, która jest mokra. Stąd, aby w
sposób możliwie zbliżony do tych warunków, zweryfikować jakość opatrunku, Zamawiający
przewidział zwilżenie ran 100 mililitrami roztworu soli fizjologicznej o odpowiedniej
temperaturze na osobie, na k
tórej będzie wykonywana próbka. W sytuacji wprowadzenia
postanowienia, jakiego domaga się Odwołujący, że przed przyklejeniem opatrunku rana
zostanie uprzednio przet
arta, może dojść do tego, że opatrunek zostanie przetestowany na
suchej skórze, co nie odpowiadałoby warunkom, w jakich opatrunek będzie użyty. Opisane
przez Zamawiającego warunki oceny próbki nie stanowią naruszenia wskazywanego przez
Odwołującego art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach medycznych, nie
naruszają także instrukcji użytkowania opatrunku, które - jak wykazał Odwołujący w toku
rozprawy w okazanych instrukcjach opatrunków - przewidują konieczność przetarcia
(osuszenia) rany przed przyklejeniem opatrunku. Opisana przez Zamawi
ającego ocena
próbki nie jest czynnością medyczną, przed którą należy ranę osuszyć, a jedynie jej
symulacją w na tyle na ile to możliwe zbliżonych warunkach. Złożone jak dowód w sprawie
przez Odwołującego notatki służbowe dotyczą badania próbek opatrunków, które były
przedmiotem odbioru a nie weryfik
acji na etapie badania oferty, stąd dowód ten jest
nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Niezależnie od tego zauważyć należy, że z notatki z
dnia 23 października 2019r. wynika, że opatrunek był naklejony na klatkę piersiową zgodnie
z instrukcją, ale był on także polewany wodą w celu symulacji przyklejenia opatrunku na
mokre ciało. Opatrunek ten został zweryfikowany pozytywnie jako samoprzylepny, z klejem o
wysokiej lepkości i możliwością przyklejenia go na mokre ciało.
W zakresie zarzutu z pkt 1 lit d oraz
z pkt 2 lit. c odwołania, Izba uznała, że ze względów
wskazanych wyżej brak jest także podstaw do żądania wprowadzenia postanowienia
w procedurze badania próbki, że opatrunek zostanie użyty zgodnie z instrukcją
W zakresie zarzutu pkt 1 lit. e oraz pkt 2 lit. d
dotyczącego postanowienia, że „zaopatrzenie
klatki piersiowej żołnierza powinno być możliwe do wykonania przez każdą osobę przy
zachowaniu należytej staranności ogólnie wymaganej przy czynnościach danego rodzaju tj.
w warunka
ch polowych bez konieczności korzystania ze specjalistycznej wiedzy i
doświadczenia” (punkt 4.1, str. 39 Załączników do siwz), Izba uznała zarzut za niezasadny,
stwierdzając że tego typu postanowienie na narusza żadnego z przepisów ustawy Pzp.
Celem Zamawi
ającego jest wybór takich opatrunków, których przyklejenie jest możliwe do
wykonania przez każdą osobę, bez specjalistycznej wiedzy medycznej, która może udzielić
pomocy w warunkach polowych.
W zakresie zarzutu z pkt 1 lit. g
oraz pkt 2 lit f odwołania dotyczącego wymagania, że
„zaopatrzony żołnierz będzie wykonywał normalne czynności służbowe: w tym siedzenie,
chodzenie, składanie się do strzału, czołganie się, zakładanie i zdejmowanie kamizelki
kuloodpornej (kamizelka OLV wz. 93), oraz podlegał procedurom ewakuacji rannego z pola
walki”
oraz, że „przez ten czas opatrunek pozostanie na miejscu założenia i będzie szczelnie
przylegał do skóry ” (punkt 4.2, str. 39 Załączników do siwz), Izba nie podzieliła argumentacji
Odwołującego, że postanowienie to narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp. Nie można
zgodzić się z twierdzeniem, że badanie we wskazanym wyżej zakresie jest
nieproporcjonalne i nieuzasadnione, skoro opatrunki będą używane w warunkach bojowych,
na polu walki. Twierdzenia Odwołującego, że żołnierz z raną penetracyjną klatki piersiowej
nie jest w stanie, co do zasady wykonywać takich czynności są jedynie jego
przypuszczeniami a argumentacja, iż ocena spełnienia tego wymagania będzie w dużej
mierze zależała od żołnierza, który zostanie zaopatrzony opatrunkiem nie znajduje uznania.
Z
daniem Izby, przy ocenie próbek zawsze istnieje pewien element subiektywizmu, ale w
przypadku kwestionowanego wymagania, element ten jest znikomy w porównaniu z celem
jakim jest wybór opatrunków, które sprawdzą się w trudnych warunkach.
W zakresie zarzutu z pkt 3 lit. a odwołania, w którym wskazano, że przypadku badania
próbek więcej niż jednego producenta Zamawiający dołoży wszelkiej staranności aby
przeprowadzić badania w jak najbardziej zbliżonych warunkach ludzkich, sprzętowych,
atmosferycznych i terenowych (punkt 4,
str. 35 Załączników do siwz), Izba uznała, że
postanowienie to jest wystarczające i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców
i zasady zachowania obiektywizmu przy ocenie próbek. Zamawiający zobowiązał się, że
dołoży wszelkich starań, aby badania próbek odbyły się w jak najbardziej zbliżonych
warunkach ludzkich, sprzętowych, atmosferycznych czy terenowych (w lesie lub budynku) i
nie można zakładać „złej woli” po stronie Zamawiającego. Zauważyć też trzeba, że z
przeprowadzonych badań będzie sporządzony Protokół badania próbki, gdzie będzie
możliwe podanie warunków badania próbki a zatem wszelkie, istotne odstępstwa w
warunkach badania próbek różnych producentów, które naruszałyby interes wykonawców,
mogą być przez nich kwestionowane.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
