rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 818/20
KIO 818/20
po rozpoznaniu na rozprawie z
udziałem stron w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie
i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w
Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków),
udziałem stron w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie
i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w
Krakowie (ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie
-
Urząd Marszałkowski w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w
Krakowie
na rzecz odwołującego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i
Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
O
kręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt KIO 818/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
z
amawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie, którego
przedmiotem jest:
„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich
dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu
Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - EventLab M.O.,
M.A.
S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia z uwagi na błędne (jego
zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej
odrzucenie, a tym samym
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
– błędne jego zastosowanie w stosunku do oferty
O
dwołującego;
2)
art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp - błędne uznanie, że
O
dwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie
będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach
co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp -
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych
przepisach.
Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że
jest on podmiotem zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek
niezgodnych z
przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji poniósł szkodę, gdyż nie ma
możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku wynikającego z realizowania
przedmio
towego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu
zarzutów wskazał w szczególności, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie, do której załączyli „Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski
Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-
148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania
do zapłaty na rzecz zamawiającego, w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde
pisemne żądanie zamawiającego. Następnie, w toku badania i oceny ofert zamawiający
podważył prawidłowość wniesienia wadium ponosząc zarzut, iż w treści oświadczenia
poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium, został wskazany tylko jednej z
wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc – lider konsorcjum.
Powyższa okoliczność stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
d
odatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 15 lutego 2018 r.
(sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którą „jeżeli wadium wniesione
zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak
wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę, że „to z jej (gwarancji) treści
musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych
w ustawi
e PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera
czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy
zabezpieczają ofertę w sytuacji gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn
leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez
Z
amawiającego w odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia
zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i
faktycznym.
Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w
jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał
na ust. 6 pkt 3
SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane
będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być
podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące
wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego)
zdawał sobie sprawę z faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
odpowiadają solidarnie za wszelkie zobowiązania względem zamawiającego. Ponadto,
zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych,
przepis art. 23 ust. 3 ustawy PZP nakreśla zasadę, w świetle której przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w
zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w
określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp,
wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu,
o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę
wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć
każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać
przedmiotowego poręczenia. Treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio
zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez
przesz
kód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje
osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków
konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych
ko
nsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez
niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że
wadium złożone przez odwołującego w postaci „Oświadczenie poręczyciela o udzielenia
p
oręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w
treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi
odpow
iedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą
być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Dodał, że Zamawiający
dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum którego
treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, którego nie kwestionował. Co więcej, mając
jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania jednego z członków konsorcjum do
reprezentowania ko
nsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących
mu praw, a więc można domniemać, iż uznał umocowanie lidera konsorcjum do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niezależnie od
powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia
składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowiła
niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych.
Odwołujący wskazał, że w pragmatyce prawa zamówień publicznych dominuje pogląd -
zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art.
23 ust. 3 ustawy Pzp -
stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania
wyprowadza się trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 ustawy Pzp określa łączny
udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on
przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne
ubieganie s
ię o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich
reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się
przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz
wykonawc
y tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza,
że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji
czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum,
a wobec t
ego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, oznacza
niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum - w tym również
przez lidera konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium
niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna
interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum,
które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym
zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do
przywołanego przez zamawiającego z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.
(sygn. akt IV CSK 86/17), który stanowił podstawę uzasadnienia odrzucenia oferty
o
dwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego
wyroku. Zamawiający zacytował bowiem wyłącznie jedno, wyrwane z kontekstu zdanie,
abstrahując całkowicie od całego stanu prawnego i faktycznego jaki został przywołany w
c
ytowanym wyroku. W optyce odwołującego należy bezspornie zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o
przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie
należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko
wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego w każdym przypadku zaistnienia
przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co de facto
Zamawiający (zdaniem Odwołującego), w treści ust. 9 pkt 5 specyfikacji podkreślił. Zatem
dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de
facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia
poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki
zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem
ich oferty z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W
przywołanym przez Zamawiającego wyroku Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż
powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie
wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu
wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd
bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu
z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i
„bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z
przyczyn leżących po stromnie wykonawcy”. Zatem wniesienie wadium w formie w jakiej
uczynił to Odwołujący należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki
niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany w dokumencie wadialnym
jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do
obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez
zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując
stwierdził, że działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a
także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł
o jego oddalenie wskazując, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonani zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało
się całkowicie bezprzedmiotowe. Z drugiej strony, wobec unieważnienia postępowania,
aktualne
poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma
żadnych szans na uzyskanie zamówienia”.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania stwierdził, że zarzuty i wnioski
formułowane w odwołaniu są całkowicie bezzasadne a argumentacja chybiona. W całości
podtrzym
ał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało
oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego
zdaniem, kie
rując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy
złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że
dokument ten nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum i, jako taki, nie daje
Zamawia
jącemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego
członka konsorcjum ani konsorcjum jako całości. W szczególności wskazał, że złożony
dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania
do dz
iałania EventLab s.c. w ramach konsorcjum, czy też o zabezpieczeniu interesów
Zamawiającego na wypadek działań lub zaniechań drugiego członka konsorcjum. Treść
gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w
postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W
konsekwencji, wobec nie złożenia przez konsorcjum prawidłowego wadium, odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Podkreślił, że zarówno samo działanie
Zamawia
jącego polegające na badaniu treści złożonej gwarancji, jak i dokonana wobec jej
treści ocena skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, znajdują pełne potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, jak i KIO. Wskazał i zacytował obszerne fragmenty z
wyroku KIO 2503/19
, podnosząc że „Z uwagi na powyższe, wszystkie twierdzenia
Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty
wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, obligatoryjnego wskazania podmiotu
reprezen
tującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej
możliwości ponoszenia odpowiedzialności przez gwaranta za działania podmiotu w
najmniejszym nawet stopniu nie wskazanego w treści gwarancji, należy uznać, wobec
powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że
w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, wykonawcą nie jest
pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je
tworzą. Z tego też względu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka
konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum
czy też wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarancja jest
nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego
powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na
nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro
zatem Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp, nie może być mowy o
naruszeniu przez niego zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.”
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I
zba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową
o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia
2020 r. Interes wykonawcy
we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment jego
wniesienia
. W tym przypadku interes we wniesieniu odwołania
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i
Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (Konsorcjum lub Odwołujący)
sprowadzał się do dążenia
wykonawc
ów przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez uchylenie
czynności Zamawiającego, który decyzją z dnia 9
kwietnia 2020 r. odrzucił ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89
ust.7b ustawy Pzp. Z
amawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego
w postępowaniu wadium, z uwagi na kwestionowaną przez niego treść przedłożonego
poręczenia. Wadliwe odrzucenie tej oferty (z naruszeniem wskazanej przesłanki)
powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także
jest wymagane wskazanym przepisem. Zatem o
ceny istnienia przesłanek z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp nie zmienia
– zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże
okoliczność unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to czynność
uprawomocniła się miała wpływ na rozstrzygnięcie wyrażone w sentencji wyroku w
związku z ograniczeniem wynikającym z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe o
dwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2
ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół
ponadpodsta
wowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura
Edukacyjna
” ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: EventLab M.O., M.A.
S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia
[Odwołujący]. Do oferty załączono dokument wadialny „Oświadczenie Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz
Gospodarczy sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (…), udziela niniejszym solidarnego
poręczenia za zobowiązanie M.A., oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008
Wrocław, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do przetargu
publicznego organizowanego przez Zamawiającego”.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał,
że: „W załączonym dokumencie Poręczyciel udziela poręczenia za zobowiązanie tylko dla:
M.A, oraz M.O,
wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O.
M.A.
spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław”. Natomiast brak jest wpisania do
„Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Wykonawcy z którym
wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka.
52-
200 Wrocław.
Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli
wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego
realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość
zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez
względu na to czy jego roszczenie jest spowodowane działaniem Partnera czy Lidera
Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w
sytuacji, gdyby roszczenia Zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjanta
— Partnera. Wprost przeciwnie - treść pkt 3 Oświadczenia Poręczyciela
wskazuje, iż wypłata wadium nastąpi w sytuacji, gdyby Wykonawca nie zastosował się do
warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z
treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym
Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby
roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność
ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy
co do prawidłowego wniesienia wadium i doprecyzowanie przez orzecznictwo pojęcie
„prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, w związku z czym zaistniała przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 7b)
ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy
”.
Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują
na uwzględnienie. Zamawiający - wskazując na brak pewności w zrealizowaniu przez
Poręczyciela wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z
przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z
powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu.
Odwołujący, zdaniem Izby
prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2018 r.)
wskazał w odwołaniu, że
zarzuty podnoszone przez Z
amawiającego (w odniesieniu
do oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium) nie znajdują
potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym ustalonym w
oparciu o postanowienia specyfikacji i treść przedłożonego w ofercie poręczenia zapłaty
wadium z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3
lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego
poręczenia. Izba także zgodziła
się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził
exp
ressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane
będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być
podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące
wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp
w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w
określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§
1)
, że wykonawcy tworzący Konsorcjum postanowili w tej umowie określić zasady
współdziałania tworząc konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (…) Prawo
zamówień publicznych, którego celem jest przystąpienie do w/w postępowania, a w razie
uzyskania ww. zamówienia wspólna jego realizacja. Dalej wskazano (§ 2), że liderem
Konsorcjum (
o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) będzie przedsiębiorca EventLab
M.O., M.A.
Spółka Cywilna (….), reprezentowanemu przez pana M.A., któremu udzielają
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych
postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie
Lider jest
zobowiązany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz do wniesienia wadium.
Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna
odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z
wadium bez przes
zkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium.
Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na
jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz
pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do
działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że
mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania
konsorcjum
w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy
pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał
z takiej
możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd
Odwołującego, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści
gwa
rancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą
być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym
wyroku z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt: IV CSK 86/17
jednoznacznie wskazał, że solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również
na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum
figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy
rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z
treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także
obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”.
W
świetle powyższych ustaleń wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to
O
dwołujący należało uznać za prawidłowe i skuteczne. W konsekwencji także za zasadny
należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty
wykonawcy było niezasadne, co świadczy o naruszeniu zasad wymaganych tym przepisem.
Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu
zarzuty. Jednakże w niniejszej sprawie Izba była zobowiązana uwzględniać wskazywaną
dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust.
2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania”. Okolicznością ustaloną w toku postępowania odwoławczego mającą
wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców
w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r.
w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba
stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało – wbrew
twierdzeniom zamawiającego bezprzedmiotowości tego postępowania odwoławczego, ale
musiało mieć wpływ na rozstrzygnięcie Izby, co do możliwości nakazania zamawiającemu
dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną
oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ
terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie
wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu
w przypadku przywrócenia jej do postępowania i/ lub wykonawcę należałoby wykluczyć
uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia.
Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów
należało orzec o jego oddaleniu z uwagi na wskazówki zawarte w art. 191 ust.2 Pzp i
ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także postanowienia § 5 ust.4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2018 r, poz. 972). W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba
orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Najczęściej powoływanym w orzeczeniach w
zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania
jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia
odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem
nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego.
Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na
co pozwala ws
kazany § 5 ust.4 rozporządzenia. Skutkiem tego, że wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu są zadane, Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za
zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie
bowiem z ustaleń wynika, że tylko z powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe
wydanie przez Izbę orzeczenia uwzględniającego odwołanie, co do podnoszonych w tym
odwołaniu żądań. Izba zwraca uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że
wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozl
iczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie
ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego
postępowania. W niniejszej sprawie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynność
unieważnienia była spowodowana przyczynami zewnętrznymi niezależnymi od
Zamawiającego i Odwołującego. W przedstawionych w decyzji o unieważnieniu
okolicznościach, (jak wskazywał Zamawiający) (…) trudno zakwestionować zarówno
nadzwyczajny charakter zjawiska epidemii, jak i jego niezależność od Zamawiającego”.
Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (…) zaistnienie epidemii i
jej utrzymywanie się oraz w związku z tym wycofanie się Uczelni z organizacji warsztatów,
noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”.
W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Ta decyzja nie została
zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego
przedmiotu zamówienia i okoliczności, w których Zamawiający był zmuszony unieważnić
postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z
uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy
również słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie można było obciążyć
kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania w całości są zasadne, a
okoliczności niezależne od wykonawcy związane z unieważnieniem przedmiotowego
postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po
wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie
znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia.
…………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Województwo Małopolskie
-
Urząd Marszałkowski w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w
Krakowie
na rzecz odwołującego: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i
Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław) kwotę 18.600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
O
kręgowego w Krakowie.
……………………………
Sygn. akt KIO 818/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
z
amawiającego: Województwo Małopolskie - Urząd Marszałkowski w Krakowie, którego
przedmiotem jest:
„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich
dla uczniów szkół ponadpodstawowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu
Małopolska Chmura Edukacyjna”. Numer referencyjny: EK-11.052.1.19.2019r. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 9/01/2020, Nr 2020/S 009-016761.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - EventLab M.O.,
M.A.
S.C. PLA TON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia z uwagi na błędne (jego
zdaniem) przyjęcie, że oferta wykonawcy nie została skutecznie zabezpieczona wadium i jej
odrzucenie, a tym samym
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
– błędne jego zastosowanie w stosunku do oferty
O
dwołującego;
2)
art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp - błędne uznanie, że
O
dwołujący uchybił formie wniesienia wadium, a także błędne uznanie, że zamawiający nie
będzie miał możliwości zrealizowania poręczenia w sytuacji określonych w ww. przepisach
co przesądzało w opinii zamawiającego o braku skuteczności jego wniesienia;
3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp -
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
Także wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych
przepisach.
Odwołujący wskazał, że interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, że
jest on podmiotem zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek
niezgodnych z
przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, oferta wykonawcy nie może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji poniósł szkodę, gdyż nie ma
możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku wynikającego z realizowania
przedmio
towego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu
zarzutów wskazał w szczególności, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie, do której załączyli „Oświadczenie poręczyciela o udzieleniu
poręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol)”, w treści którego poręczyciel (Dolnośląski
Fundusz Gospodarczy Sp. z o.o., 50-
148 Wrocław, ul. Wita Stwosza 3) udziela zobowiązania
do zapłaty na rzecz zamawiającego, w kwocie żądanej przez zamawiającego, na każde
pisemne żądanie zamawiającego. Następnie, w toku badania i oceny ofert zamawiający
podważył prawidłowość wniesienia wadium ponosząc zarzut, iż w treści oświadczenia
poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium, został wskazany tylko jednej z
wykonawców wspólnie ubielających się o zamówienie, nawiasem mówiąc – lider konsorcjum.
Powyższa okoliczność stanowiła podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
d
odatkowo formułując uzasadnienie faktyczne przytoczył tezę z wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 15 lutego 2018 r.
(sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którą „jeżeli wadium wniesione
zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak
wyjaśniono - treść gwarancji”. Dalej Zamawiający stawia tezę, że „to z jej (gwarancji) treści
musi wynikać możliwość zabezpieczenia interesów zamawiającego w sytuacjach wskazanych
w ustawi
e PZP, bez względu na to czyjego roszczenie jest spowodowane działaniem partnera
czy lidera konsorcjum”. Zdaniem Zamawiającego z treści poręczenia nie wynika, iż jego zapisy
zabezpieczają ofertę w sytuacji gdyby roszczenia zamawiającego wynikały z przyczyn
leżących po stronie konsorcjanta - partnera. Zdaniem wykonawcy, zarzuty podnoszone przez
Z
amawiającego w odniesieniu do treści oświadczenia poręczyciela o udzielenia poręczenia
zapłaty wadium nie znajdują potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i
faktycznym.
Zwrócił uwagę, że w treści Specyfikacji Zamawiający wyraził expressis verbis w
jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał
na ust. 6 pkt 3
SIWZ zgodnie z którym: „wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane
będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być
podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące
wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Innymi słowy Zamawiający (zdaniem Odwołującego)
zdawał sobie sprawę z faktu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
odpowiadają solidarnie za wszelkie zobowiązania względem zamawiającego. Ponadto,
zgodnie z treścią opinii dostępnej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych,
przepis art. 23 ust. 3 ustawy PZP nakreśla zasadę, w świetle której przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. A zatem, obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP w
zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w
określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 5 ustawy Pzp,
wadium może być wnoszone przez wykonawcę w poręczeniach udzielanych przez podmiotu,
o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez grupę
wykonawców, w myśl art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oznacza, że wadium, które powinien złożyć
każdy z wykonawców, powinno być złożone przez grupę wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wykonawców i może ono przybrać w tym przypadku postać
przedmiotowego poręczenia. Treść dokumentu wadialnego powinna odpowiednio
zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z wadium bez
przesz
kód w przypadku zmaterializowani się przesłanek zatrzymania wadium. Cel ten zostaje
osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiona na jednego z członków
konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych
ko
nsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez
niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy uznać, że
wadium złożone przez odwołującego w postaci „Oświadczenie poręczyciela o udzielenia
p
oręczenia zapłaty wadium nr 47/19/W/REPO/Ol), zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w
treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi
odpow
iedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą
być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Dodał, że Zamawiający
dysponował pełnomocnictwem udzielonym przez wszystkich członków konsorcjum którego
treści, a w szczególności wynikających z niego uprawnień do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, którego nie kwestionował. Co więcej, mając
jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania jednego z członków konsorcjum do
reprezentowania ko
nsorcjum, zamawiający mógł wezwać wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z przysługujących
mu praw, a więc można domniemać, iż uznał umocowanie lidera konsorcjum do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Niezależnie od
powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konieczne jest wskazanie, iż kwestia
składania wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie stanowiła
niejednokrotnie przedmiot rozważań zarówno Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych.
Odwołujący wskazał, że w pragmatyce prawa zamówień publicznych dominuje pogląd -
zupełnie pominięty przez zamawiającego - że przepisy dotyczące wykonawcy - zgodnie z art.
23 ust. 3 ustawy Pzp -
stosuje się odpowiednio do wykonawców. Z powyższego sformułowania
wyprowadza się trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 ustawy Pzp określa łączny
udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu o zwrot wadium. Wynika on
przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 przywołanego przepisu, która przewiduje wspólne
ubieganie s
ię o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich
reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w ustawie PZP wspólnego ubiegania się
przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz
wykonawc
y tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 13 października 2011, sygn. akt V CSK 475/10). Powyższe zaś oznacza,
że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji
czy wreszcie do zawarcia umowy, obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum,
a wobec t
ego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, oznacza
niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum - w tym również
przez lidera konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium
niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca. Odmienna
interpretacja przedstawionego stanu faktycznego jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum,
które tworzone jest właśnie po to, by korzystać również z zasobów współkonsorcjanta (w tym
zasobów w wymiarze ekonomiczno- finansowym). Wreszcie konieczne jest odniesienie się do
przywołanego przez zamawiającego z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.
(sygn. akt IV CSK 86/17), który stanowił podstawę uzasadnienia odrzucenia oferty
o
dwołującego. Na napiętnowanie zasługuje niezwykle wybiórcze zastosowanie przywołanego
wyroku. Zamawiający zacytował bowiem wyłącznie jedno, wyrwane z kontekstu zdanie,
abstrahując całkowicie od całego stanu prawnego i faktycznego jaki został przywołany w
c
ytowanym wyroku. W optyce odwołującego należy bezspornie zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego, iż Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o
przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji”. Niemniej jednak nie
należy tracić z pola widzenia faktu, iż za prawidłowe zabezpieczenie oferty można uznać tylko
wniesienie wadium, które umożliwia skorzystanie z niego w każdym przypadku zaistnienia
przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, co de facto
Zamawiający (zdaniem Odwołującego), w treści ust. 9 pkt 5 specyfikacji podkreślił. Zatem
dokonując niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji ww. treści, Zamawiający dokonał de
facto błędnej ich wykładni polegającej na przyjęciu, iż brak wskazania w treści oświadczenia
poręczyciela o udzielenia poręczenia zapłaty wadium wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki
zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, co - w opinii zamawiającego - winno skutkować odrzuceniem
ich oferty z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W
przywołanym przez Zamawiającego wyroku Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż
powyższe tezy należy uznać za z gruntu błędne, a solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również na ich zobowiązania w zakresie
wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum figurują w komparycji dokumentu
wadialnego. Co więcej, w cytowanym przez zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego, Sąd
bezspornie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu
z treści ww. dokumentu, tj. z treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i
„bezwarunkowość”, a także obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z
przyczyn leżących po stromnie wykonawcy”. Zatem wniesienie wadium w formie w jakiej
uczynił to Odwołujący należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki
niepoinformowania poręczyciela o tym, że wykonawca wskazany w dokumencie wadialnym
jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia poręczenia i w żaden sposób nie
oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania poręczyciela.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazał, że do
obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez
zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Reasumując
stwierdził, że działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a
także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 czerwca 2020 r.) wniósł
o jego oddalenie wskazując, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonani zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Tym samym toczące się postepowanie wywołane wniesieniem odwołania stało
się całkowicie bezprzedmiotowe. Z drugiej strony, wobec unieważnienia postępowania,
aktualne
poddał w wątpliwość (jak podał) „interes prawny odwołującego, który obecnie nie ma
żadnych szans na uzyskanie zamówienia”.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania stwierdził, że zarzuty i wnioski
formułowane w odwołaniu są całkowicie bezzasadne a argumentacja chybiona. W całości
podtrzym
ał stanowisko zawarte w informacji o odrzuceniu oferty, które jego zdaniem zostało
oparte na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Jego
zdaniem, kie
rując się wskazaniami Sądu Najwyższego, po przeprowadzeniu wnikliwej analizy
złożonego przez EventLab M.O., M.A.s.c. dokumentu gwarancyjnego doszedł do wniosku, że
dokument ten nie zabezpiecza oferty złożonej przez konsorcjum i, jako taki, nie daje
Zamawia
jącemu gwarancji zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń względem drugiego
członka konsorcjum ani konsorcjum jako całości. W szczególności wskazał, że złożony
dokument wadialny nie zawiera w treści żadnego, choćby najdrobniejszego nawet nawiązania
do dz
iałania EventLab s.c. w ramach konsorcjum, czy też o zabezpieczeniu interesów
Zamawiającego na wypadek działań lub zaniechań drugiego członka konsorcjum. Treść
gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia, że gwarant ma wiedzę i świadomość, że oferta w
postępowaniu składana jest przez konsorcjum. Tym samym gwarancja jest nieprawidłowa. W
konsekwencji, wobec nie złożenia przez konsorcjum prawidłowego wadium, odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Podkreślił, że zarówno samo działanie
Zamawia
jącego polegające na badaniu treści złożonej gwarancji, jak i dokonana wobec jej
treści ocena skutkująca odrzuceniem oferty Odwołującego, znajdują pełne potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, jak i KIO. Wskazał i zacytował obszerne fragmenty z
wyroku KIO 2503/19
, podnosząc że „Z uwagi na powyższe, wszystkie twierdzenia
Odwołującego dotyczące traktowania przez Zamawiającego (zgodnie z ustawą Pzp ) podmioty
wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, obligatoryjnego wskazania podmiotu
reprezen
tującego, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, czy też rzekomej
możliwości ponoszenia odpowiedzialności przez gwaranta za działania podmiotu w
najmniejszym nawet stopniu nie wskazanego w treści gwarancji, należy uznać, wobec
powyższego za całkowicie chybione. Zamawiający podziela wyrażony w odwołaniu pogląd, że
w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, wykonawcą nie jest
pełnomocnik (wspólnik) konsorcjum, ale konsorcjum, które tworzą wszystkie podmiot, które je
tworzą. Z tego też względu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka
konsorcjum bez chociażby śladowego odniesienia się do pozostałych członków konsorcjum
czy też wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powoduje, że gwarancja jest
nieprawidłowa. Podobnie dokonana przez Odwołującego analiza wyroku Sądu Najwyższego
powołanego wobec powołanego powyżej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku i opartym na
nim wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jest błędna i pozbawiona doniosłości prawnej. Skoro
zatem Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp, nie może być mowy o
naruszeniu przez niego zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.”
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I
zba w pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący miał legitymację procesową
o której mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania w dniu 15 kwietnia
2020 r. Interes wykonawcy
we wniesieniu odwołania należy oceniać na moment jego
wniesienia
. W tym przypadku interes we wniesieniu odwołania
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EventLab M.O., M.A.S.C. PLATON Zarządzenie i
Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia (Konsorcjum lub Odwołujący)
sprowadzał się do dążenia
wykonawc
ów przywrócenia oferty Konsorcjum do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez uchylenie
czynności Zamawiającego, który decyzją z dnia 9
kwietnia 2020 r. odrzucił ofertę z postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 89
ust.7b ustawy Pzp. Z
amawiający uznał bowiem, że Odwołujący nie wniósł wymaganego
w postępowaniu wadium, z uwagi na kwestionowaną przez niego treść przedłożonego
poręczenia. Wadliwe odrzucenie tej oferty (z naruszeniem wskazanej przesłanki)
powodowało szkodę po stronie Konsorcjum, której wykazanie (łącznie z interesem) także
jest wymagane wskazanym przepisem. Zatem o
ceny istnienia przesłanek z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp nie zmienia
– zdaniem Izby - fakt unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne, które nastąpiło w dniu 26 maja 2020 r. po dacie wniesieniu odwołania. Jednakże
okoliczność unieważnienia przedmiotowego postępowania, która to czynność
uprawomocniła się miała wpływ na rozstrzygnięcie wyrażone w sentencji wyroku w
związku z ograniczeniem wynikającym z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe o
dwołanie podlega oddaleniu w związku ze wskazanym art. 192 ust.2
ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 192 ust.2 ustawy Pzp: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi logistycznej w trakcie naukowych warsztatów letnich dla uczniów szkół
ponadpodsta
wowych z Województwa Małopolskiego w ramach projektu Małopolska Chmura
Edukacyjna
” ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: EventLab M.O., M.A.
S.C. PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o.o. z Wrocławia
[Odwołujący]. Do oferty załączono dokument wadialny „Oświadczenie Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (47/19/W/REPO/01), w którym to Dolnośląski Fundusz
Gospodarczy sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (…), udziela niniejszym solidarnego
poręczenia za zobowiązanie M.A., oraz M.O, wspólnie prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008
Wrocław, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Wykonawcę do przetargu
publicznego organizowanego przez Zamawiającego”.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 9 kwietnia 2020 r. wskazał,
że: „W załączonym dokumencie Poręczyciel udziela poręczenia za zobowiązanie tylko dla:
M.A, oraz M.O,
wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: EventLAB M.O.
M.A.
spółka cywilna, ul. Porzeczkowa 3, 53-008 Wrocław”. Natomiast brak jest wpisania do
„Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium Wykonawcy z którym
wspólnie złożyli ofertę tj. Platon Zarządzanie i Finanse sp. z o.o., ul. Chabrowa 39/7 Wysoka.
52-
200 Wrocław.
Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., Sygn. akt IV CSK 86/17, jeżeli
wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego
realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. To z jej treści musi wynikać możliwość
zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sytuacjach wskazanych w ustawie PZP, bez
względu na to czy jego roszczenie jest spowodowane działaniem Partnera czy Lidera
Konsorcjum. Natomiast z treści Poręczenia nie wynika, iż jego zapisy zabezpieczają ofertę w
sytuacji, gdyby roszczenia Zamawiającego wynikały z przyczyn leżących po stronie
Konsorcjanta
— Partnera. Wprost przeciwnie - treść pkt 3 Oświadczenia Poręczyciela
wskazuje, iż wypłata wadium nastąpi w sytuacji, gdyby Wykonawca nie zastosował się do
warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Wykonawcą, zgodnie z
treścią ww. Oświadczenia, jest EventLAB M.O. M.A. spółka cywilna. W związku z powyższym
Zamawiający nie ma pewności, iż Poręczyciel zrealizowałby wypłatę wadium w sytuacji, gdyby
roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z przyczyn za które odpowiedzialność
ponosiłby Partner tj. Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.. Uwzględniając wymogi ustawy
co do prawidłowego wniesienia wadium i doprecyzowanie przez orzecznictwo pojęcie
„prawidłowego zabezpieczenie oferty" należy uznać, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, w związku z czym zaistniała przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 7b)
ustawy, skutkująca koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy
”.
Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp oraz art. 45 ust. 6 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zasługują
na uwzględnienie. Zamawiający - wskazując na brak pewności w zrealizowaniu przez
Poręczyciela wadium w sytuacji, gdyby roszczenie ze strony Zamawiającego wyniknęło z
przyczyn za które odpowiedzialność ponosiłby Partner - postawił zarzut, że wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego z
powodu braku skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu.
Odwołujący, zdaniem Izby
prawidłowo (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2018 r.)
wskazał w odwołaniu, że
zarzuty podnoszone przez Z
amawiającego (w odniesieniu
do oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium) nie znajdują
potwierdzenia zarówno w obowiązującym stanie prawnym, jak i faktycznym ustalonym w
oparciu o postanowienia specyfikacji i treść przedłożonego w ofercie poręczenia zapłaty
wadium z datą jego wystawienia 13.02.2020r., a także umowy Konsorcjum zawartej w dniu 3
lutego 2020 r., a zatem przed terminem wystawienia spornego
poręczenia. Izba także zgodziła
się ze stanowiskiem Odwołującego, że w specyfikacji w jej punkcie 6.5. Zamawiający wyraził
exp
ressis verbis w jaki sposób traktować będzie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Zgodnie z tym punktem: „Wszelka korespondencja oraz rozliczenia dokonywane
będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych. Oferta musi być
podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty występujące
wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy”. Zatem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp
w zakresie wadium, dotyczące wykonawcy, odpowiednio dotyczą również
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w
określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. We wskazanej umowie Konsorcjum podano (§
1)
, że wykonawcy tworzący Konsorcjum postanowili w tej umowie określić zasady
współdziałania tworząc konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy (…) Prawo
zamówień publicznych, którego celem jest przystąpienie do w/w postępowania, a w razie
uzyskania ww. zamówienia wspólna jego realizacja. Dalej wskazano (§ 2), że liderem
Konsorcjum (
o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp) będzie przedsiębiorca EventLab
M.O., M.A.
Spółka Cywilna (….), reprezentowanemu przez pana M.A., któremu udzielają
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dalszych
postanowieniach (w zakresie spornym) wskazano, że na etapie ubiegania się o zamówienie
Lider jest
zobowiązany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz do wniesienia wadium.
Niewątpliwie treść dokumentu wadialnego powinna
odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z
wadium bez przes
zkód w przypadku zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium.
Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na
jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania na rzecz
pozostałych konsorcjantów, nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do
działania przez niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Izba zwraca uwagę, że
mając wątpliwości, co do umocowania jednego z członków konsorcjum do reprezentowania
konsorcjum
w zakresie wniesionego wadium w formie poręczenia, Zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym umowy regulującej zasady współpracy
pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Zamawiający nie skorzystał
z takiej
możliwości, co oznacza, że uznał umocowanie lidera konsorcjum do reprezentowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zdaniem Izby należy podzielić pogląd
Odwołującego, że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści
gwa
rancji wadialnej, podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum ponosi
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą
być powodem zaistnienia przesłanek do zatrzymania wadium. Sąd Najwyższy w cytowanym
wyroku z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt: IV CSK 86/17
jednoznacznie wskazał, że solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozciąga się również
na ich zobowiązania w zakresie wadium, niezależnie od faktu, którzy z członków konsorcjum
figurują w komparycji dokumentu wadialnego. Także w tym wyroku Sąd wyjaśnia, co należy
rozumieć przez „treść dokumentu wadialnego”. Zdaniem Sądu z treści ww. dokumentu, tj. z
treści zobowiązania gwaranta musi wynikać jego „bezsporność” i „bezwarunkowość”, a także
obowiązek zmaterializowania się odpowiedzialności gwaranta „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”.
W
świetle powyższych ustaleń wniesienie wadium w formie w jakiej uczynił to
O
dwołujący należało uznać za prawidłowe i skuteczne. W konsekwencji także za zasadny
należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp albowiem odrzucenie oferty
wykonawcy było niezasadne, co świadczy o naruszeniu zasad wymaganych tym przepisem.
Tak jak Izba wskazała, na uwzględnienie zasługują wszystkie podniesione w odwołaniu
zarzuty. Jednakże w niniejszej sprawie Izba była zobowiązana uwzględniać wskazywaną
dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto także dyrektywę, o której mowa w art. 191 ust.
2 tej ustawy, w myśl której: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania”. Okolicznością ustaloną w toku postępowania odwoławczego mającą
wpływ na rozstrzygnięcie Izby jest unieważnienie przez Zamawiającego tego postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, o której to decyzji Zamawiający poinformował wykonawców
w piśmie z dnia 26 maja 2012 r., a zatem po wniesieniu odwołania w dniu 15 kwietnia 2020 r.
w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba
stwierdza, że unieważnienie postępowania w dniu 26 maja 2020 r. nie spowodowało – wbrew
twierdzeniom zamawiającego bezprzedmiotowości tego postępowania odwoławczego, ale
musiało mieć wpływ na rozstrzygnięcie Izby, co do możliwości nakazania zamawiającemu
dokonywania czynności unieważnienia odrzucenia oferty związanej z powtórną żądaną oceną
oferty Odwołującego w sytuacji gdy czynność unieważniająca postępowanie (z uwagi na upływ
terminu do jej zaskarżenia) uprawomocniła się. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający nie
wykazywał w odpowiedzi na odwołanie, że ta oferta z innych przyczyn podlegała by odrzuceniu
w przypadku przywrócenia jej do postępowania i/ lub wykonawcę należałoby wykluczyć
uwzględniając określone ustawą Pzp przesłanki wykluczenia.
Izba w konkluzji stwierdza, że wobec powyższych ustaleń pomimo słuszności zarzutów
należało orzec o jego oddaleniu z uwagi na wskazówki zawarte w art. 191 ust.2 Pzp i
ograniczenia wynikające z powołanego art. 192 ust.2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także postanowienia § 5 ust.4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2018 r, poz. 972). W myśl tego przepisu „4. W przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba
orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Najczęściej powoływanym w orzeczeniach w
zakresie orzekania o kosztach (jak wynika z orzecznictwa) w przypadku oddalenia odwołania
jest § 5 ust. 3 rozporządzenia. Jednakże przepisy wskazanego § 5 ust. 3 dotyczą oddalenia
odwołania w całości z uwagi na niesłuszność podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a zatem
nie mogą stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach tego postępowania odwoławczego.
Zdaniem Izby wynik sprawy powinien być badany w odniesieniu do zarzutów oddalonych, na
co pozwala ws
kazany § 5 ust.4 rozporządzenia. Skutkiem tego, że wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu są zadane, Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za
zasadne kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążyć Zamawiający. Bezspornie
bowiem z ustaleń wynika, że tylko z powodu unieważnienie postępowania nie jest możliwe
wydanie przez Izbę orzeczenia uwzględniającego odwołanie, co do podnoszonych w tym
odwołaniu żądań. Izba zwraca uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 29 listopada 2016 r. XXIII Ga 880/16 wskazał, że
wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozl
iczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie
ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego
postępowania. W niniejszej sprawie Izba dodatkowo zwraca uwagę, że czynność
unieważnienia była spowodowana przyczynami zewnętrznymi niezależnymi od
Zamawiającego i Odwołującego. W przedstawionych w decyzji o unieważnieniu
okolicznościach, (jak wskazywał Zamawiający) (…) trudno zakwestionować zarówno
nadzwyczajny charakter zjawiska epidemii, jak i jego niezależność od Zamawiającego”.
Podobnie były one niezależne od wykonawcy. Niewątpliwie także (…) zaistnienie epidemii i
jej utrzymywanie się oraz w związku z tym wycofanie się Uczelni z organizacji warsztatów,
noszą cechy istotności i mają wpływ na prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia”.
W konsekwencji Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Ta decyzja nie została
zaskarżona przez Odwołującego ani innych uczestników przetargu z uwagi na specyfikę tego
przedmiotu zamówienia i okoliczności, w których Zamawiający był zmuszony unieważnić
postępowanie. Zdaniem Izby nie było możliwe skuteczne kwestionowanie tej decyzji. Także z
uwagi na przesłanki wymagane wskazanym art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym względy
również słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołującego nie można było obciążyć
kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania w całości są zasadne, a
okoliczności niezależne od wykonawcy związane z unieważnieniem przedmiotowego
postępowania (niewątpliwie obiektywnie zasadne) zostały wskazane przez Zamawiającego po
wniesieniu odwołania (w decyzji z 26 maja 2020 r.) i, który w odpowiedzi na odwołanie nie
znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, chociażby w ich części.
Mając powyższe na względzie Izba orzekła jak w sentencji orzeczenia.
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
