rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 816/20
KIO 816/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. K. P.R.B. REMBUD w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. K. P.R.B. REMBUD w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 816/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane
– remont budynku nr 28 na terenie kompleksu wojskowego w Kazuniu Nowym.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 11 marca 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 522607-N-
2020.
I. W dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą G. K. P.R.B. REMBUD wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz
odrzuceniu oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów, podczas gdy żadna z tych okoliczności w zaistniałym stanie faktycznym nie
zachodzi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez zamawiającego
opisana i uzasadniona;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, podczas gdy żadna z tych okoliczności w zaistniałym stanie
faktycznym nie zachod
zi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez
z
amawiającego opisana i uzasadniona;
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą
z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania, podczas gdy żadna z tych okoliczności
w
zaistniałym stanie faktycznym nie zachodzi, w szczególności tym bardziej, że nie
zostały przez zamawiającego wykazane;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami rozdziału XII punkt 6
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego jest niezgodna z SIWZ w ten sposób, że załącznik do niej w postaci
Kosztorysu w poz.
19, 81, 84, 161, 94 oraz w zestawieniu materiałów poz. 90 zostały
wypełnione niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, podczas gdy oferta
o
dwołującego takich błędów nie zawiera;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 65 Kodeksu cywilnego oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
oraz w związku z postanowieniami rozdziału XII punkt 6 SIWZ przez
przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, co do treści oferty w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ w części dotyczącej poz. 19, 81, 84,161,
94 Kosztorysu oraz w zestawieniu materiałów poz. 90 w sytuacji, gdy treść oferty
o
dwołującego we wskazanym zakresie odpowiada postanowieniom SIWZ;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości oraz
innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących
ewentualnie wskazanych w
treści uzasadnienia odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „EURODOM D. D. jako oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym
ewentualnie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
względem oferty odwołującego.
II.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 24 czerwca 2020 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia
9 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
z
postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W zakresie
czynności wykluczenia z postępowania zamawiający wskazał jako podstawę
prawną przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W ramach uzasadnienia faktycznego ww. czynności zamawiający w szczególności wskazał,
iż do oferty odwołujący załączył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia go
z
postępowania (załącznik nr 3). W ocenie zamawiającego oświadczenie to zawiera
nieprawdziwe informacje
odnośnie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że w 2019 r. na skutek odstąpienia od umowy lub jej
rozwiązania, nie doszło do całkowitej realizacji trzech umów zawartych z odwołującym:
1) umowy nr 245/INFR/2019 z dnia 12.09.201
9 r. dot. postępowania nr ZP/53/2019 - remont
budynku nr 1 Olszewnica
[dalej jako „umowa na remont budynku w Olszewnicy”], pismem
nr 308/19 z dnia 27.12.2019 r. za
mawiający poinformował odwołującego o rozwiązaniu
umowy;
2) umowy nr 237/INFR/2019 z dnia 29.08.201
9 r. dot. postępowania nr ZP/52/2019 -
konserwacja pomieszczeń w budynku nr 6 w Ciechanowie [dalej jako „umowa na
konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie”], pismem nr 15647/19 z dnia
27.12.2019 r. za
mawiający poinformował odwołującego o rozwiązaniu umowy;
3) umowy nr 314/INFR/2019 z dnia 12.11.2019 r. dot.
postępowania nr ZP/70/2019 -
konserwacja ogrodzenia w Pomiechówku [dalej jako „umowa na konserwację ogrodzenia
w Pomiechówku”], pismem nr 14134/19 z dnia 27.11.2019 r. zamawiający poinformował
odwołującego o rozwiązaniu umowy.
Zamawiający wskazał, iż ww. umowy zostały rozwiązane (lub od umowy odstąpiono)
z
przyczyn leżących po stronie odwołującego, tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji
umowy, a w przypadku umowy na konserwację ogrodzenia w Pomiechówku na skutek
nieprzyjęcia terenu budowy i nieprzystąpienia do realizacji prac zawartych w umowie.
Zamawiający ustalił z tego tytułu odszkodowanie w formie naliczenia kar umownych n/w
dokumentami: n
ota obciążeniowa nr 64/2019 z dnia 30.12.2019 r. oraz nota obciążeniowa nr
1/2020 i nr 2/2020 z dnia 20.01.2020 r. -
które do dnia dzisiejszego nie zostały przez
odwołującego uregulowane.
Zamawiający poinformował, iż w związku z faktem rażących zaniedbań podczas wykonywania
zawartych z z
amawiającym umów na roboty budowlane oraz niezachowaniem należytej
staranności przy ich realizacji zamawiający zlecił wykonanie niezależnej opinii technicznej
przez rzeczo
znawcę budowlanego dla budynku nr 1 w Olszewnicy i budynku nr 6 w
Ciechanowie, która potwierdziła, iż widniejące defekty w wykonanych robotach budowlanych
pogarszają zamierzony efekt wizualny, który znacznie odbiega od oczekiwanego.
Podsumowując zamawiający stwierdził, iż niewykonanie jak i nienależyte wykonanie
przedmiotu ww.
umów jest następstwem okoliczności, za które odwołujący ponosi
odpowiedzialność, czego potwierdzeniem są: protokoły odbioru robót z zastrzeżeniami co do
ich jakości (protokoły odbioru warunkowego), wezwania do zapłaty kar umownych, monity
wzywające do zakończenia realizowanych prac budowlanych, zgodnie z terminem określonym
w zawartych umowach, wezwanie do przekazania inwestorowi remontowanego budynku,
posprzątanie terenu objętego pracami, a także przekazanie kompletu kluczy do wszystkich
drzw
i wymienionych w ramach zadania oraz odstąpienie i rozwiązanie realizowanych umów.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący zataił informacje odnośnie podstawy wykluczenia, nie
korzystając z przysługującej mu tzw. procedury samooczyszczenia. W ocenie zamawiającego
zachowanie odwołującego wypełniło dyspozycję norm zawartych w art. 24 ust 1 pkt 16 oraz
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił informacje, które są niezgodne ze stanem
faktycznym i
wprowadzają zamawiającego w błąd. W ocenie zamawiającego działanie
odwołującego było świadomie, a wręcz celowe, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby informacja
o odstąpieniu z jego winy od umów i obciążeniu karami umownymi nie była mu znana.
Natomiast w dalsze
j kolejności zamawiający ocenił działanie odwołującego także jako będące
wynikiem
rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa.
W zakresie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał jako podstawę prawną
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ramach uzasadnienia faktycznego ww. czynności zamawiający wskazał na zmiany
w
kosztorysie dokonane przez odwołującego w zakresie następujących pozycji:
nr 19 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z 0,1163 na 0,35);
nr 19 – zmiana w zakresie materiałów (z „papa asfaltowa na tekturze izolacyjna” na „papa
asfaltowa SBS gr 4mm”);
nr 19 – zmiana w zakresie materiałów i nakładów (z „lepik asfaltowy bez wypełniaczy na
gorąco 0,38” na „gaz płynny propanowo – butanowy 0,23”);
nr 81 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,2” na „0,4”);
nr 84 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,7” na „0,14”);
nr 161 – zmiana w zakresie nakładu sprzętu (rusztowania) (z „2749,6232” na „2855,464”)
a ponadto na brak wyceny w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz pozycji nr 90
zestawienia materiałów (woda).
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie zastosował się do postanowień SIWZ, które
jednoznacznie wskazują w Rozdziale XII - Opis sposobu obliczania ceny - w jaki sposób
sporządzić kosztorys. Zamawiający przytoczył fragment postanowienia zawartego
w
Rozdziale XII pkt 6, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek
pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian
w ilościach określonych przez zamawiającego
skutko
wać będzie odrzuceniem oferty. Stwierdził, iż odwołujący nie był uprawniony do
samodzielnego wprowadzania zmian do przedmiaru.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści oświadczeń odwołującego złożonych w ramach oferty
nie były pomiędzy stronami sporne. Spór pomiędzy stronami dotyczył dokonanej przez
zamawiającego oceny prawnej w zakresie uznania, iż w stosunku do odwołującego zachodzą
podstawy wykluczenia go z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz
że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporne pomiędzy stronami były również okoliczności dotyczące zawarcia pomiędzy
stronami trzech umów wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania. Jak wynika z dowodów złożonych zarówno przez odwołującego jak
i
zamawiającego (kopie wskazanych poniżej pism) zamawiający wystosował do odwołującego
następujące pisma:
pismem z dnia 27 listopada 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy w całości, w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień doręczenia pisma.
W
treści pisma zamawiający powołał się na postanowienie § 20 ust. 2 lit. a) umowy,
zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części jeżeli
wykonawca naruszył jakiekolwiek jej istotne postanowienia, w tym w szczególności
wykonawca nie przyjął terenu budowy w terminie wyznaczonym w § 3 ust. 2. Zamawiający
wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 umowy w dniu 13 listopada 2019 r. odwołujący miał
przejąć teren budowy. W dniu wyznaczonym zgodnie z umową z przyczyn zawinionych
przez odwołującego wprowadzenie na budowę nie odbyło się. W wyznaczonym na dzień
25 listopada 2019 r. kolejnym terminie wprowadzenia na budowę odwołujący nie stawił
się.
pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy
na konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie w części niezrealizowanej, w
trybie natychmiastowym ze skutki
em na dzień doręczenia pisma. W treści pisma
zamawiający powołał się na postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym
zamawiający może odstąpić od umowy lub rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym
w całości lub w części, jeżeli wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy
tak dalece, że jest prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1
umowy. Ponadto zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy odwołujący
zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 16 grudnia 2019 r., jednakże
z przyczyn zawinionych przez
odwołującego nie wykonał on wszystkich prac określonych
w umowie (kosztorys ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie.
pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy
na remont budynku w Olszewnicy w części niezrealizowanej, w trybie natychmiastowym
ze skutkiem na dzień doręczenia pisma. W treści pisma zamawiający powołał się na
postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od
umowy lub rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym w całości lub w części, jeżeli
wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, że jest
prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1 umowy. Ponadto
zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy odwołujący zobowiązał się wykonać
przedmiot umowy w terminie do dnia 20 grudnia 2019 r., jednakże z przyczyn zawinionych
przez odwołującego nie wykonał on wszystkich prac określonych w umowie (kosztorys
ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie.
Izba pominęła jako dowody w sprawie złożone przez zamawiającego noty obciążeniowe
z
uwagi na fakt, iż na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył, iż nie może
potwierdzić, że dokumenty te zostały doręczone odwołującemu (okoliczność braku doręczenia
not podnoszona była przez odwołującego).
Fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp została przez zamawiającego przewidziana zarówno w treści ogłoszenia
o
zamówieniu jak i w treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P
zp zamawiający może wykluczyć
z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1
– 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
ww.
podstawie obowiązany jest w treści pisma informującego o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
. Należy przy tym zauważyć, iż zakres uzasadnienia faktycznego determinowany
jest między innymi tym, czy stwierdzona podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania
do
tyczy umowy, która została zawarta z tym samym czy innym zamawiającym. W tym
pierwszym przypadku (umowa zawarta z
tym samym zamawiającym), w zależności od
konkretnych
okoliczności sprawy, może nie być wymagany tak duży poziom szczegółowości
uzasadnienia jak w drugiej z wymi
enionych powyżej sytuacji (umowa zawarta z innym
zamawiającym), gdyż odwołuje się ono do okoliczności faktycznych, które na ogół są obu
stronom doskonale znane.
Mając na uwadze treść informacji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania oraz treść dokumentów złożonych jako dowody w postępowaniu
odwoławczym Izba uznała, iż zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny zaistnienia
wobec odwo
łującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
– w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu
do umowy na konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie.
W ramach zarzutów odwołania odnoszących się do ww. przesłanki wykluczenia
z pos
tępowania odwołujący wskazał między innymi na niewystarczające uzasadnienie
faktyczne zawarte w zawiadomieniu zamawiającego. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający
zobowiązany był wskazać, która umowa i w jakim zakresie nie została wykonana i z jakich
względów to odwołujący jest odpowiedzialny za ten stan rzeczy. Powyższy zarzut odwołania
Izba uznała za zasadny w odniesieniu do ww. umów w zakresie przesłanki wskazanej w art.
24 us
t. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. okoliczności niewykonania albo nienależytego wykonania umowy
w istotnym stopniu.
W informacji o wykluczeniu odwołującego w z postępowania zamawiający
wskazał, iż „rozwiązanie” ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji umowy. W
treści pism z dnia 27 i 30 grudnia
2020 r. zamawiający stwierdził, iż z przyczyn zawinionych przez odwołującego nie wykonał on
wszystkich prac określonych w umowie (kosztorys ofertowy wykonawcy) we wskazanym
terminie
. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający w żaden sposób nie
wykazał w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że miało miejsce
niewykonanie ww. umów w stopniu istotnym. Zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z
postępowania nie zawiera żadnych informacji odnośnie zakresu niezrealizowanego
przedmiotu umowy.
Dodatkowo należy zauważyć, iż ziszczenie się ww. przesłanki nie zostało
przez zamawiającego udowodnione na etapie postępowania odwoławczego. Jedynym
dokumentem, jaki w tym zakresie został złożony na rozprawie, była opinia techniczna
wykonanych robót remontowych wewnątrz budynku nr 1 w kompleksie wojskowym w
Olszewnicy. Po pierwsze jest to
opinia prywatna, podlegająca kwalifikacji jako stanowisko
strony, po drugie została sporządzona już po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia z
dnia 30 grudnia 2019 r., a po trzecie
– co najważniejsze – nie dotyczy ona zakresu przedmiotu
umowy,
który nie został przez odwołującego wykonany, lecz oceny technicznej wykonanych
robót remontowych. Przedstawiona przez zamawiającego opinia nie dotyczy zatem
okoliczności stanowiącej przyczynę złożenia oświadczenia o „rozwiązaniu” umowy. Z kolei w
odniesieniu do umowy na kons
erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż co najmniej
w zakresie
przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu
- w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu do umowy na
kons
erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie – uzasadnienie faktyczne informacji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania było niewystarczające. W związku z tym
pod
niesiony w ww. zakresie zarzut odwołania Izba uznała za zasadny, bez konieczności
badania wykazania przez zamawiającego zaistnienia pozostałych przesłanek zawartych w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała natomiast, iż zamawiający w sposób dostateczny wykazał zaistnienie wobec
odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
– w odniesieniu do umowy na konserwację ogrodzenia w Pomiechówku.
W odniesieniu do ww. umowy w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania
zamawiaj
ący wykazał ziszczenie się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp.
Wskazana została zarówno okoliczność odstąpienia od umowy (omyłko
nazwanego w zawiadomieniu „rozwiązaniem”, choć właśnie kwalifikowanym jako
„rozwiązanie” umowy na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z zastosowanym w
tej regulacji nazewnictwem), jak i podan
e zostały okoliczności stanowiące przyczyny złożenia
ww. oświadczenia, które jednocześnie świadczą o ziszczeniu się pozostałych przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał bowiem, iż przyczyną
złożenia ww. oświadczenia było nieprzyjęcie terenu budowy i nieprzystąpienie do realizacji
prac zawartych w umowie, a zatem jest oczywiste, iż w tym przypadku miało miejsce
niewykonanie umowy w istotnym stopniu
(umowa w ogóle nie została wykonana), a po drugie
– skoro obowiązkiem wykonawcy jest przejęcie terenu budowy i przystąpienie do realizacji
prac stanowiących przedmiot umowy – należy uznać, iż są to przyczyny leżące po stronie
wykonawcy. Oczywiście wykonawca może wykazywać, iż w rzeczywistości nieprzyjęcie terenu
budowy i nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu umowy było spowodowane innymi
przyczynami nieleżącymi po jego stronie, jednakże ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na odwołującym.
Zarzuty odwołania odnoszące się do ww. umowy zostały przez odwołującego uzasadnione
poprzez wskazanie okoliczności, które w jego ocenie świadczą o tym, iż do niewykonania
umowy
doszło z przyczyn za które to zamawiający ponosi odpowiedzialność. Odwołujący
stwierdził: „Głównym powodem rozwiązania umowy był fakt, że zgodnie z przedmiarami
przedstawionymi w przedmiarze robót [załącznik do SIWZ] Odwołujący był zobowiązany
wykonać 58 metrów bieżących ogrodzenia podczas gdy podczas spotkania w dniu
13
listopada 2019r. Zamawiający zażądał od Odwołującego wykonania wymiany
poszczególnych przęseł - segmentów ogrodzenia znajdujących się w różnych miejscach
ogrodzenia. Takie żądanie pozostawało w rażącej sprzeczności z zapisami SIWZ [w tym
przedmiarze robót], który nie wskazywał w żadnym miejscu prawa Zamawiającego do wyboru
miejsc konserwacji lub naprawy ogrodzenia lecz wręcz przeciwnie wprost wskazywał na
jednolity odcinek ogrodzenia przeznaczonego do konserwacji o długości 58 metrów bieżących.
Żadna z tych okoliczności nie znalazła się jednak w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o
wykluczeniu z postępowania.”
Na potwierdzenie przywołanych okoliczności odwołujący nie przedstawił jednak żadnych
dowodów. W treści pozwu o zapłatę, którego kopia została złożona jako dowód
w
postepowaniu przed Izbą, odwołujący (powód) wnosił o przeprowadzenie na potwierdzenie
ww. okoliczności dowodów z zeznań świadków. Dowody te zostaną zatem dopiero
przeprowadzone w postępowaniu sadowym, natomiast o ich przeprowadzenie
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą odwołujący nie wnosił. Odwołujący nie sprostał
zatem spoczywającemu na nim w ww. zakresie ciężarowi dowodu.
Dodatkowe okoliczności przedstawione w ww. zakresie w treści pozwu o zapłatę, którego
kopia zo
stała złożona jako dowód w postępowaniu przed Izbą, nie były brane pod uwagę przez
Izbę z uwagi na regulację art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie
się wskazaną przez odwołującego podstawę prawną oraz przytoczone okoliczności faktyczne.
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż wskazane w zawiadomieniu z dnia 9 kwietnia 2020 r.
okoliczności faktyczne dotyczące niewykonania przez odwołującego umowy na konserwację
ogrodzenia w Pomiechówku są wystarczające do stwierdzenia, iż w stosunku do odwołującego
zaistni
ała podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone jako dowód w sprawie zarówno
przez zamawiającego jak i odwołującego. W ramach zarzutów odwołania odwołujący nie
kwestionował ani okoliczności złożenia przez zamawiającego ww. oświadczenia, ani faktu
nieprzyjęcia terenu budowy i nieprzystąpienia do realizacji prac zawartych w umowie, lecz
jedynie
wskazywał na okoliczności świadczące w jego ocenie o tym, iż do niewykonania
przedmiotu umowy doszło z przyczyn lezących po stronie zamawiającego. W powyższym
zakresie to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, czemu w żaden sposób nie sprostał.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż czynność zamawiającego polegająca na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była
prawidłowa.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia odwołującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Po pierwsze, oświadczenie
złożone przez odwołującego na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ dotyczyło
braku podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania. Jak wynika z konsekwentnie
podtrzymywanego stano
wiska odwołującego wykonawca ten uważa, że nie zachodzą
względem niego żadne podstawy wykluczenia go z postępowania, w tym podstawa wskazana
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący prezentuje odmienną od zamawiającego ocenę
okoliczności dotyczących umów wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 9
kwietnia 2020 r. Po drugie, ww. umowy
zostały zawarte z tym samym zamawiającym, który
powinien mieć pełną wiedzę co do okoliczności związanych z ich (nie)wykonaniem. W takich
przypadkach na ogół (choć nie można tego całkowicie wykluczyć) nie zostaje spełniona
przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak i żądania w tym
zakresie
, a wręcz w odwołaniu stwierdził, iż nie miał możliwości przeprowadzenia
tzw.
procedury samooczyszczenia z uwagi na pozostawanie w sporze z zamawiającym.
W zakresie zarzutów dotyczących treści kosztorysu Izba uznała, co następuje:
W odniesieniu do pozycji nr 19 potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do ww. pozycji odwołujący przedstawił w treści odwołania
wyjaśnienia wskazujące na sprzeczność postanowień SIWZ. Pozycja 19 kosztorysu
obejmowała: Pokrycie dachów papą modyfikowaną SBS, grubości 4mm, na osnowie z tkaniny
szklanej na podłożu drewnianym jednowarstwowo, mocowanej mechanicznej i zgrzewanej na
zakładach - dach łukowy. Odwołujący wyjaśnił, iż zastosowanie papy modyfikowanej SBS
wymaga użycia gazu płynnego propanowo - butanowego, jako elementu służącego do
podgrzania papy. Papa SBS ma w sobie klej i do jej mocowania nie jest wymagany lepik
asfaltowy jako rodzaj kleju. Zastosowanie lepiku asfaltowego b
yłoby możliwe, jeśli służyłoby
wykorzystaniu papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej. Zatem albo stosowana jest papa SBS
zgrzewana na złączach przy pomocy gazu propan butan albo papa tekturowa mocowana na
lepik.
Tymczasem zamawiający wskazał w pozycji 19 na pokrycie dachów papą modyfikowaną
SBS, grubości 4mm, natomiast podpozycja materiał wskazywała na konieczność użycia papy
asfaltowej na tekturze izolacyjnej (podpozycja 2) oraz użycia lepiku asfaltowego bez
wypełniaczy na gorąco (podpozycja 3). Użycie materiałów wskazanych przez zamawiającego
w podpozycjach 2
oraz 3 uniemożliwiłoby prawidłowe wykonanie pokrycia dachu w sposób
opisany w pozycji 19 kosztorysu.
Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ww. nieprawidłowość
winna być podnoszona przez odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania o
udzielenia zamówienia, w tym poprzez wniesienia odwołania na treść postanowień SIWZ.
Pozostawienie
przez zamawiającego tego rodzaju wady treści SIWZ mającej wpływ na treść
oferty nie oznacza jednak
, iż wykonawca obowiązany jest do podporządkowania się
sprzecznym
ze sobą zapisom SIWZ (co też może okazać się niemożliwe). Zamawiający –
przed podjęciem decyzji w przedmiocie oceny zgodności treści oferty odwołującego z treścią
SIWZ w zakresie pozycji nr 19 kosztorysu powinie
n był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W treści odpowiedzi na odwołanie
ani na rozprawie zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do ww. wyjaśnień
odwołującego, co – mając na uwadze całokształt okoliczności dotyczących tej kwestii – Izba
uznała za potwierdzenie stanowiska odwołującego. W tej sytuacji, przyjmując brak możliwości
odmiennego sformułowania treści oferty, należało uznać, iż podstawa odrzucenia oferty
wskazana w art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ziściła się w odniesieniu do pozycji nr 19
kosztorysu.
Zarzuty
odwołania w zakresie pozycji kosztorysu: nr 19, nr 81 i nr 84 - zmiany w zakresie
nakładu robocizny oraz nr 161 – zmiana w zakresie nakładu sprzętu nie potwierdziły się.
W
ocenie Izby przesądzające znaczenie ma w tym zakresie jednoznaczne postanowienie
zawarte w rozdziale XII punkt 6
SIWZ, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości
w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez
zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). W powyższym postanowieniu SIWZ zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie
są dozwolone jakiekolwiek zmiany w ilościach określonych przez niego w ślepym kosztorysie,
w tym
między innymi w zakresie nakładów robocizny jak i nakładów sprzętu. Dokonanie zmian
w zakresie ww. ilości oznacza zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków. W ocenie składu orzekającego Izby w ww. przypadkach mamy do czynienia z
niewielkimi
niezgodnościami, co do których istnieje konieczność rozważenia możliwości
zastosowania przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie podnosił jednak zarzutu
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania
poprawienia ww. niezgodności z SIWZ jako omyłek, o których mowa w tym
przepisie
, jak i nie sformułował żądania w tym zakresie, a wręcz przeciwnie, w treści odwołania
wskazał, iż sposób sporządzenia przez niego kosztorysu w zakresie ww. pozycji jest
prawidłowy. W związku z powyższym, nawet w sytuacji, w której oferta odwołującego nie
podlegałaby wyeliminowaniu z postępowania z innych przyczyn, Izba nie byłaby uprawniona
do nakazania zamawia
jącemu dokonania poprawienia jako omyłek ww. niezgodności z SIWZ
w przypadku ewentualnego stwierdzenia podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do argumentacji zawartej w od
wołaniu w zakresie ww. pozycji kosztorysu należy
dodatkowo wskazać, co następuje:
W zakresie pozycji nr 81: podanie w przedmiarze jako podstawy kosztorysowania
„kalkulacji własnej” nie oznacza, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu
uprawniony
był do samodzielnego ustalenia nakładu robocizny, lecz że kosztorysant
sporządzający przedmiar na zlecenie zamawiającego odwoływał się w tym przypadku –
wobec braku właściwej normy – do kalkulacji własnej.
W zakresie pozycji nr 84: należy wskazać, iż odwołujący powinien był kwestionować
błędne ustalenie nakładu robocizny na wcześniejszym etapie postępowania, poprzez
złożenie zapytania do SIWZ lub odwołania.
W odniesieniu do pozycji nr 161: Izba uznała, że po pierwsze, odwołujący nie udowodnił
wskazywanej przez siebie prawi
dłowej (zsumowanej) wartości nakładu sprzętu.
Po drugie,
odwołujący sugeruje, że
rozbieżność może wynikać ze sposobu dokonywania zaokrągleń
czasu pracy dla każdej z pozycji. Jednakże w sytuacji, w której program którym posłużył
się odwołujący dokonuje zaokrągleń czasu pracy w odmienny sposób niż program użyty
przez zamawiającego, odwołujący – wobec treści postanowienia zawartego w rozdziale
XII punkt 6 SIWZ
, obowiązany był dostosować się do ilości maszynogodzin podanych
przez zamawiającego.
Izba uznała, iż potwierdził się zarzut zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz
pozycji nr 90 zestawienia materiałów
(woda)
. Nie mamy tu do czynienia z sytuacją braku wypełnienia i określenia wartości w pozycji
kosztorysu, o czym mowa w ww. postanowieniu
rozdziału XII punkt 6 SIWZ, gdyż w pozycji tej
odwołujący podał wartość 0,00 zł (pozycja została wypełniona jak i określona została wartość:
0,00 zł). W tej sytuacji zamawiający był uprawniony jak i zobowiązany wezwać wykonawcę na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia czy
ww. zakres
przedmiotu zamówienia został objęty ofertą odwołującego. Uznanie przez
zamawiającego, iż w powyższym zakresie zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
było działaniem nieprawidłowym.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż uznanie za niezasadne części zarzutów, zarówno
odnoszących się do czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, jak i czynności
odrzucenia jego oferty, oznacza, iż oferta odwołującego nie podlega przywróceniu do
postępowania. Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
w
związku z uznaniem za zasadne pozostałych zarzutów odwołania nie miało istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mając na
uwadze regulację art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 816/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane
– remont budynku nr 28 na terenie kompleksu wojskowego w Kazuniu Nowym.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 11 marca 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 522607-N-
2020.
I. W dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca G. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą G. K. P.R.B. REMBUD wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz
odrzuceniu oferty odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami
selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów, podczas gdy żadna z tych okoliczności w zaistniałym stanie faktycznym nie
zachodzi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez zamawiającego
opisana i uzasadniona;
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, podczas gdy żadna z tych okoliczności w zaistniałym stanie
faktycznym nie zachod
zi, w szczególności, że żadna z tych okoliczności nie została przez
z
amawiającego opisana i uzasadniona;
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący, z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą
z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania, podczas gdy żadna z tych okoliczności
w
zaistniałym stanie faktycznym nie zachodzi, w szczególności tym bardziej, że nie
zostały przez zamawiającego wykazane;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami rozdziału XII punkt 6
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego jest niezgodna z SIWZ w ten sposób, że załącznik do niej w postaci
Kosztorysu w poz.
19, 81, 84, 161, 94 oraz w zestawieniu materiałów poz. 90 zostały
wypełnione niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, podczas gdy oferta
o
dwołującego takich błędów nie zawiera;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 65 Kodeksu cywilnego oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp
oraz w związku z postanowieniami rozdziału XII punkt 6 SIWZ przez
przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego, bez uprzedniego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, co do treści oferty w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ w części dotyczącej poz. 19, 81, 84,161,
94 Kosztorysu oraz w zestawieniu materiałów poz. 90 w sytuacji, gdy treść oferty
o
dwołującego we wskazanym zakresie odpowiada postanowieniom SIWZ;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości oraz
innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących
ewentualnie wskazanych w
treści uzasadnienia odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „EURODOM D. D. jako oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w tym
ewentualnie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
względem oferty odwołującego.
II.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 24 czerwca 2020 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia
9 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go
z
postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W zakresie
czynności wykluczenia z postępowania zamawiający wskazał jako podstawę
prawną przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W ramach uzasadnienia faktycznego ww. czynności zamawiający w szczególności wskazał,
iż do oferty odwołujący załączył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia go
z
postępowania (załącznik nr 3). W ocenie zamawiającego oświadczenie to zawiera
nieprawdziwe informacje
odnośnie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że w 2019 r. na skutek odstąpienia od umowy lub jej
rozwiązania, nie doszło do całkowitej realizacji trzech umów zawartych z odwołującym:
1) umowy nr 245/INFR/2019 z dnia 12.09.201
9 r. dot. postępowania nr ZP/53/2019 - remont
budynku nr 1 Olszewnica
[dalej jako „umowa na remont budynku w Olszewnicy”], pismem
nr 308/19 z dnia 27.12.2019 r. za
mawiający poinformował odwołującego o rozwiązaniu
umowy;
2) umowy nr 237/INFR/2019 z dnia 29.08.201
9 r. dot. postępowania nr ZP/52/2019 -
konserwacja pomieszczeń w budynku nr 6 w Ciechanowie [dalej jako „umowa na
konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie”], pismem nr 15647/19 z dnia
27.12.2019 r. za
mawiający poinformował odwołującego o rozwiązaniu umowy;
3) umowy nr 314/INFR/2019 z dnia 12.11.2019 r. dot.
postępowania nr ZP/70/2019 -
konserwacja ogrodzenia w Pomiechówku [dalej jako „umowa na konserwację ogrodzenia
w Pomiechówku”], pismem nr 14134/19 z dnia 27.11.2019 r. zamawiający poinformował
odwołującego o rozwiązaniu umowy.
Zamawiający wskazał, iż ww. umowy zostały rozwiązane (lub od umowy odstąpiono)
z
przyczyn leżących po stronie odwołującego, tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji
umowy, a w przypadku umowy na konserwację ogrodzenia w Pomiechówku na skutek
nieprzyjęcia terenu budowy i nieprzystąpienia do realizacji prac zawartych w umowie.
Zamawiający ustalił z tego tytułu odszkodowanie w formie naliczenia kar umownych n/w
dokumentami: n
ota obciążeniowa nr 64/2019 z dnia 30.12.2019 r. oraz nota obciążeniowa nr
1/2020 i nr 2/2020 z dnia 20.01.2020 r. -
które do dnia dzisiejszego nie zostały przez
odwołującego uregulowane.
Zamawiający poinformował, iż w związku z faktem rażących zaniedbań podczas wykonywania
zawartych z z
amawiającym umów na roboty budowlane oraz niezachowaniem należytej
staranności przy ich realizacji zamawiający zlecił wykonanie niezależnej opinii technicznej
przez rzeczo
znawcę budowlanego dla budynku nr 1 w Olszewnicy i budynku nr 6 w
Ciechanowie, która potwierdziła, iż widniejące defekty w wykonanych robotach budowlanych
pogarszają zamierzony efekt wizualny, który znacznie odbiega od oczekiwanego.
Podsumowując zamawiający stwierdził, iż niewykonanie jak i nienależyte wykonanie
przedmiotu ww.
umów jest następstwem okoliczności, za które odwołujący ponosi
odpowiedzialność, czego potwierdzeniem są: protokoły odbioru robót z zastrzeżeniami co do
ich jakości (protokoły odbioru warunkowego), wezwania do zapłaty kar umownych, monity
wzywające do zakończenia realizowanych prac budowlanych, zgodnie z terminem określonym
w zawartych umowach, wezwanie do przekazania inwestorowi remontowanego budynku,
posprzątanie terenu objętego pracami, a także przekazanie kompletu kluczy do wszystkich
drzw
i wymienionych w ramach zadania oraz odstąpienie i rozwiązanie realizowanych umów.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący zataił informacje odnośnie podstawy wykluczenia, nie
korzystając z przysługującej mu tzw. procedury samooczyszczenia. W ocenie zamawiającego
zachowanie odwołującego wypełniło dyspozycję norm zawartych w art. 24 ust 1 pkt 16 oraz
pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił informacje, które są niezgodne ze stanem
faktycznym i
wprowadzają zamawiającego w błąd. W ocenie zamawiającego działanie
odwołującego było świadomie, a wręcz celowe, gdyż trudno sobie wyobrazić, aby informacja
o odstąpieniu z jego winy od umów i obciążeniu karami umownymi nie była mu znana.
Natomiast w dalsze
j kolejności zamawiający ocenił działanie odwołującego także jako będące
wynikiem
rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa.
W zakresie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał jako podstawę prawną
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ramach uzasadnienia faktycznego ww. czynności zamawiający wskazał na zmiany
w
kosztorysie dokonane przez odwołującego w zakresie następujących pozycji:
nr 19 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z 0,1163 na 0,35);
nr 19 – zmiana w zakresie materiałów (z „papa asfaltowa na tekturze izolacyjna” na „papa
asfaltowa SBS gr 4mm”);
nr 19 – zmiana w zakresie materiałów i nakładów (z „lepik asfaltowy bez wypełniaczy na
gorąco 0,38” na „gaz płynny propanowo – butanowy 0,23”);
nr 81 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,2” na „0,4”);
nr 84 – zmiana w zakresie nakładu robocizny (z „0,7” na „0,14”);
nr 161 – zmiana w zakresie nakładu sprzętu (rusztowania) (z „2749,6232” na „2855,464”)
a ponadto na brak wyceny w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz pozycji nr 90
zestawienia materiałów (woda).
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie zastosował się do postanowień SIWZ, które
jednoznacznie wskazują w Rozdziale XII - Opis sposobu obliczania ceny - w jaki sposób
sporządzić kosztorys. Zamawiający przytoczył fragment postanowienia zawartego
w
Rozdziale XII pkt 6, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek
pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian
w ilościach określonych przez zamawiającego
skutko
wać będzie odrzuceniem oferty. Stwierdził, iż odwołujący nie był uprawniony do
samodzielnego wprowadzania zmian do przedmiaru.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści oświadczeń odwołującego złożonych w ramach oferty
nie były pomiędzy stronami sporne. Spór pomiędzy stronami dotyczył dokonanej przez
zamawiającego oceny prawnej w zakresie uznania, iż w stosunku do odwołującego zachodzą
podstawy wykluczenia go z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp oraz
że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporne pomiędzy stronami były również okoliczności dotyczące zawarcia pomiędzy
stronami trzech umów wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania. Jak wynika z dowodów złożonych zarówno przez odwołującego jak
i
zamawiającego (kopie wskazanych poniżej pism) zamawiający wystosował do odwołującego
następujące pisma:
pismem z dnia 27 listopada 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy w całości, w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień doręczenia pisma.
W
treści pisma zamawiający powołał się na postanowienie § 20 ust. 2 lit. a) umowy,
zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części jeżeli
wykonawca naruszył jakiekolwiek jej istotne postanowienia, w tym w szczególności
wykonawca nie przyjął terenu budowy w terminie wyznaczonym w § 3 ust. 2. Zamawiający
wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 2 umowy w dniu 13 listopada 2019 r. odwołujący miał
przejąć teren budowy. W dniu wyznaczonym zgodnie z umową z przyczyn zawinionych
przez odwołującego wprowadzenie na budowę nie odbyło się. W wyznaczonym na dzień
25 listopada 2019 r. kolejnym terminie wprowadzenia na budowę odwołujący nie stawił
się.
pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy
na konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie w części niezrealizowanej, w
trybie natychmiastowym ze skutki
em na dzień doręczenia pisma. W treści pisma
zamawiający powołał się na postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym
zamawiający może odstąpić od umowy lub rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym
w całości lub w części, jeżeli wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy
tak dalece, że jest prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1
umowy. Ponadto zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy odwołujący
zobowiązał się wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 16 grudnia 2019 r., jednakże
z przyczyn zawinionych przez
odwołującego nie wykonał on wszystkich prac określonych
w umowie (kosztorys ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie.
pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy
na remont budynku w Olszewnicy w części niezrealizowanej, w trybie natychmiastowym
ze skutkiem na dzień doręczenia pisma. W treści pisma zamawiający powołał się na
postanowienie § 20 ust. 2 lit. d) umowy, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić od
umowy lub rozwiązać umowę w trybie natychmiastowym w całości lub w części, jeżeli
wykonawca opóźnia się z wykonaniem przedmiotu umowy tak dalece, że jest
prawdopodobne, że nie wykona jej w terminie wskazanym w § 3 ust. 1 umowy. Ponadto
zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 umowy odwołujący zobowiązał się wykonać
przedmiot umowy w terminie do dnia 20 grudnia 2019 r., jednakże z przyczyn zawinionych
przez odwołującego nie wykonał on wszystkich prac określonych w umowie (kosztorys
ofertowy wykonawcy) we wskazanym terminie.
Izba pominęła jako dowody w sprawie złożone przez zamawiającego noty obciążeniowe
z
uwagi na fakt, iż na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył, iż nie może
potwierdzić, że dokumenty te zostały doręczone odwołującemu (okoliczność braku doręczenia
not podnoszona była przez odwołującego).
Fakultatywna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp została przez zamawiającego przewidziana zarówno w treści ogłoszenia
o
zamówieniu jak i w treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy P
zp zamawiający może wykluczyć
z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1
– 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na
ww.
podstawie obowiązany jest w treści pisma informującego o wykluczeniu wykonawcy
z
postępowania wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
. Należy przy tym zauważyć, iż zakres uzasadnienia faktycznego determinowany
jest między innymi tym, czy stwierdzona podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania
do
tyczy umowy, która została zawarta z tym samym czy innym zamawiającym. W tym
pierwszym przypadku (umowa zawarta z
tym samym zamawiającym), w zależności od
konkretnych
okoliczności sprawy, może nie być wymagany tak duży poziom szczegółowości
uzasadnienia jak w drugiej z wymi
enionych powyżej sytuacji (umowa zawarta z innym
zamawiającym), gdyż odwołuje się ono do okoliczności faktycznych, które na ogół są obu
stronom doskonale znane.
Mając na uwadze treść informacji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania oraz treść dokumentów złożonych jako dowody w postępowaniu
odwoławczym Izba uznała, iż zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny zaistnienia
wobec odwo
łującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp
– w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu
do umowy na konserwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie.
W ramach zarzutów odwołania odnoszących się do ww. przesłanki wykluczenia
z pos
tępowania odwołujący wskazał między innymi na niewystarczające uzasadnienie
faktyczne zawarte w zawiadomieniu zamawiającego. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający
zobowiązany był wskazać, która umowa i w jakim zakresie nie została wykonana i z jakich
względów to odwołujący jest odpowiedzialny za ten stan rzeczy. Powyższy zarzut odwołania
Izba uznała za zasadny w odniesieniu do ww. umów w zakresie przesłanki wskazanej w art.
24 us
t. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. okoliczności niewykonania albo nienależytego wykonania umowy
w istotnym stopniu.
W informacji o wykluczeniu odwołującego w z postępowania zamawiający
wskazał, iż „rozwiązanie” ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego,
tj. z powodu niedotrzymania terminu realizacji umowy. W
treści pism z dnia 27 i 30 grudnia
2020 r. zamawiający stwierdził, iż z przyczyn zawinionych przez odwołującego nie wykonał on
wszystkich prac określonych w umowie (kosztorys ofertowy wykonawcy) we wskazanym
terminie
. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający w żaden sposób nie
wykazał w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że miało miejsce
niewykonanie ww. umów w stopniu istotnym. Zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z
postępowania nie zawiera żadnych informacji odnośnie zakresu niezrealizowanego
przedmiotu umowy.
Dodatkowo należy zauważyć, iż ziszczenie się ww. przesłanki nie zostało
przez zamawiającego udowodnione na etapie postępowania odwoławczego. Jedynym
dokumentem, jaki w tym zakresie został złożony na rozprawie, była opinia techniczna
wykonanych robót remontowych wewnątrz budynku nr 1 w kompleksie wojskowym w
Olszewnicy. Po pierwsze jest to
opinia prywatna, podlegająca kwalifikacji jako stanowisko
strony, po drugie została sporządzona już po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia z
dnia 30 grudnia 2019 r., a po trzecie
– co najważniejsze – nie dotyczy ona zakresu przedmiotu
umowy,
który nie został przez odwołującego wykonany, lecz oceny technicznej wykonanych
robót remontowych. Przedstawiona przez zamawiającego opinia nie dotyczy zatem
okoliczności stanowiącej przyczynę złożenia oświadczenia o „rozwiązaniu” umowy. Z kolei w
odniesieniu do umowy na kons
erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie zamawiający
nie przedstawił żadnego dowodu. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż co najmniej
w zakresie
przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu
- w odniesieniu do umowy na remont budynku w Olszewnicy oraz w odniesieniu do umowy na
kons
erwację pomieszczeń w budynku w Ciechanowie – uzasadnienie faktyczne informacji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania było niewystarczające. W związku z tym
pod
niesiony w ww. zakresie zarzut odwołania Izba uznała za zasadny, bez konieczności
badania wykazania przez zamawiającego zaistnienia pozostałych przesłanek zawartych w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba uznała natomiast, iż zamawiający w sposób dostateczny wykazał zaistnienie wobec
odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp
– w odniesieniu do umowy na konserwację ogrodzenia w Pomiechówku.
W odniesieniu do ww. umowy w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania
zamawiaj
ący wykazał ziszczenie się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp.
Wskazana została zarówno okoliczność odstąpienia od umowy (omyłko
nazwanego w zawiadomieniu „rozwiązaniem”, choć właśnie kwalifikowanym jako
„rozwiązanie” umowy na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z zastosowanym w
tej regulacji nazewnictwem), jak i podan
e zostały okoliczności stanowiące przyczyny złożenia
ww. oświadczenia, które jednocześnie świadczą o ziszczeniu się pozostałych przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał bowiem, iż przyczyną
złożenia ww. oświadczenia było nieprzyjęcie terenu budowy i nieprzystąpienie do realizacji
prac zawartych w umowie, a zatem jest oczywiste, iż w tym przypadku miało miejsce
niewykonanie umowy w istotnym stopniu
(umowa w ogóle nie została wykonana), a po drugie
– skoro obowiązkiem wykonawcy jest przejęcie terenu budowy i przystąpienie do realizacji
prac stanowiących przedmiot umowy – należy uznać, iż są to przyczyny leżące po stronie
wykonawcy. Oczywiście wykonawca może wykazywać, iż w rzeczywistości nieprzyjęcie terenu
budowy i nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu umowy było spowodowane innymi
przyczynami nieleżącymi po jego stronie, jednakże ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa
na odwołującym.
Zarzuty odwołania odnoszące się do ww. umowy zostały przez odwołującego uzasadnione
poprzez wskazanie okoliczności, które w jego ocenie świadczą o tym, iż do niewykonania
umowy
doszło z przyczyn za które to zamawiający ponosi odpowiedzialność. Odwołujący
stwierdził: „Głównym powodem rozwiązania umowy był fakt, że zgodnie z przedmiarami
przedstawionymi w przedmiarze robót [załącznik do SIWZ] Odwołujący był zobowiązany
wykonać 58 metrów bieżących ogrodzenia podczas gdy podczas spotkania w dniu
13
listopada 2019r. Zamawiający zażądał od Odwołującego wykonania wymiany
poszczególnych przęseł - segmentów ogrodzenia znajdujących się w różnych miejscach
ogrodzenia. Takie żądanie pozostawało w rażącej sprzeczności z zapisami SIWZ [w tym
przedmiarze robót], który nie wskazywał w żadnym miejscu prawa Zamawiającego do wyboru
miejsc konserwacji lub naprawy ogrodzenia lecz wręcz przeciwnie wprost wskazywał na
jednolity odcinek ogrodzenia przeznaczonego do konserwacji o długości 58 metrów bieżących.
Żadna z tych okoliczności nie znalazła się jednak w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o
wykluczeniu z postępowania.”
Na potwierdzenie przywołanych okoliczności odwołujący nie przedstawił jednak żadnych
dowodów. W treści pozwu o zapłatę, którego kopia została złożona jako dowód
w
postepowaniu przed Izbą, odwołujący (powód) wnosił o przeprowadzenie na potwierdzenie
ww. okoliczności dowodów z zeznań świadków. Dowody te zostaną zatem dopiero
przeprowadzone w postępowaniu sadowym, natomiast o ich przeprowadzenie
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą odwołujący nie wnosił. Odwołujący nie sprostał
zatem spoczywającemu na nim w ww. zakresie ciężarowi dowodu.
Dodatkowe okoliczności przedstawione w ww. zakresie w treści pozwu o zapłatę, którego
kopia zo
stała złożona jako dowód w postępowaniu przed Izbą, nie były brane pod uwagę przez
Izbę z uwagi na regulację art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie
się wskazaną przez odwołującego podstawę prawną oraz przytoczone okoliczności faktyczne.
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż wskazane w zawiadomieniu z dnia 9 kwietnia 2020 r.
okoliczności faktyczne dotyczące niewykonania przez odwołującego umowy na konserwację
ogrodzenia w Pomiechówku są wystarczające do stwierdzenia, iż w stosunku do odwołującego
zaistni
ała podstawa wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone jako dowód w sprawie zarówno
przez zamawiającego jak i odwołującego. W ramach zarzutów odwołania odwołujący nie
kwestionował ani okoliczności złożenia przez zamawiającego ww. oświadczenia, ani faktu
nieprzyjęcia terenu budowy i nieprzystąpienia do realizacji prac zawartych w umowie, lecz
jedynie
wskazywał na okoliczności świadczące w jego ocenie o tym, iż do niewykonania
przedmiotu umowy doszło z przyczyn lezących po stronie zamawiającego. W powyższym
zakresie to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, czemu w żaden sposób nie sprostał.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż czynność zamawiającego polegająca na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była
prawidłowa.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia odwołującego
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Po pierwsze, oświadczenie
złożone przez odwołującego na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ dotyczyło
braku podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania. Jak wynika z konsekwentnie
podtrzymywanego stano
wiska odwołującego wykonawca ten uważa, że nie zachodzą
względem niego żadne podstawy wykluczenia go z postępowania, w tym podstawa wskazana
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący prezentuje odmienną od zamawiającego ocenę
okoliczności dotyczących umów wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 9
kwietnia 2020 r. Po drugie, ww. umowy
zostały zawarte z tym samym zamawiającym, który
powinien mieć pełną wiedzę co do okoliczności związanych z ich (nie)wykonaniem. W takich
przypadkach na ogół (choć nie można tego całkowicie wykluczyć) nie zostaje spełniona
przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak i żądania w tym
zakresie
, a wręcz w odwołaniu stwierdził, iż nie miał możliwości przeprowadzenia
tzw.
procedury samooczyszczenia z uwagi na pozostawanie w sporze z zamawiającym.
W zakresie zarzutów dotyczących treści kosztorysu Izba uznała, co następuje:
W odniesieniu do pozycji nr 19 potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do ww. pozycji odwołujący przedstawił w treści odwołania
wyjaśnienia wskazujące na sprzeczność postanowień SIWZ. Pozycja 19 kosztorysu
obejmowała: Pokrycie dachów papą modyfikowaną SBS, grubości 4mm, na osnowie z tkaniny
szklanej na podłożu drewnianym jednowarstwowo, mocowanej mechanicznej i zgrzewanej na
zakładach - dach łukowy. Odwołujący wyjaśnił, iż zastosowanie papy modyfikowanej SBS
wymaga użycia gazu płynnego propanowo - butanowego, jako elementu służącego do
podgrzania papy. Papa SBS ma w sobie klej i do jej mocowania nie jest wymagany lepik
asfaltowy jako rodzaj kleju. Zastosowanie lepiku asfaltowego b
yłoby możliwe, jeśli służyłoby
wykorzystaniu papy asfaltowej na tekturze izolacyjnej. Zatem albo stosowana jest papa SBS
zgrzewana na złączach przy pomocy gazu propan butan albo papa tekturowa mocowana na
lepik.
Tymczasem zamawiający wskazał w pozycji 19 na pokrycie dachów papą modyfikowaną
SBS, grubości 4mm, natomiast podpozycja materiał wskazywała na konieczność użycia papy
asfaltowej na tekturze izolacyjnej (podpozycja 2) oraz użycia lepiku asfaltowego bez
wypełniaczy na gorąco (podpozycja 3). Użycie materiałów wskazanych przez zamawiającego
w podpozycjach 2
oraz 3 uniemożliwiłoby prawidłowe wykonanie pokrycia dachu w sposób
opisany w pozycji 19 kosztorysu.
Należy zgodzić się z zamawiającym, iż ww. nieprawidłowość
winna być podnoszona przez odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania o
udzielenia zamówienia, w tym poprzez wniesienia odwołania na treść postanowień SIWZ.
Pozostawienie
przez zamawiającego tego rodzaju wady treści SIWZ mającej wpływ na treść
oferty nie oznacza jednak
, iż wykonawca obowiązany jest do podporządkowania się
sprzecznym
ze sobą zapisom SIWZ (co też może okazać się niemożliwe). Zamawiający –
przed podjęciem decyzji w przedmiocie oceny zgodności treści oferty odwołującego z treścią
SIWZ w zakresie pozycji nr 19 kosztorysu powinie
n był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W treści odpowiedzi na odwołanie
ani na rozprawie zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do ww. wyjaśnień
odwołującego, co – mając na uwadze całokształt okoliczności dotyczących tej kwestii – Izba
uznała za potwierdzenie stanowiska odwołującego. W tej sytuacji, przyjmując brak możliwości
odmiennego sformułowania treści oferty, należało uznać, iż podstawa odrzucenia oferty
wskazana w art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ziściła się w odniesieniu do pozycji nr 19
kosztorysu.
Zarzuty
odwołania w zakresie pozycji kosztorysu: nr 19, nr 81 i nr 84 - zmiany w zakresie
nakładu robocizny oraz nr 161 – zmiana w zakresie nakładu sprzętu nie potwierdziły się.
W
ocenie Izby przesądzające znaczenie ma w tym zakresie jednoznaczne postanowienie
zawarte w rozdziale XII punkt 6
SIWZ, zgodnie z którym brak wypełnienia i określenia wartości
w którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez
zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). W powyższym postanowieniu SIWZ zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie
są dozwolone jakiekolwiek zmiany w ilościach określonych przez niego w ślepym kosztorysie,
w tym
między innymi w zakresie nakładów robocizny jak i nakładów sprzętu. Dokonanie zmian
w zakresie ww. ilości oznacza zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków. W ocenie składu orzekającego Izby w ww. przypadkach mamy do czynienia z
niewielkimi
niezgodnościami, co do których istnieje konieczność rozważenia możliwości
zastosowania przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie podnosił jednak zarzutu
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania
poprawienia ww. niezgodności z SIWZ jako omyłek, o których mowa w tym
przepisie
, jak i nie sformułował żądania w tym zakresie, a wręcz przeciwnie, w treści odwołania
wskazał, iż sposób sporządzenia przez niego kosztorysu w zakresie ww. pozycji jest
prawidłowy. W związku z powyższym, nawet w sytuacji, w której oferta odwołującego nie
podlegałaby wyeliminowaniu z postępowania z innych przyczyn, Izba nie byłaby uprawniona
do nakazania zamawia
jącemu dokonania poprawienia jako omyłek ww. niezgodności z SIWZ
w przypadku ewentualnego stwierdzenia podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do argumentacji zawartej w od
wołaniu w zakresie ww. pozycji kosztorysu należy
dodatkowo wskazać, co następuje:
W zakresie pozycji nr 81: podanie w przedmiarze jako podstawy kosztorysowania
„kalkulacji własnej” nie oznacza, iż wykonawca składający ofertę w postępowaniu
uprawniony
był do samodzielnego ustalenia nakładu robocizny, lecz że kosztorysant
sporządzający przedmiar na zlecenie zamawiającego odwoływał się w tym przypadku –
wobec braku właściwej normy – do kalkulacji własnej.
W zakresie pozycji nr 84: należy wskazać, iż odwołujący powinien był kwestionować
błędne ustalenie nakładu robocizny na wcześniejszym etapie postępowania, poprzez
złożenie zapytania do SIWZ lub odwołania.
W odniesieniu do pozycji nr 161: Izba uznała, że po pierwsze, odwołujący nie udowodnił
wskazywanej przez siebie prawi
dłowej (zsumowanej) wartości nakładu sprzętu.
Po drugie,
odwołujący sugeruje, że
rozbieżność może wynikać ze sposobu dokonywania zaokrągleń
czasu pracy dla każdej z pozycji. Jednakże w sytuacji, w której program którym posłużył
się odwołujący dokonuje zaokrągleń czasu pracy w odmienny sposób niż program użyty
przez zamawiającego, odwołujący – wobec treści postanowienia zawartego w rozdziale
XII punkt 6 SIWZ
, obowiązany był dostosować się do ilości maszynogodzin podanych
przez zamawiającego.
Izba uznała, iż potwierdził się zarzut zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści
oferty w zakresie pozycji nr 94 (wykonanie dylatacji) oraz
pozycji nr 90 zestawienia materiałów
(woda)
. Nie mamy tu do czynienia z sytuacją braku wypełnienia i określenia wartości w pozycji
kosztorysu, o czym mowa w ww. postanowieniu
rozdziału XII punkt 6 SIWZ, gdyż w pozycji tej
odwołujący podał wartość 0,00 zł (pozycja została wypełniona jak i określona została wartość:
0,00 zł). W tej sytuacji zamawiający był uprawniony jak i zobowiązany wezwać wykonawcę na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia czy
ww. zakres
przedmiotu zamówienia został objęty ofertą odwołującego. Uznanie przez
zamawiającego, iż w powyższym zakresie zaistniała niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
bez wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
było działaniem nieprawidłowym.
Podsumowując, należy stwierdzić, iż uznanie za niezasadne części zarzutów, zarówno
odnoszących się do czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, jak i czynności
odrzucenia jego oferty, oznacza, iż oferta odwołującego nie podlega przywróceniu do
postępowania. Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
w
związku z uznaniem za zasadne pozostałych zarzutów odwołania nie miało istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mając na
uwadze regulację art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 765/20 z dnia 2020-07-09
