rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 616/20
KIO 616/20
po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 marca 2020 r. przez Odwołujących: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, DSK Agencja Reklamowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą
w Warszawie, przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mastermind Media
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, White Octopus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 marca 2020 r. przez Odwołujących: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, DSK Agencja Reklamowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą
w Warszawie, przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mastermind Media
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, White Octopus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 616/20
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Działania informacyjno-promocyjne
o szerokim zasięgu dot. kształcenia zawodowego, ogólnego oraz uczenia się przez całe
życie”, numer: DE-WZP.261.18.2019.MJ, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia
2019 r. pod numerem 2019/S 239-586890
. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 23 marca 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ClickAd Interactive Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DSK Agencja Reklamowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli
niezgodne z przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, mimo iż nie spełniły się przesłanki do zastosowania
ww. sankcji, w szczególności, Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu w wyniku
lek
komyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(Rozdział 5 pkt 2.3.1 SIWZ), które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
ewentualnie:
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ;
3. art. 24 ust. 4 Pzp
przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie
ww. przepisu, mimo,
iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3. ewentualnie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia
m
ógł ubiegać się wykonawca, który wykazał, że: "w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na przygotowaniu
i przeprowadzeniu działań informacyjno-promocyjnych o zasięgu ogólnokrajowym
realizowanych w mediach (z uwzględnieniem mediów społecznościowych), każda o wartości
nie mniejs
zej niż 1 500 000,00 zł brutto". W celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli złożyć
wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z załączonymi dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwa zamówienia, w tym
zamówienie wykonane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Do wykazu zostały dołączone
dowody potwierdzające jakość wykonanych usług - listy referencyjne.
W toku postępowania Zamawiający zakwestionował usługę zrealizowaną na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości wskazaną przez Odwołującego w wykazie. Zamawiający
stwierdził, że list referencyjny wystawiony przez Ministerstwo Sprawiedliwości nie potwierdzał
należytego wykonania. 5 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
do udzielenia wyjaśnień czy usługa była wykonana
należycie oraz czy Ministerstwo Sprawiedliwości nałożyło na wykonawcę kary umowne.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości, w celu
udzielenia informacji na temat ww.
usługi. 11 marca 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości
wyjaśniło że: „W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną
zgodnie z
§ 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara umowna
w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców na poziomie
określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia do grupy odbiorców
zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie. W związku z powyższym
wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie. Kara umowna w wysokości
2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona za niezrealizowanie wskaźnika
dotarcia, na poziomie 616
0 GRP, w odniesieniu do telewizji. Wykonawca zrealizował ten
wskaźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi 97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika.
Jednocześnie wykonawca zrealizował zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu
oraz licz
by emisji spotów telewizyjnych”.
12 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że został wprowadzony
w błąd przez Odwołującego, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień
Odwołujący potwierdził, że usługa została wykonana należycie, oraz że nie zostały
na wykonawcę nałożone kary umowne, w sytuacji gdy Ministerstwo Sprawiedliwości
poinformowało, że naliczona została kara umowna. Po otrzymaniu informacji o wykluczeniu
z postępowania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dodatkowe potwierdzenie
od Ministerstwa Sprawiedliwości, w którym odbiorca usług wskazał, że umowa została
wykonana należycie, a naliczenie kar umownych w kontekście zakresu wykonanego
zamówienia nie zmieniło tej oceny.
W
ykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było bezzasadne. Usługa
na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości została wykonana przez Odwołującego należycie,
a naliczona kara umowna nie zmienia
ła ww. oceny. Zgodnie z dokumentem referencji
z 10 maja 2019 r. Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdziło wykonanie przez ClickAd
Interactive sp. z o.o.
prac polegających na przygotowaniu i wdrożeniu ogólnopolskiej
kampanii dotyczącej praw osób pokrzywdzonych. Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdziło
w treści dokumentu jakie prace wykonała w ramach umowy agencja reklamowa, oraz
że „Kampania informacyjno - promocyjna przyczyniła się do wzrostu świadomości na temat
Funduszu Sprawiedliwości oraz upowszechnienia wiedzy na temat zadań i konkursów
realizowanych w ramach Funduszu Sprawiedliwości, wśród organizacji pozarządowych
zajmujących się działalnością na rzecz osób pokrzywdzonych”. Odbiorca usług potwierdził
ponadto, że kwota zrealizowanych przez ClickAd Interactive sp. z o.o. działań to 14 760 000
zł brutto.
G
dyby Ministerstwo Sprawiedliwości nie oceniało pozytywnie prac wykonanych przez
ClickAd Interactive sp. z o.o., to z pewnością nie wystawiłoby dokumentu w postaci „listu
referencyjnego”. Ministerstwo Sprawiedliwości nie poinformowało, że na wykonawcę zostały
nałożone kary umowne, gdyż w sposób zadowalający oceniło jakość usług zrealizowanych
w ramach umowy. Odwołujący natomiast kierując się listem referencyjnym sformułował
odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
List re
ferencyjny mimo, iż nie zawierał w swojej treści wprost wyrażenia „należyte
wykonanie”, to nie ulegało wątpliwości, iż ze względu na ww. okoliczności mógł stanowić
dowód w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zam
awiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
rozporządzenie).
Z działań podejmowanych przez Zamawiającego wynikało, że oczekiwał on, aby dowód
mający potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówienia zawierał wprost sformułowanie
o „należytym wykonaniu”. Takie wymagania nie znajdują jednak oparcia w przepisach prawa,
w szczególności w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. Dowód potwierdzający należyte
wykonanie prac w postaci listu referencyjnego nie pochodzi od wykonawcy i nie jest
wystawiany na potrzeby przedłożenia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Brak informacji o jakichkolwiek wadach
usług wykonanych przez ClickAd Interactive
sp. z o.o. przy jednoczesnym zawarciu informacji o pozytywnym efekcie realizacji umo
wy był
wystarczającym potwierdzeniem należytego wykonania usługi.
Po wykluczeniu z postępowania Odwołujący złożył Zamawiającemu dodatkowe
poświadczenie należytego wykonania umowy z 17 marca 2020 r., w którym Ministerstwo
Sprawiedliwości jednoznacznie wskazało, że "biorąc pod uwagę zakres wykonanego zadania
Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdza, że umowa została wykonana należycie".
Fakt nałożenia przez odbiorcę usług kary umownej za zrealizowanie jednego ze wskaźników
na poziomie 97
,42% zakładanego w ofercie nie przekreślał możliwości uznania wykonania
umowy w sposób należyty. Uchybienie w kontekście całości wykonanego zamówienia miało
charakter znikomy.
Ministerstwo Sprawiedliwości nie poniosło w związku z tym żadnej
szkody (kara umowna m
iała charakter wyłącznie gwarancyjny). W związku z tym brak było
podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Zgodnie z ww. przepisem prawa z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Fakt, że doszło do nieznacznych uchybień nie ma
wpływu na zadowalającą ocenę wykonanych przez ClickAd Interacvite sp. z o.o. usług.
Intencją Odwołującego nigdy nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przekazywaniu informacji, a odpowiedź Odwołującego oparta była o treść wystawionego
przez Ministerstwo Sprawiedliwości listu referencyjnego.
Odwołujący z ostrożności wskazał ponadto, że w przypadku uznania, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu niezbędne było zastosowanie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ.
Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego ww. trybu, a wezwanie z dnia 5 marca
2020 r. dotyczyło wyłącznie wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp). Tym samym, w przypadku
uznania, że informacje przekazane przez Odwołującego (poświadczenie Ministerstwa
Sprawiedliwości, dodatkowa usługa uwzględniona w wykazie wykonana na rzecz Mennicy
Polskiej S.A.) powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na formalne wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący wskazał na konieczność wyczerpania przez Zamawiającego
trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
i
wskazał ponadto:
W złożonym przez Odwołującego wykazie usług przedstawiono 2 pozycje, z czego
w przypadku poz. 1 dotyczącej usługi na ogólnopolską kampanię dotyczącą praw osób
pokrzywdzonych
dla Ministerstwa Sprawiedliwości w okresie grudzień 2018 r. – kwiecień
2019 r.
na kwotę 14 760 000,00 zł brutto. Złożony do tej pozycji list referencyjny nr DFS-
III.0607.1.2019 z 10 maja
2019 r. nie potwierdzał, że usługa została wykonana należycie.
W ww. liście referencyjnym wskazano m.in., że „Agencja ClickAd Interactive Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przygotowała oraz wdrożyła ogólnopolską kampanię (…)” wskazaną
w poz. 1 wykazu usług oraz, że „kampania informacyjno-promocyjna przyczyniła
się do wzrostu świadomości na temat Funduszu Sprawiedliwości oraz upowszechniania
wiedzy (…)”. Treść złożonego przez Odwołującego dokumentu wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, ponieważ żadne sformułowanie dokumentu nie wskazywało na należyte
wykonanie usługi, lecz odnosiło się do efektów samej kampanii. Fakt, że „kampania
informacyjno-
promocyjna przyczyniła się do wzrostu świadomości na temat Funduszu
Spra
wiedliwości oraz upowszechniania wiedzy (…)” nie oznaczał, że Odwołujący
nie naruszył swoich zobowiązań w trakcie realizacji umowy i że wykonał ją należycie.
S
formułowanie to nie odnosiło się bowiem do realizacji umowy lecz do efektu kampanii.
W związku z powyższym, Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego
w § 2 ust. 6 rozporządzenia i 18 lutego 2020 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości
z prośbą o przekazanie informacji, czy umowa wskazana w liście referencyjnym została
zrealizowana przez Clickad In
teractive Sp. z o.o. należycie. Odpowiedź Ministerstwa
Sprawiedliwości z 2 marca 2020 r. w ocenie Zamawiającego również nie potwierdzała,
że ww. umowa została wykonana należycie, bowiem odnosiła się do osiągniętych efektów
kampanii (w tym dotarcia do grupy docelowej), a nie do wykonania umowy przez
wykonawcę. W tym samym dniu, tj. 2 marca 2020 r. Zamawiający ponownie wystąpił
do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą o jednoznaczną odpowiedź na pytanie czy umowa
z ClickAd Interactive Sp. z
o.o. została wykonana przez wykonawcę należycie. Ministerstwo
Sprawiedliwości nie udzieliło jednak żadnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający 5 marca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji usługi wskazanej
w poz. 1 wykazu usług. Zamawiający zadał Odwołującemu szczegółowe pytania:
1.
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług zostały
naliczone kary umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar?
2.
jaka była wysokość naliczonych kar umownych oraz czy w związku
z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były niewykonane
lub nienależycie wykonane jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak to jakie
i z jakich po
wodów?
Odwołujący 9 marca 2020 r. odpowiedział, że „(…) Usługa została wykonana należycie
pod względem jakości, poprawności i terminowości. Wyjaśniamy, że:
1.
w związku z realizacją umowy nie były naliczone kary umowne,
2.
w związku z realizacją umowy nie były niewykonane lub nienależycie wykonane
jakiekolwiek zobowiązania. Cała kampania była zrealizowana na czas z należytą
starannością
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
tj.
Ministerstwa
Sprawiedliwości”.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego oraz wątpliwości wynikające z faktu, że żadne
sformułowanie w dokumentach wystawionych przez Ministerstwo Sprawiedliwości nie
potwierdzało należytego wykonania usługi przez wykonawcę, a także brak odpowiedzi
Ministerstwa
Sprawiedliwości na pismo Zamawiającego z 2 marca 2020 r., Zamawiający
9 marca
2020 r. w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia, wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości
i zadał Ministerstwu szczegółowe pytania dotyczące usługi wskazanej w poz. 1 wykazu
złożonego przez Odwołującego:
1.
czy w związku z realizacją umowy były naliczone wykonawcy kary umowne, jeśli tak,
to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka była wysokość naliczonych kar
umownych?
2.
czy w związku z realizacją umowy były niewykonane lub nienależycie wykonane
jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak, to jakie i z jakich powodów?
W odpowiedzi, 11 marca
2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości wyjaśniło m.in.
że: „W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną zgodnie
z § 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara umowna
w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców na poziomie
określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia do grupy odbiorców
zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie. W związku z powyższym
wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie. Kara umowna w wysokości
2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona za niezrealizowanie wskaźnika
dotarcia, na poziomie 6160 GRP, w odniesieniu do telewizji. Wykonawca zrealizował ten
wsk
aźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi 97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika.
Jednocześnie wykonawca zrealizował zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu
oraz liczby emisji
spotów telewizyjnych”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający
działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 12 marca 2020 r. wykluczył Odwołującego
z postępowania.
Odwołujący składając wyjaśnienia z 9 marca 2020 r. dotyczące realizacji umowy
wymienionej w poz. 1 wykazu usług przedstawił informacje nieprawdziwe, wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Odwołujący niezgodnie z prawdą oświadczył, że w związku
z realizacją umowy wskazanej w poz. 1 Wykazu usług nie zostały naliczone kary umowne
oraz, że nie doszło do nienależytego wykonania jakichkolwiek zobowiązań. Wyjaśnienia
zosta
ły podpisane przez prokurenta samoistnego Clickad Interactive Sp. z o.o. czyli osobę,
która powinna posiadać wiedzę na temat działań spółki, a w przypadku braku takiej wiedzy
powinna bez problemu uzyskać taką informację i złożyć Zamawiającemu informacje zgodne
z prawdą. Wyjaśnienia Odwołującego z 9 marca 2020 r. mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dotyczyły one bowiem kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby
Zamawiający poprzestał na oświadczeniu Odwołującego, nie miałby wiedzy
o naruszeniu zobowiązań umownych przez Clickad Interactive Sp. z o.o. przy realizacji
umowy wykazanej w poz. 1 wykazu usług i nie miałby możliwości dokonania oceny
czy naliczenie kar
umownych umożliwia uznanie umowy, jako należycie wykonanej.
Ze względu na wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie doszło
do oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu – jego oferta
nie podlegała dalszej ocenie. Po czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
17 marca 2020 r.,
Odwołujący złożył pismo, w którym m.in. nie negował faktu naliczenia
mu kar umownych.
Do pisma Odwołujący załączył również m.in. dodatkowe referencje
dot. wskazanej w poz
. 1 wykazu usługi, wystawione 17 marca 2020 r. Przedmiotowe
referencje jako
złożone już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie mogły być
wzięte pod uwagę. Ponadto potwierdzały, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie kwestii naliczenia kar umownych przy realizacji umowy wskazanej w punkcie 1
wykazu usług. Odwołujący nie został wykluczony z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz z powodu podania nieprawdziwych informacji
dotyczących naliczenia kar umownych przy realizacji usługi wskazanej w poz. 1 wykazu
usług, tym samym późniejsze samodzielne uzupełnienie przez Odwołującego referencji
wystawionych już po dacie wykluczenia Odwołującego z postępowania nie mogło mieć
wpływu na dokonaną przez Zamawiającego czynność wykluczenia.
Z
łożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji wyłączyło możliwość uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ratio legis uregulowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
była eliminacja z postępowań
w
ykonawców, którzy wprowadzili zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego
lub niedbałego zachowania. Umożliwienie zastąpienia informacji nieprawdziwych
informacjami prawdziwymi należało zatem uznać za niedopuszczalne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
również nie zasługiwał
na uwzględnienie. Zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp było konsekwencją wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie doszło również
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp -
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało
przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Pisemną odpowiedź na odwołanie złożył również Przystępujący. Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak r
ównież biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
W Rozdziale 5
„Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, że: „o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...)
2.3.
zdolności technicznej lub zawodowej – w celu potwierdzenia spełnienia warunku
Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż:
2.3.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
2 (dwie) usługi (umowy) polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu działań
informacyjno-
promocyjnych o zasięgu ogólnokrajowym realizowanych w mediach
(z uwzględnieniem mediów społecznościowych), każda o wartości nie mniejszej
niż 1 500 000,00 zł brutto”.
Zgodnie z
Rozdziałem 6 ust. 13 SIWZ „Wykonawca, którego oferta została oceniona
najwyżej na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy składa
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualne na dzień złożenia oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające:
1)
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z załączonymi
dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ,
Uwaga:
-
dowodami o których mowa w pkt 1 lit. a, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione pr
zez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane), a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; (...)
-
jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez Wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie
”.
7 lutego 2020 r. Zamawiający na podst. art. 26 ust. 1 Pzp oraz przytoczonego wyżej
Rozdziału 6 ust. 13 SIWZ wezwał Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący
złożył m. in. referencje wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Referencje dotyczyły
realizacji kampanii
dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków
Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej zwanego dalej
„Funduszem Sprawiedliwości”. Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wyrażonym
w odpowiedzi na odwołanie w dokumencie wystawionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości
brak jest jednoznacznego potwierdzenia,
że przedmiotowa usługa została wykonana
w sposób należyty i odpowiadający treści zawartej umowy. W tej sytuacji Zamawiający podjął
opisane w odpowiedzi na odwołanie działania zmierzające do uzyskania jednoznacznej
informacji, co do sposobu realizacji ww. us
ługi przez Odwołującego:
1.
18 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości
z pytaniem: „(...) czy umowa z Agencją ClickAd Interactive Sp. z o.o. na ogólnopolską
kampanię dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków Funduszu
Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej zwanego dalej „Funduszem
Sprawiedliwości” realizowana w okresie grudzień 2018 – kwiecień 2019 na kwotę
14 760 000,00 zł brutto została zrealizowana przez wykonawcę należycie?”
2. 2 marca 2020 r. Ministe
rstwo Sprawiedliwości wyjaśniło: „w odpowiedzi na pismo
z dnia 18 lutego 2020 r. informujemy, że umowa na ogólnopolską kampanię
dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków Funduszu Pomocy
Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej przypadającą na okres grudzień 2018
– kwiecień 2019 na kwotę 14 760 000,00 zł brutto zakończyła się znaczącym
sukcesem. Kampania, której celem było podniesienie świadomości na temat
działalności Funduszy Sprawiedliwości, była realizowana z udziałem głównych
mediów. Głównym walorem przeprowadzonej przez Agencję ClickAd Interactive
Sp. z o.o. kampanii była ponadprzeciętna efektywność w dotarciu do grupy celowej”.
3.
2 marca 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości:
„W nawiązaniu do prośby Ministerstwa Edukacji Narodowej z dnia 18 lutego 2020 r.
oraz udzielonej przez Państwa w dniu dzisiejszym, tj. 2 marca 2020 r. odpowiedzi,
ponownie zwracam się z prośbą o jednoznaczną odpowiedź czy umowa z Agencją
ClickAd Interactive Sp. z o.o. której przedmiotem było przeprowadzenie
ogólnopolskiej kampanii dotyczącej praw osób pokrzywdzonych, realizowanej
ze środków Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej
zwanego dalej „Funduszem Sprawiedliwości” została wykonana przez wykonawcę
należycie”. Według twierdzenia Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości nie
odpowiedziało na to pismo.
4.
5 marca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz referencji wystawionych
p
rzez Ministerstwa Sprawiedliwości: „(...) Żadne sformułowanie w złożonym przez
wykonawcę liście referencyjnym nie wskazywało na należyte wykonanie usługi przez
Wykonawcę. Dokument ten w swej treści nie zawiera również informacji, że usługa
wskazana w poz.
1 wykazu usług została zrealizowana należycie pod względem
jakości, poprawności, terminowości. Wobec powyższego, Zamawiający prosi
o wyjaśnienie:
1)
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były
naliczone kary umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka
była wysokość naliczonych kar umownych?
2)
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były
niewykonane lub nienależycie wykonane jakiekolwiek zobowiązania
Wykonawcy, jeżeli tak to jakie i z jakich powodów?”
5.
9 marca 2020 r. Odwołujący odpowiedział: „(...) niniejszym oświadczamy,
iż wykonaliśmy ogólnopolską kampanię dotyczącą praw osób pokrzywdzonych,
realizowaną ze środków Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy
Postpenitencjarnej zwanego dalej
„Funduszem Sprawiedliwości” realizowanej
dla Ministerstwa Sprawiedliwości w okresie grudzień 2018 – kwiecień 2019 na kwotę
14 760 000,00 zł brutto z należytą starannością i terminowością. Usługa została
wykonana należycie pod względem jakości, poprawności i terminowości. Wyjaśniamy
również iż:
1)
w związku z realizacją umowy nie były naliczone kary umowne
2)
w związku z realizacją umowy nie były niewykonane lub nienależycie
wykonane jakiekolwiek zobowiązania
Cała kampania była zrealizowana na czas z należytą starannością zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości”.
6.
9 marca 2020 r. Zamawiający ponownie wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości
z prośbą o udzielenie informacji dot. przedmiotowych referencji: „(...) Ministerstwo
Edukacji N
arodowej prosi o wyjaśnienie:
1)
czy w związku z realizacją ww. umowy były naliczone Wykonawcy kary
umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka była wysokość
naliczonych kar umownych?
2)
czy w związku z realizacją ww. umowy były niewykonane lub nienależycie
wykonane jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak, to jakie i z jakich
powodów?
7.
11 marca 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości udzieliło Zamawiającemu odpowiedzi
i wyjaśniło m. in.: „Wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia i dostarczył
Zamawiającemu raport z jego realizacji. Wykonawca przygotował i przeprowadził
kampanię promocyjnoinformacyjną wykorzystując wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia kanały komunikacji takie jak: telewizja, radio, Internet, kampania
outdoorowa. W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną
zgodnie z § 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara
umowna w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców
na poziomie określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia
do grupy odbiorców zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie.
W związku z powyższym wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie.
Kara umowna w wysokości 2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona
za niezrealizowanie wskaźnika dotarcia, na poziomie 6160 GRP, w odniesieniu
do telewizji. Wykonawca zrealizował ten wskaźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi
97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika. Jednocześnie wykonawca zrealizował
zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu oraz liczby emisji spotów
telewizyjnych. Wykonawca zrealizował wskaźniki w odniesieniu do innych kanałów
komunikacji, wskazanych w przedmiocie zamówienia. Wykonawca przygotował
i przeprowadził kampanię zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wytycznymi
ustalonymi z
zamawiającym w trybie roboczym”.
Tym samym potwierdziła się chronologia wydarzeń prowadząca do wykluczenia
Odwołującego z postępowania opisana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
12 marca 2020 r. Zama
wiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że ww. czynność Zamawiającego
była zasadna i prawidłowa. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie uznał,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
doszedł do słusznego przekonania, że Odwołujący w odpowiedzi z 9 marca 2020 r.
przekazał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe i wprowadzające w błąd.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izby nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w piśmie Odwołującego z 9 marca 2020 r.
zawierały informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie
zdecydował się na skierowanie dodatkowego zapytania do Ministerstwa Sprawiedliwości
(z 9 marca 2020 r.) to
nie miałby praktycznie żadnej możliwości zweryfikowania informacji
o braku
kar umownych podczas realizacji usługi, której dotyczyły referencje.
W
ystąpienie kar umownych w toku realizacji umowy nie daje podstawy do automatycznego
uznania, że umowa nie została zrealizowana należycie. Referencje pochodzące
od Ministerstwa Sprawiedliwości nie zawierały jednak jednoznacznego potwierdzenia,
że usługa zrealizowana przez Agencję ClickAd Interactive Sp. z o.o. została zrealizowana
prawidłowo. W tej sytuacji wątpliwości Zamawiającego są zrozumiałe. Nazwanie dokumentu
jako
„referencje” lub „list referencyjny” nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia
należytej realizacji umowy. Ocenie podlega przede wszystkim treść takiego dokumentu
i to z niej powinno wynikać ewentualne potwierdzenie właściwego wykonania zadania.
Dlatego Izba uznała, że stanowisko Odwołującego wskazujące, że sam fakt wystawienia
referencji potwierdzał należytą realizację umowy na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości jest
nietrafne.
Odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień z 5 marca 2020 r. Odwołujący miał
obowiązek poinformować Zamawiającego o fakcie wystąpienia kar umownych w toku
realizacji przedmiotowej usługi oraz wyjaśnić przyczyny i okoliczności ich wystąpienia.
Informacje takie pozwoliłyby Zamawiającemu na realizację jego uprawnienia, tj. dokonanie
odpowiedniej oceny złożonych przez Odwołującego referencji. Odwołujący przekazał jednak
informacje nieprawdziwe. 11 mar
ca 2020 r. Zamawiający w oparciu o informacje przekazane
przez Ministerstwo Sprawiedliwości dowiedział się, że został wprowadzony przez
Odwołującego w błąd. Tym samym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obowiązkiem
Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez prowadzenia dalszych
czynności zmierzających do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie została spełniona przesłanka istotnego wpływu przedstawienia
nieprawdziwej informacji
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby stanowisko to jest nietrafne. Istotny wpływ nie musi
być wpływem decydującym. Przedstawienie nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd
informacji tym samym wcale n
ie musi prowadzić do podjęcia przez zamawiającego decyzji
bądź działań odmiennych niż w przypadku przekazania mu informacji prawdziwej.
Odwołujący zapewnił Zamawiającego, że w toku realizacji usługi na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości nie wystąpiły kary umowne, więc Zamawiający mógł wynikowo uznać,
że referencje potwierdzają należytą realizację umowy, a tym samym Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja tych informacji w oparciu o kontakt
z Ministerstwem Sprawiedliwości Zamawiający zostałby pozbawiony prawa do samodzielnej
oceny,
na ile wystąpienie kar umownych rzutowało na realizację umowy przez
Odwołującego. W konsekwencji potencjalnie zaburzyłoby to ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Z tego względu w ocenie Izby ponad wszelką
wątpliwość spełniona została również przesłanka istotnego wpływu przedstawienia
nieprawdziwej informacji
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Izba uznała zatem, że zarzut nr 1 odwołania nie potwierdził się,
a
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było zasadne.
Nie potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania. Zamawiający nie miał podstaw
do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego po uzyskaniu informacji,
że został Odwołujący przekazał mu informacje wprowadzające w błąd miał obowiązek
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp było konsekwencją
wykluczenia Odwołującego z postepowania, zatem zarzut nr 3 odwołania nie potwierdził się.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty było zgodne
z przepisami Pzp i uzasadnione okolicznościami, zatem w ocenie Izby nie doszło również
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 616/20
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Działania informacyjno-promocyjne
o szerokim zasięgu dot. kształcenia zawodowego, ogólnego oraz uczenia się przez całe
życie”, numer: DE-WZP.261.18.2019.MJ, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia
2019 r. pod numerem 2019/S 239-586890
. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 23 marca 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ClickAd Interactive Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DSK Agencja Reklamowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli
niezgodne z przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, mimo iż nie spełniły się przesłanki do zastosowania
ww. sankcji, w szczególności, Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu w wyniku
lek
komyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
(Rozdział 5 pkt 2.3.1 SIWZ), które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
ewentualnie:
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ;
3. art. 24 ust. 4 Pzp
przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie
ww. przepisu, mimo,
iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania;
4. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3. ewentualnie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
W rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia
m
ógł ubiegać się wykonawca, który wykazał, że: "w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał należycie co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na przygotowaniu
i przeprowadzeniu działań informacyjno-promocyjnych o zasięgu ogólnokrajowym
realizowanych w mediach (z uwzględnieniem mediów społecznościowych), każda o wartości
nie mniejs
zej niż 1 500 000,00 zł brutto". W celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli złożyć
wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z załączonymi dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym wskazał dwa zamówienia, w tym
zamówienie wykonane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Do wykazu zostały dołączone
dowody potwierdzające jakość wykonanych usług - listy referencyjne.
W toku postępowania Zamawiający zakwestionował usługę zrealizowaną na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości wskazaną przez Odwołującego w wykazie. Zamawiający
stwierdził, że list referencyjny wystawiony przez Ministerstwo Sprawiedliwości nie potwierdzał
należytego wykonania. 5 marca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
do udzielenia wyjaśnień czy usługa była wykonana
należycie oraz czy Ministerstwo Sprawiedliwości nałożyło na wykonawcę kary umowne.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości, w celu
udzielenia informacji na temat ww.
usługi. 11 marca 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości
wyjaśniło że: „W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną
zgodnie z
§ 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara umowna
w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców na poziomie
określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia do grupy odbiorców
zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie. W związku z powyższym
wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie. Kara umowna w wysokości
2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona za niezrealizowanie wskaźnika
dotarcia, na poziomie 616
0 GRP, w odniesieniu do telewizji. Wykonawca zrealizował ten
wskaźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi 97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika.
Jednocześnie wykonawca zrealizował zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu
oraz licz
by emisji spotów telewizyjnych”.
12 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że został wprowadzony
w błąd przez Odwołującego, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień
Odwołujący potwierdził, że usługa została wykonana należycie, oraz że nie zostały
na wykonawcę nałożone kary umowne, w sytuacji gdy Ministerstwo Sprawiedliwości
poinformowało, że naliczona została kara umowna. Po otrzymaniu informacji o wykluczeniu
z postępowania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dodatkowe potwierdzenie
od Ministerstwa Sprawiedliwości, w którym odbiorca usług wskazał, że umowa została
wykonana należycie, a naliczenie kar umownych w kontekście zakresu wykonanego
zamówienia nie zmieniło tej oceny.
W
ykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było bezzasadne. Usługa
na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości została wykonana przez Odwołującego należycie,
a naliczona kara umowna nie zmienia
ła ww. oceny. Zgodnie z dokumentem referencji
z 10 maja 2019 r. Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdziło wykonanie przez ClickAd
Interactive sp. z o.o.
prac polegających na przygotowaniu i wdrożeniu ogólnopolskiej
kampanii dotyczącej praw osób pokrzywdzonych. Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdziło
w treści dokumentu jakie prace wykonała w ramach umowy agencja reklamowa, oraz
że „Kampania informacyjno - promocyjna przyczyniła się do wzrostu świadomości na temat
Funduszu Sprawiedliwości oraz upowszechnienia wiedzy na temat zadań i konkursów
realizowanych w ramach Funduszu Sprawiedliwości, wśród organizacji pozarządowych
zajmujących się działalnością na rzecz osób pokrzywdzonych”. Odbiorca usług potwierdził
ponadto, że kwota zrealizowanych przez ClickAd Interactive sp. z o.o. działań to 14 760 000
zł brutto.
G
dyby Ministerstwo Sprawiedliwości nie oceniało pozytywnie prac wykonanych przez
ClickAd Interactive sp. z o.o., to z pewnością nie wystawiłoby dokumentu w postaci „listu
referencyjnego”. Ministerstwo Sprawiedliwości nie poinformowało, że na wykonawcę zostały
nałożone kary umowne, gdyż w sposób zadowalający oceniło jakość usług zrealizowanych
w ramach umowy. Odwołujący natomiast kierując się listem referencyjnym sformułował
odpowiedź na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
List re
ferencyjny mimo, iż nie zawierał w swojej treści wprost wyrażenia „należyte
wykonanie”, to nie ulegało wątpliwości, iż ze względu na ww. okoliczności mógł stanowić
dowód w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zam
awiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
rozporządzenie).
Z działań podejmowanych przez Zamawiającego wynikało, że oczekiwał on, aby dowód
mający potwierdzać prawidłowe wykonanie zamówienia zawierał wprost sformułowanie
o „należytym wykonaniu”. Takie wymagania nie znajdują jednak oparcia w przepisach prawa,
w szczególności w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. Dowód potwierdzający należyte
wykonanie prac w postaci listu referencyjnego nie pochodzi od wykonawcy i nie jest
wystawiany na potrzeby przedłożenia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Brak informacji o jakichkolwiek wadach
usług wykonanych przez ClickAd Interactive
sp. z o.o. przy jednoczesnym zawarciu informacji o pozytywnym efekcie realizacji umo
wy był
wystarczającym potwierdzeniem należytego wykonania usługi.
Po wykluczeniu z postępowania Odwołujący złożył Zamawiającemu dodatkowe
poświadczenie należytego wykonania umowy z 17 marca 2020 r., w którym Ministerstwo
Sprawiedliwości jednoznacznie wskazało, że "biorąc pod uwagę zakres wykonanego zadania
Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdza, że umowa została wykonana należycie".
Fakt nałożenia przez odbiorcę usług kary umownej za zrealizowanie jednego ze wskaźników
na poziomie 97
,42% zakładanego w ofercie nie przekreślał możliwości uznania wykonania
umowy w sposób należyty. Uchybienie w kontekście całości wykonanego zamówienia miało
charakter znikomy.
Ministerstwo Sprawiedliwości nie poniosło w związku z tym żadnej
szkody (kara umowna m
iała charakter wyłącznie gwarancyjny). W związku z tym brak było
podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Zgodnie z ww. przepisem prawa z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Fakt, że doszło do nieznacznych uchybień nie ma
wpływu na zadowalającą ocenę wykonanych przez ClickAd Interacvite sp. z o.o. usług.
Intencją Odwołującego nigdy nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przekazywaniu informacji, a odpowiedź Odwołującego oparta była o treść wystawionego
przez Ministerstwo Sprawiedliwości listu referencyjnego.
Odwołujący z ostrożności wskazał ponadto, że w przypadku uznania, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu niezbędne było zastosowanie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ.
Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego ww. trybu, a wezwanie z dnia 5 marca
2020 r. dotyczyło wyłącznie wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp). Tym samym, w przypadku
uznania, że informacje przekazane przez Odwołującego (poświadczenie Ministerstwa
Sprawiedliwości, dodatkowa usługa uwzględniona w wykazie wykonana na rzecz Mennicy
Polskiej S.A.) powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na formalne wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący wskazał na konieczność wyczerpania przez Zamawiającego
trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
i
wskazał ponadto:
W złożonym przez Odwołującego wykazie usług przedstawiono 2 pozycje, z czego
w przypadku poz. 1 dotyczącej usługi na ogólnopolską kampanię dotyczącą praw osób
pokrzywdzonych
dla Ministerstwa Sprawiedliwości w okresie grudzień 2018 r. – kwiecień
2019 r.
na kwotę 14 760 000,00 zł brutto. Złożony do tej pozycji list referencyjny nr DFS-
III.0607.1.2019 z 10 maja
2019 r. nie potwierdzał, że usługa została wykonana należycie.
W ww. liście referencyjnym wskazano m.in., że „Agencja ClickAd Interactive Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przygotowała oraz wdrożyła ogólnopolską kampanię (…)” wskazaną
w poz. 1 wykazu usług oraz, że „kampania informacyjno-promocyjna przyczyniła
się do wzrostu świadomości na temat Funduszu Sprawiedliwości oraz upowszechniania
wiedzy (…)”. Treść złożonego przez Odwołującego dokumentu wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, ponieważ żadne sformułowanie dokumentu nie wskazywało na należyte
wykonanie usługi, lecz odnosiło się do efektów samej kampanii. Fakt, że „kampania
informacyjno-
promocyjna przyczyniła się do wzrostu świadomości na temat Funduszu
Spra
wiedliwości oraz upowszechniania wiedzy (…)” nie oznaczał, że Odwołujący
nie naruszył swoich zobowiązań w trakcie realizacji umowy i że wykonał ją należycie.
S
formułowanie to nie odnosiło się bowiem do realizacji umowy lecz do efektu kampanii.
W związku z powyższym, Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego
w § 2 ust. 6 rozporządzenia i 18 lutego 2020 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości
z prośbą o przekazanie informacji, czy umowa wskazana w liście referencyjnym została
zrealizowana przez Clickad In
teractive Sp. z o.o. należycie. Odpowiedź Ministerstwa
Sprawiedliwości z 2 marca 2020 r. w ocenie Zamawiającego również nie potwierdzała,
że ww. umowa została wykonana należycie, bowiem odnosiła się do osiągniętych efektów
kampanii (w tym dotarcia do grupy docelowej), a nie do wykonania umowy przez
wykonawcę. W tym samym dniu, tj. 2 marca 2020 r. Zamawiający ponownie wystąpił
do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą o jednoznaczną odpowiedź na pytanie czy umowa
z ClickAd Interactive Sp. z
o.o. została wykonana przez wykonawcę należycie. Ministerstwo
Sprawiedliwości nie udzieliło jednak żadnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego.
W związku z powyższym Zamawiający 5 marca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących realizacji usługi wskazanej
w poz. 1 wykazu usług. Zamawiający zadał Odwołującemu szczegółowe pytania:
1.
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług zostały
naliczone kary umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar?
2.
jaka była wysokość naliczonych kar umownych oraz czy w związku
z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były niewykonane
lub nienależycie wykonane jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak to jakie
i z jakich po
wodów?
Odwołujący 9 marca 2020 r. odpowiedział, że „(…) Usługa została wykonana należycie
pod względem jakości, poprawności i terminowości. Wyjaśniamy, że:
1.
w związku z realizacją umowy nie były naliczone kary umowne,
2.
w związku z realizacją umowy nie były niewykonane lub nienależycie wykonane
jakiekolwiek zobowiązania. Cała kampania była zrealizowana na czas z należytą
starannością
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
tj.
Ministerstwa
Sprawiedliwości”.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego oraz wątpliwości wynikające z faktu, że żadne
sformułowanie w dokumentach wystawionych przez Ministerstwo Sprawiedliwości nie
potwierdzało należytego wykonania usługi przez wykonawcę, a także brak odpowiedzi
Ministerstwa
Sprawiedliwości na pismo Zamawiającego z 2 marca 2020 r., Zamawiający
9 marca
2020 r. w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia, wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości
i zadał Ministerstwu szczegółowe pytania dotyczące usługi wskazanej w poz. 1 wykazu
złożonego przez Odwołującego:
1.
czy w związku z realizacją umowy były naliczone wykonawcy kary umowne, jeśli tak,
to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka była wysokość naliczonych kar
umownych?
2.
czy w związku z realizacją umowy były niewykonane lub nienależycie wykonane
jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak, to jakie i z jakich powodów?
W odpowiedzi, 11 marca
2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości wyjaśniło m.in.
że: „W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną zgodnie
z § 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara umowna
w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców na poziomie
określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia do grupy odbiorców
zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie. W związku z powyższym
wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie. Kara umowna w wysokości
2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona za niezrealizowanie wskaźnika
dotarcia, na poziomie 6160 GRP, w odniesieniu do telewizji. Wykonawca zrealizował ten
wsk
aźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi 97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika.
Jednocześnie wykonawca zrealizował zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu
oraz liczby emisji
spotów telewizyjnych”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający
działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 12 marca 2020 r. wykluczył Odwołującego
z postępowania.
Odwołujący składając wyjaśnienia z 9 marca 2020 r. dotyczące realizacji umowy
wymienionej w poz. 1 wykazu usług przedstawił informacje nieprawdziwe, wprowadzające
Zamawiającego w błąd. Odwołujący niezgodnie z prawdą oświadczył, że w związku
z realizacją umowy wskazanej w poz. 1 Wykazu usług nie zostały naliczone kary umowne
oraz, że nie doszło do nienależytego wykonania jakichkolwiek zobowiązań. Wyjaśnienia
zosta
ły podpisane przez prokurenta samoistnego Clickad Interactive Sp. z o.o. czyli osobę,
która powinna posiadać wiedzę na temat działań spółki, a w przypadku braku takiej wiedzy
powinna bez problemu uzyskać taką informację i złożyć Zamawiającemu informacje zgodne
z prawdą. Wyjaśnienia Odwołującego z 9 marca 2020 r. mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dotyczyły one bowiem kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby
Zamawiający poprzestał na oświadczeniu Odwołującego, nie miałby wiedzy
o naruszeniu zobowiązań umownych przez Clickad Interactive Sp. z o.o. przy realizacji
umowy wykazanej w poz. 1 wykazu usług i nie miałby możliwości dokonania oceny
czy naliczenie kar
umownych umożliwia uznanie umowy, jako należycie wykonanej.
Ze względu na wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, nie doszło
do oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu – jego oferta
nie podlegała dalszej ocenie. Po czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
17 marca 2020 r.,
Odwołujący złożył pismo, w którym m.in. nie negował faktu naliczenia
mu kar umownych.
Do pisma Odwołujący załączył również m.in. dodatkowe referencje
dot. wskazanej w poz
. 1 wykazu usługi, wystawione 17 marca 2020 r. Przedmiotowe
referencje jako
złożone już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie mogły być
wzięte pod uwagę. Ponadto potwierdzały, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd
w zakresie kwestii naliczenia kar umownych przy realizacji umowy wskazanej w punkcie 1
wykazu usług. Odwołujący nie został wykluczony z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, lecz z powodu podania nieprawdziwych informacji
dotyczących naliczenia kar umownych przy realizacji usługi wskazanej w poz. 1 wykazu
usług, tym samym późniejsze samodzielne uzupełnienie przez Odwołującego referencji
wystawionych już po dacie wykluczenia Odwołującego z postępowania nie mogło mieć
wpływu na dokonaną przez Zamawiającego czynność wykluczenia.
Z
łożenie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji wyłączyło możliwość uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ratio legis uregulowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
była eliminacja z postępowań
w
ykonawców, którzy wprowadzili zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego
lub niedbałego zachowania. Umożliwienie zastąpienia informacji nieprawdziwych
informacjami prawdziwymi należało zatem uznać za niedopuszczalne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp
również nie zasługiwał
na uwzględnienie. Zastosowanie art. 24 ust. 4 Pzp było konsekwencją wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie doszło również
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp -
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało
przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Pisemną odpowiedź na odwołanie złożył również Przystępujący. Przystępujący poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak r
ównież biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
W Rozdziale 5
„Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, że: „o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...)
2.3.
zdolności technicznej lub zawodowej – w celu potwierdzenia spełnienia warunku
Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż:
2.3.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
2 (dwie) usługi (umowy) polegające na przygotowaniu i przeprowadzeniu działań
informacyjno-
promocyjnych o zasięgu ogólnokrajowym realizowanych w mediach
(z uwzględnieniem mediów społecznościowych), każda o wartości nie mniejszej
niż 1 500 000,00 zł brutto”.
Zgodnie z
Rozdziałem 6 ust. 13 SIWZ „Wykonawca, którego oferta została oceniona
najwyżej na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy składa
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualne na dzień złożenia oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające:
1)
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z załączonymi
dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ,
Uwaga:
-
dowodami o których mowa w pkt 1 lit. a, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione pr
zez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane), a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; (...)
-
jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez Wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie
”.
7 lutego 2020 r. Zamawiający na podst. art. 26 ust. 1 Pzp oraz przytoczonego wyżej
Rozdziału 6 ust. 13 SIWZ wezwał Odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi Odwołujący
złożył m. in. referencje wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Referencje dotyczyły
realizacji kampanii
dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków
Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej zwanego dalej
„Funduszem Sprawiedliwości”. Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wyrażonym
w odpowiedzi na odwołanie w dokumencie wystawionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości
brak jest jednoznacznego potwierdzenia,
że przedmiotowa usługa została wykonana
w sposób należyty i odpowiadający treści zawartej umowy. W tej sytuacji Zamawiający podjął
opisane w odpowiedzi na odwołanie działania zmierzające do uzyskania jednoznacznej
informacji, co do sposobu realizacji ww. us
ługi przez Odwołującego:
1.
18 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości
z pytaniem: „(...) czy umowa z Agencją ClickAd Interactive Sp. z o.o. na ogólnopolską
kampanię dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków Funduszu
Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej zwanego dalej „Funduszem
Sprawiedliwości” realizowana w okresie grudzień 2018 – kwiecień 2019 na kwotę
14 760 000,00 zł brutto została zrealizowana przez wykonawcę należycie?”
2. 2 marca 2020 r. Ministe
rstwo Sprawiedliwości wyjaśniło: „w odpowiedzi na pismo
z dnia 18 lutego 2020 r. informujemy, że umowa na ogólnopolską kampanię
dotyczącą praw osób pokrzywdzonych, realizowaną ze środków Funduszu Pomocy
Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej przypadającą na okres grudzień 2018
– kwiecień 2019 na kwotę 14 760 000,00 zł brutto zakończyła się znaczącym
sukcesem. Kampania, której celem było podniesienie świadomości na temat
działalności Funduszy Sprawiedliwości, była realizowana z udziałem głównych
mediów. Głównym walorem przeprowadzonej przez Agencję ClickAd Interactive
Sp. z o.o. kampanii była ponadprzeciętna efektywność w dotarciu do grupy celowej”.
3.
2 marca 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości:
„W nawiązaniu do prośby Ministerstwa Edukacji Narodowej z dnia 18 lutego 2020 r.
oraz udzielonej przez Państwa w dniu dzisiejszym, tj. 2 marca 2020 r. odpowiedzi,
ponownie zwracam się z prośbą o jednoznaczną odpowiedź czy umowa z Agencją
ClickAd Interactive Sp. z o.o. której przedmiotem było przeprowadzenie
ogólnopolskiej kampanii dotyczącej praw osób pokrzywdzonych, realizowanej
ze środków Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej
zwanego dalej „Funduszem Sprawiedliwości” została wykonana przez wykonawcę
należycie”. Według twierdzenia Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości nie
odpowiedziało na to pismo.
4.
5 marca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz referencji wystawionych
p
rzez Ministerstwa Sprawiedliwości: „(...) Żadne sformułowanie w złożonym przez
wykonawcę liście referencyjnym nie wskazywało na należyte wykonanie usługi przez
Wykonawcę. Dokument ten w swej treści nie zawiera również informacji, że usługa
wskazana w poz.
1 wykazu usług została zrealizowana należycie pod względem
jakości, poprawności, terminowości. Wobec powyższego, Zamawiający prosi
o wyjaśnienie:
1)
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były
naliczone kary umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka
była wysokość naliczonych kar umownych?
2)
czy w związku z realizacją umowy wymienionej w poz. 1 wykazu usług były
niewykonane lub nienależycie wykonane jakiekolwiek zobowiązania
Wykonawcy, jeżeli tak to jakie i z jakich powodów?”
5.
9 marca 2020 r. Odwołujący odpowiedział: „(...) niniejszym oświadczamy,
iż wykonaliśmy ogólnopolską kampanię dotyczącą praw osób pokrzywdzonych,
realizowaną ze środków Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy
Postpenitencjarnej zwanego dalej
„Funduszem Sprawiedliwości” realizowanej
dla Ministerstwa Sprawiedliwości w okresie grudzień 2018 – kwiecień 2019 na kwotę
14 760 000,00 zł brutto z należytą starannością i terminowością. Usługa została
wykonana należycie pod względem jakości, poprawności i terminowości. Wyjaśniamy
również iż:
1)
w związku z realizacją umowy nie były naliczone kary umowne
2)
w związku z realizacją umowy nie były niewykonane lub nienależycie
wykonane jakiekolwiek zobowiązania
Cała kampania była zrealizowana na czas z należytą starannością zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego tj. Ministerstwa Sprawiedliwości”.
6.
9 marca 2020 r. Zamawiający ponownie wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości
z prośbą o udzielenie informacji dot. przedmiotowych referencji: „(...) Ministerstwo
Edukacji N
arodowej prosi o wyjaśnienie:
1)
czy w związku z realizacją ww. umowy były naliczone Wykonawcy kary
umowne, jeśli tak, to jakie były przyczyny naliczenia kar i jaka była wysokość
naliczonych kar umownych?
2)
czy w związku z realizacją ww. umowy były niewykonane lub nienależycie
wykonane jakiekolwiek zobowiązania Wykonawcy, jeżeli tak, to jakie i z jakich
powodów?
7.
11 marca 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości udzieliło Zamawiającemu odpowiedzi
i wyjaśniło m. in.: „Wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia i dostarczył
Zamawiającemu raport z jego realizacji. Wykonawca przygotował i przeprowadził
kampanię promocyjnoinformacyjną wykorzystując wskazane w opisie przedmiotu
zamówienia kanały komunikacji takie jak: telewizja, radio, Internet, kampania
outdoorowa. W związku z przedmiotową umową wykonawcy naliczono karę umowną
zgodnie z § 9 ust. 1 umowy, który stanowił, że wykonawcy naliczona zostanie kara
umowna w przypadku niezrealizowania wskaźniku dotarcia do grupy odbiorców
na poziomie określonym w umowie. Wykonawca jeden ze wskaźników dotarcia
do grupy odbiorców zrealizował na poziomie niższym niż określony w umowie.
W związku z powyższym wykonawcy została naliczona kara umowna w tym zakresie.
Kara umowna w wysokości 2,58% przysługującego wynagrodzenia została naliczona
za niezrealizowanie wskaźnika dotarcia, na poziomie 6160 GRP, w odniesieniu
do telewizji. Wykonawca zrealizował ten wskaźnik na poziomie 6001 GRP, co stanowi
97,42 % zakładanego w ofercie wskaźnika. Jednocześnie wykonawca zrealizował
zakładane wskaźniki dotyczące sposobu i terminu oraz liczby emisji spotów
telewizyjnych. Wykonawca zrealizował wskaźniki w odniesieniu do innych kanałów
komunikacji, wskazanych w przedmiocie zamówienia. Wykonawca przygotował
i przeprowadził kampanię zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wytycznymi
ustalonymi z
zamawiającym w trybie roboczym”.
Tym samym potwierdziła się chronologia wydarzeń prowadząca do wykluczenia
Odwołującego z postępowania opisana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
12 marca 2020 r. Zama
wiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że ww. czynność Zamawiającego
była zasadna i prawidłowa. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie uznał,
że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
doszedł do słusznego przekonania, że Odwołujący w odpowiedzi z 9 marca 2020 r.
przekazał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe i wprowadzające w błąd.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawia
jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie
Izby nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w piśmie Odwołującego z 9 marca 2020 r.
zawierały informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie
zdecydował się na skierowanie dodatkowego zapytania do Ministerstwa Sprawiedliwości
(z 9 marca 2020 r.) to
nie miałby praktycznie żadnej możliwości zweryfikowania informacji
o braku
kar umownych podczas realizacji usługi, której dotyczyły referencje.
W
ystąpienie kar umownych w toku realizacji umowy nie daje podstawy do automatycznego
uznania, że umowa nie została zrealizowana należycie. Referencje pochodzące
od Ministerstwa Sprawiedliwości nie zawierały jednak jednoznacznego potwierdzenia,
że usługa zrealizowana przez Agencję ClickAd Interactive Sp. z o.o. została zrealizowana
prawidłowo. W tej sytuacji wątpliwości Zamawiającego są zrozumiałe. Nazwanie dokumentu
jako
„referencje” lub „list referencyjny” nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia
należytej realizacji umowy. Ocenie podlega przede wszystkim treść takiego dokumentu
i to z niej powinno wynikać ewentualne potwierdzenie właściwego wykonania zadania.
Dlatego Izba uznała, że stanowisko Odwołującego wskazujące, że sam fakt wystawienia
referencji potwierdzał należytą realizację umowy na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości jest
nietrafne.
Odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień z 5 marca 2020 r. Odwołujący miał
obowiązek poinformować Zamawiającego o fakcie wystąpienia kar umownych w toku
realizacji przedmiotowej usługi oraz wyjaśnić przyczyny i okoliczności ich wystąpienia.
Informacje takie pozwoliłyby Zamawiającemu na realizację jego uprawnienia, tj. dokonanie
odpowiedniej oceny złożonych przez Odwołującego referencji. Odwołujący przekazał jednak
informacje nieprawdziwe. 11 mar
ca 2020 r. Zamawiający w oparciu o informacje przekazane
przez Ministerstwo Sprawiedliwości dowiedział się, że został wprowadzony przez
Odwołującego w błąd. Tym samym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obowiązkiem
Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania, bez prowadzenia dalszych
czynności zmierzających do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie została spełniona przesłanka istotnego wpływu przedstawienia
nieprawdziwej informacji
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby stanowisko to jest nietrafne. Istotny wpływ nie musi
być wpływem decydującym. Przedstawienie nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd
informacji tym samym wcale n
ie musi prowadzić do podjęcia przez zamawiającego decyzji
bądź działań odmiennych niż w przypadku przekazania mu informacji prawdziwej.
Odwołujący zapewnił Zamawiającego, że w toku realizacji usługi na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości nie wystąpiły kary umowne, więc Zamawiający mógł wynikowo uznać,
że referencje potwierdzają należytą realizację umowy, a tym samym Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja tych informacji w oparciu o kontakt
z Ministerstwem Sprawiedliwości Zamawiający zostałby pozbawiony prawa do samodzielnej
oceny,
na ile wystąpienie kar umownych rzutowało na realizację umowy przez
Odwołującego. W konsekwencji potencjalnie zaburzyłoby to ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Z tego względu w ocenie Izby ponad wszelką
wątpliwość spełniona została również przesłanka istotnego wpływu przedstawienia
nieprawdziwej informacji
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Izba uznała zatem, że zarzut nr 1 odwołania nie potwierdził się,
a
wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było zasadne.
Nie potwierdził się również zarzut nr 2 odwołania. Zamawiający nie miał podstaw
do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego
w Rozdziale 5 pkt 2.3.1 SIWZ.
Obowiązkiem Zamawiającego po uzyskaniu informacji,
że został Odwołujący przekazał mu informacje wprowadzające w błąd miał obowiązek
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp było konsekwencją
wykluczenia Odwołującego z postepowania, zatem zarzut nr 3 odwołania nie potwierdził się.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty było zgodne
z przepisami Pzp i uzasadnione okolicznościami, zatem w ocenie Izby nie doszło również
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
