eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 576/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-26
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 576/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę APIS
Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85, 37-
500 Jarosław
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gminę Jabłonowo Pomorskie, ul. Główna 28, 87-330 Jabłonowo Pomorskie

orzeka:
1. Oddala odwo
łanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85,
37-
500 Jarosław
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 0
00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85, 37-500 Jarosław tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący : ………………………………


Sygn. akt: KIO 576/20

U z a s a d n i e n i e

Miasto i Gmina
Jabłonowo Pomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa obiektu rekreacyjno sportowego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną
w miejscowości Jabłonowo Pomorskie polegająca na budowie placu zabaw, siłowni
zewn
ętrznej oraz zagospodarowaniu terenu na obiekcie”. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 lutego 2020 r. pod pozycją
510928-N-2020.
W dniu 16 marca 2020 r. wykonawca APIS Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz równego
traktowania przedsiębiorców;
2.
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zanie
chanie wezwania do złożenia wyjaśnień co
do przedłożonych referencji i oferowanych urządzeń, w tym referencji z dnia 23 września
2019 r., podczas gdy z ich treści wynikało spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a ewentualne wątpliwości Zamawiającego co do wartości poszczególnych robót branżowych
można było wyjaśnić poprzez wskazanie wartości robót instalacyjnych w ramach wykazu nr 3
czy też w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na zasadzie art. 26 ust. 3 do
przedłożenia chociażby wykazu robót/referencji w tym zakresie, czemu Zamawiający uchybił
uznając przedwcześnie ofertę Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie
podlegał wykluczeniu oraz spełnił warunki udziały w postępowaniu;
3.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności urządzeń zabawowych
i urządzeń fitness z wymaganymi normami, przez co wykonawca nie mógł precyzyjnie
zweryfikować, jakie kwestie budzą wątpliwości Zamawiającego, co w świetle wskazanego
przepisu jest
dla Zamawiającego obligatoryjne;

4.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie O
dwołującego z postępowania,
podczas gdy O
dwołujący wykazał, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo braku ku temu podstaw;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
przez dokonanie rozszerzającej wykładni Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. rozdziału III ust. 3 i 4 SIWZ, polegającej
na uznaniu,
iż Zamawiający na etapie składania oferty wymagał dostarczenia certyfikatów
lub deklaracji zgodności na urządzenia, podczas gdy wskazane zapisy SIWZ, a także
przepisy ustawy Pzp
dopuszczają ewentualne przedłożenie raportu kontrolnego
przeprowadzonego przez instytucję zewnętrzną wystawionego przez akredytowaną
jednostkę, potwierdzającego wymogi bezpieczeństwa zgodne z nomami, a Odwołujący
w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. wprost zadeklarował, że dokona certyfikacji całego placu
przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi
bezpieczeństwa zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego normami, co doprowadziło
do błędnego uznania, iż doszło do wprowadzenia w błąd przez Odwołującego;
7.
art. 30b ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp przez błędne uznanie, że
w
ykonawca nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z zapisu rozdziału III ust. 3 i 4 SIWZ,
podczas gd
y zapis ten (a także przepisy ustawy Pzp) dopuszcza ewentualne przedłożenie
raportu kontrol
nego przeprowadzonego przez instytucję zewnętrzną wystawiony przez
akredytowane jednostki potwierdzające wymogi bezpieczeństwa zgodne z nomami,
a Odwołujący w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. wprost zadeklarował, że dokona certyfikacji
całego placu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi
bezpieczeństwa zgodnie z wskazanymi przez Zamawiającego normami;
8.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty O
dwołującego;
9.
innych przepisów wymienionych w treści niniejszego zawiadomienia.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 9 marca 2020 r.
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący stwierdził, że z dokumentów
przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 marca 2020 r., a to w szczególności
z treści referencji Urzędu Miejskiego w Rabce - Zdroju z dnia 23 października 2019 r. wprost
wynika, że Apis Polska Sp. z o.o. wykonywała budowę przyłącza sieci wodociągowej - 461
mb, jak również budowę przyłącza kanalizacji sanitarnej - 130 mb, gdzie całość inwestycji

opiewała na kwotę 8 396 277.05 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości co do wartości robót instalacyjnych w ramach wykazu robót nr
3
, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia tej kwestii na zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
, czy do złożenia wykazu robót na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - czemu
Zamawiający uchybił, a swoje wątpliwości w tym zakresie bez uprzedniego ich wyjaśnienia
uczynił podstawą do wykluczenia i uznania oferty wykonawcy za odrzuconą, mimo iż spełniał
on warunki udziału w postępowaniu i mógł ten fakt wyjaśnić również na zasadzie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
gdyby tylko Zamawiający dał mu na to szansę.
W kwestii elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej Odwołujący
wskazał, że Zamawiający wzywając w tym zakresie do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp
zobowiązany był wskazać swoje wątpliwości podlegające wyjaśnieniu
przez wykonawcę w sposób jednoznaczny, czego Zamawiający nie uczynił. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2013 r., w którym
stwierdzono, że Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy za brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony
(sygn. akt KIO 2754/13, KIO 2747/13).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien
wyjaśnić wszelkie wątpliwości, tym bardziej w sytuacji, gdy wcześniej dokonywana czynność
wyjaśnienia nie dotyczyła bezpośrednio tej kwestii, a wątpliwości pojawiły się dopiero po
dokonanych uprzednio wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do wyjaśnień wprost wyrażając, jakie okoliczności wymagają
wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał powyższego przedwcześnie wykluczając
O
dwołującego z postępowania i traktując ofertę złożoną przez Odwołującego jako
odrzuconą. Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2017 r., sygn. akt KIO 415/17, wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r.,
sygn. akt XII Ga 186/13
, oraz wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-936/03.
Odnosząc się do elementów wyposażenia zewnętrznej siłowni i placu zabaw –
zestaw
ławka i prostownik pleców, i zarzutu, że wykonawca nie podał informacji dot. max
obciążenia, bowiem w kartach technicznych Odwołującego co do zasady takie informacje nie
są zamieszczane Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość,
to na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
mógł wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Podobnie,
w przypadku elementu poligon, podciąg nóg i drabinka, zestawu twister i wahadło
czy zestawu integracyjnego w kształcie zamku z kolejki, jak i pozostałych urządzeń, co do
których Zamawiający miał wątpliwości, a zaniechał ich wyjaśnienia. Odwołujący wyjaśnił, że
od wielu lat zajmuje się produkcją tego typu urządzeń, każde z urządzeń posiada kartę

techniczną, jednakże wykonawca zamieścił na nich informacje, jego zdaniem najistotniejsze.
Wobec powyższego, jeśli karty techniczne nie określały pewnych kwestii czy były mało
czytelne,
a Zamawiający powziął wątpliwości co do pewnych kwestii, winien wezwać do ich
wyjaśnienia.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy bez
wyjaśnienia powyższych kwestii, a zatem nie mając całkowitej pewności co do braku
spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, działał z naruszeniem
przepisów art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
O
dnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący na dzień składania
ofe
rty nie posiadał dokumentu potwierdzającego spełnienie przez urządzenia zgodności
z wymaganą normą, zaś proces certyfikacji jest zaplanowany dopiero po zrealizowaniu
przedmiotowego zamówienia, i zdaniem Zamawiającego, nie są one wystarczające do
uznania,
że oferowane elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej
odpowiadają normom wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, Odwołujący stwierdził, że
wymóg przedłożenia certyfikatów zgodności z normą PN-EN 16630 lub PN-EN 1176
wystawionych przez akredytow
aną jednostkę oraz deklarację zgodności z normą PN-1176
na etapie badania ofert jest wymogiem nadmiernym i nie ma uzasadnienia w SIWZ.
Odwołujący zauważył, że w rozdziale III ust. 3 i 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że
„W przypadku montażu dostarczonych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni
zewnętrznej przez Wykonawcę/podwykonawcę, montaż należy wykonać zgodnie z instrukcją
producenta. Wykonawca któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie będzie
zobowiązany do przedstawienia certyfikatu/ów wystawionego/ych przez akredytowaną
jednostkę (deklarację zgodności producenta/ dostawcy, bądź raport kontrolny
przeprowadzony
przez instytucję zewnętrzną wystawiony/-e przez akredytowane jednostki/
laboratori
um/Inspekcję Handlową) potwierdzającą wymogi bezpieczeństwa zgodne z ww.
nomami”. Zamawiający dał zatem wybór wykonawcy, tj. wykonawcy, któremu zostanie już
udzielone zamówienie, aby przedstawił certyfikaty bądź raport kontrolny przeprowadzony
przez niezależną instytucję (akredytowaną jednostkę). Zgodnie z powyższym, Odwołujący
potwierdzi zgodność urządzeń z normą przedkładając certyfikat całego placu wydany po
uprzednim zbadaniu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzającą tym samym
wymogi bezpieczeństwa zgodne z ww. normami, co jest zgodne również z postanowieniami
rozdziału XII ust. 3 SIWZ, gdzie czytamy, że „Zamawiający w dokumentacji powykonawczej
będzie wymagał przedstawienia dokumentów (zaświadczeń), niezależnego podmiotu
uprawn
ionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczone i zamontowane
elementy wyposażenia siłowni i placu zabaw odpowiadają określonym normą lub

specyfikacjom technicznym
. W tym celu Zamawiający będzie wymagał zaświadczeń lub
certyfikatów lub deklaracji zgodności producenta (dostawcy), wystawionych przez
akredytowane
jednostki lub Inspekcję Handlową, które jednoznacznie potwierdzą wymogi
określone w rozdziale III ust. 4.”.
W
odpowiedzi na zarzuty, jakoby Odwołujący zaproponował w ofercie elementy
wyposażenia placu zabaw, które zdaniem Zamawiającego nie są równoważne, bowiem
w jego opinii nie gwarantują uzyskania parametrów technicznych, w szczególności
dotyczących bezpieczeństwa użytkowania oraz jakości wykonania, nie gorszych od
założonych w dokumentacji technicznej, Odwołujący wskazał, co następuje.
W zakresie eleme
ntów wyposażenia zewnętrznej siłowni i placu zabaw - zestaw
ławka i prostownik pleców, i twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie podał informacji
dotyczących maksymalnego obciążenia, Odwołujący podał, że w kartach technicznych
Odwołującego, co do zasady, takie informacje nie są zamieszczane. Odwołujący wskazał, że
w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwość, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
mógł ponownie wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Analogicznie, w przypadku elementu
poligon, podciąg nóg i drabinka, zestawu twister i wahadło czy zestawu integracyjnego
w kształcie zamku z kolejki, jak i pozostałych urządzeń, co do których Zamawiający miał
wątpliwości, a zaniechał wezwania do ich wyjaśnienia. Odwołujący wyjaśnił, że od wielu lat
zajmuj
e się produkcją tego typu urządzeń, każde z urządzeń posiada kartę techniczną,
jednakże wykonawca zamieścił na nich informacje, jego zdaniem najistotniejsze, a nie
wszystkie możliwe, zatem jeśli Zamawiający powziął wątpliwość, winien umożliwić
wykonawcy jej
wyjaśnienie. Odwołujący podniósł, że z uwagi na zagospodarowanie
inwestycji, bezzasadne jest stanowisko Zamawiającego dotyczące wymiarów urządzeń.
Projekt zagospodarowania terenu pozwala na znaczne zwiększenie wymiarów urządzeń,
a co za tym idzie,
również stref bezpieczeństwa, co wykonawca wziął pod uwagę
i skalkulował w cenie oferty.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że Zamawiający nie wskazał
w dokumentacji jakikolwiek tolerancji do urządzeń. Urządzenia zamieszczone do projektu to
wpro
st karty techniczne urządzeń konkurencyjnej firmy Satemus, których wymiary wskazane
są co do jednego centymetra. Odwołujący podniósł, że nie jest to właściwie opisany
przedmiot zamówienia - brak w nim jest tolerancji wymiarów. Odwołujący wskazał, że każdy
producent posiada własne rozwiązania techniczne i nie możliwe jest uzyskanie identycznych
wymiarów urządzeń.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wyłącznie w jednym urządzeniu fitness

(zestaw Twister i Wahadło) określił głębokość posadowienia na -0,8m, w pozostałych
urządzeniach fitness nie było określonej głębokości posadowienia. Ponadto, jak określono w
rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. m, „wszystkie elementy siłowni będą wyposażone w bloki
kotwiące przewidziane przez producenta danego urządzenia”. Odwołujący (równocześnie
producent) zaproponował posadowienie systemowe w postaci bloków kotwiących
betonowych na głębokości -0,6m, które według ww. postanowienia SIWZ jest dopuszczone.
Dla
Odwołującego oczywistym jest, że posadowienie urządzeń wykonane jest na
fundamencie betonowym
; Odwołujący uznał, że powstałe w tym zakresie wątpliwości
Zamawiający mógł wyjaśnić. Odwołujący stwierdził też, że postanowienie SIWZ odnośnie
sposobu fundamentowania (jakim jest blok betonowy) jest poświadczony w rozdziale V
formularza
ofertowego, zgodnie z którym wykonawca nie wnosi zastrzeżeń co do zapisów
SIWZ i właściwego wykonania zamówienia, oraz że wyposażenie placu i siłowni będzie
spełniało wymagania zawarte w normach.
Za nieuzasadnione uznał Odwołujący twierdzenie Zamawiającego dotyczące
rozbieżności grupy wiekowej użytkowników urządzeń, ponieważ norma PN-EN 1176-1:2017
uznaje trudności w rozwiązywaniu problemów dotyczących bezpieczeństwa wg. kryterium
wieku
tylko dlatego, że umiejętność radzenia sobie z ryzykiem oparta jest na poziomie
umiejętności indywidualnych użytkowników, a nie wieku. Ponadto, użytkownicy inni niż
zamierzony przydział wiekowy będą na pewno korzystać z wyposażenia placu zabaw.
W związku z powyższym, określanie wieku użytkowników np. od 3 do 15 może być
krz
ywdzące dla młodszych dzieci jako przejaw dyskryminacji. Kryterium dostępności jest
łatwo lub trudnodostępność użytkowników, a nie ich wiek.
Powołując się na art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Odwołujący
zauważył, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zas
tosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy
z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5), wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 553/08).
Odwo
łujący podniósł, że Zamawiający nie może narzucać wyglądu, cech
charakterystycznych urządzeń, czy sposobu mocowania konstrukcji, gdyż wskazuje to na
konkretnego producenta, a co za tym idzie, ogranicza k
onkurencję i jest sprzeczne z ww.
ustawą.

Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 Iipca 2016 r.
, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców
do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów lub oświadczeń, jeśli ma co do nich
wątpliwości, przy czym o wyjaśnienia te może zwracać się wielokrotnie, aż do uzyskania
jasnego obrazu sytuacji. Zamawiający nie jest w tym zakresie w żaden sposób ograniczony,
a jeśli rozpoczął procedurę wyjaśnień, powinien doprowadzić ja do końca. Pozwala to
zapobiec sytuacji, w
której z powodu istniejących wątpliwości, zamawiający wyklucza
z postępowania wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu czy odrzucenia
oferty
, która zaspokaja jego potrzeby (sygn. akt KIO 1376/16).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, bowiem Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu
określone w treści SIWZ. W ocenie Odwołującego, czynność ta została dokonana
z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania;
2.
Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
Dokonanie
czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4.
Prowadzenie
postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5.
Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofe
rty złożonej przez Odwołującego.

Na
rozprawie
strony
podtrz
ymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.

Izba stwierdziła, że zakres robót obejmuje m.in. dostawę i montaż wyposażenia placu
zabaw oraz siłowni zewnętrznej. Wymogiem Zamawiającego było, aby elementy
wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej spełniały wymagania zawarte w normach,
odpowiednio z grupy PN-EN: 1176 lub 16630 lub 957 lub 12346 lub PN-EN ISO 20957.
Przedmiotowe wymaganie Zamawiający zapisał w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Wymóg ten
zawarty został także w Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy, gdzie w pkt VI
w kolumnie 4 tabeli Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia
w zakresie nazwy i numeru normy
oraz nazwy posiadanego dokumentu (zaświadczenia,
certyfikat
u itp.) potwierdzających zgodność oferowanego sprzętu z normą bezpieczeństwa
wskazaną przez Zamawiającego w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Wymaganie to potwierdził
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 do SIWZ z dnia 25 lutego 2020 r., w której
Zamawiający stwierdził: „Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć i zamontować elementy
wyposażenia placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej spełniające wymagania zawarte
w normach, o których mowa w rozdziale III ust. 2 SIWZ. W tym celu w formularzu ofertowym
Wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że proponowane przez niego elementy wyposażenia
posiadają dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu ze wskazanymi przez
Zamawiającego normami bezpieczeństwa. Dlatego w części VI. Formularza ofertowego
należy wskazać nazwę i numer normy oraz nazwę posiadanego dokumentu w formie
zaświadczenia lub certyfikatu.”. Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty ww.
dokumentów, a jedynie złożenia oświadczenia, że poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia spełniają wymagania przywołanych norm potwierdzone stosownymi
dokumentami.

Odwołujący w złożonej ofercie w pkt VI Formularza ofertowego odnośnie każdego
z element
ów wyposażenia siłowni zewnętrznej i placu zabaw wymienionego w tabeli (poz. 1-
20)
złożył oświadczenie, że posiada certyfikat zgodności z normą PN-EN 16630, certyfikat
zgodności z normą PN-EN 1176 lub deklarację zgodności z normą PN-EN 1176.

Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 28 lutego 2020 r. skierowanym do Odwołującego na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiaj
ący wyraził wątpliwości co do posiadania przez
oferowane przez Odwołującego elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej
wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwrócił się o wykazanie, że oferowane przez
Odwołującego sprzęty i urządzenia posiadają wymagane dokumenty potwierdzające
zgodność oferowanego elementu wyposażenia z normą bezpieczeństwa wskazaną przez
Zamawiającego w rozdziale III SIWZ. W tym celu Zamawiający zwrócił się o złożenie
wyjaśnień np. w postaci dostarczenia wskazanych w ofercie certyfikatów zgodności z normą
PN-EN 16630 lub PN-
EN 1176 wystawionych przez akredytowaną jednostkę oraz deklaracji
zgodności z normą PN-EN 1176.

Odwołujący odpowiadając na ww. wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 2 marca
2020 r.
oświadczył, że oferowane elementy posiadają dokument odpowiednio w formie
certyfikatu lub deklaracji zgodności z normą PN-EN 1176 lub 16630. W tym samym piśmie
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dał wybór wykonawcom, tj. wykonawca, któremu
zostanie udzielone zamówienie przedstawi certyfikaty bądź raport kontrolny przeprowadzony
przez niezależną instytucję (akredytowaną jednostkę). Odwołujący złożył oświadczenie, że
skalkulował w ofercie i dokona certyfikacji całego placu przez instytucję zewnętrzną
akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi bezpieczeństwa zgodnie z ww. normami.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie miała wątpliwości, że wymaganiem
Zamawiającego sformułowanym w dokumentacji postępowania było, aby oferowane przez
wykonawców elementy wyposażenia posiadały dokumenty potwierdzające zgodność ze
wskazanymi przez Zamawiającego normami bezpieczeństwa. Kwestionowanie przez
Odwołującego przedmiotowego wymagania na obecnym etapie postępowania jest
działaniem spóźnionym. W tym miejscu należy wskazać, że wymaganie opisane powyżej,
wskazane m.in. w rozdziale III
ust. 2 SIWZ i w Załączniku nr 1 do SIWZ, jest wymaganiem
osobnym od wymogu opisanego w rozdziale III SIWZ ust. 4, gdzie Zamawiający sformułował
wymaganie wobec wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Obydwa te
wymagania, choć dotyczące dokumentów potwierdzających wymogi bezpieczeństwa, nie
stanowią wobec siebie alternatywy – obowiązują one wykonawcę, ale na różnych etapach
postępowania, tj. jedno w toku ubiegania się o zamówienie (rozdziale III ust. 2 SIWZ), drugie
zaś po jego uzyskaniu (rozdziale III ust. 4 SIWZ).

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełniania wymogu, aby elementy
wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej spełniały wymagania zawarte w normach,
odpowiednio z grupy PN-EN: 1176 lub 16630 lub 957 lub 12346 lub PN-EN ISO 20957, co
znajduje potwierdzenie w stosownych dokumentach posiadanych przez Odwołującego.
Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp.
Z uwagi na okoliczność, że składając ofertę Odwołujący złożył nieprawdziwe
oświadczenie o posiadaniu certyfikatów i deklaracji potwierdzających już na etapie składania
ofert, że ofertowane urządzenia spełniają wymagania stosownych norm, ziściła się także
przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący przedstawił w tym zakresie
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4
ustawy Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zgodności urządzeń zabawowych i urządzeń fitness z wymaganymi
normami.
Jak wskazano powyżej, w wezwaniu z dnia 28 lutego 2020 r. Zamawiający wyraził
wątpliwości co do posiadania przez oferowane przez Odwołującego elementy wyposażenia
placu zabaw i siłowni zewnętrznej wymaganych certyfikatów i zwrócił się o wykazanie, że
oferowane sprzęty i urządzenia posiadają wymagane dokumenty potwierdzające zgodność
oferowanego elementu wyposażenia z normą bezpieczeństwa wskazaną przez
Zamawiającego w rozdziale III SIWZ. Zamawiający pozostawił wykonawcy dowolność co do
sposob
u wykazania powyższego. Przykładowo jedynie Zamawiający wskazał, że owo
wykazanie może nastąpić przez dostarczenie wskazanych w ofercie certyfikatów i deklaracji.
Przykładowe wskazanie sposobu wykazania spełniania wymagania postawionego przez
Zamawiającego nie stanowiło zobowiązania do złożenia Zamawiającemu na tym etapie
postępowania ww. dokumentów.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wskazał Zamawiającemu na okoliczności wymienione w tym przepisie, nie
złożył też oświadczenia o posiadaniu innych środków dowodowych.

Izba nie dopatrzyła się uchybień w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w post
ępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a SIWZ. Zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania się wykonaniem w sposób należyty m.in. co najmniej jednej roboty
budowlanej
obejmującej swoim zakresem wykonanie zewnętrznych przyłączy kanalizacji
sanitarnej lub przyłączy wodociągowych o wartości roboty budowlanej nie mniejszej niż
100 000 PLN brutto.
Izba stwierdziła, że z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz
z pismem z dnia 2 marca 2020 r. nie wynika spełnianie przedmiotowego warunku.
Odwołujący w Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 6 do SIWZ) przywołał dwie roboty
w celu wykazania spełniania ww. warunku (poz. 3 i 4 Wykazu), nie określił jednak, jaka
wartość tych robót obejmowała wykonanie zewnętrznych przyłączy kanalizacji sanitarnej lub

przyłączy wodociągowych. Wartość ta nie wynikała także z pozostałych dokumentów
złożonych przez Odwołującego, w tym z dokumentu wystawionego przez Urząd Miejski
w Rabce-Zdroju.
Uchybienie to mogło zostać zniwelowane przez wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie, jednak działanie takie
Zamawiającego byłoby bezprzedmiotowe z uwagi na stwierdzoną, opisaną powyżej,
podstawę do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty.
Ustawodawca zwal
nia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów czy złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pomimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia przez wykonawcę lub udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).

Nie znalazło potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego
o
zasadności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie parametrów zaoferowanego
przedmiotu zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W informacji o decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia
zaoferowany przez Odwołującego nie jest równoważny do przedmiotu opisanego przez
Zamawiającego w dokumentacji, w szczególności nie gwarantuje uzyskania parametrów
technicznych, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa użytkowania oraz jakości
wykonania, nie gorszych od założonych w dokumentacji (pismo Zamawiającego z dnia 9
marca 2020 r.).
Zamawiający wskazał na szereg niezgodności bądź na brak informacji
o poszczególnych parametrach ujmując je w 24 pozycje. Zamawiający uznał, że Odwołujący
nie wykazał równoważności oferowanych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni
zewnętrznej z elementami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym nie
potwierdził zgodności oferowanych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni
zewnętrznej z wymaganiami wskazanymi w SIWZ pod względem jakościowym,
technologicznym, ilościowym, ani zgodności wykonania z wymaganą normą bezpieczeństwa.

Zamawiający opisał kryteria równoważności w rozdziale III ust. 9 i 10 SIWZ.
Zamawiający wskazał, że podane w SIWZ oraz dokumentacji technicznej wszystkie nazwy
własne (np. pochodzenie, producent) mają wyłącznie charakter przykładowy (pomocniczy)
w celu doprecyzowania przedmiotu zamówienia, w tym dla określenia podstawowych
pa
rametrów i cech zastosowanych materiałów, produktów, urządzeń, wyposażenia, dlatego
należy je rozpatrywać łącznie z wyrazem równoważny, o ile zagwarantują one uzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach.
Za
mawiający zdefiniował również pojęcie oferty równoważnej, przez którą należało rozumieć
ofertę, która oferuje wykonanie zamówienia z wykorzystaniem materiałów, sprzętów,
wyposażenia, produktów posiadających co najmniej minimalne podstawowe parametry
techni
czne wskazane jako wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji oraz

spełniających funkcje tożsame jak materiały, sprzęt, wyposażenie i produkty określone
w SIWZ lub posiadających właściwości zbliżone do określonych przez Zamawiającego.
Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych poprzez wskazanie przez
wykonawcę np. nazw własnych, znaków towarowych, patentów, pochodzenia lub norm, o ile
zaproponowane rozwiązania będą miały te same cechy funkcjonalne i których jakość nie
będzie gorsza od jakości określonej w dokumentacji technicznej. Rozwiązania równoważne,
zgodnie z wymogiem Zamawiającego, musiały odpowiadać wymaganiom przepisów prawa
dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że możliwość zastosowania
rozwiązań równoważnych będzie uzależniona od ich zgodności z parametrami określonymi
w projekcie oraz akceptacji Zamawiającego lub inspektora nadzoru. Zamawiający zastrzegł,
że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać, że
oferowany przez niego
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ i jej
załącznikach, z zastrzeżeniem rozdziału III ust. 9 SIWZ. Jak wskazał Zamawiający,
informacje dotyczące oferowania rozwiązań równoważnych wykonawca zobowiązany jest
zawrzeć w treści formularza ofertowego. Zamawiający stwierdził, że niewypełnienie tej części
formularza ofertowego traktowane będzie jako przyjęcie i zaoferowanie rozwiązań
zaproponowanych przez projektanta w dokumentacji projektowej. Ponadto, jak wymagał
Zamawiający, wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany był do
załączenia kart technicznych urządzeń oferowanych jako równoważne, które będą zawierały:
wizualizację produktu, parametry wielkościowe, materiałowe, technologiczne, zestawienie
funkcjonalności oraz elementów poszczególnych urządzeń placu zabaw, elementów małej
architektury oraz siłowni zewnętrznej i toalety kontenerowej.

Odwołujący nie zakwestionował powyższego opisu kryteriów równoważności
w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne, wypełnił kolumnę piątą Formularza
ofertowego wskazu
jąc typ oraz producenta elementów wyposażenia, a także załączył do
oferty karty techniczne poszczególnych elementów.
W dniu 28 lutego 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że proponowane
rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ i jej załącznikach.
Zamawiający stwierdził, ze wprawdzie Odwołujący załączył do oferty karty techniczne, ale
tylko części elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej, które nie zawierają
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji wskazanych w rozdziale III ust. 10
SIWZ. Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, Odwołujący dołączył dwie różne karty
t
echniczne huśtawki z siedziskiem bocianie gniazdo, gdzie SIWZ przewiduje dostawę tylko

jednej huśtawki z siedziskiem bocianie gniazdo, gdzie SIWZ przewiduje dostawę jednej
huśtawki tego typu.
Złożone przez Odwołującego w dniu 2 marca 2020 r. w odpowiedzi na powyższe
wezwanie dokumenty nie potwierdziły równoważności oferowanych przez Odwołującego
urządzeń z elementami przedmiotu zamówienia opisanymi przez Zamawiającego
w dokumentacji
w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2020
r.
Izba miała na uwadze, że Odwołujący nie zakwestionował wymagań Zamawiającego
dotyczących oferty obejmującej urządzenia równoważne opisanych w rozdziale III ust. 9 i 10
SIWZ. Ponadto, c
iężar wykazania równoważności spoczywa na Odwołującym. Ustawodawca
wskazał bowiem w art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, że wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał wypełnienia
równoważności wymagań postawionych przez Zamawiającego, nie wykazał Zamawiającemu
m.in., że zaoferowane urządzenia zagwarantują uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od założonych w dokumentacji postępowania, że posiadają te same cechy
funkcjonale, a także że ich jakość nie jest gorsza od jakości określonej przez Zamawiającego
w dokumentacji technicznej.
Nawet gdyby uznać, że ww. uchybienie Odwołującego byłoby
możliwe do naprawienia w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
podejmowanie takich działań przez Zamawiającego byłoby niezasadne z uwagi na
stwierdzoną podstawę do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego.
Dodatkowo, Izba uznała, że wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, jak też innych wymagań sformułowanych
przez Zamawiającego są spóźnione, jako że zostały podniesione z uchybienie terminu
wskazanego w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
Na skutek powyższego, Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie także
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się,
na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie

uwzględniła wniosku Zamawiającego o obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa
procesowego
według norm przepisanych. Na podstawie §3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Izba orzeka o kosztach
postępowania na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków. Zamawiający stosownego
rachunku do zamknięcia rozprawy nie złożył.

Przewodniczący : ………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie