rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 321/20
KIO 321/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę Galaxy
Systemy Informatyczne S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Komenda
Główna Straży Granicznej w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy S&T Poland S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T-Systems Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp.
z
o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę Galaxy
Systemy Informatyczne S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Komenda
Główna Straży Granicznej w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy S&T Poland S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T-Systems Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp.
z
o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 321/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Usprawnienie procesu odpraw granicznych z wykorzystaniem platformy
integrującej - Infrastruktura sieciowo-serwerowa”
(znak: 57/BF/BŁil/19). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2019/S 237-582502.
Postępowanie dotyczy zamówienia w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa i prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla
zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca GALAXY
Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez
zamawiaj
ącego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) a
rt. 7 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;
2) a
rt. 131 bc ustawy Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie;
3) a
rt. 50 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zwrot złożonego w terminie wniosku
(odwołujący wyjaśnił, że do dnia złożenia odwołania zwrot wniosku nie nastąpił, jednak
zamawiający oświadczył, iż dokona tej czynności - jednocześnie złożenie odwołania nie
wstrzymuje zwrotu);
4)
Art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty pomimo spełnienia postawionych w postępowaniu warunków i złożenia wniosku
w terminie.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
zakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu wniosku, ewentualnie jeżeli do czasu
rozpoznania odwołania zamawiający zwróci wniosek – unieważnienie czynności zwrotu
wniosku, nakazanie zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez odwołującego oraz nakazanie zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że zgodnie
z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
firmy kurierskiej DHL, z której usług
skorzystał w celu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosek ten
został doręczony zamawiającemu w dniu 31 stycznia 2020 r. o godz. 8:31. Ta sama data
doręczenia wniosku wynika z treści listu przewozowego. Termin złożenia wniosków został
ostatecznie ustalony na dzień 3 lutego 2020 r., co oznacza, iż zgodnie z informacjami
posiadanymi przez odwołującego nie uchybił on terminowi na złożenie wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie przedstawionych w tym
zakresie twierdzeń odwołujący załączył do odwołania dowody w postaci: 1) potwierdzenia
nadania i doręczenia – wydruk ze strony internetowej DHL (śledzenie przesyłki) oraz 2)
potwierdzenie doręczenia – wypełniony list przewozowy z datą doręczenia 31 stycznia 2020
r. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie zamawiający błędnie
interpretuje
regulację art. 131 bc ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego z normy zawartej
w
pierwszym zdaniu tego artykułu nie wynika obowiązek, lecz uprawnienie wykonawcy
poinformowania wykonawcy o fakcie złożonego wniosku. Ponadto regulacja ta dopuszcza
w
tym przypadku drogę telefoniczną jako formę komunikacji z zamawiającym. W ocenie
odwołującego podstawy do zwrotu wniosku należy upatrywać w normie zawartej w zdaniu
drugim ww. artykułu, odnoszącej się do daty wysłania wniosku (przed upływem terminu na
ich składanie) oraz do daty otrzymania go przez zamawiającego (nie później niż w terminie 7
dni od dnia upływu terminu składania wniosków). Powiązanie tej regulacji z obowiązkiem
notyfikacji faktu wysłania wniosku stanowi zdaniem odwołującego wykreowanie
dodatkowego warunku nie wskazanego w przepisach ustawy Pzp i dokonywanie
rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym.
II.
Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko
zamawiający stwierdził w szczególności, iż przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny
sprawy jest ni
ezgodny z rzeczywistością. Wskazał, że wniosek odwołującego
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu został mu doręczony w dniu 4 lutego 2020 r.,
a nie w dniu 31 stycznia 2020 r.
jak twierdzi odwołujący. Przed upływem terminu składania
wniosków odwołujący nie poinformował zamawiającego o wysłaniu wniosku. W związku
z tym z
amawiający zawiadomił odwołującego, iż jego wniosek zostanie zwrócony. Na
potwierdzenie swoich twierdzeń i celem zaprzeczenia twierdzeniom odwołującego
zamawiający wniósł o dopuszczenie następujących dowodów: 1) nagrania z systemu
nadzoru wizyjnego z biura przepustek potwierdzającego okoliczność, że w dniu 31 stycznia
2020 r.
o godz. 8:30 żadna firma przesyłkowa nie pojawiła się na biurze przepustek
z
jakąkolwiek przesyłką; 2) oświadczenia Dyrektora Biura Kadr i Szkolenia KGSG
potwierdzającego, że w KGSG nie pracuje osoba o nazwisku K., która to miała jakoby
odebrać przesyłkę od odwołującego w dniu 31 stycznia 2020 r.; 3) oświadczenia pracownika
Kancelarii Biura
Ochrony o tym, że w dniu 31 stycznia 2020 r. do kancelarii BOI KGSG nie
wp
łynęła przesyłka od odwołującego; 4) nagrania z systemu nadzoru wizyjnego z biura
przepustek potwierdzającego okoliczność, że w dniu 4 lutego 2020 r. o godz. 12:15 firma
przesyłkowa DHL pojawiła się na biurze przepustek i doręczyła pracownicy Kancelarii BOI
KGSG przesyłkę; 5) oświadczenia pracownicy kancelarii BOI KGSG, która w dniu 4 lutego
2020
r. odebrała przesyłkę od odwołującego, przy czym data i godzina złożenia przesyłki
zawierającej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego została
zarejestrowana w Książce doręczeń przesyłek miejscowych – oferty; 6) kserokopii strony z
Książki doręczeń przesyłek miejscowych – oferty, zawierającej informacje o datach
i
godzinach przyjęcia do kancelarii poszczególnych wniosków złożonych w przedmiotowym
postępowaniu; 7) zapytania Zastępcy Dyrektora Biura Finansów KGSG kierowanego do
Zastępcy Dyrektora Biura Ochrony Informacji KGSG odnośnie uzyskania zapisu
z
monitoringu Biura Przepustek Służby Ochrony Państwa z dnia 18 lutego 2020 r. wraz
z
odpowiedzią z dnia 27 lutego 2020 r. Ponadto zamawiający nie zgodził się z interpretacją
przepisu art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp przedstawioną przez odwołującego. Powołując się na
poglądy przedstawione w komentarzu autorstwa E. Wiktorowskiej oraz w komentarzu
autorstwa W. Dzierżanowskiego, M. Stachowiak i J. Jerzykowskiego, publikacje Urzędu
Zamówień Publicznych oraz normę art. 36 ust. 6 dyrektywy 2009/81/WE stwierdził, iż
w
świetle regulacji zawartej w przepisie art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ma
obowiązek powiadomienia zamawiającego o złożeniu wniosku, natomiast fakultatywny jest
sposób tego powiadomienia. Uprzednie powiadomienie zamawiającego o wysłaniu wniosku
warunkuje możliwość dopuszczenia wniosku złożonego po wyznaczonym przez
zamawiającego terminie składania wniosków.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawca nie stawił się na
posiedzenie niejawne z udziałem stron i rozprawę wyznaczone na dzień 28 lutego 2020 r.
i
nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.
IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawcy
wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: T-Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawcy nie stawili się na posiedzenie
niejawne z udziałem stron i rozprawę wyznaczone na dzień 28 lutego 2020 r. i nie
przedstawili swojego stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Izb
a oddaliła zgłoszoną przez odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą
w Warszawie.
Intere
s w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje
wykonawca, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, rozumiany jest szeroko. W ocenie
składu orzekającego Izby za interes ten może być uważane dążenie do zmniejszenia liczby
wykonawców uprawnionych do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, a tym samym zwiększenie swoich szans na uzyskanie
zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz przedstawionych przez strony dowodów Izba
ustaliła w szczególności, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące
miejsca i sposobu składania wniosków:
„20. Miejsce i sposób składania wniosków:
Wniosek wraz ze wszystkimi podpisanymi załącznikami, należy umieścić w kopercie
zapieczętowanej w sposób gwarantujący zachowanie poufności jego treści oraz
zabezpieczający jego nienaruszalność.
21. Koperta winna być zaadresowana oraz opisana według poniższego wzoru:
Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
Biuro Finansów - Zamówienia Publiczne, Postępowanie nr 57BF/BŁil/19 - Wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym pn.: „Usprawnienie procesu
odpraw granicznych z wykorzystaniem platformy integrującej - Infrastruktura sieciowo-
serwerowa”. Na kopercie należy podać numer/numery części zamówienia, na które składany
jest wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
22. Koperta poza oznakowaniem jak wyżej powinna być opatrzona dokładną nazwą
i adresem Wykonawcy.
23. Kop
ertę zawierającą wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z
pozostałymi wymaganymi dokumentami należy złożyć w Kancelarii Biura Ochrony
Informacji Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie przy ul. Podchorążych 38,
budynek nr 5, pokój nr 42, w godz. 8:30-15:30 (od poniedziałku do piątku), tel. kontaktowy -
po linii miejskiej: +48 225004372 lub +48 225005337, z biura przepustek - po linii resortowej
76604372 lub 76605337.
24. Wykonawca (na żądanie) otrzyma pisemne potwierdzenie złożenia wniosku.
25. Informacja o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być
przekazana telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostanie on wysłany
i zamawiający otrzyma go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania
wniosków.
26. Konsekwencje złożenia wniosku niezgodnie z ww. opisem (np. potraktowanie wniosku
jako zwykłej korespondencji i nie dostarczenie jej na miejsce składania wniosków w terminie
określonym w ogłoszeniu) ponosi Wykonawca.
27. Wykonawca może wprowadzić zmiany lub wycofać złożony wniosek przed upływem
terminu składania wniosków.
28. Zamawiający niezwłocznie powiadomi Wykonawcę, którego wniosek wpłynął po
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zamawiający zwróci wniosek po upływie
terminu do wniesienia odwołania.”
Termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez
zamawiającego wyznaczony na 3 lutego 2020 r. godz. 10:00.
Pismem z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż jego wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynął do zamawiającego w dniu 4 lutego 2020
r.
o godz. 12:50, tj. po terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zamawiający wskazał,
iż do upływu terminu wyznaczonego przez zamawiającego na składanie wniosków, tj. do
dnia 3 lutego 2020 r. do godz. 10:00, zamawiający nie otrzymał od odwołującego żadnego
powiadomienia o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku
z
powyższym zamawiający poinformował odwołującego, iż jego wniosek zostanie zwrócony
po upływie terminu do wniesienia odwołania.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 5 lutego 2020 r. odwołujący poinformował
zamawiającego, iż nie zgadza się z decyzją zamawiającego. Wskazał, iż dysponuje kopią
listu przewozowego podpisanego przez pracownika Komendy Głównej Straży Granicznej
[w
liście przewozowym figuruje nazwisko: K.], który w dniu 31 stycznia o godzinie 08:31
potwierdził odbiór przesyłki zawierającej wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Dodał, iż datę i godzinę odbioru przesyłki przez zamawiającego potwierdzają
również informacje dostępne na stronie firmy kurierskiej DHL.
Pismem z dnia 7 lutego 2020 r., stanowiącym ustosunkowanie się do ww. pisma
odwołującego, zamawiający podtrzymał stanowisko w sprawie. Jednocześnie zamawiający
przekazał odwołującemu szczegółowe informacje odnośnie dokonanych w tym zakresie
ustaleń. W szczególności zamawiający wskazał, iż zarówno w Kancelarii Biura Ochrony
Informacji Komendy Głównej Straży Granicznej jak i w całej Komendzie Głównej Straży
Granicznej nie pracuje osoba o nazwisku K.
, która figuruje w podpisie przedstawionego
przez odwołującego listu przewozowego. Pracownikami Kancelarii BOI KGSG są wyłącznie
kobiety i są to jedyne osoby uprawnione do odbioru przesyłek dostarczanych do Komendy
Głównej Straży Granicznej przy ul. Podchorążych 38. Zamawiający stwierdził, iż w dniu 31
stycznia 2020 r. o godz. 08:30 żaden kurier firmy doręczającej przesyłki nie kontaktował się z
kancelarią BOI KGSG przy ul. Podchorążych 38 w sprawie doręczenia przesyłki do
Zamówień Publicznych do KGSG, co może potwierdzić pracownica Kancelarii BOI KGSG.
Potwierdzają to również zapisy z systemu dozoru wizyjnego (monitoringu) zainstalowanego
w pomieszczeniu biura przepustek przy ul.
Podchorążych 38.
Izba ustaliła, iż doręczenie zamawiającemu wniosku odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu miało miejsce w dniu 4 lutego, a nie 31 stycznia 2020 r.
Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie dowodów przedstawionych przez
zamawiającego, tj. 1) oświadczenia pracownicy Kancelarii BOI KGSG o odebraniu w dniu
4 lutego 2020 r. ok. godz. 12:30 od kuriera DHL p
rzesyłki zawierającej wniosek
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nagrań z systemu nadzoru
wizyjnego z biura przepustek (z których wynika, że mężczyzna ubrany w odzież jaką zwykle
noszą kurierzy DHL nie stawił się w biurze przepustek w dniu 31 stycznia 2020 r. ok. godz.
08:3
1, a stawił się w dniu 4 lutego 2020 r. ok. godz. 11:59 i przekazał przesyłkę pracownicy
KGSG ok. godz. 12:09)
; 3) oświadczenia Zastępcy Dyrektora Biura Kadr i Szkolenia KGSG,
iż w systemie kadrowym tego biura nie występuje jako funkcjonariusz lub pracownik
Komendy Głównej Straży Granicznej osoba o nazwisku K., tj. osoba, której podpis widnieje
na liście przewozowym przedstawionym przez odwołującego oraz 4) wyciągu z Książki
doręczeń przesyłek miejscowych – oferty, w której zarejestrowano doręczenie wniosku
odwołującego w dniu 4 lutego 2020 r. o godz. 12:50. Ww. dowody Izba uznała za
wiarygodne. Wprawdzie z
dowodów tych wynikają pewne różnice co do konkretnej godziny
d
oręczenia zamawiającemu wniosku odwołującego, jednakże w ocenie Izby spowodowane
to jest tym, iż proces odbioru od kuriera i rejestracji wniosku odbywał się w pewnym odcinku
czasowym i, jak wynika
ze złożonych przez zamawiającego dowodów (wskazanych powyżej
pod pozycją 1 i 4), rejestracji wniosku w Książce doręczeń przesyłek miejscowych – oferty
dokonała inna osoba niż osoba odbierająca od kuriera przesyłkę zawierającą ten wniosek.
Niemniej jednak w ocen
ie składu orzekającego Izby ww. rozbieżności co do godziny
doręczenia przesyłki – w świetle całokształtu materiału dowodowego – nie mają istotnego
znaczenia dla poczynionych ustaleń faktycznych. Izba wzięła bowiem pod uwagę również
fakt, iż odwołujący miał szczegółową wiedzę co do stanowiska zamawiającego co najmniej
od dnia 7 lutego 2020 r. Odwołujący miał zatem wystarczająco dużo czasu, aby kwestię
terminu doręczenia wniosku przez kuriera dokładnie wyjaśnić zwracając się do podmiotu,
z
którego usług kurierskich skorzystał. Zaniechanie przestawienia dalszych dowodów w ww.
zakresie (co odwołujący zapowiadał w treści odwołania) stanowi okoliczność obciążającą
procesowo odwołującego, bez względu na powody takiego stanu rzeczy. Uwzględniając
powyższą okoliczność, a z drugiej strony sprzeczność z dowodami przedstawionymi przez
zamawiającego, Izba uznała, iż dowody złożone przez odwołującego nie mogą stanowić
p
odstawy ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie. Ponadto Izba pominęła jako dowód
w
sprawie oświadczenie pracownicy kancelarii Biura Ochrony Informacji KGSG dotyczące
braku wpływu wniosku odwołującego w dniu 30 stycznia 2020 r., albowiem według twierdzeń
odwołującego miało to mieć miejsce nie w dniu 30, lecz w dniu 31 stycznia 2020 r.
Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność niepowiadomienia zamawiającego przez
odwołującego o wysłaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed
upływem terminu składania wniosków.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie pomiędzy stronami istniał spór co do faktu w odniesieniu do daty
doręczenia zamawiającemu wniosku odwołującego o dopuszczenie go do udziału
w
postępowaniu oraz spór co do prawa w zakresie interpretacji przepisu art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp. Ustalenia faktyczne Izby w zakresie daty
doręczenia zamawiającemu wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały przedstawione powyżej.
W odniesieniu
do sporu prawnego dotyczącego art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp Izba nie
podzieliła sposobu wykładni tej regulacji zaprezentowanego przez odwołującego. Zdaniem
składu orzekającego Izby odwołujący błędnie oddziela regulację zawartą w zdaniu
pierwszym art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp od unormowania zawartego w zdaniu drugim tego
artykułu. Uregulowania te zostały przez ustawodawcę umieszczone w ramach jednej
jednostki reda
kcyjnej (ten sam ustęp art. 131bc ustawy Pzp) i winny być interpretowane
łącznie. Ratio legis tego przepisu widoczne jest w przypadku ścisłego powiązania treści
zawartej w zdaniu p
ierwszym z treścią zawartą w zdaniu drugim. Polega ono na
wprowadzeniu do ustawy wyjątku od zasady, zgodnie z którą uznanie wniosku
o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu za złożonego w terminie ma miejsce wtedy, gdy
wniosek ten zostanie zamawiającemu doręczony przed upływem terminu na złożenie
wniosków wyznaczonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast przepis art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp ustanawia wyjątek, zgodnie z którym za złożony w terminie może zostać uznany
wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został doręczony po upływie
terminu
na złożenie wniosków wyznaczonego w ogłoszeniu o zamówieniu, lecz nie później
niż siódmego dnia od upływu tego terminu, w przypadku gdy przed upływem wyznaczonego
terminu został on wysłany, o czym wykonawca poinformował zamawiającego drogą
telefoniczną. Powyższa regulacja ma znaczenie w sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w formie pisemnej składany jest za pośrednictwem operatora
pocztowego. W każdym jednak przypadku z chwilą upływu terminu wyznaczonego na
złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć
wiedzę co do wniosków złożonych w postępowaniu, czemu służy omawiany przepis. Należy
podkreślić, iż istotna jest kolejność regulacji zawartych w art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp.
W
pierwszym zdaniu ustawodawca wprowadził uprawnienie (stąd wyrażenie „informacja […]
może być przekazana”) wykonawcy do telefonicznego poinformowania zamawiającego
o
wysłaniu (złożeniu) przez niego wniosku. W sytuacji skorzystania przez wykonawcę z tego
uprawnienia aktualizuje się regulacja zawarta w zdaniu drugim art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp,
zawierającym przesłanki (warunki) uznania wniosku za złożony w terminie – w tym
przypadku, tj. w przypadku powiadomienia telefoniczne
go zamawiającego o złożeniu
wniosku.
Należy zatem częściowo zgodzić się z odwołującym, iż w norma zawarta w zdaniu
pierwszym art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp
statuuje jedynie uprawnienie, a nie obowiązek
wykonawcy
. Jednakże skorzystanie z tego uprawnienia jest jednocześnie warunkiem
koniecznym, aby wniosek wykonawcy mógł zostać uznany za złożony w terminie na
zasadach określonych w zdaniu drugim art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp, a nie na zasadach
ogólnych, zgodnie z którymi znaczenie ma doręczenie wniosku zamawiającemu przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyznaczonego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodatkowo należy
zauważyć, iż odczytywanie regulacji zawartej w pierwszym zdaniu art. 131bc ust. 4 ustawy
Pzp
w oderwaniu od regulacji zawartej w drugim zdaniu tego artykułu prowadziłoby do
konieczności postawienia pytania o racjonalną przyczynę wprowadzenia takiej regulacji do
ustawy Pz
p, której to w ocenie składu orzekającego nie sposób się doszukać.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu został zamawiającemu doręczony w dniu 4 lutego 2020 r., podczas gdy
wyznaczony przez zamawiającego termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu upływał w dniu 3 lutego 2020 r. Bezsporna pomiędzy stronami była
okoliczność niepowiadomienia zamawiającego przez odwołującego o wysłaniu wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków –
w
związku z tym nie może znaleźć zastosowania unormowanie zawarte w art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp
, w tym wskazane w tym przepisie przesłanki (warunki) uznania wniosku za
złożony w terminie, pomimo doręczenia go po upływie wyznaczonego przez zamawiającego
terminu
złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji
powyższego brak jest podstawy prawnej do uznania wniosku odwołującego za wniosek
złożony w terminie i niepodlegający zwrotowi przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
s
tosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 321/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Usprawnienie procesu odpraw granicznych z wykorzystaniem platformy
integrującej - Infrastruktura sieciowo-serwerowa”
(znak: 57/BF/BŁil/19). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2019/S 237-582502.
Postępowanie dotyczy zamówienia w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa i prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla
zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 17 lutego 2020 r. wykonawca GALAXY
Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez
zamawiaj
ącego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) a
rt. 7 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji;
2) a
rt. 131 bc ustawy Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie;
3) a
rt. 50 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez zwrot złożonego w terminie wniosku
(odwołujący wyjaśnił, że do dnia złożenia odwołania zwrot wniosku nie nastąpił, jednak
zamawiający oświadczył, iż dokona tej czynności - jednocześnie złożenie odwołania nie
wstrzymuje zwrotu);
4)
Art. 51 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty pomimo spełnienia postawionych w postępowaniu warunków i złożenia wniosku
w terminie.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
zakazanie zamawiającemu dokonania zwrotu wniosku, ewentualnie jeżeli do czasu
rozpoznania odwołania zamawiający zwróci wniosek – unieważnienie czynności zwrotu
wniosku, nakazanie zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez odwołującego oraz nakazanie zaproszenia odwołującego do złożenia
oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że zgodnie
z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej
firmy kurierskiej DHL, z której usług
skorzystał w celu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosek ten
został doręczony zamawiającemu w dniu 31 stycznia 2020 r. o godz. 8:31. Ta sama data
doręczenia wniosku wynika z treści listu przewozowego. Termin złożenia wniosków został
ostatecznie ustalony na dzień 3 lutego 2020 r., co oznacza, iż zgodnie z informacjami
posiadanymi przez odwołującego nie uchybił on terminowi na złożenie wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie przedstawionych w tym
zakresie twierdzeń odwołujący załączył do odwołania dowody w postaci: 1) potwierdzenia
nadania i doręczenia – wydruk ze strony internetowej DHL (śledzenie przesyłki) oraz 2)
potwierdzenie doręczenia – wypełniony list przewozowy z datą doręczenia 31 stycznia 2020
r. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie zamawiający błędnie
interpretuje
regulację art. 131 bc ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego z normy zawartej
w
pierwszym zdaniu tego artykułu nie wynika obowiązek, lecz uprawnienie wykonawcy
poinformowania wykonawcy o fakcie złożonego wniosku. Ponadto regulacja ta dopuszcza
w
tym przypadku drogę telefoniczną jako formę komunikacji z zamawiającym. W ocenie
odwołującego podstawy do zwrotu wniosku należy upatrywać w normie zawartej w zdaniu
drugim ww. artykułu, odnoszącej się do daty wysłania wniosku (przed upływem terminu na
ich składanie) oraz do daty otrzymania go przez zamawiającego (nie później niż w terminie 7
dni od dnia upływu terminu składania wniosków). Powiązanie tej regulacji z obowiązkiem
notyfikacji faktu wysłania wniosku stanowi zdaniem odwołującego wykreowanie
dodatkowego warunku nie wskazanego w przepisach ustawy Pzp i dokonywanie
rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym.
II.
Odpowiedzi na odwołanie zamawiający udzielił ustnie do protokołu rozprawy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko
zamawiający stwierdził w szczególności, iż przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny
sprawy jest ni
ezgodny z rzeczywistością. Wskazał, że wniosek odwołującego
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu został mu doręczony w dniu 4 lutego 2020 r.,
a nie w dniu 31 stycznia 2020 r.
jak twierdzi odwołujący. Przed upływem terminu składania
wniosków odwołujący nie poinformował zamawiającego o wysłaniu wniosku. W związku
z tym z
amawiający zawiadomił odwołującego, iż jego wniosek zostanie zwrócony. Na
potwierdzenie swoich twierdzeń i celem zaprzeczenia twierdzeniom odwołującego
zamawiający wniósł o dopuszczenie następujących dowodów: 1) nagrania z systemu
nadzoru wizyjnego z biura przepustek potwierdzającego okoliczność, że w dniu 31 stycznia
2020 r.
o godz. 8:30 żadna firma przesyłkowa nie pojawiła się na biurze przepustek
z
jakąkolwiek przesyłką; 2) oświadczenia Dyrektora Biura Kadr i Szkolenia KGSG
potwierdzającego, że w KGSG nie pracuje osoba o nazwisku K., która to miała jakoby
odebrać przesyłkę od odwołującego w dniu 31 stycznia 2020 r.; 3) oświadczenia pracownika
Kancelarii Biura
Ochrony o tym, że w dniu 31 stycznia 2020 r. do kancelarii BOI KGSG nie
wp
łynęła przesyłka od odwołującego; 4) nagrania z systemu nadzoru wizyjnego z biura
przepustek potwierdzającego okoliczność, że w dniu 4 lutego 2020 r. o godz. 12:15 firma
przesyłkowa DHL pojawiła się na biurze przepustek i doręczyła pracownicy Kancelarii BOI
KGSG przesyłkę; 5) oświadczenia pracownicy kancelarii BOI KGSG, która w dniu 4 lutego
2020
r. odebrała przesyłkę od odwołującego, przy czym data i godzina złożenia przesyłki
zawierającej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego została
zarejestrowana w Książce doręczeń przesyłek miejscowych – oferty; 6) kserokopii strony z
Książki doręczeń przesyłek miejscowych – oferty, zawierającej informacje o datach
i
godzinach przyjęcia do kancelarii poszczególnych wniosków złożonych w przedmiotowym
postępowaniu; 7) zapytania Zastępcy Dyrektora Biura Finansów KGSG kierowanego do
Zastępcy Dyrektora Biura Ochrony Informacji KGSG odnośnie uzyskania zapisu
z
monitoringu Biura Przepustek Służby Ochrony Państwa z dnia 18 lutego 2020 r. wraz
z
odpowiedzią z dnia 27 lutego 2020 r. Ponadto zamawiający nie zgodził się z interpretacją
przepisu art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp przedstawioną przez odwołującego. Powołując się na
poglądy przedstawione w komentarzu autorstwa E. Wiktorowskiej oraz w komentarzu
autorstwa W. Dzierżanowskiego, M. Stachowiak i J. Jerzykowskiego, publikacje Urzędu
Zamówień Publicznych oraz normę art. 36 ust. 6 dyrektywy 2009/81/WE stwierdził, iż
w
świetle regulacji zawartej w przepisie art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp wykonawca ma
obowiązek powiadomienia zamawiającego o złożeniu wniosku, natomiast fakultatywny jest
sposób tego powiadomienia. Uprzednie powiadomienie zamawiającego o wysłaniu wniosku
warunkuje możliwość dopuszczenia wniosku złożonego po wyznaczonym przez
zamawiającego terminie składania wniosków.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawca nie stawił się na
posiedzenie niejawne z udziałem stron i rozprawę wyznaczone na dzień 28 lutego 2020 r.
i
nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie.
IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawcy
wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: T-Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawcy nie stawili się na posiedzenie
niejawne z udziałem stron i rozprawę wyznaczone na dzień 28 lutego 2020 r. i nie
przedstawili swojego stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Izb
a oddaliła zgłoszoną przez odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą
w Warszawie.
Intere
s w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje
wykonawca, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, rozumiany jest szeroko. W ocenie
składu orzekającego Izby za interes ten może być uważane dążenie do zmniejszenia liczby
wykonawców uprawnionych do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, a tym samym zwiększenie swoich szans na uzyskanie
zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz przedstawionych przez strony dowodów Izba
ustaliła w szczególności, co następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące
miejsca i sposobu składania wniosków:
„20. Miejsce i sposób składania wniosków:
Wniosek wraz ze wszystkimi podpisanymi załącznikami, należy umieścić w kopercie
zapieczętowanej w sposób gwarantujący zachowanie poufności jego treści oraz
zabezpieczający jego nienaruszalność.
21. Koperta winna być zaadresowana oraz opisana według poniższego wzoru:
Komenda Główna Straży Granicznej, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38,
Biuro Finansów - Zamówienia Publiczne, Postępowanie nr 57BF/BŁil/19 - Wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym pn.: „Usprawnienie procesu
odpraw granicznych z wykorzystaniem platformy integrującej - Infrastruktura sieciowo-
serwerowa”. Na kopercie należy podać numer/numery części zamówienia, na które składany
jest wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
22. Koperta poza oznakowaniem jak wyżej powinna być opatrzona dokładną nazwą
i adresem Wykonawcy.
23. Kop
ertę zawierającą wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z
pozostałymi wymaganymi dokumentami należy złożyć w Kancelarii Biura Ochrony
Informacji Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie przy ul. Podchorążych 38,
budynek nr 5, pokój nr 42, w godz. 8:30-15:30 (od poniedziałku do piątku), tel. kontaktowy -
po linii miejskiej: +48 225004372 lub +48 225005337, z biura przepustek - po linii resortowej
76604372 lub 76605337.
24. Wykonawca (na żądanie) otrzyma pisemne potwierdzenie złożenia wniosku.
25. Informacja o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być
przekazana telefonicznie przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wniosek uważa się za złożony w terminie, jeżeli przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostanie on wysłany
i zamawiający otrzyma go nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu składania
wniosków.
26. Konsekwencje złożenia wniosku niezgodnie z ww. opisem (np. potraktowanie wniosku
jako zwykłej korespondencji i nie dostarczenie jej na miejsce składania wniosków w terminie
określonym w ogłoszeniu) ponosi Wykonawca.
27. Wykonawca może wprowadzić zmiany lub wycofać złożony wniosek przed upływem
terminu składania wniosków.
28. Zamawiający niezwłocznie powiadomi Wykonawcę, którego wniosek wpłynął po
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zamawiający zwróci wniosek po upływie
terminu do wniesienia odwołania.”
Termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został przez
zamawiającego wyznaczony na 3 lutego 2020 r. godz. 10:00.
Pismem z dnia 5 lutego 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego, iż jego wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynął do zamawiającego w dniu 4 lutego 2020
r.
o godz. 12:50, tj. po terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zamawiający wskazał,
iż do upływu terminu wyznaczonego przez zamawiającego na składanie wniosków, tj. do
dnia 3 lutego 2020 r. do godz. 10:00, zamawiający nie otrzymał od odwołującego żadnego
powiadomienia o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku
z
powyższym zamawiający poinformował odwołującego, iż jego wniosek zostanie zwrócony
po upływie terminu do wniesienia odwołania.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 5 lutego 2020 r. odwołujący poinformował
zamawiającego, iż nie zgadza się z decyzją zamawiającego. Wskazał, iż dysponuje kopią
listu przewozowego podpisanego przez pracownika Komendy Głównej Straży Granicznej
[w
liście przewozowym figuruje nazwisko: K.], który w dniu 31 stycznia o godzinie 08:31
potwierdził odbiór przesyłki zawierającej wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Dodał, iż datę i godzinę odbioru przesyłki przez zamawiającego potwierdzają
również informacje dostępne na stronie firmy kurierskiej DHL.
Pismem z dnia 7 lutego 2020 r., stanowiącym ustosunkowanie się do ww. pisma
odwołującego, zamawiający podtrzymał stanowisko w sprawie. Jednocześnie zamawiający
przekazał odwołującemu szczegółowe informacje odnośnie dokonanych w tym zakresie
ustaleń. W szczególności zamawiający wskazał, iż zarówno w Kancelarii Biura Ochrony
Informacji Komendy Głównej Straży Granicznej jak i w całej Komendzie Głównej Straży
Granicznej nie pracuje osoba o nazwisku K.
, która figuruje w podpisie przedstawionego
przez odwołującego listu przewozowego. Pracownikami Kancelarii BOI KGSG są wyłącznie
kobiety i są to jedyne osoby uprawnione do odbioru przesyłek dostarczanych do Komendy
Głównej Straży Granicznej przy ul. Podchorążych 38. Zamawiający stwierdził, iż w dniu 31
stycznia 2020 r. o godz. 08:30 żaden kurier firmy doręczającej przesyłki nie kontaktował się z
kancelarią BOI KGSG przy ul. Podchorążych 38 w sprawie doręczenia przesyłki do
Zamówień Publicznych do KGSG, co może potwierdzić pracownica Kancelarii BOI KGSG.
Potwierdzają to również zapisy z systemu dozoru wizyjnego (monitoringu) zainstalowanego
w pomieszczeniu biura przepustek przy ul.
Podchorążych 38.
Izba ustaliła, iż doręczenie zamawiającemu wniosku odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu miało miejsce w dniu 4 lutego, a nie 31 stycznia 2020 r.
Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie dowodów przedstawionych przez
zamawiającego, tj. 1) oświadczenia pracownicy Kancelarii BOI KGSG o odebraniu w dniu
4 lutego 2020 r. ok. godz. 12:30 od kuriera DHL p
rzesyłki zawierającej wniosek
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2) nagrań z systemu nadzoru
wizyjnego z biura przepustek (z których wynika, że mężczyzna ubrany w odzież jaką zwykle
noszą kurierzy DHL nie stawił się w biurze przepustek w dniu 31 stycznia 2020 r. ok. godz.
08:3
1, a stawił się w dniu 4 lutego 2020 r. ok. godz. 11:59 i przekazał przesyłkę pracownicy
KGSG ok. godz. 12:09)
; 3) oświadczenia Zastępcy Dyrektora Biura Kadr i Szkolenia KGSG,
iż w systemie kadrowym tego biura nie występuje jako funkcjonariusz lub pracownik
Komendy Głównej Straży Granicznej osoba o nazwisku K., tj. osoba, której podpis widnieje
na liście przewozowym przedstawionym przez odwołującego oraz 4) wyciągu z Książki
doręczeń przesyłek miejscowych – oferty, w której zarejestrowano doręczenie wniosku
odwołującego w dniu 4 lutego 2020 r. o godz. 12:50. Ww. dowody Izba uznała za
wiarygodne. Wprawdzie z
dowodów tych wynikają pewne różnice co do konkretnej godziny
d
oręczenia zamawiającemu wniosku odwołującego, jednakże w ocenie Izby spowodowane
to jest tym, iż proces odbioru od kuriera i rejestracji wniosku odbywał się w pewnym odcinku
czasowym i, jak wynika
ze złożonych przez zamawiającego dowodów (wskazanych powyżej
pod pozycją 1 i 4), rejestracji wniosku w Książce doręczeń przesyłek miejscowych – oferty
dokonała inna osoba niż osoba odbierająca od kuriera przesyłkę zawierającą ten wniosek.
Niemniej jednak w ocen
ie składu orzekającego Izby ww. rozbieżności co do godziny
doręczenia przesyłki – w świetle całokształtu materiału dowodowego – nie mają istotnego
znaczenia dla poczynionych ustaleń faktycznych. Izba wzięła bowiem pod uwagę również
fakt, iż odwołujący miał szczegółową wiedzę co do stanowiska zamawiającego co najmniej
od dnia 7 lutego 2020 r. Odwołujący miał zatem wystarczająco dużo czasu, aby kwestię
terminu doręczenia wniosku przez kuriera dokładnie wyjaśnić zwracając się do podmiotu,
z
którego usług kurierskich skorzystał. Zaniechanie przestawienia dalszych dowodów w ww.
zakresie (co odwołujący zapowiadał w treści odwołania) stanowi okoliczność obciążającą
procesowo odwołującego, bez względu na powody takiego stanu rzeczy. Uwzględniając
powyższą okoliczność, a z drugiej strony sprzeczność z dowodami przedstawionymi przez
zamawiającego, Izba uznała, iż dowody złożone przez odwołującego nie mogą stanowić
p
odstawy ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie. Ponadto Izba pominęła jako dowód
w
sprawie oświadczenie pracownicy kancelarii Biura Ochrony Informacji KGSG dotyczące
braku wpływu wniosku odwołującego w dniu 30 stycznia 2020 r., albowiem według twierdzeń
odwołującego miało to mieć miejsce nie w dniu 30, lecz w dniu 31 stycznia 2020 r.
Bezsporna pomiędzy stronami była okoliczność niepowiadomienia zamawiającego przez
odwołującego o wysłaniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed
upływem terminu składania wniosków.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie pomiędzy stronami istniał spór co do faktu w odniesieniu do daty
doręczenia zamawiającemu wniosku odwołującego o dopuszczenie go do udziału
w
postępowaniu oraz spór co do prawa w zakresie interpretacji przepisu art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp. Ustalenia faktyczne Izby w zakresie daty
doręczenia zamawiającemu wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały przedstawione powyżej.
W odniesieniu
do sporu prawnego dotyczącego art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp Izba nie
podzieliła sposobu wykładni tej regulacji zaprezentowanego przez odwołującego. Zdaniem
składu orzekającego Izby odwołujący błędnie oddziela regulację zawartą w zdaniu
pierwszym art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp od unormowania zawartego w zdaniu drugim tego
artykułu. Uregulowania te zostały przez ustawodawcę umieszczone w ramach jednej
jednostki reda
kcyjnej (ten sam ustęp art. 131bc ustawy Pzp) i winny być interpretowane
łącznie. Ratio legis tego przepisu widoczne jest w przypadku ścisłego powiązania treści
zawartej w zdaniu p
ierwszym z treścią zawartą w zdaniu drugim. Polega ono na
wprowadzeniu do ustawy wyjątku od zasady, zgodnie z którą uznanie wniosku
o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu za złożonego w terminie ma miejsce wtedy, gdy
wniosek ten zostanie zamawiającemu doręczony przed upływem terminu na złożenie
wniosków wyznaczonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast przepis art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp ustanawia wyjątek, zgodnie z którym za złożony w terminie może zostać uznany
wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został doręczony po upływie
terminu
na złożenie wniosków wyznaczonego w ogłoszeniu o zamówieniu, lecz nie później
niż siódmego dnia od upływu tego terminu, w przypadku gdy przed upływem wyznaczonego
terminu został on wysłany, o czym wykonawca poinformował zamawiającego drogą
telefoniczną. Powyższa regulacja ma znaczenie w sytuacji, gdy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w formie pisemnej składany jest za pośrednictwem operatora
pocztowego. W każdym jednak przypadku z chwilą upływu terminu wyznaczonego na
złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć
wiedzę co do wniosków złożonych w postępowaniu, czemu służy omawiany przepis. Należy
podkreślić, iż istotna jest kolejność regulacji zawartych w art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp.
W
pierwszym zdaniu ustawodawca wprowadził uprawnienie (stąd wyrażenie „informacja […]
może być przekazana”) wykonawcy do telefonicznego poinformowania zamawiającego
o
wysłaniu (złożeniu) przez niego wniosku. W sytuacji skorzystania przez wykonawcę z tego
uprawnienia aktualizuje się regulacja zawarta w zdaniu drugim art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp,
zawierającym przesłanki (warunki) uznania wniosku za złożony w terminie – w tym
przypadku, tj. w przypadku powiadomienia telefoniczne
go zamawiającego o złożeniu
wniosku.
Należy zatem częściowo zgodzić się z odwołującym, iż w norma zawarta w zdaniu
pierwszym art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp
statuuje jedynie uprawnienie, a nie obowiązek
wykonawcy
. Jednakże skorzystanie z tego uprawnienia jest jednocześnie warunkiem
koniecznym, aby wniosek wykonawcy mógł zostać uznany za złożony w terminie na
zasadach określonych w zdaniu drugim art. 131bc ust. 4 ustawy Pzp, a nie na zasadach
ogólnych, zgodnie z którymi znaczenie ma doręczenie wniosku zamawiającemu przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyznaczonego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodatkowo należy
zauważyć, iż odczytywanie regulacji zawartej w pierwszym zdaniu art. 131bc ust. 4 ustawy
Pzp
w oderwaniu od regulacji zawartej w drugim zdaniu tego artykułu prowadziłoby do
konieczności postawienia pytania o racjonalną przyczynę wprowadzenia takiej regulacji do
ustawy Pz
p, której to w ocenie składu orzekającego nie sposób się doszukać.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że wniosek odwołującego o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu został zamawiającemu doręczony w dniu 4 lutego 2020 r., podczas gdy
wyznaczony przez zamawiającego termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu upływał w dniu 3 lutego 2020 r. Bezsporna pomiędzy stronami była
okoliczność niepowiadomienia zamawiającego przez odwołującego o wysłaniu wniosku
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków –
w
związku z tym nie może znaleźć zastosowania unormowanie zawarte w art. 131bc ust. 4
ustawy Pzp
, w tym wskazane w tym przepisie przesłanki (warunki) uznania wniosku za
złożony w terminie, pomimo doręczenia go po upływie wyznaczonego przez zamawiającego
terminu
złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W konsekwencji
powyższego brak jest podstawy prawnej do uznania wniosku odwołującego za wniosek
złożony w terminie i niepodlegający zwrotowi przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
s
tosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
