rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 301/20
KIO 301/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę APATOR
spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna
z
siedzibą w Lublinie,
przy udziale wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie oraz UAB Elgama
– Elektronika z siedzibą w Wilnie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę APATOR
spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna
z
siedzibą w Lublinie,
przy udziale wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie oraz UAB Elgama
– Elektronika z siedzibą w Wilnie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz UAB Elgama
– Elektronika z siedzibą w Wilnie do udzielenia wyjaśnień odnośnie
treści oferty i certyfikatu MID.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
3.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy
Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych zamawiającego – PGE
Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie i wykonawcę APATOR spółka akcyjna
z siedzibą w Toruniu,:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę APATOR spółka
akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie
na rzecz wykonawcy
APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 301/20
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa i prowadzi
postępowanie: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź (dalej: Zamawiający),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń
układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki komunalne w podziale na 2 zadania
(części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Publicznych z dnia 3 lipca 2019 r., poz. 2019/S 126-
309424. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.; dalej
: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).
W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
pr
zedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna,
że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert
y Konsorcjum ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ;
4)
art. 91b ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaproszenie do aukcji
elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
5)
art. 91a ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona;
6)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
zarzuty ewentualne
7)
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I.
Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD
1. Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019 r. zostało wezwane przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty
tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca winien
przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in. oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wyko
nywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa pracy i
przepisy o
zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować m.in. koszty
zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych, koszty pracy,
koszty organizac
yjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy
dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny".
2.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub
kosz
t w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę
odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który
złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów,
potwier
dzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś
domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co
najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług.
1.1
Ogólnikowość wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD
3.
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle
ogólne i lakoniczne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Co więcej, treść tych wyjaśnień
wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.
4.
Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
w skład Konsorcjum ADD wchodzi podmiot Elgama-Elektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno,
ul. Visoriu 2 (dalej: „Elgama"), która została wskazana jako producent oferowanego licznika
w zadaniu nr 2, licznika trójfazowego - G3M.144. Powyższa okoliczność ma niezwykle
istotne znaczenie
, bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot
będący producentem wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także
koszty swojej produkcji, czego Konsorcjum ADD nie uczyniło. Kalkulacja ceny zależy od
właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku
Konsorcjum ADD realizacja zamówienia będzie polegać na wyprodukowaniu, a następnie
dostawie wyprodukowanych przez siebie urządzeń.
5.
Konsorcjum ADD przedstawiło zdaniem Odwołującego bardzo ogólną kalkulację, bez
odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego
sytuację. Poszczególne koszty (pomijając rażący brak dowodów) zostały przedstawione
(poza nielicznymi wyjątkami) w sposób niezwykle ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia,
pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie
poddają się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć,
że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności
utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom
ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich odtajnienia: „Podając koszty logistyki,
produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia
się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny,
żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych
jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia.
Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w
analizowanym stanie faktycznym uznana za
informację mającą wartość gospodarczą" (str.
41 uzasadnienia).
6.
Odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów należy wskazać, że w ogóle nie
ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów:
1)
koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty
uzyskania certyfikacji MID, koszty badań, testów itd. - za wyjątkiem oprogramowania na
urządzenia mobilne. Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby można
było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas
można będzie wdrożyć je do produkcji. Liczniki już istniejące powinny być przynajmniej
dostosowane do indywidulanych wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co wymaga
zmiany projektów i stanowi koszt, który każdy z wykonawców musi ponieść. Konsorcjum
ADD poruszyło tę kwestię w pkt 4 załącznika nr 1 do wyjaśnień, wskazując, że kosztu
projektowania nie musi jednak ponosić bowiem: „Oferowany licznik G3M.144 był w
momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał
wymagany certyfikat MID, bowiem oferowany był już we wcześniejszych postępowaniach na
liczniki komunalne w Polsce, w tym w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Ze względu na spójność, co do wymagań technicznych w kolejnych
postępowaniach, nie było potrzeby prowadzenia wykonywania znaczących prac
deweloperskich czy projektowych. Koszty oszczędności z tego tytułu można szacować na
ok. 2.580.000 PLN netto [...]". Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że:
a)
koszt
wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego
Wykonawcę, bowiem nigdy Elgama czy też inny podmiot (pośrednik) nie wygrał
postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych
liczników, a Elgama nie uzyskała wynagrodzenia, które pozwoliłoby jej sfinansować koszty
projektu tego licznika. Sam udział w postępowaniu przetargowym nie finansuje kosztów, a
jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy
k
olejnych postępowaniach, ale nie były one znaczące). Kolejne udziały w kolejnych
postępowaniach wymagają kolejnych dostosowań, a co za tym idzie poniesienia kolejnych
kosztów, które w przypadku przegranej tylko powiększają nieskompensowane koszty
projektow
ania, co umknęło Konsorcjum ADD. Zatem koszty projektowania obejmują koszt
pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując, w ocenie
Odwołującego Konsorcjum ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego
zmian, c
zego nie uczyniło, a co wynika wprost z wyjaśnień;
b)
sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik by rozwiązaniem gotowym i
przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło -
Zamawiający żądał przecież próbek licznika, a to tylko dodatkowo potwierdza konieczność
poniesienia kosztów. Ponadto nie sposób sobie wyobrazić sytuacji, aby oferować w
Postępowaniu produkt nieistniejący przy wymaganych terminach realizacji dostaw,
zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.;
c)
pomi
mo przyznania przez Konsorcjum ADD potrzeby zmian w projekcie pod kątem
konkretnego postępowania, to Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu
do wymagań niniejszego Postępowania - nie ujęto żadnych kosztów projektowych,
abstrahując od konieczności ujęcia przez tego Wykonawcę kosztów także nierozlicznego
projektu pierwotnego. A ponadto, zmiany projektu wymagają również poniesienia kosztów
przeprowadzenia testów, badań itd.;
d)
Konsorcjum ADD wskazuje, że zaoszczędziło dzięki powyższym okolicznościom
2.580.000 PLN netto (w przeliczeniu na każdą sztukę licznika 5,97 PLN netto), jednakże
zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży, bowiem tego
produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty 5,97 PLN netto
do kwoty sumy kosztów, jakie Konsorcjum ADD wykazało w wyjaśnieniach ceny, tj. 60,95
PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy kwotę 66,92
PLN netto -
czyli kwotę wyższą, niż kwota zaoferowana przez tego Wykonawcę, tj. 64,98
PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest rażąco niska;
e)
Konsorcjum ADD musiało także pozyskać certyfikat MID (dokument wymagany w
Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem ważność
poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r. Należy przy
tym zauważyć, że certyfikat MID dla zaoferowanego licznika był pozyskiwany/zmieniany
wielokrotnie, co powodowało powstanie kosztów związanych z każdorazowym jego
pozys
kaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie wykazało żadnych
kosztów pozyskania certyfikatu i pozostałych kosztów związanych ze zmianami projektu
(testy, badania itd.);
2) koszty pracy -
Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji nie przedstawiło żadnych kosztów
pracy i nie wykazało, że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie kosztów pracy Konsorcjum
ADD wskazało hasłowo na str. 5 wyjaśnień ceny: „W przypadku charakteru zamówienia
jakim są dostawy koszty pracy i zatrudnienia nie odgrywają tu większego znaczenia i nie
mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce
na Litwie, otrzymują wynagrodzenia, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń
społecznych. Analogicznie, co zostało uwzględnione w kalkulacji przedmiotu zamówienia,
osoby zatrudnione przez Lidera Konsorcjum przy realizacji zamówienia, otrzymywać będą
wynagrodzenie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia Takie wyjaśnienia Konsorcjum
ADD są wadliwe, ponieważ:
a)
realizacja zamówienia w przypadku tego podmiotu polega także na produkcji a nie
tylko na „przerzuceniu" pudełek z licznikami zakupionych u kogoś innego (dostawie). A to
powoduje, że koszty zatrudnienia osób do produkcji liczników muszą zostać poniesione i są
to bardzo istotne koszty. Kwalifikacja zamówienia jako dostawy służy Zamawiającemu
przede wszystkim dla ustalenia, jakie przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy
od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku
Konsorcjum ADD realizacja zamówienia powinna polegać na wyprodukowaniu przez
Elgamę, a następnie dostawie wyprodukowanych urządzeń. Konieczność wyprodukowania
urządzeń skutkuje potrzebą ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny,
b)
nie przedstawiono żadnej kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie
przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby
Konsorcjum ADD zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie
wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że
zaoferowana cena pozwala p
okryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po
stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale
oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie
wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie
brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do
wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy. Na marginesie trzeba
podkreślić, że przy dzisiejszym rynku pracowniczym zatrudnianie za wynagrodzeniem
odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest nierealne,
c)
kalkulacja zatrudnienia pracowników jest związana z procesem produkcji liczników i
zasygnalizować w tym miejscu należy, że również w zakresie kosztów produkcji i kalibracji
Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one bardzo
istotny koszt (6,218 netto PLN za sztukę licznika),
d)
to pokazuje, że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy" problem z wykazaniem
kosztów, przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym
etapem, który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników,
zorganizowanie parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania
przedsiębiorstwa jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy
nacisk na proces d
ostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt;
2)
koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz
wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych
działów pośrednio zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów i
logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.;
3)
koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
finansowania zamówienia - zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ „Zamawiający żąda wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto
wynikającego z umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował".
Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt
obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum
ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to
istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas
podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano.
7.
Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny:
1)
pkt 1 załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty
zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację
ceno
wą
a) Konsorcjum ADD wskazało: „[...] większościowym udziałowcem spółki U AB Elgama-
Elektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd.
— jeden z największych
pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej na świecie.
Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się na równie
duże ilości kupowanych komponentów elektronicznych bezpośrednio od producentów. Fakt
ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform pomiarowych, czyli
stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów w różnych modelach
liczników, pozwala na osiągnięcie najniższych możliwych cen hurtowych na wszystkie
stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach".
Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy Odwołujący zauważał, że:
a)
pomimo podniesionego twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i
możliwości użycia takich samych komponentów w licznikach (używa się nic nie mówiących
ogólników - „maksymalne możliwe", „wedle możliwości"), a w konsekwencji nie wykazano
oszczędności, jakie może poczynić Elgama na produkcji oferowanego licznika, nie podano
żadnych kwot,
b)
ponadto oświadczenie to odnosi się wyłącznie do elementów elektronicznych
(„Elgama-Elektronika została bezpośrednio włączona do łańcucha dostaw spółki Limited
Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. i może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji
elementy elektroniczne praktycznie w cenie zakupu ich przez spółkę Limited Company
Jiangsu Linyang Energy co. Ltd"),
c)
w zakresie dowodów załączonych na okoliczność wykazania cen komponentów
Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy zaznaczyć niewiążący
charakter załączonej wstępnej informacji handlowej;
d)
podsumowując, nie wykazano żadnych oszczędności - nie podano żadnych kwot
zaoszczędzonych oraz nie przedstawiono żadnych dowodów, aby potwierdzić podniesione
okoliczności;
2)
pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne":
a)
Konsorcjum ADD wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany
został HiTrend HT6025 oraz, że zastosowany mikroprocesor, przy spełnianiu w pełni
wymaganych funkcjonalności, jest prawie trzykrotnie tańszy od mikroprocesora
zastosowanego w liczniku oferowanym przez Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest
zupełnie bezpodstawne, bowiem przedstawione przez niego różnice cenowe nie mają
żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z
prawdą i bazują one nacenach dla 1000 sztuk dla klientów indywidualnych. Wycena taka
zależy od polityki cenowej dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B,
b)
najbardziej zaskakująca jest jednak okoliczność, że w zaoferowanym przez
Konsorcjum ADD liczniku G3M.144 wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w
w
yjaśnieniach, zgodnie z dokumentacją techniczną udostępnioną we wcześniejszych
postępowaniach, w których oferowany był ten licznik (Konsorcjum ADD zastrzegło w
niniejszym Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentami technicznej
licznika,
więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji);
3)
pkt 3 załącznika nr 1 - „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia
a)
Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt 1, że „platformy sprzętowe z rodziny
liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci
flash, kondensatory, super kondensatory itp.) w zdecydowanej większości zostały
zunifikowane i korzystają w większości z tych samych komponentów". To twierdzenie nic
jednak nie wnosi, bowiem nie przedstawi
ono żadnych dowodów, a przede wszystkim nie
wykazano żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim stopniu, i
czy w ogóle zaoferowany licznik G3M.144 podlega tejże unifikacji. Wyjaśnienia te są
lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów,
b)
warto przy tym zauważyć, że Konsorcjum ADD ma na pewno niesprzyjające warunki
realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego Konsorcjum,
c)
podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym
nie wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia;
4)
pkt 4 załącznika nr 1 - „Oryginalność projektu
a) rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej, opisując brak ujęcia w kalkulacji
kosztów projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując,
bezpodstawnie nie ujęto żadnych kosztów wytworzenia projektów i oprogramowania,
pozyskania certyfikatów MID, testów, badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie
o obniżeniu kosztów zarówno elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i
czasu samego procesu produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie
zostało w żaden sposób wyjaśnione i udowodnione,
5)
pkt 5 załącznika nr 1 - „Przepisy prawa ochrony środowiska":
a) jest to jedyny koszt w całej kalkulacji Konsorcjum ADD dla którego przedstawiono
adekwatny dowód i dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi
jedynie 0,006% wartości całej oferty;
6)
pkt 6 załącznika nr 1 - „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy":
a) Konsorcjum ADD wyjaśnia, że „NMG S.A. jest podwykonawcą w zakresie dostarczenia
aplikacji mobilnej na system Android [...]. Zgodnie z umową wynegocjowaną pomiędzy
Konsorcjum a podwykonawcą, rozliczenie następuje per każda sztuka dostarczonego
licznika"
, jednakże, co zastanawiające, nie przedstawia jako dowodu umowy na którą się
powołuje. Konsorcjum ADD dysponuje przecież tym dowodem, bo jest jego stroną (albo
któryś z konsorcjantów). Za naturalne i oczywiste należało uznać jego załączenie do
wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje się
zaniżony, zważywszy na powierzenie realizacji tej części zamówienia zewnętrznemu
podmiotowi;
7)
pkt 2 załącznika nr 1 - „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto":
a) nie
przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia
kosztów, sposobu kalkulacji, żadnych dowodów, choć jest to bardzo istotny, podstawowy
koszt. Konsorcjum ADD:
1.1
nie wykazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc
produkować licznik każdy z producentów musi dysponować odpowiednią linią produkcyjną
do montażu zaoferowanych liczników, która uwzględnia wszystkie konieczne procesy do
produkcji tego licznika m.in złożenie mechaniczne, kalibracja, parametryzacja, ocena
zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika
energii elektrycznej to koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD nie wykazało, aby taką linią
produkcyjną dysponowało i nie wykazało kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej.
Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki;
1.2
nie wykazało, że uwzględniło koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii
produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.);
1.3
nie wy
kazało, że uwzględniło koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do
produkcji liczników muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach o
powierzchni/łącznej powierzchni ok. 11 000 m2. Koszt pudowy takiej hali/hal oraz zakup
gruntu pod halę to ok. 25 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby taką
halą produkcyjną dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i
gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby
móc produkować liczniki;
8)
pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8
PLN netto'':
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej
metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów;
9)
pkt 4 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki z magazynu w Polsce do siedziby
Zamawiającego: 0,92 PLN netto":
a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z 5 5
ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Urnowi/ zastrzega sobie
prawo do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie dodatkowych miejsc
dostawy, przy czym miejsce to może być wyznaczone jedynie na terytorium działalności
PGE Dystrybucja S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana miej
sca dostawy może
następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno wszystkich przyszłych dostaw
jak i jedynie niektórych z nich
10)
pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych
z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto":
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej
metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów.
8.
Konsorcjum ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była
rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne
czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom
cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna
wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem
przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie
oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podsta
wie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub
koszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia).
1.2 Br
ak dowodów
9.
Wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD nie zostały poparte dowodami (za wyjątkiem
marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu zużytego sprzętu).
Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące dokumenty (cytując za
Konsorcjum ADD):
1)
Dokument nr 1 Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H.,
Wiceprezesem Lin Yang Energy;
2)
Dokument nr 2 -
Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144
3)
Dokument nr 3 -
Umowa pomiędzy ADD Polska a Biosystem S.A.
10.
Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy U AB Elgama
Elektronika a P. J. H.
, Wiceprezesem Lin Yang Energy) należy zauważyć, że:
1)
dokument ten datowany jest na dzień 18 grudnia, a więc po składaniu ofert w
Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ADD nie skalkulowało ceny przed złożeniem
oferty w sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do
złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów;
2)
korespondencja z Panem J. H.
nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila
do Pana T. R.
, jednakże brakuje wiadomości na którą odpowiada Pan J. H. . Nie znając
pytania/prośby kierowanej do tej osoby nie można oprzeć się na tej korespondenci,
ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi;
3)
Pan J. H.
powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień
nie załączono;
4)
w korespondencji wskazuje się, że „To są nasze najlepsze 'możliwe obecnie ceny,
które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw". Wobec powyższego ceny te nie mają
cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia w
przypadku pozyskania go przez Konsorcjom ADD. Z korespondenci tej wynika jedynie
aktualn
y na dzień 18.12.2020r. poziom cen, a tymczasem powinien on być zabezpieczony
na ok
res realizacji zamówienia. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum
ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż
na
moment jej przykazywania podmiot chiński może sprzedać wymagane elementy do
liczników w określonych cenach. Nie zawarto w korespondencji informacji o oferowanych
rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi. Jest to
wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta handlowa" (str. 40 uzasadnienia). Konsorcjum
ADD powinno dysponować konkretnymi cenami na podstawie oferty pozyskanej przed
złożeniem oferty w Postępowaniu, na podstawie której miało by zagwarantowane poziom
cen na okres n
iezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie
ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama - Elektronika od Lin Yang
Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD
złożyło wyłącznie wstępną informację handlową, na podstawie której nie sposób uznać, że
udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów;
5)
w korespondencji tej brak jednoznacznego odwołania się do informacji na temat
Postępowania;
6)
w świetle powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie
ceny aktualne na dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na
okres potrzebny do produkcji liczników w razie pozyskania zamówienia;
7)
z treści tego dokumentu nie wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na
okres czasu konieczny do realizacji zamówienia.
11.
W zakresie kolejnego dowodu -
Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika
G3M.144
należy podnieść, że:
1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1 (emaila Pana J. H. do Pana T. R. z
18.12.2019r.), a zatem zgodnie z treścią tego emaila zawiera ceny aktualne na dzień
przesłania tej korespondenci („To są nasze najlepsze możliwe obecnie ceny [...]. Nie są
zatem znane ceny obowiązujące w okresie ewentualnej realizacji zamówienia. A tym samym
przyjęte koszty nie zostały udowodnione;
2)
Konsorcjum ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową", podczas
gdy nie jest to żadna oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze;
3)
dokument ten ni
e określa żadnego wolumenu poszczególnego asortymentu
niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów
w pełnym wymaganym zakresie. Jest to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na
bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w
sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych
do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu realizacji zamówienia;
4)
podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i świadczą o tym, że
został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia.
12.
Co do dokumentu nr 3 należy zauważyć, że dotyczy on kosztu, który zgodnie z
kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty. Zastanawiające
jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód
dotyczący marginalnego kosztu dla kalkulacji ceny, stanowiący promil jej wartości, a
jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji kosztowych.
Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia (oprócz kosztów
zagospodarowania zużytych urządzeń).
13.
W ocenie Odwołującego, w przypadku wyjaśnień ceny nieodzowne było załączenie
do wyjaśnień jednoznacznych i przekonywujących dowodów na wykazanie wysokości
kosztów m.in. w zakresie:
1)
kosztów prac projektowych, testów i badań oraz pozyskania certyfikatu MID i jego
zmian (np. umowy, oferty),
2)
kosztów nabycia oprogramowania (np. umowy, oferty),
3)
kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy),
4)
kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa),
5)
kosztów funkcjonowania linii produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja
księgowa),
6)
kosztów zakupu komponentów do produkcji liczników (np. umowy, oferty),
7)
kosztów pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania
(np. umowy, oferty),
8)
kosztów zatrudnienia podwykonawców,
9)
oraz przedstawienie dowodów, że Konsorcjum ADD posiada sprzyjające warunki
realizacji zamówienia w danym aspekcie.
14.
Warto zauważyć, że Elgama jako producent zaoferowanych liczników (w ofercie
wskazano na miejsce produkcji liczników - str. 491) miała oczywiście dostęp do informacji i
dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. Nic zatem nie stało na
przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy uznać, że cena
zaoferowana przez Konsorcjum ADD jest rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona.
1.3
Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
15.
Cel
em postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jest ustalenie przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie.
Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej
ceny, a także wątpliwych jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
czerwca 2018 r., sygn.
akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak
jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum ADD, które
pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę.
16.
W orzecznictwie podnosi si
ę, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy,
który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie
zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura
wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do
wykonawcy (wyrok Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO
725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku
z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać
do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i
nieprzekonywujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie
-
dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań.
Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter
ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może
zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w
Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest
również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie
wyjaśnień.
17.
Zgodnie z przedstawionymi powyżej rozważaniami nie ulega wątpliwości, że
wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich
uzupełnienia ze względu na brak ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów lub ujęcia ich w
niepełnej wysokości oraz brak dowodów. Tym niemniej jeśli Wysoka Izba uzna za
dopuszczalne takie kolejne wezwanie, to konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum ADD po
raz kolejny do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny.
18.
Podsumowując cena oferty Konsorcjum ADD jest w ocenie Odwołującego rażąco
niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
II, Zaniechanie odrzucenia oferty - certyfikat MID
45.
Zamawiający w SIWZ:
1) w pkt 3.3.6 wskazał, że wymaga złożenia: „deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi
certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją
badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów",
2)
w pkt 3.5 SIWZ zastrzegł: „Parametry oferowanych liczników jak m.in.: wartości
znamionowe, w tym m.in. prądy, napięcia, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień
ochrony obudowy, będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami załączonych deklaracji
zgodności MID. wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, lub certyfikatu
wydanego przez akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę [...]",
3)
w pkt 3.9 postanowił: „Oferowane urządzenia posiadają deklaracje zgodności MID
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań
dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr 0 poz. 815)".
46.
Aby licznik mógł być wprowadzony do obrotu i użytkowania musi posiadać certyfikat
zgodności MID, który wydawany jest przez Jednostkę Notyfikowaną. Wprowadzony na rynek
przyr
ząd musi być zgodny z konstrukcją zatwierdzoną w certyfikacie MID, zgodnie z
Dyrektywą 2014/32/UE i ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z dnia 13
kwietnia 2016 (Dz.U. 2019 poz. 544) dalej „ustawa o systemach zgodności", wprowadzającą
Dyrektywę Parlamentu Europejskiego nr 2014/32/UE.
47.
Konsorcjum ADD złożyło wyjaśnienia ceny (pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane
rozwiązania techniczne"), w których wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku
z
astosowany został HiTrend HT6025. W zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku
G3M.144, zgodnie z certyfikatem MID, wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w
wyjaśnieniach. Zgodnie z dokumentacją techniczną tego licznika udostępnioną wcześniej w
in
nym postępowaniu o udzielenie zamówienia (Konsorcjum ADD zastrzegło w Postępowaniu
jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji technicznej licznika, więc Odwołujący
nie ma możliwości jej weryfikacji), w liczniku tym stosowany jest procesor HiTrend HT6015.
48.
Kolejną niezgodność stanowi wyświetlacz - według certyfikatu MID w liczniku
zastosowany jest wyświetlacz LCD 4COMx32SEG, a według danych przedstawionych w
wyjaśnieniach ceny stosowany jest wyświetlacz LCD LY5.907.001091, 8COM, 3.0V.
Najistotnie
jszą różnicą jest tutaj liczba COMów w wyświetlaczach - 4 według certyfikatu MID i
8 według wyjaśnień Konsorcjum ADD, co powoduje, że wyświetlacze te nie mogą byś
stosowane zamiennie.
49.
Zaoferowanie licznika niezgodnego z certyfikatem MID powinno skutkow
ać
odrzuceniem oferty Konsorcjum ADD jako sprzecznej z treścią SIWZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli zaś Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest uzupełnienie
certyfikatu MID, to Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum ADD do uzupełnienia
certyfikatu MID w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
III.
Wadliwość zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji
Podsumowując, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, jak również wadliwie
przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skut
kować uznaniem, że został
naruszony art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukqi
elektronicznej Konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie, pomimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu, a tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec
tego zaproszenie do aukcji elektronicznej i przeprowadzona aukcja elektroniczna powinny
zostać unieważnione.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum ADD w zadaniu 2;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2;
4)
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej z dn. 3.02.2020r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 7.02.2020r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Przede wszystkim zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób
uznać, że Konsorcjum ADD nie złożyło wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Twierdzenia o ogólnikowości i lakoniczności wyjaśnień Konsorcjum ADD są całkowicie
chybione. W oparciu o rzeczone wyjaśnienia Zamawiający mógł przeprowadzić analizę
zaoferowa
nej ceny pod kątem zarzutu jej rażącego zaniżenia.
Warto na wstępie odnotować, że w toku postępowania zostały złożone dwie oferty, tj. oferta
Apator S.A. (kwota brutto 51.539.772,42 zł) oraz oferta Konsorcjum ADD Polska Sp. z o.o.
oraz UAB ElgamaElektronik
a (kwota brutto 48.872.456,36 zł). W związku z wyrokiem KIO z
20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. przeprowadził ponownie aukcję
elektroniczną. W wyniku przeprowadzonej aukcji Wykonawcy złożyli oferty obejmujące
następujące ceny (netto):
a) Apator S.A. -
28 078 830,00zł
b) Konsorcjum ADD -
28 070 190,36zł
Obie oferty (w odniesieniu do ceny jednostkowej za dostarczony licznik energii elektrycznej
Apator S.A. zaoferował cenę 65 zł, zaś Konsorcjum ADD cenę 64,98 zł) spełniały przesłanki
okre
ślone w art. 90 ust. la p.z.p.
W dniu 10 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1
p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w dniu 19 lutego 2020 r.
złożyło wyłącznie Konsorcjum ADD.
Należy podkreślić, że oferty złożone ostatecznie przez obu Wykonawców nie różniły się w
odniesieniu do ceny jednostkowej za licznik energii elektrycznej (różnica - 2 gr). Wobec tych
okoliczności (wynikających z dwóch przeprowadzonych aukcji elektronicznych) Zamawiający
miał zatem podstawy uznać, że wykonanie przedmiotu zamówienia z ceną z zakresu ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum ADD jest możliwe i ekonomicznie uzasadnione, a nadto
mieści się w realiach rynkowych. Należy odnotować, że analiza ceny pod kątem jej
rażącego zaniżenia w przypadku ceny o charakterze ryczałtowym powinna mieć charakter
ogólny, tj. odnoszący się do całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. W wyroku z 7
stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2640/18, opubl. LEX 2624239) Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśniła, że (...) przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za
wykonanie jakiego elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady
uznaniu całej ceny za rażąco niską (...). W tym przedmiocie nie sposób jednak uznać, że
Wykonawca w sposób dostateczny uzasadnił zarzut rażącego zaniżenia ceny, zwłaszcza że
sam zaoferował cenę na bardzo podobnym poziomie (różnica — 2 gr).
Konsorcjum ADD, w związku z wezwaniem Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2019 r. oraz
19 lutego 2020
r. przedłożyło wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny oraz
dokumentację na poparcie swojego stanowisko. W świetle wszystkich okoliczności
ujawnionych w sprawie, w tym wynikających z przekazanej dokumentacji oraz
przeprowadzonej aukcji elektro
nicznej Zamawiający miał podstawy uznać wyjaśnienia na
przekonujące, a w konsekwencji uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający przypominał, że pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym,
bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika
Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ
Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o
również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które
podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach.
Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od
realiów rynkowych. (tak wyrok SO w Krakowie z 23-04-2009 r., sygn. XII Ga 88/09),
Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało
użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem
odniesienia do jej o
kreślenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco
niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak wyrok SO w Katowicach z 28-04-2008 r., sygn. XIX Ga
128/08),
Zamawiający, oceniając konieczność wdrożenia procedury wyjaśniania rażąco
niskiej ceny, przewidzianej w art. 90 PZP (ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych)
powinien brać pod uwagę wyniki porównania zaoferowanie ceny ze znanymi mu cenami
rynkowymi analogicznych zamówień, cenami innych ofert w danym postępowaniu oraz
wartością szacunkową zamówienia; jeśli analiza takich porównań uprawdopodabnia
przypuszczenie, że zaoferowana cena uniemożliwia wykonanie zamówienia w sposób
należyty bez poniesienia straty przez wykonawcę, zobowiązany jest do zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ocenić te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności wymienione w art. 90 ust. 2 wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. - tak W. Iwaniec Warunki udziału w postępowaniu i rażąco
niska cena. Teza 7 (Zam.Pub.Dor. 2011/9/16-24).
W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące rażącego
z
aniżenia ceny przez Konsorcjum ADD są chybione.
III. Zamawiający podnosił również, że oferta złożona przez Konsorcjum ADD jest zgodna z
postanowieniami SIWZ.
Firma ADD w certyfikacie MID wykazała możliwość stosowania różnych procesorów, które są
podważane przez Odwołującego wskazując je jako HT60X5. Pod znakiem X może być liczba
1 i 2 oraz następne, która każda z nich oznacza kolejną ewaluację procesora tj. większą
pojemność pamięci Flash.
Zastosowany w liczniku procesor HT6025 (zgodnie z dokumentacją producenta procesora)
może obsługiwać wyświetlacze różne typu np. 4x37/6x35/8x33 segmentowe. Pierwsza liczba
oznacza ilość linii (rzędów) którymi jest sterowany wyświetlacz (4COM, 6COM lub 8COM),
natomiast druga liczba oznacza maksymalną ilość pinów w procesorze i tym samym w
wyświetlaczu wykorzystywanych do podświetlania poszczególnych segmentów w
określonych liniach (rzędach).
Zastosowany w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku wyświetlacz spełnia
wymagania Zamawiającego realizując wszystkie wymagane w SIWZ funkcjonalności.
Sposób sterowania wyświetlaczem jest bez znaczenia w kontekście realizacji wymaganych
funkcjonalności tj. prawidłowości prowadzonego przez licznik pomiaru. Nieprawdą jest
podnoszone przez Odwołującego stwierdzenie, że wyświetlacze te nie mogą być stosowane
zamiennie, ponieważ jak wskazuje dokumentacja procesora HT6025 może on obsługiwać
wyświetlacze LCD sterowane 4COM lub 6COM lub 8COM.
Unijna dyrektywa 2004/22/WE, nazywana dyrektywą MID — Measuring Instrument Directive
(pol.: dyrektywa
dotycząca urządzeń pomiarowych) została ustanowiona 31 marca 2004 roku
i jest jedną z dyrektyw tzw. „nowego podejścia". Stanowią one realizację wprowadzonej w
latach 1990-
1993 we Wspólnocie Europejskiej zasady modułowej oceny wyrobów. Zgodnie z
nią, ocena produktów dotyczyć ma jedynie spełniania przez nie zasadniczych wymogów,
które wyszczególnione są w dyrektywach. Producent musi więc wykazać, że jego wyrób jest
zgodny z normą zharmonizowaną z określoną dyrektywą. Istotą certyfikatu MID jest system
oceny
zgodności przyrządów pomiarowych pod kątem kontroli metrologicznej, w zakresie
zatwierdzenia typu i legalizacji pierwotnej.
Wyświetlacz LCD ma za zadanie tylko i wyłącznie pokazywanie określonych informacji
natomiast nie bierze żadnego udziału w procesie pomiarowym (kontroli metrologicznej), tym
samym typ wyświetlacza nie ma znaczenia dla uzyskania certyfikatu MID, ponieważ nie jest
to element certyfikowany. W niniejszym postępowaniu podczas transportu do laboratorium
został uszkodzony jeden z wyświetlaczy. Dla laboratorium badawczego nie miało to
znaczenia, ponieważ na rożne sposoby można zmierzyć/ocenić, czy dane urządzenie
pomiarowe prawidłowo rejestruje pomiar oraz w różny sposób można ten pomiar odczytać.
Należy przy tym pamiętać, że przyrząd pomiarowy, z uwagi na swoją konstrukcję, może
zostać poddany ocenie zgodności z dyrektywą inną niż MID (np. z dyrektywą
niskonapięciową LVI), z dyrektywą dotyczącą kompatybilności elektromagnetycznej EMC
itp.), wówczas może dojść do takiej sytuacji, iż wyświetlacz LCD musi przejść badanie na
zgodność także z normami zawartymi w tych dyrektywach i wtedy jego typ ma znaczenie.
Reasumując, Zamawiający twierdził, że szczegółowo opisał w SIWZ swoje wymagania
względem licznika energii elektrycznej i jest pewny, że licznik zaoferowany przez
Konsorcjum ADD spełnia je pod każdym względem - potwierdzeniem tego faktu jest protokół
końcowy z badań, który także był już przedmiotem rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 13/20 - zarzut nie potwierdził się.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama –
Elektronika z siedzibą w Wilnie (dalej: Konsorcjum ADD albo Przystępujący).
II. Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania, ale ostatecznie Izba nie
stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego roz
poznano odwołanie na rozprawie. Przesłanki odrzucenia
odwołania Izba bada z urzędu, i jeżeli choć jeden zarzut podlega rozpatrzeniu
merytorycznemu, Izba kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już
wcześniej wniesiono odwołanie, Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta
postępowania sygn. akt KIO 13/20. Na podstawie akt postępowania sygn. akt KIO 13/20 i
KIO 301/20 Izba ustaliła, co następuje: po wyroku sygn. akt KIO 13/20 z 20 stycznia 2020 r.
Zamawiający w dniu 3 lutego 2020 r. zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Na
tę czynność nie wniesiono odwołania. Jej termin wyznaczono na 6 lutego 2020 r., a późnej
zmieniono na 7 lutego 2020 r. Obaj wykonawcy wzięli udział w aukcji i aukcja zakończyła się
wynikiem takim, jak poprzednio przeprowadzona aukcja. W dniu 4 lutego 2020 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu wyjaśnienia ceny Przystępującego złożone 18 grudnia
2019 r., które zostały odtajnione w wyniku wyroku KIO 13/20. Po drugiej aukcji Zamawiający
wezwał obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskich cen. Przystępujący złożył
wyjaśnienia w terminie. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie.
Odwołujący podnosił, że do tej pory nie otrzymał od Zamawiającego informacji o
unieważnieniu poprzedniej aukcji.
Izba ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania i oddaliła zgłoszony w
tym zakresie wniosek. W ocenie Izby rację ma Odwołujący wskazując, że termin na
kwestionowanie ceny w ofercie Przystępującego w tym postępowaniu, w oparciu o
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po przeprowadzeniu pierwszej aukcji, w związku z
wyrokiem sygn. akt KIO 13/20 i odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
przez Zamawiającego w wyniku wykonania tego wyroku (przy czym w postępowaniu KIO
13/20 zarzut rażąco niskiej ceny był de facto zarzutem ewentualnym i za taki Izba go uznała
wskazując uzasadnienie przyszłe podstawy do ewentualnego wniesienia odwołania),
skutkuje rozpoczęciem biegu terminu do złożenia odwołania od momentu odtajnienia
wyjaśnień. Ponadto w odwołaniu podniesiono nowy zarzut wynikający z porównania
odtajnionych wyjaśnień z treścią oferty Przystępującego, a skutkujący ewentualnie
odrzuceniem oferty. Zatem w tym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, a
podnoszone zarzuty są nowe.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem na dzień wniesienia (i rozpatrywania) odwołania ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia
przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie został ani wykluczony z
postępowania ani jego oferta nie została odrzucona. Zatem nadal posiada status wykonawcy
w postępowaniu. O ewentualnym braku interesu we wniesieniu odwołania nie może
przesądzać sama okoliczność, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień po drugiej aukcji, co
podnosił Zamawiający (jednak nie podjął w związku z tym żadnych czynności).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w pierwszym rzędzie podnosił zarzuty art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 Prawa zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zarzuty te odnosiły się
do ujawnionych Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego ceny zaoferowanej w wyniku
przeprowadzenia pierwszej aukcji.
Izba po analizie przedstawionej wyżej chronologii wydarzeń w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty podlegają oddaleniu na
podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez
Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji nie mogą mieć wpływu na wynik
postępowania.
Na moment rozpatrywania odwołania pierwsza aukcja była unieważniona przez
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale
skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to oznacza to bezsprzecznie, że Zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej. Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być
wyrażone pisemnie, a nie można ich się domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest
wystarczające do tego, aby potraktować je za równoznaczne z unieważnieniem pierwszej
aukcji. Unieważnienie pierwszej aukcji oznacza unieważnienie cen zaoferowanych po jej
przeprowadzeniu, a zatem również czynności Zamawiającego, które nastąpiły w
konsekwencji pierwszej aukcji
– wezwania do wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień.
Zatem wyjaśnienia, których dotyczyły zarzuty podniesione w odwołaniu, odnosiły się
do ceny złożonej z pierwszej aukcji. Po drugiej aukcji Przystępujący również został wezwany
do złożenia wyjaśnień, i takie wyjaśnienia zostały przez niego złożone. Izba jednak nie
badała wyjaśnień złożonych po drugiej aukcji, ponieważ drugie wyjaśnienia nie były objęte
przedmiotem rozpatrywanego odwołania. W konsekwencji zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny oparty na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego po przeprowadzeniu
pierwszej aukcji był podniesiony w terminie, jednak, nawet gdyby był zasadny, to nie mógłby
zostać uwzględniony, ponieważ brak wpływu na wynik postępowania. Powyższe nie stoi na
przeszkodzie ku temu, aby kwestionować odwołaniem wyjaśnienia złożone po drugiej aukcji.
Niemniej, odnosząc się do przedmiotowych zarzutów merytorycznie, należy podzielić
stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są co najmniej niewystarczające.
O ile niektóre wywody zawarte w wyjaśnieniach są zrozumiałe (dotyczące oszczędności
wynikających z unifikacji sprzętu), a więc nie wymagają dowodów, to brak wskazania, jakie
skonkretyzowane oszczędności są możliwe do uzyskania. Z kolei tam, gdzie Przystępujący
podaje konkretne kalkulacje kwotowe, brak jakichkolwiek dowodów czy wyliczeń, skąd
pochodzą podane kwoty (dotyczy to przykładowo powołaniu się na umowę podwykonawstwa
czy kosztów produkcji i kalibracji, kosztów logistyki, wdrożenia itd.). Zamawiający powinien
wziąć powyższe pod uwagę, jeżeli przy ocenie ponownych wyjaśnień okaże się, że są one
podobne i co najmniej wezwać do dalszych wyjaśnień bądź przedstawienia dowodów.
Jednak, jak już zostało wskazane powyżej, w tym zakresie Izba nie mogła nic nakazać.
Należy jednak zauważyć, że mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone po pierwszej
aukcji, nie mogą przesądzać, czy zaoferowana w pierwszej aukcji cena jest rażąco niska, to
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednak dokumentem złożonych w postępowaniu i mimo
że w kwestii ceny w obecnej sytuacji – na tym etapie postępowania – nie mogą mieć wpływu
na wynik postępowania to nie można ich potraktować za niebyłe. Zawierają określone
informacje które mogą mieć wpływ po pierwsze na ocenę kolejnych wyjaśnień rażąco o
niskiej ceny, a po drugie na ocenę zgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Jednak Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowych wyjaśnieniach podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zatem
oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ale uwzględniła
zarzut ewentualny
– wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Przystępującego,
powinien wyjaśnić treść oferty Przystępującego, badając czy wycena opisana wyjaśnieniach
z dnia trzy kropki dotyczy przedmiotu zamówienia wycenionego ofercie. Tłumaczenie
certyfikatu MID jest niezgodne z oryginałem w odniesieniu do elementu HT60X5 (w
oryginale), a HT615 (w tłumaczeniu), dlatego Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień
treści oferty względnie uzupełnienia certyfikatu MID albo jego tłumaczenia, aby ustalić, czy
element wskazany w wycenie, odpowiada elementowi z certyfikatu MID. Podobnie
Zamawiający powinien ustalić, czy połączenie pomiędzy sterownikiem a polem odczytowym
może być realizowane za pomocą 4 portów komunikacyjnych (jak w certyfikacie MID) czy 8
portów (jak w urządzeniu ujętym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny). Dopiero po
otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający może podjąć decyzję co do zasadności odrzucenia
oferty Przystępującego.
Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa
zamówień publicznych (poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD
pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz poprzez przeprowadzenie
aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona).
Jednak z odwołania nie wynika, że Odwołujący kwestionował przeprowadzenie drugiej
aukcji, Odwołujący kwestionował jedynie zaproszenie Przystępującego do drugiej aukcji i jej
przeprowadzenie, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący podlega odrzuceniu.
Zatem przywołane wyżej zarzuty były w istocie jedynie konsekwencjami zarzutu rażąco
niskiej ceny (ewentualnie
– niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). Jak wyżej wskazano,
Zamawiający przeprowadzając drugą aukcję, tym samym unieważnił pierwszą akcję, co było
zgodne z orzeczeniem sygn. akt KIO 13/20. W konsekwencji Izba odrzuciła przedmiotowe
zarzuty na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 Pr
awa zamówień publicznych. Należy zauważyć,
że Odwołujący nie skarżył przedwczesnego przeprowadzenia drugiej aukcji, to jest
przeprowadzenia jej w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania na ujawnione
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz UAB Elgama
– Elektronika z siedzibą w Wilnie do udzielenia wyjaśnień odnośnie
treści oferty i certyfikatu MID.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
3.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy
Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych zamawiającego – PGE
Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie i wykonawcę APATOR spółka akcyjna
z siedzibą w Toruniu,:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę APATOR spółka
akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie
na rzecz wykonawcy
APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 301/20
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa i prowadzi
postępowanie: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź (dalej: Zamawiający),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń
układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki komunalne w podziale na 2 zadania
(części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Publicznych z dnia 3 lipca 2019 r., poz. 2019/S 126-
309424. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.; dalej
: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp).
W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
pr
zedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna,
że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert
y Konsorcjum ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ;
4)
art. 91b ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaproszenie do aukcji
elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu;
5)
art. 91a ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona;
6)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
zarzuty ewentualne
7)
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
I.
Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD
1. Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019 r. zostało wezwane przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty
tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca winien
przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in. oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wyko
nywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa pracy i
przepisy o
zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować m.in. koszty
zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych, koszty pracy,
koszty organizac
yjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy
dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny".
2.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub
kosz
t w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę
odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który
złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów,
potwier
dzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś
domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co
najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług.
1.1
Ogólnikowość wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD
3.
Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle
ogólne i lakoniczne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Co więcej, treść tych wyjaśnień
wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.
4.
Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
w skład Konsorcjum ADD wchodzi podmiot Elgama-Elektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno,
ul. Visoriu 2 (dalej: „Elgama"), która została wskazana jako producent oferowanego licznika
w zadaniu nr 2, licznika trójfazowego - G3M.144. Powyższa okoliczność ma niezwykle
istotne znaczenie
, bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot
będący producentem wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także
koszty swojej produkcji, czego Konsorcjum ADD nie uczyniło. Kalkulacja ceny zależy od
właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku
Konsorcjum ADD realizacja zamówienia będzie polegać na wyprodukowaniu, a następnie
dostawie wyprodukowanych przez siebie urządzeń.
5.
Konsorcjum ADD przedstawiło zdaniem Odwołującego bardzo ogólną kalkulację, bez
odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego
sytuację. Poszczególne koszty (pomijając rażący brak dowodów) zostały przedstawione
(poza nielicznymi wyjątkami) w sposób niezwykle ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia,
pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie
poddają się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć,
że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności
utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom
ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich odtajnienia: „Podając koszty logistyki,
produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia
się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny,
żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych
jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia.
Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w
analizowanym stanie faktycznym uznana za
informację mającą wartość gospodarczą" (str.
41 uzasadnienia).
6.
Odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów należy wskazać, że w ogóle nie
ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów:
1)
koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty
uzyskania certyfikacji MID, koszty badań, testów itd. - za wyjątkiem oprogramowania na
urządzenia mobilne. Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby można
było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas
można będzie wdrożyć je do produkcji. Liczniki już istniejące powinny być przynajmniej
dostosowane do indywidulanych wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co wymaga
zmiany projektów i stanowi koszt, który każdy z wykonawców musi ponieść. Konsorcjum
ADD poruszyło tę kwestię w pkt 4 załącznika nr 1 do wyjaśnień, wskazując, że kosztu
projektowania nie musi jednak ponosić bowiem: „Oferowany licznik G3M.144 był w
momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał
wymagany certyfikat MID, bowiem oferowany był już we wcześniejszych postępowaniach na
liczniki komunalne w Polsce, w tym w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Ze względu na spójność, co do wymagań technicznych w kolejnych
postępowaniach, nie było potrzeby prowadzenia wykonywania znaczących prac
deweloperskich czy projektowych. Koszty oszczędności z tego tytułu można szacować na
ok. 2.580.000 PLN netto [...]". Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że:
a)
koszt
wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego
Wykonawcę, bowiem nigdy Elgama czy też inny podmiot (pośrednik) nie wygrał
postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych
liczników, a Elgama nie uzyskała wynagrodzenia, które pozwoliłoby jej sfinansować koszty
projektu tego licznika. Sam udział w postępowaniu przetargowym nie finansuje kosztów, a
jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy
k
olejnych postępowaniach, ale nie były one znaczące). Kolejne udziały w kolejnych
postępowaniach wymagają kolejnych dostosowań, a co za tym idzie poniesienia kolejnych
kosztów, które w przypadku przegranej tylko powiększają nieskompensowane koszty
projektow
ania, co umknęło Konsorcjum ADD. Zatem koszty projektowania obejmują koszt
pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując, w ocenie
Odwołującego Konsorcjum ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego
zmian, c
zego nie uczyniło, a co wynika wprost z wyjaśnień;
b)
sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik by rozwiązaniem gotowym i
przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło -
Zamawiający żądał przecież próbek licznika, a to tylko dodatkowo potwierdza konieczność
poniesienia kosztów. Ponadto nie sposób sobie wyobrazić sytuacji, aby oferować w
Postępowaniu produkt nieistniejący przy wymaganych terminach realizacji dostaw,
zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.;
c)
pomi
mo przyznania przez Konsorcjum ADD potrzeby zmian w projekcie pod kątem
konkretnego postępowania, to Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu
do wymagań niniejszego Postępowania - nie ujęto żadnych kosztów projektowych,
abstrahując od konieczności ujęcia przez tego Wykonawcę kosztów także nierozlicznego
projektu pierwotnego. A ponadto, zmiany projektu wymagają również poniesienia kosztów
przeprowadzenia testów, badań itd.;
d)
Konsorcjum ADD wskazuje, że zaoszczędziło dzięki powyższym okolicznościom
2.580.000 PLN netto (w przeliczeniu na każdą sztukę licznika 5,97 PLN netto), jednakże
zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży, bowiem tego
produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty 5,97 PLN netto
do kwoty sumy kosztów, jakie Konsorcjum ADD wykazało w wyjaśnieniach ceny, tj. 60,95
PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy kwotę 66,92
PLN netto -
czyli kwotę wyższą, niż kwota zaoferowana przez tego Wykonawcę, tj. 64,98
PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest rażąco niska;
e)
Konsorcjum ADD musiało także pozyskać certyfikat MID (dokument wymagany w
Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem ważność
poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r. Należy przy
tym zauważyć, że certyfikat MID dla zaoferowanego licznika był pozyskiwany/zmieniany
wielokrotnie, co powodowało powstanie kosztów związanych z każdorazowym jego
pozys
kaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie wykazało żadnych
kosztów pozyskania certyfikatu i pozostałych kosztów związanych ze zmianami projektu
(testy, badania itd.);
2) koszty pracy -
Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji nie przedstawiło żadnych kosztów
pracy i nie wykazało, że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie kosztów pracy Konsorcjum
ADD wskazało hasłowo na str. 5 wyjaśnień ceny: „W przypadku charakteru zamówienia
jakim są dostawy koszty pracy i zatrudnienia nie odgrywają tu większego znaczenia i nie
mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce
na Litwie, otrzymują wynagrodzenia, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń
społecznych. Analogicznie, co zostało uwzględnione w kalkulacji przedmiotu zamówienia,
osoby zatrudnione przez Lidera Konsorcjum przy realizacji zamówienia, otrzymywać będą
wynagrodzenie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia Takie wyjaśnienia Konsorcjum
ADD są wadliwe, ponieważ:
a)
realizacja zamówienia w przypadku tego podmiotu polega także na produkcji a nie
tylko na „przerzuceniu" pudełek z licznikami zakupionych u kogoś innego (dostawie). A to
powoduje, że koszty zatrudnienia osób do produkcji liczników muszą zostać poniesione i są
to bardzo istotne koszty. Kwalifikacja zamówienia jako dostawy służy Zamawiającemu
przede wszystkim dla ustalenia, jakie przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy
od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku
Konsorcjum ADD realizacja zamówienia powinna polegać na wyprodukowaniu przez
Elgamę, a następnie dostawie wyprodukowanych urządzeń. Konieczność wyprodukowania
urządzeń skutkuje potrzebą ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny,
b)
nie przedstawiono żadnej kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie
przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby
Konsorcjum ADD zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie
wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że
zaoferowana cena pozwala p
okryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po
stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale
oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie
wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie
brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do
wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy. Na marginesie trzeba
podkreślić, że przy dzisiejszym rynku pracowniczym zatrudnianie za wynagrodzeniem
odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest nierealne,
c)
kalkulacja zatrudnienia pracowników jest związana z procesem produkcji liczników i
zasygnalizować w tym miejscu należy, że również w zakresie kosztów produkcji i kalibracji
Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one bardzo
istotny koszt (6,218 netto PLN za sztukę licznika),
d)
to pokazuje, że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy" problem z wykazaniem
kosztów, przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym
etapem, który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników,
zorganizowanie parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania
przedsiębiorstwa jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy
nacisk na proces d
ostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt;
2)
koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz
wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych
działów pośrednio zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów i
logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.;
3)
koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
finansowania zamówienia - zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ „Zamawiający żąda wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto
wynikającego z umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował".
Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt
obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum
ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to
istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas
podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano.
7.
Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny:
1)
pkt 1 załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty
zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację
ceno
wą
a) Konsorcjum ADD wskazało: „[...] większościowym udziałowcem spółki U AB Elgama-
Elektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd.
— jeden z największych
pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej na świecie.
Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się na równie
duże ilości kupowanych komponentów elektronicznych bezpośrednio od producentów. Fakt
ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform pomiarowych, czyli
stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów w różnych modelach
liczników, pozwala na osiągnięcie najniższych możliwych cen hurtowych na wszystkie
stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach".
Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy Odwołujący zauważał, że:
a)
pomimo podniesionego twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i
możliwości użycia takich samych komponentów w licznikach (używa się nic nie mówiących
ogólników - „maksymalne możliwe", „wedle możliwości"), a w konsekwencji nie wykazano
oszczędności, jakie może poczynić Elgama na produkcji oferowanego licznika, nie podano
żadnych kwot,
b)
ponadto oświadczenie to odnosi się wyłącznie do elementów elektronicznych
(„Elgama-Elektronika została bezpośrednio włączona do łańcucha dostaw spółki Limited
Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. i może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji
elementy elektroniczne praktycznie w cenie zakupu ich przez spółkę Limited Company
Jiangsu Linyang Energy co. Ltd"),
c)
w zakresie dowodów załączonych na okoliczność wykazania cen komponentów
Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy zaznaczyć niewiążący
charakter załączonej wstępnej informacji handlowej;
d)
podsumowując, nie wykazano żadnych oszczędności - nie podano żadnych kwot
zaoszczędzonych oraz nie przedstawiono żadnych dowodów, aby potwierdzić podniesione
okoliczności;
2)
pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne":
a)
Konsorcjum ADD wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany
został HiTrend HT6025 oraz, że zastosowany mikroprocesor, przy spełnianiu w pełni
wymaganych funkcjonalności, jest prawie trzykrotnie tańszy od mikroprocesora
zastosowanego w liczniku oferowanym przez Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest
zupełnie bezpodstawne, bowiem przedstawione przez niego różnice cenowe nie mają
żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z
prawdą i bazują one nacenach dla 1000 sztuk dla klientów indywidualnych. Wycena taka
zależy od polityki cenowej dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B,
b)
najbardziej zaskakująca jest jednak okoliczność, że w zaoferowanym przez
Konsorcjum ADD liczniku G3M.144 wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w
w
yjaśnieniach, zgodnie z dokumentacją techniczną udostępnioną we wcześniejszych
postępowaniach, w których oferowany był ten licznik (Konsorcjum ADD zastrzegło w
niniejszym Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentami technicznej
licznika,
więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji);
3)
pkt 3 załącznika nr 1 - „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia
a)
Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt 1, że „platformy sprzętowe z rodziny
liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci
flash, kondensatory, super kondensatory itp.) w zdecydowanej większości zostały
zunifikowane i korzystają w większości z tych samych komponentów". To twierdzenie nic
jednak nie wnosi, bowiem nie przedstawi
ono żadnych dowodów, a przede wszystkim nie
wykazano żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim stopniu, i
czy w ogóle zaoferowany licznik G3M.144 podlega tejże unifikacji. Wyjaśnienia te są
lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów,
b)
warto przy tym zauważyć, że Konsorcjum ADD ma na pewno niesprzyjające warunki
realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego Konsorcjum,
c)
podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym
nie wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia;
4)
pkt 4 załącznika nr 1 - „Oryginalność projektu
a) rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej, opisując brak ujęcia w kalkulacji
kosztów projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując,
bezpodstawnie nie ujęto żadnych kosztów wytworzenia projektów i oprogramowania,
pozyskania certyfikatów MID, testów, badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie
o obniżeniu kosztów zarówno elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i
czasu samego procesu produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie
zostało w żaden sposób wyjaśnione i udowodnione,
5)
pkt 5 załącznika nr 1 - „Przepisy prawa ochrony środowiska":
a) jest to jedyny koszt w całej kalkulacji Konsorcjum ADD dla którego przedstawiono
adekwatny dowód i dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi
jedynie 0,006% wartości całej oferty;
6)
pkt 6 załącznika nr 1 - „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy":
a) Konsorcjum ADD wyjaśnia, że „NMG S.A. jest podwykonawcą w zakresie dostarczenia
aplikacji mobilnej na system Android [...]. Zgodnie z umową wynegocjowaną pomiędzy
Konsorcjum a podwykonawcą, rozliczenie następuje per każda sztuka dostarczonego
licznika"
, jednakże, co zastanawiające, nie przedstawia jako dowodu umowy na którą się
powołuje. Konsorcjum ADD dysponuje przecież tym dowodem, bo jest jego stroną (albo
któryś z konsorcjantów). Za naturalne i oczywiste należało uznać jego załączenie do
wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje się
zaniżony, zważywszy na powierzenie realizacji tej części zamówienia zewnętrznemu
podmiotowi;
7)
pkt 2 załącznika nr 1 - „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto":
a) nie
przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia
kosztów, sposobu kalkulacji, żadnych dowodów, choć jest to bardzo istotny, podstawowy
koszt. Konsorcjum ADD:
1.1
nie wykazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc
produkować licznik każdy z producentów musi dysponować odpowiednią linią produkcyjną
do montażu zaoferowanych liczników, która uwzględnia wszystkie konieczne procesy do
produkcji tego licznika m.in złożenie mechaniczne, kalibracja, parametryzacja, ocena
zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika
energii elektrycznej to koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD nie wykazało, aby taką linią
produkcyjną dysponowało i nie wykazało kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej.
Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki;
1.2
nie wykazało, że uwzględniło koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii
produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.);
1.3
nie wy
kazało, że uwzględniło koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do
produkcji liczników muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach o
powierzchni/łącznej powierzchni ok. 11 000 m2. Koszt pudowy takiej hali/hal oraz zakup
gruntu pod halę to ok. 25 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby taką
halą produkcyjną dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i
gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby
móc produkować liczniki;
8)
pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8
PLN netto'':
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej
metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów;
9)
pkt 4 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki z magazynu w Polsce do siedziby
Zamawiającego: 0,92 PLN netto":
a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z 5 5
ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Urnowi/ zastrzega sobie
prawo do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie dodatkowych miejsc
dostawy, przy czym miejsce to może być wyznaczone jedynie na terytorium działalności
PGE Dystrybucja S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana miej
sca dostawy może
następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno wszystkich przyszłych dostaw
jak i jedynie niektórych z nich
10)
pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych
z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto":
a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej
metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów.
8.
Konsorcjum ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była
rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne
czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom
cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna
wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem
przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie
oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podsta
wie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub
koszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia).
1.2 Br
ak dowodów
9.
Wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD nie zostały poparte dowodami (za wyjątkiem
marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu zużytego sprzętu).
Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące dokumenty (cytując za
Konsorcjum ADD):
1)
Dokument nr 1 Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H.,
Wiceprezesem Lin Yang Energy;
2)
Dokument nr 2 -
Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144
3)
Dokument nr 3 -
Umowa pomiędzy ADD Polska a Biosystem S.A.
10.
Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy U AB Elgama
Elektronika a P. J. H.
, Wiceprezesem Lin Yang Energy) należy zauważyć, że:
1)
dokument ten datowany jest na dzień 18 grudnia, a więc po składaniu ofert w
Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ADD nie skalkulowało ceny przed złożeniem
oferty w sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do
złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów;
2)
korespondencja z Panem J. H.
nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila
do Pana T. R.
, jednakże brakuje wiadomości na którą odpowiada Pan J. H. . Nie znając
pytania/prośby kierowanej do tej osoby nie można oprzeć się na tej korespondenci,
ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi;
3)
Pan J. H.
powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień
nie załączono;
4)
w korespondencji wskazuje się, że „To są nasze najlepsze 'możliwe obecnie ceny,
które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw". Wobec powyższego ceny te nie mają
cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia w
przypadku pozyskania go przez Konsorcjom ADD. Z korespondenci tej wynika jedynie
aktualn
y na dzień 18.12.2020r. poziom cen, a tymczasem powinien on być zabezpieczony
na ok
res realizacji zamówienia. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum
ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż
na
moment jej przykazywania podmiot chiński może sprzedać wymagane elementy do
liczników w określonych cenach. Nie zawarto w korespondencji informacji o oferowanych
rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi. Jest to
wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta handlowa" (str. 40 uzasadnienia). Konsorcjum
ADD powinno dysponować konkretnymi cenami na podstawie oferty pozyskanej przed
złożeniem oferty w Postępowaniu, na podstawie której miało by zagwarantowane poziom
cen na okres n
iezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie
ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama - Elektronika od Lin Yang
Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD
złożyło wyłącznie wstępną informację handlową, na podstawie której nie sposób uznać, że
udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów;
5)
w korespondencji tej brak jednoznacznego odwołania się do informacji na temat
Postępowania;
6)
w świetle powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie
ceny aktualne na dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na
okres potrzebny do produkcji liczników w razie pozyskania zamówienia;
7)
z treści tego dokumentu nie wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na
okres czasu konieczny do realizacji zamówienia.
11.
W zakresie kolejnego dowodu -
Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika
G3M.144
należy podnieść, że:
1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1 (emaila Pana J. H. do Pana T. R. z
18.12.2019r.), a zatem zgodnie z treścią tego emaila zawiera ceny aktualne na dzień
przesłania tej korespondenci („To są nasze najlepsze możliwe obecnie ceny [...]. Nie są
zatem znane ceny obowiązujące w okresie ewentualnej realizacji zamówienia. A tym samym
przyjęte koszty nie zostały udowodnione;
2)
Konsorcjum ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową", podczas
gdy nie jest to żadna oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze;
3)
dokument ten ni
e określa żadnego wolumenu poszczególnego asortymentu
niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów
w pełnym wymaganym zakresie. Jest to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na
bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w
sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych
do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu realizacji zamówienia;
4)
podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i świadczą o tym, że
został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia.
12.
Co do dokumentu nr 3 należy zauważyć, że dotyczy on kosztu, który zgodnie z
kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty. Zastanawiające
jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód
dotyczący marginalnego kosztu dla kalkulacji ceny, stanowiący promil jej wartości, a
jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji kosztowych.
Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia (oprócz kosztów
zagospodarowania zużytych urządzeń).
13.
W ocenie Odwołującego, w przypadku wyjaśnień ceny nieodzowne było załączenie
do wyjaśnień jednoznacznych i przekonywujących dowodów na wykazanie wysokości
kosztów m.in. w zakresie:
1)
kosztów prac projektowych, testów i badań oraz pozyskania certyfikatu MID i jego
zmian (np. umowy, oferty),
2)
kosztów nabycia oprogramowania (np. umowy, oferty),
3)
kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy),
4)
kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa),
5)
kosztów funkcjonowania linii produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja
księgowa),
6)
kosztów zakupu komponentów do produkcji liczników (np. umowy, oferty),
7)
kosztów pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania
(np. umowy, oferty),
8)
kosztów zatrudnienia podwykonawców,
9)
oraz przedstawienie dowodów, że Konsorcjum ADD posiada sprzyjające warunki
realizacji zamówienia w danym aspekcie.
14.
Warto zauważyć, że Elgama jako producent zaoferowanych liczników (w ofercie
wskazano na miejsce produkcji liczników - str. 491) miała oczywiście dostęp do informacji i
dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. Nic zatem nie stało na
przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy uznać, że cena
zaoferowana przez Konsorcjum ADD jest rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona.
1.3
Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
15.
Cel
em postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jest ustalenie przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie.
Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej
ceny, a także wątpliwych jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25
czerwca 2018 r., sygn.
akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak
jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum ADD, które
pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę.
16.
W orzecznictwie podnosi si
ę, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy,
który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie
zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura
wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do
wykonawcy (wyrok Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO
725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku
z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać
do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i
nieprzekonywujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie
-
dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań.
Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter
ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może
zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w
Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest
również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie
wyjaśnień.
17.
Zgodnie z przedstawionymi powyżej rozważaniami nie ulega wątpliwości, że
wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich
uzupełnienia ze względu na brak ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów lub ujęcia ich w
niepełnej wysokości oraz brak dowodów. Tym niemniej jeśli Wysoka Izba uzna za
dopuszczalne takie kolejne wezwanie, to konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum ADD po
raz kolejny do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny.
18.
Podsumowując cena oferty Konsorcjum ADD jest w ocenie Odwołującego rażąco
niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona.
II, Zaniechanie odrzucenia oferty - certyfikat MID
45.
Zamawiający w SIWZ:
1) w pkt 3.3.6 wskazał, że wymaga złożenia: „deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi
certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją
badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów",
2)
w pkt 3.5 SIWZ zastrzegł: „Parametry oferowanych liczników jak m.in.: wartości
znamionowe, w tym m.in. prądy, napięcia, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień
ochrony obudowy, będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami załączonych deklaracji
zgodności MID. wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, lub certyfikatu
wydanego przez akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę [...]",
3)
w pkt 3.9 postanowił: „Oferowane urządzenia posiadają deklaracje zgodności MID
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań
dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr 0 poz. 815)".
46.
Aby licznik mógł być wprowadzony do obrotu i użytkowania musi posiadać certyfikat
zgodności MID, który wydawany jest przez Jednostkę Notyfikowaną. Wprowadzony na rynek
przyr
ząd musi być zgodny z konstrukcją zatwierdzoną w certyfikacie MID, zgodnie z
Dyrektywą 2014/32/UE i ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z dnia 13
kwietnia 2016 (Dz.U. 2019 poz. 544) dalej „ustawa o systemach zgodności", wprowadzającą
Dyrektywę Parlamentu Europejskiego nr 2014/32/UE.
47.
Konsorcjum ADD złożyło wyjaśnienia ceny (pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane
rozwiązania techniczne"), w których wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku
z
astosowany został HiTrend HT6025. W zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku
G3M.144, zgodnie z certyfikatem MID, wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w
wyjaśnieniach. Zgodnie z dokumentacją techniczną tego licznika udostępnioną wcześniej w
in
nym postępowaniu o udzielenie zamówienia (Konsorcjum ADD zastrzegło w Postępowaniu
jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji technicznej licznika, więc Odwołujący
nie ma możliwości jej weryfikacji), w liczniku tym stosowany jest procesor HiTrend HT6015.
48.
Kolejną niezgodność stanowi wyświetlacz - według certyfikatu MID w liczniku
zastosowany jest wyświetlacz LCD 4COMx32SEG, a według danych przedstawionych w
wyjaśnieniach ceny stosowany jest wyświetlacz LCD LY5.907.001091, 8COM, 3.0V.
Najistotnie
jszą różnicą jest tutaj liczba COMów w wyświetlaczach - 4 według certyfikatu MID i
8 według wyjaśnień Konsorcjum ADD, co powoduje, że wyświetlacze te nie mogą byś
stosowane zamiennie.
49.
Zaoferowanie licznika niezgodnego z certyfikatem MID powinno skutkow
ać
odrzuceniem oferty Konsorcjum ADD jako sprzecznej z treścią SIWZ na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli zaś Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest uzupełnienie
certyfikatu MID, to Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum ADD do uzupełnienia
certyfikatu MID w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
III.
Wadliwość zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji
Podsumowując, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, jak również wadliwie
przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skut
kować uznaniem, że został
naruszony art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukqi
elektronicznej Konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie, pomimo, że oferta tego Wykonawcy
podlega odrzuceniu, a tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec
tego zaproszenie do aukcji elektronicznej i przeprowadzona aukcja elektroniczna powinny
zostać unieważnione.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum ADD w zadaniu 2;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2;
4)
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej z dn. 3.02.2020r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
dniu 7.02.2020r.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Przede wszystkim zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób
uznać, że Konsorcjum ADD nie złożyło wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Twierdzenia o ogólnikowości i lakoniczności wyjaśnień Konsorcjum ADD są całkowicie
chybione. W oparciu o rzeczone wyjaśnienia Zamawiający mógł przeprowadzić analizę
zaoferowa
nej ceny pod kątem zarzutu jej rażącego zaniżenia.
Warto na wstępie odnotować, że w toku postępowania zostały złożone dwie oferty, tj. oferta
Apator S.A. (kwota brutto 51.539.772,42 zł) oraz oferta Konsorcjum ADD Polska Sp. z o.o.
oraz UAB ElgamaElektronik
a (kwota brutto 48.872.456,36 zł). W związku z wyrokiem KIO z
20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. przeprowadził ponownie aukcję
elektroniczną. W wyniku przeprowadzonej aukcji Wykonawcy złożyli oferty obejmujące
następujące ceny (netto):
a) Apator S.A. -
28 078 830,00zł
b) Konsorcjum ADD -
28 070 190,36zł
Obie oferty (w odniesieniu do ceny jednostkowej za dostarczony licznik energii elektrycznej
Apator S.A. zaoferował cenę 65 zł, zaś Konsorcjum ADD cenę 64,98 zł) spełniały przesłanki
okre
ślone w art. 90 ust. la p.z.p.
W dniu 10 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1
p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w dniu 19 lutego 2020 r.
złożyło wyłącznie Konsorcjum ADD.
Należy podkreślić, że oferty złożone ostatecznie przez obu Wykonawców nie różniły się w
odniesieniu do ceny jednostkowej za licznik energii elektrycznej (różnica - 2 gr). Wobec tych
okoliczności (wynikających z dwóch przeprowadzonych aukcji elektronicznych) Zamawiający
miał zatem podstawy uznać, że wykonanie przedmiotu zamówienia z ceną z zakresu ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum ADD jest możliwe i ekonomicznie uzasadnione, a nadto
mieści się w realiach rynkowych. Należy odnotować, że analiza ceny pod kątem jej
rażącego zaniżenia w przypadku ceny o charakterze ryczałtowym powinna mieć charakter
ogólny, tj. odnoszący się do całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. W wyroku z 7
stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2640/18, opubl. LEX 2624239) Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśniła, że (...) przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za
wykonanie jakiego elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady
uznaniu całej ceny za rażąco niską (...). W tym przedmiocie nie sposób jednak uznać, że
Wykonawca w sposób dostateczny uzasadnił zarzut rażącego zaniżenia ceny, zwłaszcza że
sam zaoferował cenę na bardzo podobnym poziomie (różnica — 2 gr).
Konsorcjum ADD, w związku z wezwaniem Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2019 r. oraz
19 lutego 2020
r. przedłożyło wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny oraz
dokumentację na poparcie swojego stanowisko. W świetle wszystkich okoliczności
ujawnionych w sprawie, w tym wynikających z przekazanej dokumentacji oraz
przeprowadzonej aukcji elektro
nicznej Zamawiający miał podstawy uznać wyjaśnienia na
przekonujące, a w konsekwencji uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający przypominał, że pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym,
bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika
Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ
Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o
również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które
podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach.
Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od
realiów rynkowych. (tak wyrok SO w Krakowie z 23-04-2009 r., sygn. XII Ga 88/09),
Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało
użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem
odniesienia do jej o
kreślenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco
niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (tak wyrok SO w Katowicach z 28-04-2008 r., sygn. XIX Ga
128/08),
Zamawiający, oceniając konieczność wdrożenia procedury wyjaśniania rażąco
niskiej ceny, przewidzianej w art. 90 PZP (ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych)
powinien brać pod uwagę wyniki porównania zaoferowanie ceny ze znanymi mu cenami
rynkowymi analogicznych zamówień, cenami innych ofert w danym postępowaniu oraz
wartością szacunkową zamówienia; jeśli analiza takich porównań uprawdopodabnia
przypuszczenie, że zaoferowana cena uniemożliwia wykonanie zamówienia w sposób
należyty bez poniesienia straty przez wykonawcę, zobowiązany jest do zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ocenić te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności wymienione w art. 90 ust. 2 wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. - tak W. Iwaniec Warunki udziału w postępowaniu i rażąco
niska cena. Teza 7 (Zam.Pub.Dor. 2011/9/16-24).
W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące rażącego
z
aniżenia ceny przez Konsorcjum ADD są chybione.
III. Zamawiający podnosił również, że oferta złożona przez Konsorcjum ADD jest zgodna z
postanowieniami SIWZ.
Firma ADD w certyfikacie MID wykazała możliwość stosowania różnych procesorów, które są
podważane przez Odwołującego wskazując je jako HT60X5. Pod znakiem X może być liczba
1 i 2 oraz następne, która każda z nich oznacza kolejną ewaluację procesora tj. większą
pojemność pamięci Flash.
Zastosowany w liczniku procesor HT6025 (zgodnie z dokumentacją producenta procesora)
może obsługiwać wyświetlacze różne typu np. 4x37/6x35/8x33 segmentowe. Pierwsza liczba
oznacza ilość linii (rzędów) którymi jest sterowany wyświetlacz (4COM, 6COM lub 8COM),
natomiast druga liczba oznacza maksymalną ilość pinów w procesorze i tym samym w
wyświetlaczu wykorzystywanych do podświetlania poszczególnych segmentów w
określonych liniach (rzędach).
Zastosowany w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku wyświetlacz spełnia
wymagania Zamawiającego realizując wszystkie wymagane w SIWZ funkcjonalności.
Sposób sterowania wyświetlaczem jest bez znaczenia w kontekście realizacji wymaganych
funkcjonalności tj. prawidłowości prowadzonego przez licznik pomiaru. Nieprawdą jest
podnoszone przez Odwołującego stwierdzenie, że wyświetlacze te nie mogą być stosowane
zamiennie, ponieważ jak wskazuje dokumentacja procesora HT6025 może on obsługiwać
wyświetlacze LCD sterowane 4COM lub 6COM lub 8COM.
Unijna dyrektywa 2004/22/WE, nazywana dyrektywą MID — Measuring Instrument Directive
(pol.: dyrektywa
dotycząca urządzeń pomiarowych) została ustanowiona 31 marca 2004 roku
i jest jedną z dyrektyw tzw. „nowego podejścia". Stanowią one realizację wprowadzonej w
latach 1990-
1993 we Wspólnocie Europejskiej zasady modułowej oceny wyrobów. Zgodnie z
nią, ocena produktów dotyczyć ma jedynie spełniania przez nie zasadniczych wymogów,
które wyszczególnione są w dyrektywach. Producent musi więc wykazać, że jego wyrób jest
zgodny z normą zharmonizowaną z określoną dyrektywą. Istotą certyfikatu MID jest system
oceny
zgodności przyrządów pomiarowych pod kątem kontroli metrologicznej, w zakresie
zatwierdzenia typu i legalizacji pierwotnej.
Wyświetlacz LCD ma za zadanie tylko i wyłącznie pokazywanie określonych informacji
natomiast nie bierze żadnego udziału w procesie pomiarowym (kontroli metrologicznej), tym
samym typ wyświetlacza nie ma znaczenia dla uzyskania certyfikatu MID, ponieważ nie jest
to element certyfikowany. W niniejszym postępowaniu podczas transportu do laboratorium
został uszkodzony jeden z wyświetlaczy. Dla laboratorium badawczego nie miało to
znaczenia, ponieważ na rożne sposoby można zmierzyć/ocenić, czy dane urządzenie
pomiarowe prawidłowo rejestruje pomiar oraz w różny sposób można ten pomiar odczytać.
Należy przy tym pamiętać, że przyrząd pomiarowy, z uwagi na swoją konstrukcję, może
zostać poddany ocenie zgodności z dyrektywą inną niż MID (np. z dyrektywą
niskonapięciową LVI), z dyrektywą dotyczącą kompatybilności elektromagnetycznej EMC
itp.), wówczas może dojść do takiej sytuacji, iż wyświetlacz LCD musi przejść badanie na
zgodność także z normami zawartymi w tych dyrektywach i wtedy jego typ ma znaczenie.
Reasumując, Zamawiający twierdził, że szczegółowo opisał w SIWZ swoje wymagania
względem licznika energii elektrycznej i jest pewny, że licznik zaoferowany przez
Konsorcjum ADD spełnia je pod każdym względem - potwierdzeniem tego faktu jest protokół
końcowy z badań, który także był już przedmiotem rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 13/20 - zarzut nie potwierdził się.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama –
Elektronika z siedzibą w Wilnie (dalej: Konsorcjum ADD albo Przystępujący).
II. Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania, ale ostatecznie Izba nie
stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego roz
poznano odwołanie na rozprawie. Przesłanki odrzucenia
odwołania Izba bada z urzędu, i jeżeli choć jeden zarzut podlega rozpatrzeniu
merytorycznemu, Izba kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już
wcześniej wniesiono odwołanie, Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta
postępowania sygn. akt KIO 13/20. Na podstawie akt postępowania sygn. akt KIO 13/20 i
KIO 301/20 Izba ustaliła, co następuje: po wyroku sygn. akt KIO 13/20 z 20 stycznia 2020 r.
Zamawiający w dniu 3 lutego 2020 r. zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Na
tę czynność nie wniesiono odwołania. Jej termin wyznaczono na 6 lutego 2020 r., a późnej
zmieniono na 7 lutego 2020 r. Obaj wykonawcy wzięli udział w aukcji i aukcja zakończyła się
wynikiem takim, jak poprzednio przeprowadzona aukcja. W dniu 4 lutego 2020 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu wyjaśnienia ceny Przystępującego złożone 18 grudnia
2019 r., które zostały odtajnione w wyniku wyroku KIO 13/20. Po drugiej aukcji Zamawiający
wezwał obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskich cen. Przystępujący złożył
wyjaśnienia w terminie. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie.
Odwołujący podnosił, że do tej pory nie otrzymał od Zamawiającego informacji o
unieważnieniu poprzedniej aukcji.
Izba ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie
odwołania uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania i oddaliła zgłoszony w
tym zakresie wniosek. W ocenie Izby rację ma Odwołujący wskazując, że termin na
kwestionowanie ceny w ofercie Przystępującego w tym postępowaniu, w oparciu o
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po przeprowadzeniu pierwszej aukcji, w związku z
wyrokiem sygn. akt KIO 13/20 i odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
przez Zamawiającego w wyniku wykonania tego wyroku (przy czym w postępowaniu KIO
13/20 zarzut rażąco niskiej ceny był de facto zarzutem ewentualnym i za taki Izba go uznała
wskazując uzasadnienie przyszłe podstawy do ewentualnego wniesienia odwołania),
skutkuje rozpoczęciem biegu terminu do złożenia odwołania od momentu odtajnienia
wyjaśnień. Ponadto w odwołaniu podniesiono nowy zarzut wynikający z porównania
odtajnionych wyjaśnień z treścią oferty Przystępującego, a skutkujący ewentualnie
odrzuceniem oferty. Zatem w tym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, a
podnoszone zarzuty są nowe.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, bowiem na dzień wniesienia (i rozpatrywania) odwołania ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia
przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie został ani wykluczony z
postępowania ani jego oferta nie została odrzucona. Zatem nadal posiada status wykonawcy
w postępowaniu. O ewentualnym braku interesu we wniesieniu odwołania nie może
przesądzać sama okoliczność, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień po drugiej aukcji, co
podnosił Zamawiający (jednak nie podjął w związku z tym żadnych czynności).
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący w pierwszym rzędzie podnosił zarzuty art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 Prawa zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zarzuty te odnosiły się
do ujawnionych Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego ceny zaoferowanej w wyniku
przeprowadzenia pierwszej aukcji.
Izba po analizie przedstawionej wyżej chronologii wydarzeń w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty podlegają oddaleniu na
podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez
Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji nie mogą mieć wpływu na wynik
postępowania.
Na moment rozpatrywania odwołania pierwsza aukcja była unieważniona przez
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale
skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to oznacza to bezsprzecznie, że Zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej. Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być
wyrażone pisemnie, a nie można ich się domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest
wystarczające do tego, aby potraktować je za równoznaczne z unieważnieniem pierwszej
aukcji. Unieważnienie pierwszej aukcji oznacza unieważnienie cen zaoferowanych po jej
przeprowadzeniu, a zatem również czynności Zamawiającego, które nastąpiły w
konsekwencji pierwszej aukcji
– wezwania do wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień.
Zatem wyjaśnienia, których dotyczyły zarzuty podniesione w odwołaniu, odnosiły się
do ceny złożonej z pierwszej aukcji. Po drugiej aukcji Przystępujący również został wezwany
do złożenia wyjaśnień, i takie wyjaśnienia zostały przez niego złożone. Izba jednak nie
badała wyjaśnień złożonych po drugiej aukcji, ponieważ drugie wyjaśnienia nie były objęte
przedmiotem rozpatrywanego odwołania. W konsekwencji zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny oparty na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego po przeprowadzeniu
pierwszej aukcji był podniesiony w terminie, jednak, nawet gdyby był zasadny, to nie mógłby
zostać uwzględniony, ponieważ brak wpływu na wynik postępowania. Powyższe nie stoi na
przeszkodzie ku temu, aby kwestionować odwołaniem wyjaśnienia złożone po drugiej aukcji.
Niemniej, odnosząc się do przedmiotowych zarzutów merytorycznie, należy podzielić
stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są co najmniej niewystarczające.
O ile niektóre wywody zawarte w wyjaśnieniach są zrozumiałe (dotyczące oszczędności
wynikających z unifikacji sprzętu), a więc nie wymagają dowodów, to brak wskazania, jakie
skonkretyzowane oszczędności są możliwe do uzyskania. Z kolei tam, gdzie Przystępujący
podaje konkretne kalkulacje kwotowe, brak jakichkolwiek dowodów czy wyliczeń, skąd
pochodzą podane kwoty (dotyczy to przykładowo powołaniu się na umowę podwykonawstwa
czy kosztów produkcji i kalibracji, kosztów logistyki, wdrożenia itd.). Zamawiający powinien
wziąć powyższe pod uwagę, jeżeli przy ocenie ponownych wyjaśnień okaże się, że są one
podobne i co najmniej wezwać do dalszych wyjaśnień bądź przedstawienia dowodów.
Jednak, jak już zostało wskazane powyżej, w tym zakresie Izba nie mogła nic nakazać.
Należy jednak zauważyć, że mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone po pierwszej
aukcji, nie mogą przesądzać, czy zaoferowana w pierwszej aukcji cena jest rażąco niska, to
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednak dokumentem złożonych w postępowaniu i mimo
że w kwestii ceny w obecnej sytuacji – na tym etapie postępowania – nie mogą mieć wpływu
na wynik postępowania to nie można ich potraktować za niebyłe. Zawierają określone
informacje które mogą mieć wpływ po pierwsze na ocenę kolejnych wyjaśnień rażąco o
niskiej ceny, a po drugie na ocenę zgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Jednak Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowych wyjaśnieniach podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zatem
oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ale uwzględniła
zarzut ewentualny
– wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Przystępującego,
powinien wyjaśnić treść oferty Przystępującego, badając czy wycena opisana wyjaśnieniach
z dnia trzy kropki dotyczy przedmiotu zamówienia wycenionego ofercie. Tłumaczenie
certyfikatu MID jest niezgodne z oryginałem w odniesieniu do elementu HT60X5 (w
oryginale), a HT615 (w tłumaczeniu), dlatego Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień
treści oferty względnie uzupełnienia certyfikatu MID albo jego tłumaczenia, aby ustalić, czy
element wskazany w wycenie, odpowiada elementowi z certyfikatu MID. Podobnie
Zamawiający powinien ustalić, czy połączenie pomiędzy sterownikiem a polem odczytowym
może być realizowane za pomocą 4 portów komunikacyjnych (jak w certyfikacie MID) czy 8
portów (jak w urządzeniu ujętym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny). Dopiero po
otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający może podjąć decyzję co do zasadności odrzucenia
oferty Przystępującego.
Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa
zamówień publicznych (poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD
pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz poprzez przeprowadzenie
aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona).
Jednak z odwołania nie wynika, że Odwołujący kwestionował przeprowadzenie drugiej
aukcji, Odwołujący kwestionował jedynie zaproszenie Przystępującego do drugiej aukcji i jej
przeprowadzenie, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący podlega odrzuceniu.
Zatem przywołane wyżej zarzuty były w istocie jedynie konsekwencjami zarzutu rażąco
niskiej ceny (ewentualnie
– niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). Jak wyżej wskazano,
Zamawiający przeprowadzając drugą aukcję, tym samym unieważnił pierwszą akcję, co było
zgodne z orzeczeniem sygn. akt KIO 13/20. W konsekwencji Izba odrzuciła przedmiotowe
zarzuty na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 Pr
awa zamówień publicznych. Należy zauważyć,
że Odwołujący nie skarżył przedwczesnego przeprowadzenia drugiej aukcji, to jest
przeprowadzenia jej w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania na ujawnione
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
