rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 272/20
KIO 272/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę
KLIMAWENT Spółkę akcyjną z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy GISS
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę
KLIMAWENT Spółkę akcyjną z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy GISS
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża KLIMAWENT Spółkę akcyjną i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KLIMAWENT
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od KLIMAWENT Spółki akcyjnej na rzecz Komendy Głównej Policji
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 272/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę budynku strzelnicy z zapleczem socjalnym i niezbędną
infrastrukturą techniczną” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 623515. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – KLIMAWENT Spółka akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GISS Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż wykonawca ten, wbrew wyraźnemu postanowieniu zawartemu
w rozdziale VII punkt 4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie dołączył do oferty
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz
dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci
wyboru jako najkorzystniejszej oferty GISS Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII punkt 4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą
między innymi pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia oraz dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. GISS Sp. z o .o. w informacji o podstawie do
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, zawartymi w formularzu
stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powołał się, że
dysponuje nimi na podstawie umów cywilnoprawnych, co świadczy o tym, że nie zatrudnia
tych osób na podstawie umów o pracę. W tej sytuacji GISS Sp. z o.o. zobowiązany był
przedstawić pisemne zobowiązania tych osób do oddania swoich zasobów do dyspozycji
GISS Sp. z o.o. Jednak wykonawca
nie spełnił tego warunku, gdyż nie dołączył do swojej
oferty takich zobowiązań. Zaniechanie to nie może zostać zakwalifikowane jako omyłka
w ofercie
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę GISS Sp. z o.o. działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i uznanie za taką oferty GISS Sp.
z o.o. narusza te przepisy.
II Stanowisko Zamawiającego
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
O
dwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
Zamawiający poparł stanowisko procesowe Przystępującego wyrażone w jego piśmie
procesowym i
wskazał, że przyjmuje je za własne.
Z
amawiający podniósł, że brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz
co najwyżej wykluczeniem z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym, nawet gdyby uznać, że wykonawca
powinien przedstawić takie zobowiązania, to Zamawiający musiałby tę kwestię wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie automatycznie wykonawcę wykluczyć.
Ewentualnie
skorzystać z możliwości, o której mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził, iż wykonawca musiał złożyć oświadczenie wstępne wraz z ofertą,
potem wykaz osób wraz ze wykazaniem podstawy dysponowania, w którym powołał się na
umowę cywilnoprawną. Według Zamawiającego nie ma wątpliwości, że chodzi tu
o dysponowanie bezpośrednie tymi osobami, przy czym przyjęte stanowiska interpretacyjne
są takie, że w przypadku bezpośredniego dysponowania daną osobą nie przedstawia się
zobowiązania podmiotu trzeciego, natomiast Odwołujący nie wykazał, że chodzi
o dysponowanie pośrednie. Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
w zakresie dysponowania doświadczeniem tego podmiotu. Zamawiający zawarł też
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zatrudnienia osób na
umowę o pracę, jednak w wykazie osób nie wymagał wykazania, że zostaną one
zatrudnione na
umowy o pracę.
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie odróżnia treści oferty od dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według Odwołującego przy
wykazie osób powinny znaleźć się również oświadczenia tych osób, że zostały z nimi
zawarte umowy cywilnoprawne, lecz w takim razie
również osoby zatrudnione na umowę
o pracę powinny potwierdzić, że zawarły taką umowę o pracę. Zdaniem Zamawiającego
oświadczenie wykonawcy, że dysponuje danymi osobami, jest wystarczające.
III
Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
GISS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
138r ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo iż jest ona niezgodna z rozdziałem VII punkt 4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ze względu na to, iż Przystępujący nie dołączył do oferty pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowodów, że
osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawiona do działania w imieniu podmiotu
trzeciego. W uzasadnieniu natomiast
Odwołujący wskazuje, iż Przystępujący zobowiązany
był przedstawić „pisemne zobowiązania tych osób do oddania swoich zasobów do
dyspozycji”, gdyż w załączniku nr 5 – wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia umowy cywilnoprawne, a nie umowy
o pracę. Tak opisany zarzut, zarówno co do podstaw prawnych, jak i faktycznych, jest
niezasadny.
W rozdziale VI punkt 1 podpunkt 3 specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, którego spełnienie wykonawcy mieli wykazać przedstawiając wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia (proponowaną formę wykazu stanowił załącznik nr 5
do specyfikacji).
W warunku dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej brak
jakichkolwiek wskazań, iż elementem wymaganym dla potwierdzenia spełniania warunku jest
zatrudnianie tych osób na umowę o pracę lub że Zamawiający wprowadza jako element
oceny spełniania warunku jakiekolwiek ograniczenia w zakresie formy ich zatrudnienia.
Zamawiający nie może wymagać istnienia określonego stosunku prawnego (zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę) między wykonawcą a osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia już na etapie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu – takie
wymagania (w zakresie określonym wcześniej we wzorze umowy) mogą być weryfikowane
i egzekwowane dopiero na etapie realizacji zamówienia, gdyż stanowią element opisu
przedmiotu zamówienia.
Podana przez
Przystępującego podstawa dysponowania jako „umowa cywilnoprawna”
stanowi określenie wskazujące na bezpośrednie dysponowanie osobami wskazanymi na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Bezpośredni stosunek prawny
między wykonawcą a osobą fizyczną wykazywaną w wykazie osób uprawnia do określania
takich osób jako „zasób własny” i nie wymaga przedstawiania zobowiązań do udostępnienia
zasobów składanych przez takie osoby (udostępniające same siebie) lub przez jakikolwiek
podmiot trzeci. Zatem tak samo jak w przypadku dysponowania na podstawie umowy
o pracę, wskazanie jako podstawy umów cywilnoprawnych nie wymaga przedstawiania
jakichkolwiek dokumentów, związanych z wykazywaniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu z powołaniem na art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zobowiązanie byłoby wymagane wyłącznie w sytuacji, gdyby do dysponowania danymi
osobami dochodziło nie w bezpośredniej relacji z wykonawcą, ale wyłącznie poprzez
stosunek prawny łączący wykonawcę z podmiotem trzecim posiadającym prawo do
dysponowania danymi osobami (np. delegowania ich do realizacji określonych zadań).
Znajduje to potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok sygn.
KIO 2040/17: „Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
stanowi warunek udziału w postępowaniu, który wykonawca może spełnić samodzielnie –
posługując się w tym celu własnymi pracownikami albo osobami zatrudnionymi na podstawie
umowy cywil
noprawnej (co określane jest w orzecznictwie i części piśmiennictwa jako
dysponowanie bezpośrednie), albo powołując się na zasoby innego podmiotu, który – na
podstawie porozumienia zawartego z wykonawcą – udostępnia mu w celu wykonania
zamówienia osoby będące w jego dyspozycji.”; sygn. KIO 650/17 „Natomiast Zamawiający
w sposób oczywiście błędny utożsamił bezpośrednie dysponowanie przez E. dwiema
spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania
przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
wymagającą wykazania, że realizując zamówienie będzie się dysponowało niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do
oddania mu ich do dyspozycji na
potrzeby realizacji zamówienia, o czym mowa w art. 22a
ust. 1 i 2 pzp, czyli tzw. pośrednim dysponowaniu określonymi zasobami. Tymczasem już
dawno przesądzono [por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 639/09,
KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2
009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia prawna Urzędu
Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011 r. pt. Dopuszczalność żądania przez
zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami z
dolnymi do wykonania zamówienia, dostępne na
www.uzp.gov.pl]
, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występują żadne
zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny
łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie.”
Zatem argumentacja Odwołującego sprowadzająca się wyłącznie do uznania, iż
zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest wymagane w każdym przypadku, gdy
podstawa dysponowania jest inna niż umowa o pracę, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób, iż Przystępujący nie ma prawa
wykazywania bezpośredniego dysponowania osobami wskazanymi w załączniku nr 5 do
specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia, co mogłoby skutkować wymaganiem
przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów.
Z
arzuty Odwołującego nie znajdują też oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Niewykaz
anie spełniania warunków udziału w postępowaniu – do czego
sprowadzałoby się zaniechanie przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego
oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby – nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 138r nie
znajduje zastosowania, gdyż zamówienie jest zamówieniem na usługi społeczne
w rozumieniu art. 138g
ustawy Prawo zamówień publicznych). Nawet gdyby uznać, że
Przystępujący nie wykazał spełniania warunku z rozdziału VI punkt 1 podpunkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający byłby w pierwszej kolejności zobowiązany do
wezwania go
do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego
Przystępujący nie był wzywany, poprzez zmianę wykazu osób lub uzupełnienie brakujących
zobowiązań do udostępnienia zasobów. Wynika to z charakteru wykazu osób i zobowiązań
podmiotów trzecich, o których mowa w rozdziale VII punkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jako dokumentów, o których mowa w pkt 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc takich, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i obowiązek w pierwszej kolejności wyczerpania
procedury wezwania wykonawcy
do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionego zarzutu
(
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść wykazu osób
przedstawionego przez
Przystępującego) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przepisy te brzmią następująco:
Art. 89 ust. 1 pkt 2: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, przy czym
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający poprawia
w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Art. 138r ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę
w pr
zypadkach określonych w art. 89.”
Zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które stanowią:
Art. 24 ust. 1 pkt 12: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia”.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wy
jaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”
Art. 26 ust. 4
: „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.
”
Jak wynika z dyspozycji art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”
Zgodnie z rozdziałem VI punkt 1 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia”, o zamówienie mogli ubiegać się
wykonawcy
, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania
os
obami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi: a) uprawnienia budowlane do
kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności architektonicznej (min. 1
osoba); b) uprawnienia budowlane do projektowania bez ogranicz
eń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (min. 1 osoba); c) uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (min. 1 osoba); d) uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (min. 1 osoba); uprawnienia
budowlane do kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (min. 1 osoba); f) uprawnienia budowlane do kierowania bez
ograniczeń w specjalności architektonicznej (min. 1 osoba); g) uprawnienia budowlane do
kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych (min. 1
osoba); h)
uprawnienia budowlane do kierowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
(min. 1 osoba);
które przynależą do Regionalnej Izby Samorządu Zawodowego, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
i posiadają aktualne
zaświadczenia o przynależności do organizacji samorządu zawodowego.
Jak wynika z rozdz
iału VII punkt 1 ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
potwierdzenie powyższego wykonawcy mieli przedstawić oświadczenie stanowiące wstępne
potwierdzenie spełniania warunków zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia.
Z punktu 4. podpunkt 4
.1 i 4.2 tego rozdziału wynika, że: „4.1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
4.2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”
Zgodnie z podpunktem 4.7:
„W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odni
esieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać formie oryginału lub
kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem.”
Z kolei z punktu 5. podpunkt 5.3.
rozdziału VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „Zamawiający,
w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz
informacji zawartych w o
świadczeniu, na etapie oceny ofert, będzie żądał złożenia
następujących aktualnych dokumentów (odpowiednio dla Wykonawcy, podwykonawców,
podmiotów trzecich): wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (w zakresie określonym w rozdz. VI.
ust. 1 pkt. 1.3 SIWZ). Proponowaną formę wykazu osób stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.”
Przystępujący przedstawił taki załącznik, w których wskazał osoby proponowane na
wymag
ane stanowiska wraz z informacją o podstawie dysponowania nimi jako „umowa
cywilnoprawna”.
W braku innych wskazań wynikających z przedmiotowych dokumentów lub innych
okoliczności zaistniałych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczenia – czy to
woli, czy wiedzy
– zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniach do
niej czy oświadczeniach składanych przez wykonawców należy tłumaczyć zgodnie z zasadą
wykładni wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”), czyli w sposób „zwyczajny”,
ogólnie przyjęty dla praktyki ustalonej w sferze zamówień publicznych. Przy czym przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych – analogicznie jak każdej innej ustawy – podlegają
interpretacji, czy to wynikającej z orzecznictwa (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
sądów, Krajowej Izby Odwoławczej), stanowiska zajmowanego przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, czy piśmiennictwa, w związku z którą powstaje pewna praktyka. Na
taką praktykę wynikającą z interpretacji art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych
powołali się Zamawiający i Przystępujący.
Rzeczywiście istnieje bowiem ustalona praktyka, zgodnie z którą w przypadku, gdy
wykonawca p
owołuje się na dysponowanie osobami, których nie zatrudnia na umowę
o pracę w rozumieniu nadanym przez ustawę z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U.
2019, poz. 1040 z późn. zm.), w szczególności jej art. 22 § 1 i art. 29, lecz w podobny
sposób, ale na innej podstawie prawnej, czyli np. umowę zlecenia lub „samozatrudnienie”
osoby prowadzącej działalność gospodarczą (co jest częste w przypadku osób pełniących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie)
, traktuje się te osoby analogicznie jak
osoby zatr
udnione na umowę o pracę. Wynika to z faktu, że choć sama podstawa prawna
ich zatrudnienia jest odmienna (nie jest to Kodeks pracy), to sposób wykonywania pracy jest
analogiczny jak pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy i są oni de facto uznawani za
pracow
ników (w szerokim znaczeniu osób odpłatnie wykonujących pracę na czyjąś rzecz).
Pracownicy zaś są (w pewnym sensie) częścią przedsiębiorstwa wykonawcy, którą ten
wykonawca może dysponować zgodnie ze swoją wolą, tj. powierzyć im wykonanie danej
pracy, której się podjął.
Tak też interpretuje się „w zwyczajowy sposób” stwierdzenie o sposobie dysponowania na
podstawie „umowy cywilnoprawnej” i dlatego w praktyce pojawiło się pojęcie
„bezpośredniego dysponowania” takimi osobami – tzn. „jak pracownikiem”, będące
przeciwieństwem „pośredniego dysponowania”, czyli wykorzystywania pracy osób
„wnoszonych” do realizacji zamówienia przez podwykonawcę lub inny podmiot będący ich
pracodawcą (na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, samozatrudnienia itp.), dla
których wymagane jest oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – lecz również nie tych osób, ale owego podwykonawcy lub
podmiotu.
Stosowanie się do tej powszechnie przyjętej praktyki ma funkcję nie tylko ujednolicającą
zachow
anie zamawiających, wykonawców i organów kontrolnych, ale też chroniącą
zamawiających i wykonawców przed dowolnością postępowania drugiej strony i jego
odmiennością w każdym przypadku. Służy zatem pewności obrotu.
Jeżeli więc dany zamawiający chciałby postąpić w inny sposób niż wynikający z tej
powszechnej praktyki, powinien wyraźnie wskazać to w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu tego nie uczynił
(nie miał też takiej intencji), zatem stosuje się, jak na wstępie wskazano, normalnie przyjęte
rozumienie wymogów co do sposobu postępowania wykonawców w takich przypadkach,
a tym samym
– jeśli nie są to pracownicy podwykonawcy lub innego podmiotu ich
zatrudniającego (a takiej okoliczności w niniejszej sprawie nie podnoszono) – nie wymaga
się przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na marginesie warto zauważyć, że gdyby osoby zatrudniane na postawie umów
cywilnoprawnych traktować nie jak pracowników, lecz jak podmioty trzecie w rozumieniu art.
22a ustawy Prawo zamówień publicznych, to powinny one również wykazywać brak podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba potwierdza, że – zgodnie z podziałem zastosowanym w ustawie Prawo
zamówień publicznych na część oferty „podmiotową”, odnoszącą się do właściwości
wykonawców i skutkującą wykluczeniem wykonawcy, oraz część „przedmiotową”, odnoszącą
się do przedmiotu zamówienia – sporna kwestia nie podlegałaby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt
2, lecz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. I rzeczywiście w takim
przypadku wykonawcy służyłoby prawo uzupełnienia brakującego dokumentu lub
dokumentów.
Sytuacja odmienna istniałaby natomiast w przypadku, gdyby wykaz osób składany był
w ramach kryterium oceny ofert
, o którym mowa w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych („Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”).
W z
wiązku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
u
względniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża KLIMAWENT Spółkę akcyjną i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KLIMAWENT
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od KLIMAWENT Spółki akcyjnej na rzecz Komendy Głównej Policji
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 272/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę budynku strzelnicy z zapleczem socjalnym i niezbędną
infrastrukturą techniczną” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 623515. Wart
ość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – KLIMAWENT Spółka akcyjna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GISS Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż wykonawca ten, wbrew wyraźnemu postanowieniu zawartemu
w rozdziale VII punkt 4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie dołączył do oferty
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz
dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do działania w imieniu
podmiotu trzeciego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, unieważnienia czynności Zamawiającego w postaci
wyboru jako najkorzystniejszej oferty GISS Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII punkt 4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą
między innymi pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia oraz dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. GISS Sp. z o .o. w informacji o podstawie do
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, zawartymi w formularzu
stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powołał się, że
dysponuje nimi na podstawie umów cywilnoprawnych, co świadczy o tym, że nie zatrudnia
tych osób na podstawie umów o pracę. W tej sytuacji GISS Sp. z o.o. zobowiązany był
przedstawić pisemne zobowiązania tych osób do oddania swoich zasobów do dyspozycji
GISS Sp. z o.o. Jednak wykonawca
nie spełnił tego warunku, gdyż nie dołączył do swojej
oferty takich zobowiązań. Zaniechanie to nie może zostać zakwalifikowane jako omyłka
w ofercie
podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę GISS Sp. z o.o. działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i uznanie za taką oferty GISS Sp.
z o.o. narusza te przepisy.
II Stanowisko Zamawiającego
W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i zasądzenie od
O
dwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.
Zamawiający poparł stanowisko procesowe Przystępującego wyrażone w jego piśmie
procesowym i
wskazał, że przyjmuje je za własne.
Z
amawiający podniósł, że brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz
co najwyżej wykluczeniem z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym, nawet gdyby uznać, że wykonawca
powinien przedstawić takie zobowiązania, to Zamawiający musiałby tę kwestię wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie automatycznie wykonawcę wykluczyć.
Ewentualnie
skorzystać z możliwości, o której mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził, iż wykonawca musiał złożyć oświadczenie wstępne wraz z ofertą,
potem wykaz osób wraz ze wykazaniem podstawy dysponowania, w którym powołał się na
umowę cywilnoprawną. Według Zamawiającego nie ma wątpliwości, że chodzi tu
o dysponowanie bezpośrednie tymi osobami, przy czym przyjęte stanowiska interpretacyjne
są takie, że w przypadku bezpośredniego dysponowania daną osobą nie przedstawia się
zobowiązania podmiotu trzeciego, natomiast Odwołujący nie wykazał, że chodzi
o dysponowanie pośrednie. Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego
w zakresie dysponowania doświadczeniem tego podmiotu. Zamawiający zawarł też
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zatrudnienia osób na
umowę o pracę, jednak w wykazie osób nie wymagał wykazania, że zostaną one
zatrudnione na
umowy o pracę.
Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie odróżnia treści oferty od dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według Odwołującego przy
wykazie osób powinny znaleźć się również oświadczenia tych osób, że zostały z nimi
zawarte umowy cywilnoprawne, lecz w takim razie
również osoby zatrudnione na umowę
o pracę powinny potwierdzić, że zawarły taką umowę o pracę. Zdaniem Zamawiającego
oświadczenie wykonawcy, że dysponuje danymi osobami, jest wystarczające.
III
Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
GISS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
138r ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo iż jest ona niezgodna z rozdziałem VII punkt 4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ze względu na to, iż Przystępujący nie dołączył do oferty pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowodów, że
osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawiona do działania w imieniu podmiotu
trzeciego. W uzasadnieniu natomiast
Odwołujący wskazuje, iż Przystępujący zobowiązany
był przedstawić „pisemne zobowiązania tych osób do oddania swoich zasobów do
dyspozycji”, gdyż w załączniku nr 5 – wykaz osób wskazał jako podstawę dysponowania
osobami skierowanymi do realizacji zamówienia umowy cywilnoprawne, a nie umowy
o pracę. Tak opisany zarzut, zarówno co do podstaw prawnych, jak i faktycznych, jest
niezasadny.
W rozdziale VI punkt 1 podpunkt 3 specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, którego spełnienie wykonawcy mieli wykazać przedstawiając wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia (proponowaną formę wykazu stanowił załącznik nr 5
do specyfikacji).
W warunku dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej brak
jakichkolwiek wskazań, iż elementem wymaganym dla potwierdzenia spełniania warunku jest
zatrudnianie tych osób na umowę o pracę lub że Zamawiający wprowadza jako element
oceny spełniania warunku jakiekolwiek ograniczenia w zakresie formy ich zatrudnienia.
Zamawiający nie może wymagać istnienia określonego stosunku prawnego (zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę) między wykonawcą a osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia już na etapie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu – takie
wymagania (w zakresie określonym wcześniej we wzorze umowy) mogą być weryfikowane
i egzekwowane dopiero na etapie realizacji zamówienia, gdyż stanowią element opisu
przedmiotu zamówienia.
Podana przez
Przystępującego podstawa dysponowania jako „umowa cywilnoprawna”
stanowi określenie wskazujące na bezpośrednie dysponowanie osobami wskazanymi na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Bezpośredni stosunek prawny
między wykonawcą a osobą fizyczną wykazywaną w wykazie osób uprawnia do określania
takich osób jako „zasób własny” i nie wymaga przedstawiania zobowiązań do udostępnienia
zasobów składanych przez takie osoby (udostępniające same siebie) lub przez jakikolwiek
podmiot trzeci. Zatem tak samo jak w przypadku dysponowania na podstawie umowy
o pracę, wskazanie jako podstawy umów cywilnoprawnych nie wymaga przedstawiania
jakichkolwiek dokumentów, związanych z wykazywaniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu z powołaniem na art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zobowiązanie byłoby wymagane wyłącznie w sytuacji, gdyby do dysponowania danymi
osobami dochodziło nie w bezpośredniej relacji z wykonawcą, ale wyłącznie poprzez
stosunek prawny łączący wykonawcę z podmiotem trzecim posiadającym prawo do
dysponowania danymi osobami (np. delegowania ich do realizacji określonych zadań).
Znajduje to potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok sygn.
KIO 2040/17: „Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
stanowi warunek udziału w postępowaniu, który wykonawca może spełnić samodzielnie –
posługując się w tym celu własnymi pracownikami albo osobami zatrudnionymi na podstawie
umowy cywil
noprawnej (co określane jest w orzecznictwie i części piśmiennictwa jako
dysponowanie bezpośrednie), albo powołując się na zasoby innego podmiotu, który – na
podstawie porozumienia zawartego z wykonawcą – udostępnia mu w celu wykonania
zamówienia osoby będące w jego dyspozycji.”; sygn. KIO 650/17 „Natomiast Zamawiający
w sposób oczywiście błędny utożsamił bezpośrednie dysponowanie przez E. dwiema
spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania
przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
wymagającą wykazania, że realizując zamówienie będzie się dysponowało niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do
oddania mu ich do dyspozycji na
potrzeby realizacji zamówienia, o czym mowa w art. 22a
ust. 1 i 2 pzp, czyli tzw. pośrednim dysponowaniu określonymi zasobami. Tymczasem już
dawno przesądzono [por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 639/09,
KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2
009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia prawna Urzędu
Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2011 r. pt. Dopuszczalność żądania przez
zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania
warunku dysponowania osobami z
dolnymi do wykonania zamówienia, dostępne na
www.uzp.gov.pl]
, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy wykonawcą a tymi osobami. Jeżeli tytułem
prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą
a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia
z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani
też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występują żadne
zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny
łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy
samozatrudnienie.”
Zatem argumentacja Odwołującego sprowadzająca się wyłącznie do uznania, iż
zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest wymagane w każdym przypadku, gdy
podstawa dysponowania jest inna niż umowa o pracę, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób, iż Przystępujący nie ma prawa
wykazywania bezpośredniego dysponowania osobami wskazanymi w załączniku nr 5 do
specyfi
kacji istotnych warunków zamówienia, co mogłoby skutkować wymaganiem
przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów.
Z
arzuty Odwołującego nie znajdują też oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Niewykaz
anie spełniania warunków udziału w postępowaniu – do czego
sprowadzałoby się zaniechanie przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego
oddającego do dyspozycji niezbędne zasoby – nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty,
o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 138r nie
znajduje zastosowania, gdyż zamówienie jest zamówieniem na usługi społeczne
w rozumieniu art. 138g
ustawy Prawo zamówień publicznych). Nawet gdyby uznać, że
Przystępujący nie wykazał spełniania warunku z rozdziału VI punkt 1 podpunkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający byłby w pierwszej kolejności zobowiązany do
wezwania go
do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego
Przystępujący nie był wzywany, poprzez zmianę wykazu osób lub uzupełnienie brakujących
zobowiązań do udostępnienia zasobów. Wynika to z charakteru wykazu osób i zobowiązań
podmiotów trzecich, o których mowa w rozdziale VII punkt 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jako dokumentów, o których mowa w pkt 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc takich, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych i obowiązek w pierwszej kolejności wyczerpania
procedury wezwania wykonawcy
do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionego zarzutu
(
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść wykazu osób
przedstawionego przez
Przystępującego) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przepisy te brzmią następująco:
Art. 89 ust. 1 pkt 2: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, przy czym
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający poprawia
w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Art. 138r ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę
w pr
zypadkach określonych w art. 89.”
Zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, które stanowią:
Art. 24 ust. 1 pkt 12: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia”.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wy
jaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”
Art. 26 ust. 4
: „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1.
”
Jak wynika z dyspozycji art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych „1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”
Zgodnie z rozdziałem VI punkt 1 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia”, o zamówienie mogli ubiegać się
wykonawcy
, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania
os
obami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi: a) uprawnienia budowlane do
kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności architektonicznej (min. 1
osoba); b) uprawnienia budowlane do projektowania bez ogranicz
eń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (min. 1 osoba); c) uprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (min. 1 osoba); d) uprawnienia
budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (min. 1 osoba); uprawnienia
budowlane do kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej (min. 1 osoba); f) uprawnienia budowlane do kierowania bez
ograniczeń w specjalności architektonicznej (min. 1 osoba); g) uprawnienia budowlane do
kierowania bez ograniczeń robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych (min. 1
osoba); h)
uprawnienia budowlane do kierowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
(min. 1 osoba);
które przynależą do Regionalnej Izby Samorządu Zawodowego, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
i posiadają aktualne
zaświadczenia o przynależności do organizacji samorządu zawodowego.
Jak wynika z rozdz
iału VII punkt 1 ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
potwierdzenie powyższego wykonawcy mieli przedstawić oświadczenie stanowiące wstępne
potwierdzenie spełniania warunków zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik do
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia.
Z punktu 4. podpunkt 4
.1 i 4.2 tego rozdziału wynika, że: „4.1. Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
4.2.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.”
Zgodnie z podpunktem 4.7:
„W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odni
esieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do
działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać formie oryginału lub
kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem.”
Z kolei z punktu 5. podpunkt 5.3.
rozdziału VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „Zamawiający,
w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz
informacji zawartych w o
świadczeniu, na etapie oceny ofert, będzie żądał złożenia
następujących aktualnych dokumentów (odpowiednio dla Wykonawcy, podwykonawców,
podmiotów trzecich): wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (w zakresie określonym w rozdz. VI.
ust. 1 pkt. 1.3 SIWZ). Proponowaną formę wykazu osób stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.”
Przystępujący przedstawił taki załącznik, w których wskazał osoby proponowane na
wymag
ane stanowiska wraz z informacją o podstawie dysponowania nimi jako „umowa
cywilnoprawna”.
W braku innych wskazań wynikających z przedmiotowych dokumentów lub innych
okoliczności zaistniałych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczenia – czy to
woli, czy wiedzy
– zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniach do
niej czy oświadczeniach składanych przez wykonawców należy tłumaczyć zgodnie z zasadą
wykładni wskazaną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”), czyli w sposób „zwyczajny”,
ogólnie przyjęty dla praktyki ustalonej w sferze zamówień publicznych. Przy czym przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych – analogicznie jak każdej innej ustawy – podlegają
interpretacji, czy to wynikającej z orzecznictwa (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
sądów, Krajowej Izby Odwoławczej), stanowiska zajmowanego przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, czy piśmiennictwa, w związku z którą powstaje pewna praktyka. Na
taką praktykę wynikającą z interpretacji art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych
powołali się Zamawiający i Przystępujący.
Rzeczywiście istnieje bowiem ustalona praktyka, zgodnie z którą w przypadku, gdy
wykonawca p
owołuje się na dysponowanie osobami, których nie zatrudnia na umowę
o pracę w rozumieniu nadanym przez ustawę z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U.
2019, poz. 1040 z późn. zm.), w szczególności jej art. 22 § 1 i art. 29, lecz w podobny
sposób, ale na innej podstawie prawnej, czyli np. umowę zlecenia lub „samozatrudnienie”
osoby prowadzącej działalność gospodarczą (co jest częste w przypadku osób pełniących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie)
, traktuje się te osoby analogicznie jak
osoby zatr
udnione na umowę o pracę. Wynika to z faktu, że choć sama podstawa prawna
ich zatrudnienia jest odmienna (nie jest to Kodeks pracy), to sposób wykonywania pracy jest
analogiczny jak pracownika w rozumieniu Kodeksu pracy i są oni de facto uznawani za
pracow
ników (w szerokim znaczeniu osób odpłatnie wykonujących pracę na czyjąś rzecz).
Pracownicy zaś są (w pewnym sensie) częścią przedsiębiorstwa wykonawcy, którą ten
wykonawca może dysponować zgodnie ze swoją wolą, tj. powierzyć im wykonanie danej
pracy, której się podjął.
Tak też interpretuje się „w zwyczajowy sposób” stwierdzenie o sposobie dysponowania na
podstawie „umowy cywilnoprawnej” i dlatego w praktyce pojawiło się pojęcie
„bezpośredniego dysponowania” takimi osobami – tzn. „jak pracownikiem”, będące
przeciwieństwem „pośredniego dysponowania”, czyli wykorzystywania pracy osób
„wnoszonych” do realizacji zamówienia przez podwykonawcę lub inny podmiot będący ich
pracodawcą (na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, samozatrudnienia itp.), dla
których wymagane jest oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – lecz również nie tych osób, ale owego podwykonawcy lub
podmiotu.
Stosowanie się do tej powszechnie przyjętej praktyki ma funkcję nie tylko ujednolicającą
zachow
anie zamawiających, wykonawców i organów kontrolnych, ale też chroniącą
zamawiających i wykonawców przed dowolnością postępowania drugiej strony i jego
odmiennością w każdym przypadku. Służy zatem pewności obrotu.
Jeżeli więc dany zamawiający chciałby postąpić w inny sposób niż wynikający z tej
powszechnej praktyki, powinien wyraźnie wskazać to w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu tego nie uczynił
(nie miał też takiej intencji), zatem stosuje się, jak na wstępie wskazano, normalnie przyjęte
rozumienie wymogów co do sposobu postępowania wykonawców w takich przypadkach,
a tym samym
– jeśli nie są to pracownicy podwykonawcy lub innego podmiotu ich
zatrudniającego (a takiej okoliczności w niniejszej sprawie nie podnoszono) – nie wymaga
się przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na marginesie warto zauważyć, że gdyby osoby zatrudniane na postawie umów
cywilnoprawnych traktować nie jak pracowników, lecz jak podmioty trzecie w rozumieniu art.
22a ustawy Prawo zamówień publicznych, to powinny one również wykazywać brak podstaw
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Izba potwierdza, że – zgodnie z podziałem zastosowanym w ustawie Prawo
zamówień publicznych na część oferty „podmiotową”, odnoszącą się do właściwości
wykonawców i skutkującą wykluczeniem wykonawcy, oraz część „przedmiotową”, odnoszącą
się do przedmiotu zamówienia – sporna kwestia nie podlegałaby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt
2, lecz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. I rzeczywiście w takim
przypadku wykonawcy służyłoby prawo uzupełnienia brakującego dokumentu lub
dokumentów.
Sytuacja odmienna istniałaby natomiast w przypadku, gdyby wykaz osób składany był
w ramach kryterium oceny ofert
, o którym mowa w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych („Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”).
W z
wiązku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
u
względniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
