rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 262/20
KIO 262/20
po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
10 lutego 2020 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie przez okres 48
miesięcy usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych
na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr
postępowania AEZ/S-128/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą
w Warszawie
awie odwołania wniesionego
10 lutego 2020 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie przez okres 48
miesięcy usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych
na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr
postępowania AEZ/S-128/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 262/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.)) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie przez okres 48 miesięcy
usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych
na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr
postępowania AEZ/S-128/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 lutego 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Enter
T&T
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
10 lutego 2020 r.
Odwołujący Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7
– przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo przedstawienia
przez niego zgodne z wezwaniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty i wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
3. Art. 90 ust. 3
– przez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo
że nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 3
– przez nierzetelne wskazanie powodów odrzucenia oferty ze
wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 262/20
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący podał, że w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ) wykonawcy zostali zobowiązani jedynie do wskazania cen jednostkowych
według formularza ofertowego załączonego do SIWZ oraz podania łącznej ceny netto
i
brutto. Zamawiający nie stawiał innych wymagań co do obliczenia ceny oferty i sposobu jej
prezentacji.
Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, co Zamawiający rozumie pod pojęciem
„obniżenia ceny”, gdyż zgodnie z art. 2 ustawy pzp pojęcie „ceny” jest regulowane przez
ustawę o informowaniu o cenach towarów i usług, a zatem (w uproszczeniu) w tym
przypadku jest to wynagrodzenie, którego żąda Odwołujący za wykonanie usług, a zatem
w
tym kontekście trudno mówić o obniżeniu ceny.
Odwołujący wywiódł, że art. 90 ust. 1 pzp upoważnia zamawiającego do żądania
wyjaśnień wówczas, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania, a także w przypadku zaistnienia wątpliwości, gdy cena lub jej części składowe
wydają się rażąco niskie. W konsekwencji według Odwołującego nie ma żadnej wymiernej
przesłanki zastosowania tego przepisu, jedynym kryterium jest wątpliwość po stronie
z
amawiającego i w tym rozumieniu jest to przepis fakultatywny (tzn. jak nie ma wątpliwości,
nie ma wezwania do wyjaśnień). Natomiast art. 90 ust. 1a pzp, którego Zamawiający nie
powołał w swym piśmie, precyzyjnie odnosi się do wartości zamówienia, czyli wartości
szacunkowej powiększonej o podatek VAT.
Zdaniem Odwołującego rozróżnienie pomiędzy art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy
pzp ma takie znaczenie,
że kreują one inny punkt odniesienia dla wyjaśnień:
– w przypadku art. 90 ust. 1 pzp są nim wątpliwości zamawiającego, które wykonawca
udzielający odpowiedzi ma wyjaśnić;
– w przypadku art. 90 ust. 1a pzp jest nim porównanie ceny oferty do wartości zamówienia
lub do średniej cen wszystkich złożonych ofert, a wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny jako
całości.
Według relacji Odwołującego Zamawiający podał w istocie trzy powody, dla których
podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę:
1.
W pozycji 5 tj. wysokości miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych
analogowych PSTN, którą jednostkowo Wykonawca wycenił na kwotę 4,90 zł netto, gdy
zgodnie
z
decyzją
Prezesa
Urzędu
Regulacji
Komunikacji
(DHRT.
WORK.6082.8.2017.85) z
dnia 25.09.2018 r. stawka na usługi hurtowego dostępu do
sieci TP
– Usługi POTS oferowane przez Orange Polska S.A., wynosi 18,82 zł netto.
Sygn. akt KIO 262/20
Należy dodać, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego (ust. 3 pkt d Opisu
przedmiotu zamówienia) niedopuszczalnym było przyjęcie innego rozwiązania niż
z opisane w pkt 5 Formularza cenowego, w celu
zapewnienia dla każdej z linii
analogowych PSTN możliwości podłączenia faksów analogowych pracujących
z
prędkością nie gorszą niż określa normą G3.
2.
Nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż będzie ponosił koszty abonamentu
za 97 linii analogowych
PSTN poniżej wartości regulowanej. Co więcej Wykonawca
nawet nie wykazał, w której pozycji Formularza cenowego zostały uwzględnione
obowiązkowe koszty usługi hurtowego dostępu do sieci TP, jeżeli nie wynikają one
z pozycji 5.
3.
Nie odniósł się również do wątpliwości Zamawiającego dotyczącej konieczności
zapewnienia dl
a każdej z linii analogowych PSTN możliwości podłączenia faksu
analogowego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób próbuje
porównywać dwie różne okoliczności: stawki hurtowego dostępu do sieci TP, oferowane
przez Orange Polska S.A., ze stawkami detalicznymi
, które są przedmiotem tego
zamówienia.
Odwołujący dodał, że stawka 18,82 zł za usługi hurtowego dostępu do sieci TP
wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26 września 2018 r. nr
DHRT.SMP.6041.5.2017.92. wydanej w stosunku do Orange Polska S.A. jako strony
postępowania administracyjnego. Przedmiotem tej decyzji było m.in. określenie rynku
właściwego oraz inne rozstrzygnięcia dotyczące działalności Orange Polska S.A. w stosunku
do innych operatorów itp. przez okres 2 lat.
Według Odwołującego przywołanie tej decyzji przez Zamawiającego świadczy
o
braku znajomości jej treści lub niewiedzy dotyczącej zasad stosowania stawek hurtowych
i
detalicznych, których z natury rzeczy nie można porównywać i wywodzić z tego
jakichkolwiek wniosków, gdyż dotyczą one całkowicie odmiennych usług.
Odwołujący nie rozumie, z jakich powodów Zamawiający uznał, że wykonawca
składający ofertę w tym postępowaniu zobowiązany jest do korzystania z infrastruktury
innego podmiotu, Orange Polska S.A.
, gdyż działanie takie stanowiłoby wprost zakłócenie
konkurencji przez wymuszenie na
innych podmiotach konieczności odkupienia usługi
od
konkretnego podmiotu, co należałoby uznać za naruszenie fundamentalnych zasad
ustawy pzp.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści SIWZ nie
zawarł postanowienia wskazującego na jeden techniczny sposób wykonania zamówienia (na
marginesie
Odwołujący zauważył, że takie postanowienie byłoby nieważne z uwagi na
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji).
Odwołujący (czy jakikolwiek inny
Sygn. akt KIO 262/20
wykonawc
a) nie musi realizować umowy z Zamawiającym przy uwzględnieniu ani stawek
hurtowych, ani infrastruktury Orange Polska S.A.
W konsekwencji we
dług Odwołującego Zamawiający przy ocenie jego oferty
i
złożonych wyjaśnień nie może ich porównywać do stawek opłat abonamentowych
stosowanych przez Orange Polska S.A. dla opłat hurtowego dostępu do sieci, które są
adresowane do innych operatorów zamierzających korzystać z infrastruktury Orange. Jeżeli
wykonawca zamierza zrealizować zamówienie za pomocą innych rozwiązań technicznych
(zgodnych z treścią SIWZ), może stosować stawki indywidualne dla klientów detalicznych.
Odwołujący podniósł, że zarzut braku przekazania dowodów w postaci zawartych
umów z innymi operatorami itp. jest bezprzedmiotowy. Skoro Odwołujący nie korzysta
z infrastruktury Orange Polska S.A., ni
e posiada takiej umowy. Odwołujący dodał,
że zrealizuje zamówienie za pomocą swojej własnej infrastruktury.
13 lutego 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec niewykazania przekazania k
opii zgłoszenia Odwołującemu, który podniósł na
posiedzeniu, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność
zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający w złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17
lutego
2020 r.), wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający zrelacjonował, że 20 stycznia 2020 r. wezwał Enter T&T do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty wynosząca 246.159,59 zł, jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a także wobec stwierdzonej
rozbieżności wyceny usług ujętych w poz. 5. i 6. w stosunku do ceny tych usług w ofertach
poz
ostałych wykonawców.
Zamawiający w treści wezwania wyraził wątpliwość co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego
(m
iesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych PSTN), którą
Wykonawca wycenił na 4,90 zł netto tj. 6,027 zł brutto, zważywszy że zgodnie z decyzją
Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji z dnia 25 września 2018 r. znak
DHRT.WORK.6082.8
.2017.85 stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP – Usługi
Sygn. akt KIO 262/20
POTS oferowane przez Orange Polska S.A.
wynosi 18,82 zł netto. Łączna cena tej usługi
określonej w poz. 5. formularza cenowego Enter T&T wynosi 28.061,71 zł brutto, a w ofercie
Flexcom sp. z o.o.
– 177.533,28 zł brutto i w ofercie SQS Polska S. W. – 166.079,52 zł
brutto.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy
wysokością wskazanej w ofercie miesięcznej opłaty abonamentowej a ceną uregulowaną
we wska
zanej powyżej decyzji, której obowiązek uiszczenia spoczywać będzie
na Wykonawcy.
Co istotne
według Zamawiającego podkreślił w treści wezwania, że każda z linii
analogowych PSTN musi zapewnić możliwości podłączenia faksu analogowego bez
potrzeby instalacji
dodatkowych urządzeń pośredniczących (czy dopasowujących sygnał)
ze strony Zamawiaj
ącego i zapewnienie przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż
określa norma G3, zgodnie z treścią Załącznika 6 do SIWZ –
„Opis przedmiotu zamówienia”,
ust. 3 lit. d).
Dodatkowo Zamawiający w postanowieniu § 2 ust. 5 wzoru umowy wyłączył
możliwość realizacji połączeń głosowych po łączach wykorzystujących protokół IP. Należy
przez to rozumie
ć, że Zamawiający nie dopuszcza realizacji usługi poprzez sieć
komputerową wykorzystującą protokół IP, czyli protokół komunikacyjny warstwy sieciowej,
w
tym np. technologię VolP (Voice over Internet Protocol). Dodatkowo Zamawiający
wymagał, aby usługi telekomunikacyjne były świadczone na rzecz Zamawiającego tylko
w
technologii łącz miedzianych bądź światłowodowych, co jednoznacznie wyklucza użycie
bramek GSM.
Według Zamawiającego złożone przez Enter T&T w piśmie z 23 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia, pomimo swojej znacznej objętości, są ogólne, pozorne oraz nie odpowiadają
treści wezwania. W zasadzie jedyne informacje, które dotyczyły wątpliwości Zamawiającego,
zostały ujęte na str. 3 i 4 wyjaśnień, gdzie wskazano:
Zawarta umowa Standardowa Oferta Ramowa (SOR) z operatorem infrastrukturalnym OPL
(Orange Polska SA) pozwala dziś Wykonawcy na całkowite uniezależnienie się
od
pośredników, a tym samym osiągnięcie wyższej marży na każdym rodzaju ruchu
telekomunikacyjnego
– połączeń przychodzących i wychodzących. Dodatkowo zawarta
umowa pozwala Wykonawcy także na dostęp do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek
w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska.
O
dnosząc się do podniesionej przez Zamawiającego stawki za linię analogową, Wykonawca
wskazuje, że Orange Polska jako operator regulowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronic
znej posiada regulację stawki za linię analogową w wysokości 18,82 zł netto.
Ponad to Wykonawca wskaz
uje, że regulacja ta dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich, a nie
rozliczeń abonenckich i zdarza się także, że Orange w ofertach dla abonentów końcowych
Sygn. akt KIO 262/20
oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej. Szczególnie gdy dotyczy to dużego abonenta.
Wykonawca oświadcza, że nie jest objęty regulacją Prezesa UKE i może stosować dowolne
stawki opłaty abonamentowej.
W pozostałym zakresie wyjaśnienia, poza wielokrotnym zapewnieniami, że oferta
zawiera wszystkie elementy ceny niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, nie odnoszą się już do przyczyny zaoferowania ceny w kwocie 4,90 zł netto dla
poz. 5. lub ewentualnie wskazania innej pozycji formularza cen
owego, gdzie zostały
skalkulowane koszty usługi hurtowego dostępu do sieci analogowej.
Co
również istotne według Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie wskazują
wybranego przez Wykonawcę rozwiązania technicznego (pomimo zatytułowania pkt I
„Wybrane rozwiązanie techniczne”) dla tejże usługi, a jedynie skupiają się na fakcie zawarcia
przez Enter T&T
umowy Standardowej Oferty Ramowej, która pozwala jemu uzyskać dostęp
do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego
Orange Polska S.A.
Odnosząc się do argumentacji odwołania, Zamawiający stwierdził, że jest błędna,
gdyż znana mu jest różnica między stawką hurtowego dostępu do sieci TP – Usługi POTS
a
miesięczną opłatą abonamentową oferowaną przez wykonawcę postępowania. Niemniej
oczywistym jest
również dla niego, że przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, które będzie
wykorzystało linie analogowe Orange Polska S.A., jest zobowiązane do uwzględnienia
w poz. 5. formularza cenowego dodatkowej kwoty
w wysokości co najmniej 18,82 zł netto.
Zamawiający podkreślił, że Enter T&T w treści wyjaśnień nie stwierdził, że nie będzie
wykorzystywał infrastruktury Orange Polska w zakresie dostępu do linii analogowej, zaś cała
jego argumentacja krążyła wokół korzystnych warunków umowy SOR.
Z
amawiający przypomniał, że poz. 5 formularza cenowego powinna ujmować
wszelkie opłaty za utrzymanie usługi dla danej linii telefonicznej z wyłączeniem samych opłat
za wykonane połączenia telefoniczne (np. utrzymanie linii, abonament) – zob. tabela
„Wymagania” dla poz. 5. formularza cenowego. Zamawiający zauważył, że w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty nie tylko wskazał, że poz. 5. formularza cenowego Enter T&T
została skalkulowana poniżej wartości regulowanej, ale również podkreślił, że Wykonawca
nie wy
kazał innej pozycji formularza, w której ewentualnie zostały uwzględnione koszty
usługi hurtowego dostępu do linii analogowej (pomimo, że de facto powinny zostać
skalkulowane w poz. 5).
Zamawiający ocenił twierdzenia odwołania związane z korzystaniem z infrastruktury
Orange Polska S.A. za absurdalne z punktu widzenia
złożonych uprzednio wyjaśnień, gdyż
nigdzie w nich Wykonawca
nie zaznaczył, że będzie realizował usługę dostępu do linii
analogowych przy zastosowaniu innyc
h rozwiązań technicznych. Natomiast wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 262/20
ujęte na str. trzeciej i czwartej pod tytułem „Wybrane rozwiązanie techniczne” krążą
wyłącznie wokół umowy SOR i kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej
operatora infrastrukturalnego Orange Polska, co wskazuje jednoznacznie,
że Odwołujący
będzie wykorzystywał infrastrukturę Orange Polska S.A. Stąd budzi zdziwienie
Zamawiającego przyjęcie aktualnie przez Odwołującego argumentacji, że będzie realizował
usługę dostępu do linii analogowych przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych.
Zamawiający w tym kontekście powołał się na to, że próba dowodzenia
prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem się
na
okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest spóźniona. Z tego powodu złożone
w
toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione Zamawiającemu z wyjaśnieniami,
informacje i dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie (zob. wyrok KIO 167/18
i podobne KIO 297/17, KIO 893/14 czy KIO 1165/18).
W związku z tym Zamawiający wniósł o pominięcie jako spóźnionych twierdzeń
Odwołującego odnośnie zastosowania innych rozwiązań technicznych jako czynnika
mającego wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, bowiem są one spóźnione.
Zgodnie z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są
wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby
przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to
wyjaśnienia gołosłowne. Nie jest rolą Zamawiającego przejęcie od Wykonawcy inicjatywy
w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Ponieważ pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich
ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna
cena oferty, w s
zczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego. Udzielenie takich
wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie
za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie za naruszające art. 7
ust. 1 ustawy pzp danie wykonawcy drugiej szansy.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 p
kt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp może
być oceniany wyłącznie z punktu widzenia okoliczności i stanu faktycznego przedstawionego
przez Odwo
łującego w treści pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający
dokonał ich oceny i jego zdaniem nie rozwiały one wątpliwości w zakresie rażąco niskiej
ceny, a w szczególności w zakresie poz. 5 formularza cenowego. Dodatkowo w odwołaniu
Odwołujący również nie przywołał żadnych innych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ
na
prawidłowość oceny Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że nawet obecne twierdzenia
Odwołującego nasuwają wiele wątpliwości, gdyż poza lakonicznym powołaniem się
na zastosowanie
innych rozwiązań technicznych zgodnych z SIWZ, Odwołujący nie
Sygn. akt KIO 262/20
wyjaśnia, co to za rozwiązania techniczne i jaki mają one wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej. Jeżeli Odwołujący ma na myśli doprowadzenie niezbędnej infrastruktury
do
siedziby Zamawiającego, to z pewnością powinien przedstawić niezbędną kalkulację
kosztów, w szczególności robót/prac, dzierżawy studzienek teletechnicznych etc., w tym
także wykorzystania infrastruktury teletechnicznej należącej do Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nierzetelnego wskazania powodów odrzucenia oferty
ze
wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, Zamawiający podkreślił,
że ponieważ Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu uzasadnienie
odrzucenia jego
oferty jest błędne lub niejasne, nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku narusz
enia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty,
co
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W
odpowiedzi na odwołanie adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące
przebiegu badania prze
z Zamawiającego, czy oferta Enter T&T nie zawiera rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 262/20
ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia, stąd jedynie uzupełniająco i podsumowująco
wskazać należy, co następuje.
Z wystosowanego 20 stycznia 2020 r. wezwania w
ynika, że Zamawiający powziął
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ w związku z wyliczeniem istotnych składowych ceny oferty z poz. 5 i 6.
formularza cenowego, biorąc jednocześnie pod uwagę, że cena oferty Enter T&T jest niższa
o ponad 30% od ustalonej od niego wartości zamówienia powiększonej o kwotę VAT.
Odnośnie miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych
PSTN
, wycenionej jednostkowo w poz. 5. na 4,90 zł, Zamawiający sprecyzował, że źródłem
jego wątpliwości jest decyzja Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji, zgodnie z którą
stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP – usługi POTS oferowane przez Orange
Polska S.A. wynosi 18,82 zł netto.
W związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy wysokością
stawki z poz. 5. oferty a powyższą ceną regulowaną, której obowiązek uiszczenia spoczywać
będzie na Wykonawcy.
Zamawiający oczekiwał wykazania, że oferowana usługa nie będzie realizowana
poniżej kosztów dzięki przedstawieniu kalkulacji stawki wskazanej w ofercie wraz
załączeniem dowodów, w tym odnośnie spełnienia wymagania dla każdej z linii analogowych
PSTN możliwości podłączenia faksu analogowego bez potrzeby instalacji dodatkowych
urządzeń pośredniczących i zapewnienia przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż
określa norma G3.
W terminie na odwołanie się od powyższej czynności Enter T&T nie zakwestionował
powyższego wezwania.
W ramach wyjaśnień z 23 stycznia 2020 r. Enter T&T nie przedstawił kalkulacji dla
wskazanej w poz. 5 formularza ofertowego stawki mie
sięcznej opłaty abonamentowej dla
analogowych linii telefonicznych PSTN, pomimo
na początku str. 3 wyjaśnień zostało
zapowiedziane
, że zostanie zaprezentowana sposób kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie,
jak to określono, „kalkulacja została oparta o ceny uzyskane od producentów
poszczególnych elementów lub materiału”
Wykonawca enigmatycznie odniósł się do kwestii wskazanej w wezwaniu,
stwierdzając oczywistość, że ta cena regulowana dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich,
a
nie rozliczeń abonenckich i dodał, że „ zdarza się także, że Orange w ofertach dla
abonentów końcowych oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej”. Jednocześnie w części
wyjaśnień odnoszących się zbiorczo do wysokości stawek abonamentowych za linie cyfrowe,
Sygn. akt KIO 262/20
analogowe oraz dostęp do Internetu, powołał się na to, że zawarta przez niego umowa tzw.
Standardowa Oferta Ramowa (SOR) m.in. „pozwala Wykonawcy także na dostęp do
kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego
Orange Polska
”. Ponadto jeszcze w innym miejscu wyjaśnień Enter T&T ponownie powołał
się ponownie na ofertę ramową Orange Polska (w pkt 2 pn. „Oryginalność projektu
wykonawcy”).
Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody, w szczególności wspomniana
w
ich treści umowa zawarta przez Enter T&T z Orange Polska S.A. w ramach tzw.
Standardowej Umowy Ramowej.
W odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano fragmenty
uzasadnienia odrzucenia oferty Enter T&T.
W treści tego uzasadnienia Zamawiający
prawidłowo wskazał zarówno podstawę prawną podjętej czynności, jak i okoliczności
faktyczne, które spowodowały stwierdzenie wypełnienia się hipotez zastosowanych
przepisów.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp pzp
, gdyż w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w st
osunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie
ciężar dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
Sygn. akt KIO 262/20
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi,
że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystk
ich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pona
dto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej
legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt
KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
Sygn. akt KIO 262/20
(sygn. akt KIO 1562/11) wskaza
no, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetow
ym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej
adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
Sygn. akt KIO 262/20
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczn
ość, że cena oferty Enter T&T
odbiega od
ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Sygn. akt KIO 262/20
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim jako w
skazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}. Oczywiste jest za
tem, że odwołanie od odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie
do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które
zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Izba
zważyła, że Zamawiający adekwatnie zidentyfikował złożone wyjaśnienia jako
nierzetelne, gdyż są one ogólnikowe i wyjaśniają kwestii, którą wskazał precyzyjnie
Sygn. akt KIO 262/20
w
wezwaniu, a także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Natomiast w toku
postępowania odwoławczego Odwołujący przedstawił stanowisko niespójne ze złożonymi
Zamawiającemu wyjaśnieniami, de facto prezentując alternatywne wyjaśnienia. O ile
pierwotnie podkreślał fakt zawarcia umowy z operatorem infrastrukturalnym Orange Polska,
o tyle później twierdził, że nie będzie z niego korzystał. Również z tego względu za bez
znaczenia dla
sprawy należało uznać zgłoszone wnioski dowodowe. Przede wszystkim
jednak nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący załączył umowy na świadczenie usług
telekomunikac
yjnych zawarte z innymi zamawiającymi do złożonych wyjaśnień.
Przedstawienie ich dopiero na etapie postępowania odwoławczego należało uznać
za
spóźnione.
Z
aznaczenia wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
ich
treść (i brak załączenia do nich jakichkolwiek dowodów), gdyż wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Enter T&T obciążony został ciężarem
wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny. Stąd po otrzymaniu wyjaśnień
niepotwierdzaj
ących tej okoliczności Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, bez stwarzania
możliwości złożenia kolejnych wyjaśnień czy przedstawienia dowodów. Jak podkreśla się
w orzecznictwie Izby, skierowan
ie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się
u
zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in.
w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r.
sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas
gdy wykonaw
ca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
jego
oferty.
Z
amawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Sygn. akt KIO 262/20
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 262/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Warszawski Uniwersytet Medyczny z siedzibą prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.)) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie przez okres 48 miesięcy
usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz usług internetowych
na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr
postępowania AEZ/S-128/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
5 lutego 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Enter
T&T
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
10 lutego 2020 r.
Odwołujący Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł
w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7
– przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo przedstawienia
przez niego zgodne z wezwaniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty i wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
3. Art. 90 ust. 3
– przez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo
że nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
4. Art. 92 ust. 1 pkt 3
– przez nierzetelne wskazanie powodów odrzucenia oferty ze
wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 262/20
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący podał, że w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ) wykonawcy zostali zobowiązani jedynie do wskazania cen jednostkowych
według formularza ofertowego załączonego do SIWZ oraz podania łącznej ceny netto
i
brutto. Zamawiający nie stawiał innych wymagań co do obliczenia ceny oferty i sposobu jej
prezentacji.
Odwołujący stwierdził, że nie wiadomo, co Zamawiający rozumie pod pojęciem
„obniżenia ceny”, gdyż zgodnie z art. 2 ustawy pzp pojęcie „ceny” jest regulowane przez
ustawę o informowaniu o cenach towarów i usług, a zatem (w uproszczeniu) w tym
przypadku jest to wynagrodzenie, którego żąda Odwołujący za wykonanie usług, a zatem
w
tym kontekście trudno mówić o obniżeniu ceny.
Odwołujący wywiódł, że art. 90 ust. 1 pzp upoważnia zamawiającego do żądania
wyjaśnień wówczas, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania, a także w przypadku zaistnienia wątpliwości, gdy cena lub jej części składowe
wydają się rażąco niskie. W konsekwencji według Odwołującego nie ma żadnej wymiernej
przesłanki zastosowania tego przepisu, jedynym kryterium jest wątpliwość po stronie
z
amawiającego i w tym rozumieniu jest to przepis fakultatywny (tzn. jak nie ma wątpliwości,
nie ma wezwania do wyjaśnień). Natomiast art. 90 ust. 1a pzp, którego Zamawiający nie
powołał w swym piśmie, precyzyjnie odnosi się do wartości zamówienia, czyli wartości
szacunkowej powiększonej o podatek VAT.
Zdaniem Odwołującego rozróżnienie pomiędzy art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy
pzp ma takie znaczenie,
że kreują one inny punkt odniesienia dla wyjaśnień:
– w przypadku art. 90 ust. 1 pzp są nim wątpliwości zamawiającego, które wykonawca
udzielający odpowiedzi ma wyjaśnić;
– w przypadku art. 90 ust. 1a pzp jest nim porównanie ceny oferty do wartości zamówienia
lub do średniej cen wszystkich złożonych ofert, a wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny jako
całości.
Według relacji Odwołującego Zamawiający podał w istocie trzy powody, dla których
podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę:
1.
W pozycji 5 tj. wysokości miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych
analogowych PSTN, którą jednostkowo Wykonawca wycenił na kwotę 4,90 zł netto, gdy
zgodnie
z
decyzją
Prezesa
Urzędu
Regulacji
Komunikacji
(DHRT.
WORK.6082.8.2017.85) z
dnia 25.09.2018 r. stawka na usługi hurtowego dostępu do
sieci TP
– Usługi POTS oferowane przez Orange Polska S.A., wynosi 18,82 zł netto.
Sygn. akt KIO 262/20
Należy dodać, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego (ust. 3 pkt d Opisu
przedmiotu zamówienia) niedopuszczalnym było przyjęcie innego rozwiązania niż
z opisane w pkt 5 Formularza cenowego, w celu
zapewnienia dla każdej z linii
analogowych PSTN możliwości podłączenia faksów analogowych pracujących
z
prędkością nie gorszą niż określa normą G3.
2.
Nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż będzie ponosił koszty abonamentu
za 97 linii analogowych
PSTN poniżej wartości regulowanej. Co więcej Wykonawca
nawet nie wykazał, w której pozycji Formularza cenowego zostały uwzględnione
obowiązkowe koszty usługi hurtowego dostępu do sieci TP, jeżeli nie wynikają one
z pozycji 5.
3.
Nie odniósł się również do wątpliwości Zamawiającego dotyczącej konieczności
zapewnienia dl
a każdej z linii analogowych PSTN możliwości podłączenia faksu
analogowego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieuzasadniony sposób próbuje
porównywać dwie różne okoliczności: stawki hurtowego dostępu do sieci TP, oferowane
przez Orange Polska S.A., ze stawkami detalicznymi
, które są przedmiotem tego
zamówienia.
Odwołujący dodał, że stawka 18,82 zł za usługi hurtowego dostępu do sieci TP
wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 26 września 2018 r. nr
DHRT.SMP.6041.5.2017.92. wydanej w stosunku do Orange Polska S.A. jako strony
postępowania administracyjnego. Przedmiotem tej decyzji było m.in. określenie rynku
właściwego oraz inne rozstrzygnięcia dotyczące działalności Orange Polska S.A. w stosunku
do innych operatorów itp. przez okres 2 lat.
Według Odwołującego przywołanie tej decyzji przez Zamawiającego świadczy
o
braku znajomości jej treści lub niewiedzy dotyczącej zasad stosowania stawek hurtowych
i
detalicznych, których z natury rzeczy nie można porównywać i wywodzić z tego
jakichkolwiek wniosków, gdyż dotyczą one całkowicie odmiennych usług.
Odwołujący nie rozumie, z jakich powodów Zamawiający uznał, że wykonawca
składający ofertę w tym postępowaniu zobowiązany jest do korzystania z infrastruktury
innego podmiotu, Orange Polska S.A.
, gdyż działanie takie stanowiłoby wprost zakłócenie
konkurencji przez wymuszenie na
innych podmiotach konieczności odkupienia usługi
od
konkretnego podmiotu, co należałoby uznać za naruszenie fundamentalnych zasad
ustawy pzp.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści SIWZ nie
zawarł postanowienia wskazującego na jeden techniczny sposób wykonania zamówienia (na
marginesie
Odwołujący zauważył, że takie postanowienie byłoby nieważne z uwagi na
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji).
Odwołujący (czy jakikolwiek inny
Sygn. akt KIO 262/20
wykonawc
a) nie musi realizować umowy z Zamawiającym przy uwzględnieniu ani stawek
hurtowych, ani infrastruktury Orange Polska S.A.
W konsekwencji we
dług Odwołującego Zamawiający przy ocenie jego oferty
i
złożonych wyjaśnień nie może ich porównywać do stawek opłat abonamentowych
stosowanych przez Orange Polska S.A. dla opłat hurtowego dostępu do sieci, które są
adresowane do innych operatorów zamierzających korzystać z infrastruktury Orange. Jeżeli
wykonawca zamierza zrealizować zamówienie za pomocą innych rozwiązań technicznych
(zgodnych z treścią SIWZ), może stosować stawki indywidualne dla klientów detalicznych.
Odwołujący podniósł, że zarzut braku przekazania dowodów w postaci zawartych
umów z innymi operatorami itp. jest bezprzedmiotowy. Skoro Odwołujący nie korzysta
z infrastruktury Orange Polska S.A., ni
e posiada takiej umowy. Odwołujący dodał,
że zrealizuje zamówienie za pomocą swojej własnej infrastruktury.
13 lutego 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec niewykazania przekazania k
opii zgłoszenia Odwołującemu, który podniósł na
posiedzeniu, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność
zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający w złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17
lutego
2020 r.), wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Zamawiający zrelacjonował, że 20 stycznia 2020 r. wezwał Enter T&T do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty wynosząca 246.159,59 zł, jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a także wobec stwierdzonej
rozbieżności wyceny usług ujętych w poz. 5. i 6. w stosunku do ceny tych usług w ofertach
poz
ostałych wykonawców.
Zamawiający w treści wezwania wyraził wątpliwość co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego
(m
iesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych PSTN), którą
Wykonawca wycenił na 4,90 zł netto tj. 6,027 zł brutto, zważywszy że zgodnie z decyzją
Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji z dnia 25 września 2018 r. znak
DHRT.WORK.6082.8
.2017.85 stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP – Usługi
Sygn. akt KIO 262/20
POTS oferowane przez Orange Polska S.A.
wynosi 18,82 zł netto. Łączna cena tej usługi
określonej w poz. 5. formularza cenowego Enter T&T wynosi 28.061,71 zł brutto, a w ofercie
Flexcom sp. z o.o.
– 177.533,28 zł brutto i w ofercie SQS Polska S. W. – 166.079,52 zł
brutto.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy
wysokością wskazanej w ofercie miesięcznej opłaty abonamentowej a ceną uregulowaną
we wska
zanej powyżej decyzji, której obowiązek uiszczenia spoczywać będzie
na Wykonawcy.
Co istotne
według Zamawiającego podkreślił w treści wezwania, że każda z linii
analogowych PSTN musi zapewnić możliwości podłączenia faksu analogowego bez
potrzeby instalacji
dodatkowych urządzeń pośredniczących (czy dopasowujących sygnał)
ze strony Zamawiaj
ącego i zapewnienie przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż
określa norma G3, zgodnie z treścią Załącznika 6 do SIWZ –
„Opis przedmiotu zamówienia”,
ust. 3 lit. d).
Dodatkowo Zamawiający w postanowieniu § 2 ust. 5 wzoru umowy wyłączył
możliwość realizacji połączeń głosowych po łączach wykorzystujących protokół IP. Należy
przez to rozumie
ć, że Zamawiający nie dopuszcza realizacji usługi poprzez sieć
komputerową wykorzystującą protokół IP, czyli protokół komunikacyjny warstwy sieciowej,
w
tym np. technologię VolP (Voice over Internet Protocol). Dodatkowo Zamawiający
wymagał, aby usługi telekomunikacyjne były świadczone na rzecz Zamawiającego tylko
w
technologii łącz miedzianych bądź światłowodowych, co jednoznacznie wyklucza użycie
bramek GSM.
Według Zamawiającego złożone przez Enter T&T w piśmie z 23 stycznia 2020 r.
wyjaśnienia, pomimo swojej znacznej objętości, są ogólne, pozorne oraz nie odpowiadają
treści wezwania. W zasadzie jedyne informacje, które dotyczyły wątpliwości Zamawiającego,
zostały ujęte na str. 3 i 4 wyjaśnień, gdzie wskazano:
Zawarta umowa Standardowa Oferta Ramowa (SOR) z operatorem infrastrukturalnym OPL
(Orange Polska SA) pozwala dziś Wykonawcy na całkowite uniezależnienie się
od
pośredników, a tym samym osiągnięcie wyższej marży na każdym rodzaju ruchu
telekomunikacyjnego
– połączeń przychodzących i wychodzących. Dodatkowo zawarta
umowa pozwala Wykonawcy także na dostęp do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek
w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska.
O
dnosząc się do podniesionej przez Zamawiającego stawki za linię analogową, Wykonawca
wskazuje, że Orange Polska jako operator regulowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronic
znej posiada regulację stawki za linię analogową w wysokości 18,82 zł netto.
Ponad to Wykonawca wskaz
uje, że regulacja ta dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich, a nie
rozliczeń abonenckich i zdarza się także, że Orange w ofertach dla abonentów końcowych
Sygn. akt KIO 262/20
oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej. Szczególnie gdy dotyczy to dużego abonenta.
Wykonawca oświadcza, że nie jest objęty regulacją Prezesa UKE i może stosować dowolne
stawki opłaty abonamentowej.
W pozostałym zakresie wyjaśnienia, poza wielokrotnym zapewnieniami, że oferta
zawiera wszystkie elementy ceny niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, nie odnoszą się już do przyczyny zaoferowania ceny w kwocie 4,90 zł netto dla
poz. 5. lub ewentualnie wskazania innej pozycji formularza cen
owego, gdzie zostały
skalkulowane koszty usługi hurtowego dostępu do sieci analogowej.
Co
również istotne według Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie wskazują
wybranego przez Wykonawcę rozwiązania technicznego (pomimo zatytułowania pkt I
„Wybrane rozwiązanie techniczne”) dla tejże usługi, a jedynie skupiają się na fakcie zawarcia
przez Enter T&T
umowy Standardowej Oferty Ramowej, która pozwala jemu uzyskać dostęp
do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego
Orange Polska S.A.
Odnosząc się do argumentacji odwołania, Zamawiający stwierdził, że jest błędna,
gdyż znana mu jest różnica między stawką hurtowego dostępu do sieci TP – Usługi POTS
a
miesięczną opłatą abonamentową oferowaną przez wykonawcę postępowania. Niemniej
oczywistym jest
również dla niego, że przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, które będzie
wykorzystało linie analogowe Orange Polska S.A., jest zobowiązane do uwzględnienia
w poz. 5. formularza cenowego dodatkowej kwoty
w wysokości co najmniej 18,82 zł netto.
Zamawiający podkreślił, że Enter T&T w treści wyjaśnień nie stwierdził, że nie będzie
wykorzystywał infrastruktury Orange Polska w zakresie dostępu do linii analogowej, zaś cała
jego argumentacja krążyła wokół korzystnych warunków umowy SOR.
Z
amawiający przypomniał, że poz. 5 formularza cenowego powinna ujmować
wszelkie opłaty za utrzymanie usługi dla danej linii telefonicznej z wyłączeniem samych opłat
za wykonane połączenia telefoniczne (np. utrzymanie linii, abonament) – zob. tabela
„Wymagania” dla poz. 5. formularza cenowego. Zamawiający zauważył, że w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty nie tylko wskazał, że poz. 5. formularza cenowego Enter T&T
została skalkulowana poniżej wartości regulowanej, ale również podkreślił, że Wykonawca
nie wy
kazał innej pozycji formularza, w której ewentualnie zostały uwzględnione koszty
usługi hurtowego dostępu do linii analogowej (pomimo, że de facto powinny zostać
skalkulowane w poz. 5).
Zamawiający ocenił twierdzenia odwołania związane z korzystaniem z infrastruktury
Orange Polska S.A. za absurdalne z punktu widzenia
złożonych uprzednio wyjaśnień, gdyż
nigdzie w nich Wykonawca
nie zaznaczył, że będzie realizował usługę dostępu do linii
analogowych przy zastosowaniu innyc
h rozwiązań technicznych. Natomiast wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 262/20
ujęte na str. trzeciej i czwartej pod tytułem „Wybrane rozwiązanie techniczne” krążą
wyłącznie wokół umowy SOR i kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej
operatora infrastrukturalnego Orange Polska, co wskazuje jednoznacznie,
że Odwołujący
będzie wykorzystywał infrastrukturę Orange Polska S.A. Stąd budzi zdziwienie
Zamawiającego przyjęcie aktualnie przez Odwołującego argumentacji, że będzie realizował
usługę dostępu do linii analogowych przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych.
Zamawiający w tym kontekście powołał się na to, że próba dowodzenia
prawidłowości ceny dopiero w postępowaniu odwoławczym, z powoływaniem się
na
okoliczności niewskazane w wyjaśnieniach, jest spóźniona. Z tego powodu złożone
w
toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione Zamawiającemu z wyjaśnieniami,
informacje i dowody nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie (zob. wyrok KIO 167/18
i podobne KIO 297/17, KIO 893/14 czy KIO 1165/18).
W związku z tym Zamawiający wniósł o pominięcie jako spóźnionych twierdzeń
Odwołującego odnośnie zastosowania innych rozwiązań technicznych jako czynnika
mającego wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, bowiem są one spóźnione.
Zgodnie z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są
wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby
przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to
wyjaśnienia gołosłowne. Nie jest rolą Zamawiającego przejęcie od Wykonawcy inicjatywy
w
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny. Ponieważ pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich
ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna
cena oferty, w s
zczególności w zakresie poz. 5. formularza cenowego. Udzielenie takich
wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie
za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie za naruszające art. 7
ust. 1 ustawy pzp danie wykonawcy drugiej szansy.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 p
kt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp może
być oceniany wyłącznie z punktu widzenia okoliczności i stanu faktycznego przedstawionego
przez Odwo
łującego w treści pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający
dokonał ich oceny i jego zdaniem nie rozwiały one wątpliwości w zakresie rażąco niskiej
ceny, a w szczególności w zakresie poz. 5 formularza cenowego. Dodatkowo w odwołaniu
Odwołujący również nie przywołał żadnych innych okoliczności, które mogłyby mieć wpływ
na
prawidłowość oceny Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że nawet obecne twierdzenia
Odwołującego nasuwają wiele wątpliwości, gdyż poza lakonicznym powołaniem się
na zastosowanie
innych rozwiązań technicznych zgodnych z SIWZ, Odwołujący nie
Sygn. akt KIO 262/20
wyjaśnia, co to za rozwiązania techniczne i jaki mają one wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej. Jeżeli Odwołujący ma na myśli doprowadzenie niezbędnej infrastruktury
do
siedziby Zamawiającego, to z pewnością powinien przedstawić niezbędną kalkulację
kosztów, w szczególności robót/prac, dzierżawy studzienek teletechnicznych etc., w tym
także wykorzystania infrastruktury teletechnicznej należącej do Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu nierzetelnego wskazania powodów odrzucenia oferty
ze
wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, Zamawiający podkreślił,
że ponieważ Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu uzasadnienie
odrzucenia jego
oferty jest błędne lub niejasne, nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku narusz
enia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty,
co
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W
odpowiedzi na odwołanie adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące
przebiegu badania prze
z Zamawiającego, czy oferta Enter T&T nie zawiera rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 262/20
ceny w st
osunku do przedmiotu zamówienia, stąd jedynie uzupełniająco i podsumowująco
wskazać należy, co następuje.
Z wystosowanego 20 stycznia 2020 r. wezwania w
ynika, że Zamawiający powziął
wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ w związku z wyliczeniem istotnych składowych ceny oferty z poz. 5 i 6.
formularza cenowego, biorąc jednocześnie pod uwagę, że cena oferty Enter T&T jest niższa
o ponad 30% od ustalonej od niego wartości zamówienia powiększonej o kwotę VAT.
Odnośnie miesięcznej opłaty abonamentowej dla linii telefonicznych analogowych
PSTN
, wycenionej jednostkowo w poz. 5. na 4,90 zł, Zamawiający sprecyzował, że źródłem
jego wątpliwości jest decyzja Dyrektora Urzędu Regulacji Komunikacji, zgodnie z którą
stawka na usługi hurtowego dostępu do sieci TP – usługi POTS oferowane przez Orange
Polska S.A. wynosi 18,82 zł netto.
W związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy wysokością
stawki z poz. 5. oferty a powyższą ceną regulowaną, której obowiązek uiszczenia spoczywać
będzie na Wykonawcy.
Zamawiający oczekiwał wykazania, że oferowana usługa nie będzie realizowana
poniżej kosztów dzięki przedstawieniu kalkulacji stawki wskazanej w ofercie wraz
załączeniem dowodów, w tym odnośnie spełnienia wymagania dla każdej z linii analogowych
PSTN możliwości podłączenia faksu analogowego bez potrzeby instalacji dodatkowych
urządzeń pośredniczących i zapewnienia przesyłania faksów z prędkością nie gorszą niż
określa norma G3.
W terminie na odwołanie się od powyższej czynności Enter T&T nie zakwestionował
powyższego wezwania.
W ramach wyjaśnień z 23 stycznia 2020 r. Enter T&T nie przedstawił kalkulacji dla
wskazanej w poz. 5 formularza ofertowego stawki mie
sięcznej opłaty abonamentowej dla
analogowych linii telefonicznych PSTN, pomimo
na początku str. 3 wyjaśnień zostało
zapowiedziane
, że zostanie zaprezentowana sposób kalkulacji ceny oferty. Jednocześnie,
jak to określono, „kalkulacja została oparta o ceny uzyskane od producentów
poszczególnych elementów lub materiału”
Wykonawca enigmatycznie odniósł się do kwestii wskazanej w wezwaniu,
stwierdzając oczywistość, że ta cena regulowana dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich,
a
nie rozliczeń abonenckich i dodał, że „ zdarza się także, że Orange w ofertach dla
abonentów końcowych oferuje stawkę niższą od stawki hurtowej”. Jednocześnie w części
wyjaśnień odnoszących się zbiorczo do wysokości stawek abonamentowych za linie cyfrowe,
Sygn. akt KIO 262/20
analogowe oraz dostęp do Internetu, powołał się na to, że zawarta przez niego umowa tzw.
Standardowa Oferta Ramowa (SOR) m.in. „pozwala Wykonawcy także na dostęp do
kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego
Orange Polska
”. Ponadto jeszcze w innym miejscu wyjaśnień Enter T&T ponownie powołał
się ponownie na ofertę ramową Orange Polska (w pkt 2 pn. „Oryginalność projektu
wykonawcy”).
Do wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody, w szczególności wspomniana
w
ich treści umowa zawarta przez Enter T&T z Orange Polska S.A. w ramach tzw.
Standardowej Umowy Ramowej.
W odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy zacytowano fragmenty
uzasadnienia odrzucenia oferty Enter T&T.
W treści tego uzasadnienia Zamawiający
prawidłowo wskazał zarówno podstawę prawną podjętej czynności, jak i okoliczności
faktyczne, które spowodowały stwierdzenie wypełnienia się hipotez zastosowanych
przepisów.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp pzp
, gdyż w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w st
osunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie
ciężar dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
Sygn. akt KIO 262/20
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi,
że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystk
ich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pona
dto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej
legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt
KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
Sygn. akt KIO 262/20
(sygn. akt KIO 1562/11) wskaza
no, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09)
wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetow
ym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej
adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
Sygn. akt KIO 262/20
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczn
ość, że cena oferty Enter T&T
odbiega od
ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym
wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Sygn. akt KIO 262/20
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale przede wszystkim jako w
skazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}. Oczywiste jest za
tem, że odwołanie od odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie
do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które
zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Izba
zważyła, że Zamawiający adekwatnie zidentyfikował złożone wyjaśnienia jako
nierzetelne, gdyż są one ogólnikowe i wyjaśniają kwestii, którą wskazał precyzyjnie
Sygn. akt KIO 262/20
w
wezwaniu, a także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Natomiast w toku
postępowania odwoławczego Odwołujący przedstawił stanowisko niespójne ze złożonymi
Zamawiającemu wyjaśnieniami, de facto prezentując alternatywne wyjaśnienia. O ile
pierwotnie podkreślał fakt zawarcia umowy z operatorem infrastrukturalnym Orange Polska,
o tyle później twierdził, że nie będzie z niego korzystał. Również z tego względu za bez
znaczenia dla
sprawy należało uznać zgłoszone wnioski dowodowe. Przede wszystkim
jednak nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący załączył umowy na świadczenie usług
telekomunikac
yjnych zawarte z innymi zamawiającymi do złożonych wyjaśnień.
Przedstawienie ich dopiero na etapie postępowania odwoławczego należało uznać
za
spóźnione.
Z
aznaczenia wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
ich
treść (i brak załączenia do nich jakichkolwiek dowodów), gdyż wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Enter T&T obciążony został ciężarem
wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny. Stąd po otrzymaniu wyjaśnień
niepotwierdzaj
ących tej okoliczności Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, bez stwarzania
możliwości złożenia kolejnych wyjaśnień czy przedstawienia dowodów. Jak podkreśla się
w orzecznictwie Izby, skierowan
ie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się
u
zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in.
w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r.
sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas
gdy wykonaw
ca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte
faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny
jego
oferty.
Z
amawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Sygn. akt KIO 262/20
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
