rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 218/20
KIO 218/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2020
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
GSL
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiat Tomaszowski z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim
przy udziale wykonawcy Gelco
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
GSL
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiat Tomaszowski z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim
przy udziale wykonawcy Gelco
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GSL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GSL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 218/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tomaszowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę lądowiska dla śmigłowców Lotniczego Pogotowia Ratunkowego
przy ulicy Podleśnej w Tomaszowie Mazowieckim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 627411. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GSL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i GOLLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. pomimo
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta ma treść
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert, odrzucenia oferty Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. oraz wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołalna Odwołujący wskazał – w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia – że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia wynosi 1.135.720 zł brutto, natomiast cena realizacji zamówienia
zaproponowana w ofercie Przystępującego, tj. 784.390,21 zł brutto, w sposób znaczący
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, stanowi bowiem 69,07% tej wartości.
Przystępujący, wezwany do wyjaśnień dotyczących ceny, załączył tabelaryczne zestawienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dowody te jednak nie mogą zostać
uznane za przekonujące, a cena wydaje się być skalkulowana w sposób nierzetelny i nie
pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie udokumentował w sposób obiektywny
i wyczerpujący, iż wskazana w ofercie cena nie jest rażąco zaniżona, w tym przede
w
szystkim znaczeniu, że obejmuje kalkulację całości kosztów oraz uwzględnia zysk.
Znajduje to oparcie w art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający dysponuje uprawnieniem do swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego
wykonawcy i b
rak jest konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić
w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny, jednak ocena ta nie może być dokonana
w sposób dowolny, oderwany od przedstawionych przez danego wykonawcę dowodów.
Tymczasem umknęło uwadze Zamawiającego, iż Przystępujący przedstawił uproszczony
kosztorys, w którym nie są widoczne wszystkie składniki cenotwórcze, nie udowodnił, że
posiada ciężki sprzęt do robót ziemnych ani nie przedstawił ofert podwykonawców na
wykonanie przedmiotowego
zakresu. Przy tym Przystępujący przedstawił tylko oferty na
część materiałów, a nie na wszystkie, zaś Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia
i przedstawienia pozostałych ofert. Nadto odniesienia wymaga fakt, że dogłębna analiza
danych wynikających z oferty Przystępującego wskazuje, iż wykonawca ten zastosował niski
narzut kosztów pośrednich – 50%, co poddaje w wątpliwość, czy ujęte zostały istotne koszty
związane z realizacją zadania, takie jak w szczególności pomiary geodezyjne, badania
geotechniczne, opr
acowanie dokumentacji rejestracyjnej w Urzędzie Lotnictwa Cywilnego,
dojazdy i zakwaterowanie, diety (wykonawca ma siedzibę w Warszawie), koszty transportu
sprzętu, koszty organizacji zaplecza budowy, ochrona placu budowy, wynagrodzenie
kierowników zatrudnionych na umowy cywilnoprawne, wynagrodzenia pracowników
zatrudnionych na umowy o pracę. Koszty pośrednie wynagrodzenia to 67% (bez ujęcia
urlopów i L4, które są dodatkowym kosztem pracodawcy i powinny być ujęte w kalkulacji).
Tym samym cena wskazana przez
Przystępującego jawi się jako nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku, a wyjaśnienia nie znajdują uzasadnienia.
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą obiektywnie przekonywać, że podana przez
nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które
przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Istniejąca rozpiętość cenowa
i zwrócenie się Zamawiającego do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny powinna spowodować, że Przystępujący w sposób
szczególnie rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki.
Przystępujący nie podołał temu obowiązkowi, zatem zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę, bowiem dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej argumenty potwierdzają, że
złożenie oferty przez Przystępującego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jest bowiem sprzedażą towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co
stanow
i utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
w sytuacji, gdy oferta ta ma treść niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako warunek ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego podał zastosowanie materiałów nowych (nieużywanych).
Tymczasem analiza oferty Przystępującego wskazuje, że kontener, który – zgodnie
z załącznikiem do kosztorysu Przystępującego – został przez niego zaoferowany jako
„Kontener biurowy/altana/stróżówka od TomekKontenery” jest rzeczą używaną, co
potwierdza oferta Allegro od „TomekKontenery” z pełnym opisem towaru, w którym widnieje
zapis „używany”, „prawie nowy”.
Zamawiający powinien był więc odrzucić ofertę Przystępującego, ponieważ zataił on fakt, że
kontener, który zaoferował, jest rzeczą używaną, a przez to niezgodną ze specyfikacją
istotnych warun
ków zamówienia. Tym samym oferta wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający jako warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia określił również
dysponowanie minimum jedną osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (lub odpowiadające im
ważne uprawniania budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów).
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zgodnie z pouczeniem wykonawca nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne.
W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. W wykazie tym zamieszczono jedynie informacje o numerze ewidencyjnym
uprawnień, dacie dokumentu oraz dziedzinie i specjalności uprawnień.
Zamawiający pismem z 21 stycznia 2020 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty,
ponieważ wykaz złożony poprzednio nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, tj. przy wykazanym kierowniku robót elektrycznych brak było informacji
o posiadaniu uprawnień „bez ograniczeń” oraz brak było w wykazie wpisu o osobie
posiadającej uprawnienia w specjalności drogowej inżynieryjnej bez ograniczeń.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący nie złożył uzupełnionego wykazu osób, a jednie
wyjaśnienia do pierwotnego wykazu. Do pisma nie dołączono dokumentów potwierdzających
złożone wyjaśnienia, zatem Przystępujący nie udokumentował w sposób prawidłowy
uprawnień „bez ograniczeń” kierownika robót elektrycznych. Dokumentów tych nie można
uzyskać zarazem za pomocą bezpłatnych oraz ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W przypadku
kierownika rob
ót elektrycznych udokumentowanie wykształcenia jest niezmiernie istotne,
ponieważ posiadać ma on uprawnienia bez ograniczeń w przypadku, gdy wcześniej
uzyskane uprawnienia (przed wprowadzeniem zakresu „bez ograniczeń”) łączą się
z wykształceniem wyższym, a kwestia ta nie została dostatecznie wyjaśniona
i udokumentowana.
Ponieważ wykonawca nie złożył należytego wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, to tym samym oferta wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołanie winno zostać uwzględnione, czynności Zamawiającego
powtórzone, oferta Przystępującego odrzucona, a oferta Odwołującego wybrana jako
najkorzystniejsza.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych podniósł, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. W toku
postępowania wykonawca ten został wezwany do złożenia wyjaśnień z uwagi na
stwierdzoną przez Zamawiającego wartość oferty, która była niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz
z dowodami (kosztorysy ofertowe oraz oferty na podstawowe ma
teriały i urządzenia), które
pozwoliły Zamawiającemu uznać, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia pozwoliły na uznanie, że oferta zawiera cenę pozwalającą na
rzeczywiste wykonanie zamówienia i dającą oferentowi możliwość osiągnięcia zysku na
satysfakcjonującym go poziomie. Oferent przedstawił dokumenty potwierdzające możliwość
pozyskania usług i materiałów w wykazanych w kosztorysie cenach, w zakresie istotnym dla
realizacji zamówienia, tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że zawarta
w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Podniesione przez Odwołującego czynniki
cenotwórcze kosztorysów ofertowych dotyczące kosztu podwykonawców są bezzasadne,
ponieważ Przystępujący nie wskazał w swojej ofercie udziału podwykonawców. Natomiast
jeśli chodzi o wykazanie 50% kosztów pośrednich, w ocenie Zamawiającego były to koszty
realne, zważywszy na to, że koszty pośrednie są zmienne w zależności od terminu realizacji
zamówienia, jak również konieczności korzystania przez pracowników z miejsc noclegowych
lub nie, odległości dowozu, dojazdu, posiadania własnej bazy sprzętowej. W zależności od
sytuacji przyjmuje się, iż koszty pośrednie mogą stanowi od 50 do 70%.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo za
mówień publicznych, aby
zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, musiałoby dojść do ustalenia,
że albo wykonawca nie udzielił wyjaśnień (w tym udzielone wyjaśnienia są na tyle ogólne, że
nie można uznać ich za udzielone), albo złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają,
że została zaoferowana cena rażąco niska.
Z tych względów nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut, że Zamawiający w toku
postępowania naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto w treści odwołania jest błąd polegający na wpisaniu, że oferta Odwołującego
została odrzucona, co jest nieprawdą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący przedstawił m.in. dokument w postaci oferty cenowej
dotyczącej kontenera biurowego/altany/stróżówki, który nie zawierał informacji, że jest to
produkt używany. Dowód dołączony do odwołania różni się od dokumentu złożonego przez
Przystępującego chociażby terminem zakończenia ważności ogłoszenia na stronie
(w dokumencie przedstawionym przez Przystępującego termin upływa 19 stycznia 2020 r.,
natomiast w załączonym do odwołania widnieje 30 stycznia 2020 r.) z czego wynika, iż są to
dwie różne oferty cenowe. Przystępujący złożył jednocześnie zapewnienie, że zamówienie
zostanie wykonane z zastosowaniem nowych materiałów, zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach
Zamawiający nie był zobowiązany do badania czy weryfikowania dokumentu wobec treści
złożonego oświadczenia, nie miał podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie będzie
wykonywał zamówienia zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również, że oferta nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z niezłożeniem przez Przystępującego należytego wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał, że Przystępujący 16 stycznia 2020 r. złożył
wykaz osób dedykowanych do wykonania zamówienia, a następnie wykaz ten uzupełnił
pismem z 17 stycznia 2020 r., wyjaśniając między innymi okoliczności dotyczące uprawnień
kierownika robót elektrycznych. Wyjaśnienia były wyczerpujące i nie wymagały dodatkowych
informacji czy dokumentów. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania twierdzeń
Przystępującego zwartych w piśmie z 17 stycznia 2020 r., z którego wynikło jednoznacznie,
że osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia bez
ograniczeń w związku z posiadanym wykształceniem wyższym.
Zamawiający prosił także o wykazanie osoby posiadającej uprawnienia w specjalności
drogowej inżynieryjnej bez ograniczeń i również w tym zakresie Przystępujący przedłożył
stosowne wyjaśnienia, z których jednoznacznie wynikało, że osoba posiada uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał na potwierdzenie kwalifikacji osób dedykowanych do wykonania
zamówienia złożenia wykazu osób ze wskazaniem kwalifikacji, taki dokument został przez
Przystępującego złożony. Dodatkowo Przystępujący na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył oświadczenie
potwierdzające, że złożony przez niego wykaz spełniał wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pouczeniu odwołującym się
do art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający był zatem uprawniony
do uznania, że Przystępujący potwierdził warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Ponadto wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dokumentów dotyczących uprawnień osób biorących udział w realizacji zamówienia
ponieważ, zgodnie z ww. rozporządzeniem, w zakresie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający, znajduje się jedynie wykaz osób i oświadczenia, że osoby, które będą
realizowały zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia. W tych okolicznościach
Zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia przez Przystępującego dodatkowych
dokumentów, jak również uznania, że oferta podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego czynność rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej
ofer
ty została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami,
a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
III
Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Gelco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Przystępujący wskazał, że jest on całkowicie chybiony.
Przystępujący jako podmiot posiadający szerokie doświadczenie w realizacji inwestycji
związanych z przedmiotem zamówienia, dokonał rzetelnych i wyczerpujących obliczeń przy
kalkulacji oferty na rzecz Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu cena
wskazana w ofercie uwzględniała całość kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania.
Całkowicie bezpodstawny jest zarzut co do braku przekonujących dowodów w zakresie
wyjaśnień w postaci tabelarycznego zestawienia elementów oferty mających wpływ na jej
wysokość. Odwołujący twierdzi, że cena wydaje się skalkulowana w sposób nierzetelny oraz
że nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia.
Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego cena zawarta w ofercie była skalkulowana
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i obejmowała pełen zakres robót
określony w dokumentacji projektowej, przedmiarach oraz w wyjaśnieniach. Oferta zawierała
cenę obejmującą wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, niezbędne do jego
należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w szczególności
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz obowiązujących w tym
zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót, konieczne dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i inne.
Zamawiający nie wymagał od podmiotów składających ofertę przedstawienia szczegółowego
wyliczenia wszelkich niezbędnych kosztów w ofercie, a jedynie zastrzegł, co taka cena winna
obejmować. Trudno zatem doszukiwać się obowiązku przedkładania przez Przystępującego
szczegółowych tabel z wszelkimi możliwymi kosztami. Zamawiający wskazał, iż cena oferty
musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do kompleksowego zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentacji, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień,
jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, czyli
koszty robót przygotowawczych, towarzyszących, pomocniczych, porządkowych i innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Składając ofertę
Przystępujący nie był zobowiązany do składania tak szczegółowych kalkulacji. Zamawiający
zastrzegł też, iż w przypadku pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części
zamówienia określonego w przedmiocie zamówienia oraz dokumentacji i nieujęcia jej
w wynagrodzeniu
ryczałtowym wykonawcy nie przysługuje względem Zamawiającego żadne
roszczenie z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.
Powyższe dowodzi jedynie, że Zamawiający nie oczekiwał zestawienia wszelkich
szczegółowych elementów ceny, gdyż kalkulację ceny pozostawia wyłącznie w gestii
wykonawcy. Określił jedynie kryteria, jakie powinna spełniać cena, a nie narzucał obowiązku
wykazania i udokumentowania wszelkich jej zakresów. Przystępujący jednak, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawia
jącego, przedstawił sporządzony na potrzeby postępowania kosztorys
ofertowy, w którym uwzględnił zakres robót oraz materiałów potrzebnych do realizacji prac.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmio
tu zamówienia. Tym samym dla zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu
zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę nie da się
prawidłowo wykonać danego zamówienia lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia
w sposób prawidłowy. Nadto zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia
oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób
ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie
z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego wykonawcy.
W
konsekwencji
ustaw
odawca przewidział instytucję zweryfikowania podejrzeń
zamawiającego co do realności ceny, wprowadzając przepisy art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przystępujący wykazał możliwość realizacji wskazanego zakresu prac w ramach
zaproponowanej ceny, pr
zewidział także zysk na poziomie akceptowalnym dla Spółki.
Dlatego też nie sposób twierdzić jakoby nie wykazał realizacji zamówienia z zyskiem, gdyż
jego wartość została uwzględniona w kosztorysach. Na dowód powyższego Przystępujący
załączył do swojego stanowiska kosztorys szczegółowy dla branży budowlanej oraz
elektrycznej, uwzględniający także roboczogodziny, sprzęt oraz materiały niezbędne do
realizacji prac.
Biorąc pod uwagę własną organizację i zasoby Przystępującego nie ma on konieczności
zawierania
umów z podwykonawcami, gdyż sam dysponuje wykwalifikowaną kadrą, która
zrealizuje oczekiwany zakres w ramach umowy. Przystępujący dysponuje także niezbędnym
sprzętem, zatem nie ma potrzeby przedkładania ofert podwykonawców na wykonanie
określonych zakresów zadania.
Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił przykładowy kontener z aukcji allegro.pl,
natomiast ceny kontenerów dostępnych na rynku, spełniających kryteria wymagane przez
Zamawiającego kształtują się na poziomie podobnym i niższym niż cena kontenera, który
został dołączony do wyjaśnień Przystępującego, będących odpowiedzią na zarzut rażąco
niskiej ceny. Wskazana oferta z portalu allegro.pl była jedynie przykładową propozycją,
a przewidywany koszt takiego kontenera został uwzględniony w ofercie. Przystępujący nie
miał obowiązku przedkładania oferty wykazującej wartość owego kontenera, a załączony
wydruk ze strony internetowej ma jedynie charakter poglądowy. Przedłożona przez
Przystępującego oferta zakupu kontenera zamieszczona na portalu Allegro miała cenę
12.500 zł brutto, czyli 10.162,60 zł netto, natomiast w kosztorysie budowlanym załączonym
przez Przystępującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w kosztorysie
branży elektrycznej Przystępujący wyszczególnił pozycję montaż kontenera technicznego
lądowiska – malowanie zgodnie z odpowiedziami na pytania, wskazując jej wartość na
poziomie 23.379 zł netto.
W zakresie zarzutu zastosowanych kosztów pośrednich na poziomie 50% Przystępujący
wskazał, iż stawki te ogłaszane są przez Sekocenbud celem ułatwienia ich określania
w kosztorysowaniu robót budowlanych. Stawki są publikowane z kwartalnym opóźnieniem,
w związku z tym dla I kwartału 2020 r. do wycen przyjmuje się stawki z IV kwartału 2019 r.
Stawki te, jeżeli nie są wpisane do umowy jako obowiązujące przy rozliczeniach, należy
traktować jako pomocnicze, ale w większości przetargów publicznych stawki te są
przyjmowane jako referencyjne.
Dla województwa łódzkiego, poza stolicą województwa, stawki dla robót ogólnobudowlanych
inwestycyjnych
przedstawiają się następująco: R = 16,40 – 18,72 – 21,50; Kz (koszty
zamówienia) = 1,00 – 6,20 – 14,00; Kp (koszty pośrednie) = 40,00 – 65,70 – 80,00; Z (zysk)
= 5,00
–10,90 – 20,00. Wobec powyższego określenie kosztów pośrednich na poziomie 50%
jest w pełni dozwolone oraz nie są one zaniżone.
Co do zarzutu, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący nie dołączył dokumentów
potwierdzających złożone wyjaśnienia, co miało skutkować brakiem udokumentowania
w sposób prawidłowy uprawnień bez ograniczeń kierownika robót elektrycznych,
Przystępujący wskazał, że nie miał obowiązku przedkładania, tj. udokumentowania
uprawnień „bez ograniczeń” kierownika robót elektrycznych, a zarzut wynika z mylnej
wykładni Odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
pismem z 15 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(
w szczególności treść oferty Przystępującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego
przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne
zastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta ma treść niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zg
odnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie w związku z tym
zachowania uczciwej konkurencji (który odnosi się do zarzutu pierwszego) Izba stwierdziła,
co następuje.
Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona
ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z 9 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, „w tym złożenia dowodów”. W treści
wezwania wskazał jedynie, że oferta ta jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia
oraz przywołał treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
żądał więc wykazania żadnych szczególnych elementów, okoliczności czy złożenia
konkretnych dowodów.
Przystępujący w odpowiedzi przedstawił kosztorys ofertowy uproszczony branży elektrycznej
i budowlanej oraz wydru
ki kilku ofert. Wyjaśnienia te nie zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, były więc dostępne dla Odwołującego przed złożeniem odwołania.
Odwołujący jednak, stawiając zarzut istnienia rażąco niskiej ceny, do którego odnosi się art.
89 ust. 1 pkt 4 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, zupełnie nie ustosunkował się do
najistotniejszej części wyjaśnień, jaką jest kosztorys.
Jedyny jego zarzut dotyczył tylko jednego z jego elementów, tj. przewidywanej wysokości
kosztów pośrednich w wysokości 50%. Przy czym argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do tego, że koszty te powinny – w jego opinii – być wyższe (min. 67% dla wynagrodzenia
pracowników), w związku z tym Przystępujący nie ujął wszystkich wymaganych kosztów.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Przystępującego „dowody nie mogą zostać
uznane za przekonujące, a cena wydaje się być skalkulowana w sposób nierzetelny i nie
pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący nie poparł tego jednak żadnymi konkretnymi danymi ani wyliczeniami, ani nawet
bardziej rozbudowaną argumentacją.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie , która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta została powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy
Praw
o zamówień publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Co prawda zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
w niniejszym przypadku ciężar dowodu, że oferta nie zawiera niskiej ceny, spoczywał na
Przystępującym, jednak nie oznacza to, że Odwołujący w ogóle jest zwolniony nie tylko
z przedstawiania dowodów w odwołaniu lub podczas rozprawy, ale też może jedynie
w odwołaniu „rzucić” ogólnikowy zarzut zamiast go prawidłowo sformułować, tj. m.in.
prawidłowo uzasadnić i chociaż uprawdopodobnić.
W przypadku zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny oznacza to co najmniej konieczność
odniesienia się do własnej kalkulacji. Przy czym kalkulacja to „obliczenie, wyliczenie,
rachunek”, zatem powinna zawierać jakieś dane liczbowe. W przypadku złożenia przez
Przystępującego kosztorysów (nawet uproszczonych), powinny też one zostać zanegowane
jako nieprawidłowo obliczone – ale w konkretny sposób, kontrwyliczeniami.
Jak podkreślali Zamawiający i Przystępujący, a czemu nie przeczył Odwołujący, koszty
pośrednie na poziomie 50% mieszczą się w granicach statystycznych dla lokalnego obszaru
(50-
70%). Tym samym samo stwierdzenie Odwołującego, że są w jego przekonaniu zbyt
niskie, nie może stanowić podstawy uwzględnienia zarzutu.
W związku z powyższym zarzuty te nie mogły zostać uwzględnione.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca
zaoferował używany kontener, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zarzucił ofercie Przystępującego niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez niezgodność z zawartym w niej wymaganiem zastosowania
do realizacji zamówienia materiałów nowych (nieużywanych), podczas gdy z wyjaśnień
udzielonych przez Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, że Przystępujący zaoferował kontener według oferty z Allegro pod
nazwą „Kontener biurowy/altana/stróżówka od TomekKontenery”, używany.
Strony i Przystępujący były zgodne, że takie wymaganie (wykorzystania materiałów nowych)
zostało przez Zamawiającego postawione.
Może się zdarzyć w postępowaniu (i w praktyce się zdarzało), że z wyjaśnień ceny wyniknie,
iż jedną z przyczyn niskiego poziomu ceny oferty jest to, że zaoferowano przedmiot
o właściwościach innych niż wymagane przez zamawiającego, co stanowić będzie podstawę
odrzuce
nia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak musi być to przedmiot nierozerwalnie związany z daną ofertą, np. wskazany albo
opisany w niej, którego zmiana oznaczałaby jednocześnie niedozwoloną zmianę oferty
w roz
umieniu art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych
(„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek
zmian w jej treści.”).
Jednak w niniejszej sprawie w ofercie nie wskazano konkretnego oferowanego kontenera,
nie został opisany (ten konkretny kontener) w opisie świadczenia – nie ma tu więc mowy
o zmianie treści oferty. Przystępujący wskazywał też, że przedstawiona oferta nie dotyczyła
konkretnego kontenera, który zamierza zakupić, lecz przykładowego, a chodziło w niej
jedynie o pokazanie rynkowego poziomu ceny.
Zamawiający i Przystępujący negowali też, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczy
kontenera używanego, gdyż nie ma w niej takiego stwierdzenia.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty również
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w odniesieniu do przedmiotowego kontenera zarzut swój sformułował jedynie
w stosunku do tego, że jest on materiałem używanym, natomiast nie co do innych jego
właściwości (parametrów). Tym zarzutem Izba jest więc ograniczona – zgodnie z dyspozycją
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo niezłożenia
przez niego prawidłowego wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie kierownikiem
robót elektrycznych posiadającym uprawnienia budowlane „bez ograniczeń” Izba stwierdziła,
co następuje.
Na wstępie Izba zauważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
jest tu prawidłową podstawą prawną i Odwołujący powinien był powołać się na zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający wyklucza wykonawcę, który m.in. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem 5. ppkt 5.3.2. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ubiegający się o zamówienie wykonawca musiał wykazać dysponowanie minimum jedną
osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawniania
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów).
Na potwierdzenie tego miał przedstawić na żądanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami
– załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 5.6.3 specyfikacji).
Przystępujący złożył taki wykaz według wzoru przedstawionego w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zawierał on kolumny: „Imię i nazwisko”,
„Informacja na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień”, „Zakres czynności” i „Podstawa
dysponowania”.
W kolumnie „Informacja na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień” dla kierownika robót
eklektycznych Przystępujący wskazał: „Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
nr … z dnia… do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności
instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych”.
Zamawiający, 21 stycznia 2020 r., wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty
„o następujący dokument: – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, – wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.” Zamawiający dodał jednak, że „wzywa Wykonawcę
do uzupełnienia w/w dokumentu ponieważ, wykaz złożony przez Wykonawcę, nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. przy wykazanym kierowniku robót
elektrycznych brak informacji o posia
daniu uprawnień <<bez ograniczeń>> oraz brak
w wykazie wpisu o osobie posi
adającej uprawnienia w specjalności drogowej inżynieryjnej
bez ograniczeń.”
22 stycznia 2020 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi, w której wskazał, iż Zamawiający
w punkcie 5.3.2 lit. a) i lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnośnie
wymaganych uprawnień podał, że chodzi też o odpowiadające uprawnieniom bez ograniczeń
„ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów”. Natomiast przedstawiony w wykazie osób kierownik robót
elektrycznych posiada stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego z roku 1984 r.
do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych. Podział uprawnień na uprawnienia bez
ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r.
– Prawo budowlane. Zgodnie z obowiązującym w okresie od 1928 do 1995 r. stanem
prawnym do uprawnień bez ograniczeń zalicza się uprawnienia nadane osobom z wyższym
wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności oraz gdy w treści
uprawnień nie zawarto pojęć o charakterze przedmiotowym lub podmiotowym
ograniczających ich zakres. Wykształcenie wskazanej osoby w momencie uzyskania ww.
uprawnień oraz ich treść jednoznacznie świadczy o tym, iż te uprawnienia należy uznać za
uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący zarzut swój sformułował w odniesieniu do
nieudokumentowania posiadania przez
osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót
elektrycznych uprawnień bez ograniczeń, zatem tym zarzutem Izba jest ograniczona – jak
już wskazano powyżej, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Dla porządku Izba zauważa też, że – porównując treść punktu 5.6.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, załącznika nr 4 do specyfikacji oraz warunku udziału
w post
ępowaniu – łatwo stwierdzić, że punkt 5.6.3. jest częściową kopią § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z 27 lipca 216 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.
poz. 1126) i swoim zakresem nie prz
ystaje ani do warunku udziału w postępowaniu, ani do
wzoru zawartego w załączniku nr 4. Zamawiający ani w warunku, ani we wzorze wykazu nie
odnosił się bowiem do takich kwestii jak doświadczenie wykonawcy.
Poza tym
– ze względu na brak warunku w tym zakresie – nie ma podstawy do wykluczenia
wykonawcy, ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
do niewykazania spełnienia warunku. Zatem podstawą wykluczenia wykonawcy byłoby tylko
niewykazanie spełnienia któregoś z elementów warunku, a nie np. braku informacji
o doświadczeniu, które nie było wymagane.
Podobnie w przypadku ewentualnych rozbieżności w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak np. przedmiotowe różnice w opisie dokumentu i jego wzorze
przygotowanym p
rzez zamawiającego – w takich przypadkach przyjmuje się zasadę, że błąd
zamawiającego nie może obciążać wykonawcy, który przygotował dokument zgodnie ze
wzorem.
Znaczenie ma też sama treść wezwania do uzupełnienia dokumentu, tj. do czego konkretnie
zamawi
ający wzywał.
Sam Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wezwaniu do
przedstawienia czy uzupełnienia dokumentów nie wskazywał na konieczność przedstawienia
przez Przystępującego kopii dokumentu potwierdzającego uprawnienia osób wskazanych na
stanowisko kierownika robót. Wezwanie zaś do uzupełnienia wykazu osób dotyczyło braku
wskazania w tym wykazie uprawnień „bez ograniczeń”.
Analizując jednak decyzję o przyznaniu osobie wskazanej na stanowisko kierownika robót
elektrycznych
należy stwierdzić, że w decyzji tej nie ma stwierdzenia „bez ograniczeń” – jest
to decyzja z 1984 r. Zatem zrozumiałe jest, że również Przystępujący w wykazie osób nie
wpisał słów „bez ograniczeń” i nie zrobiłby tego w ramach uzupełnienia dokumentu. Jeśli
więc nie było konkretnej treści do wpisania do wykazu (Zamawiający nie żądał np.
przepisania z decyzji szczegółowego zakresu uprawnień), nie wiadomo, na czym to
uzupełnienie miałoby polegać. Tym samym w tym akurat przypadku wyjaśnienia zakresu
uprawnień wskazujące, że są to uprawnienia odpowiadające zakresowi „bez ograniczeń”,
były prawidłową reakcją Przystępującego. Wykonawca mógł też z własnej woli dołączyć
kopię decyzji przyznającej uprawnienia, ale nie był do tego zobowiązany.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia Przystępującego
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych czy też jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GSL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia GSL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
GOLLAND Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 218/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Tomaszowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę lądowiska dla śmigłowców Lotniczego Pogotowia Ratunkowego
przy ulicy Podleśnej w Tomaszowie Mazowieckim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 627411. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GSL Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i GOLLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędne zastosowanie
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. pomimo
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta ma treść
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert, odrzucenia oferty Przystępującego – GELCO Sp. z o.o. oraz wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołalna Odwołujący wskazał – w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia – że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia wynosi 1.135.720 zł brutto, natomiast cena realizacji zamówienia
zaproponowana w ofercie Przystępującego, tj. 784.390,21 zł brutto, w sposób znaczący
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, stanowi bowiem 69,07% tej wartości.
Przystępujący, wezwany do wyjaśnień dotyczących ceny, załączył tabelaryczne zestawienie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dowody te jednak nie mogą zostać
uznane za przekonujące, a cena wydaje się być skalkulowana w sposób nierzetelny i nie
pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie udokumentował w sposób obiektywny
i wyczerpujący, iż wskazana w ofercie cena nie jest rażąco zaniżona, w tym przede
w
szystkim znaczeniu, że obejmuje kalkulację całości kosztów oraz uwzględnia zysk.
Znajduje to oparcie w art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
zamawiający dysponuje uprawnieniem do swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego
wykonawcy i b
rak jest konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić
w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny, jednak ocena ta nie może być dokonana
w sposób dowolny, oderwany od przedstawionych przez danego wykonawcę dowodów.
Tymczasem umknęło uwadze Zamawiającego, iż Przystępujący przedstawił uproszczony
kosztorys, w którym nie są widoczne wszystkie składniki cenotwórcze, nie udowodnił, że
posiada ciężki sprzęt do robót ziemnych ani nie przedstawił ofert podwykonawców na
wykonanie przedmiotowego
zakresu. Przy tym Przystępujący przedstawił tylko oferty na
część materiałów, a nie na wszystkie, zaś Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia
i przedstawienia pozostałych ofert. Nadto odniesienia wymaga fakt, że dogłębna analiza
danych wynikających z oferty Przystępującego wskazuje, iż wykonawca ten zastosował niski
narzut kosztów pośrednich – 50%, co poddaje w wątpliwość, czy ujęte zostały istotne koszty
związane z realizacją zadania, takie jak w szczególności pomiary geodezyjne, badania
geotechniczne, opr
acowanie dokumentacji rejestracyjnej w Urzędzie Lotnictwa Cywilnego,
dojazdy i zakwaterowanie, diety (wykonawca ma siedzibę w Warszawie), koszty transportu
sprzętu, koszty organizacji zaplecza budowy, ochrona placu budowy, wynagrodzenie
kierowników zatrudnionych na umowy cywilnoprawne, wynagrodzenia pracowników
zatrudnionych na umowy o pracę. Koszty pośrednie wynagrodzenia to 67% (bez ujęcia
urlopów i L4, które są dodatkowym kosztem pracodawcy i powinny być ujęte w kalkulacji).
Tym samym cena wskazana przez
Przystępującego jawi się jako nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku, a wyjaśnienia nie znajdują uzasadnienia.
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą obiektywnie przekonywać, że podana przez
nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które
przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Istniejąca rozpiętość cenowa
i zwrócenie się Zamawiającego do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny powinna spowodować, że Przystępujący w sposób
szczególnie rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki.
Przystępujący nie podołał temu obowiązkowi, zatem zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę, bowiem dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
z
amówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniu Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej argumenty potwierdzają, że
złożenie oferty przez Przystępującego stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jest bowiem sprzedażą towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co
stanow
i utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego
w sytuacji, gdy oferta ta ma treść niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako warunek ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego podał zastosowanie materiałów nowych (nieużywanych).
Tymczasem analiza oferty Przystępującego wskazuje, że kontener, który – zgodnie
z załącznikiem do kosztorysu Przystępującego – został przez niego zaoferowany jako
„Kontener biurowy/altana/stróżówka od TomekKontenery” jest rzeczą używaną, co
potwierdza oferta Allegro od „TomekKontenery” z pełnym opisem towaru, w którym widnieje
zapis „używany”, „prawie nowy”.
Zamawiający powinien był więc odrzucić ofertę Przystępującego, ponieważ zataił on fakt, że
kontener, który zaoferował, jest rzeczą używaną, a przez to niezgodną ze specyfikacją
istotnych warun
ków zamówienia. Tym samym oferta wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający jako warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia określił również
dysponowanie minimum jedną osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (lub odpowiadające im
ważne uprawniania budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów).
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Zgodnie z pouczeniem wykonawca nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne.
W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. W wykazie tym zamieszczono jedynie informacje o numerze ewidencyjnym
uprawnień, dacie dokumentu oraz dziedzinie i specjalności uprawnień.
Zamawiający pismem z 21 stycznia 2020 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty,
ponieważ wykaz złożony poprzednio nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, tj. przy wykazanym kierowniku robót elektrycznych brak było informacji
o posiadaniu uprawnień „bez ograniczeń” oraz brak było w wykazie wpisu o osobie
posiadającej uprawnienia w specjalności drogowej inżynieryjnej bez ograniczeń.
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący nie złożył uzupełnionego wykazu osób, a jednie
wyjaśnienia do pierwotnego wykazu. Do pisma nie dołączono dokumentów potwierdzających
złożone wyjaśnienia, zatem Przystępujący nie udokumentował w sposób prawidłowy
uprawnień „bez ograniczeń” kierownika robót elektrycznych. Dokumentów tych nie można
uzyskać zarazem za pomocą bezpłatnych oraz ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W przypadku
kierownika rob
ót elektrycznych udokumentowanie wykształcenia jest niezmiernie istotne,
ponieważ posiadać ma on uprawnienia bez ograniczeń w przypadku, gdy wcześniej
uzyskane uprawnienia (przed wprowadzeniem zakresu „bez ograniczeń”) łączą się
z wykształceniem wyższym, a kwestia ta nie została dostatecznie wyjaśniona
i udokumentowana.
Ponieważ wykonawca nie złożył należytego wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, to tym samym oferta wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołanie winno zostać uwzględnione, czynności Zamawiającego
powtórzone, oferta Przystępującego odrzucona, a oferta Odwołującego wybrana jako
najkorzystniejsza.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych podniósł, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. W toku
postępowania wykonawca ten został wezwany do złożenia wyjaśnień z uwagi na
stwierdzoną przez Zamawiającego wartość oferty, która była niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz
z dowodami (kosztorysy ofertowe oraz oferty na podstawowe ma
teriały i urządzenia), które
pozwoliły Zamawiającemu uznać, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia pozwoliły na uznanie, że oferta zawiera cenę pozwalającą na
rzeczywiste wykonanie zamówienia i dającą oferentowi możliwość osiągnięcia zysku na
satysfakcjonującym go poziomie. Oferent przedstawił dokumenty potwierdzające możliwość
pozyskania usług i materiałów w wykazanych w kosztorysie cenach, w zakresie istotnym dla
realizacji zamówienia, tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że zawarta
w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Podniesione przez Odwołującego czynniki
cenotwórcze kosztorysów ofertowych dotyczące kosztu podwykonawców są bezzasadne,
ponieważ Przystępujący nie wskazał w swojej ofercie udziału podwykonawców. Natomiast
jeśli chodzi o wykazanie 50% kosztów pośrednich, w ocenie Zamawiającego były to koszty
realne, zważywszy na to, że koszty pośrednie są zmienne w zależności od terminu realizacji
zamówienia, jak również konieczności korzystania przez pracowników z miejsc noclegowych
lub nie, odległości dowozu, dojazdu, posiadania własnej bazy sprzętowej. W zależności od
sytuacji przyjmuje się, iż koszty pośrednie mogą stanowi od 50 do 70%.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo za
mówień publicznych, aby
zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, musiałoby dojść do ustalenia,
że albo wykonawca nie udzielił wyjaśnień (w tym udzielone wyjaśnienia są na tyle ogólne, że
nie można uznać ich za udzielone), albo złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają,
że została zaoferowana cena rażąco niska.
Z tych względów nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut, że Zamawiający w toku
postępowania naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto w treści odwołania jest błąd polegający na wpisaniu, że oferta Odwołującego
została odrzucona, co jest nieprawdą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Przystępujący przedstawił m.in. dokument w postaci oferty cenowej
dotyczącej kontenera biurowego/altany/stróżówki, który nie zawierał informacji, że jest to
produkt używany. Dowód dołączony do odwołania różni się od dokumentu złożonego przez
Przystępującego chociażby terminem zakończenia ważności ogłoszenia na stronie
(w dokumencie przedstawionym przez Przystępującego termin upływa 19 stycznia 2020 r.,
natomiast w załączonym do odwołania widnieje 30 stycznia 2020 r.) z czego wynika, iż są to
dwie różne oferty cenowe. Przystępujący złożył jednocześnie zapewnienie, że zamówienie
zostanie wykonane z zastosowaniem nowych materiałów, zgodnie z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach
Zamawiający nie był zobowiązany do badania czy weryfikowania dokumentu wobec treści
złożonego oświadczenia, nie miał podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie będzie
wykonywał zamówienia zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jak również, że oferta nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest nieuzasadniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z niezłożeniem przez Przystępującego należytego wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, Zamawiający wskazał, że Przystępujący 16 stycznia 2020 r. złożył
wykaz osób dedykowanych do wykonania zamówienia, a następnie wykaz ten uzupełnił
pismem z 17 stycznia 2020 r., wyjaśniając między innymi okoliczności dotyczące uprawnień
kierownika robót elektrycznych. Wyjaśnienia były wyczerpujące i nie wymagały dodatkowych
informacji czy dokumentów. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania twierdzeń
Przystępującego zwartych w piśmie z 17 stycznia 2020 r., z którego wynikło jednoznacznie,
że osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia bez
ograniczeń w związku z posiadanym wykształceniem wyższym.
Zamawiający prosił także o wykazanie osoby posiadającej uprawnienia w specjalności
drogowej inżynieryjnej bez ograniczeń i również w tym zakresie Przystępujący przedłożył
stosowne wyjaśnienia, z których jednoznacznie wynikało, że osoba posiada uprawnienia
wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wymagał na potwierdzenie kwalifikacji osób dedykowanych do wykonania
zamówienia złożenia wykazu osób ze wskazaniem kwalifikacji, taki dokument został przez
Przystępującego złożony. Dodatkowo Przystępujący na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył oświadczenie
potwierdzające, że złożony przez niego wykaz spełniał wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pouczeniu odwołującym się
do art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający był zatem uprawniony
do uznania, że Przystępujący potwierdził warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Ponadto wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dokumentów dotyczących uprawnień osób biorących udział w realizacji zamówienia
ponieważ, zgodnie z ww. rozporządzeniem, w zakresie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający, znajduje się jedynie wykaz osób i oświadczenia, że osoby, które będą
realizowały zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia. W tych okolicznościach
Zamawiający nie był uprawniony do żądania złożenia przez Przystępującego dodatkowych
dokumentów, jak również uznania, że oferta podlega odrzuceniu.
Wobec powyższego czynność rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej
ofer
ty została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami,
a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
III
Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Gelco
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Przystępujący wskazał, że jest on całkowicie chybiony.
Przystępujący jako podmiot posiadający szerokie doświadczenie w realizacji inwestycji
związanych z przedmiotem zamówienia, dokonał rzetelnych i wyczerpujących obliczeń przy
kalkulacji oferty na rzecz Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu cena
wskazana w ofercie uwzględniała całość kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania.
Całkowicie bezpodstawny jest zarzut co do braku przekonujących dowodów w zakresie
wyjaśnień w postaci tabelarycznego zestawienia elementów oferty mających wpływ na jej
wysokość. Odwołujący twierdzi, że cena wydaje się skalkulowana w sposób nierzetelny oraz
że nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia.
Jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego cena zawarta w ofercie była skalkulowana
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i obejmowała pełen zakres robót
określony w dokumentacji projektowej, przedmiarach oraz w wyjaśnieniach. Oferta zawierała
cenę obejmującą wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, niezbędne do jego
należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, w szczególności
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz obowiązujących w tym
zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót, konieczne dla
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i inne.
Zamawiający nie wymagał od podmiotów składających ofertę przedstawienia szczegółowego
wyliczenia wszelkich niezbędnych kosztów w ofercie, a jedynie zastrzegł, co taka cena winna
obejmować. Trudno zatem doszukiwać się obowiązku przedkładania przez Przystępującego
szczegółowych tabel z wszelkimi możliwymi kosztami. Zamawiający wskazał, iż cena oferty
musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do kompleksowego zrealizowania zamówienia
wynikające wprost z dokumentacji, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień,
jak również koszty w nich nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia, czyli
koszty robót przygotowawczych, towarzyszących, pomocniczych, porządkowych i innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Składając ofertę
Przystępujący nie był zobowiązany do składania tak szczegółowych kalkulacji. Zamawiający
zastrzegł też, iż w przypadku pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części
zamówienia określonego w przedmiocie zamówienia oraz dokumentacji i nieujęcia jej
w wynagrodzeniu
ryczałtowym wykonawcy nie przysługuje względem Zamawiającego żadne
roszczenie z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.
Powyższe dowodzi jedynie, że Zamawiający nie oczekiwał zestawienia wszelkich
szczegółowych elementów ceny, gdyż kalkulację ceny pozostawia wyłącznie w gestii
wykonawcy. Określił jedynie kryteria, jakie powinna spełniać cena, a nie narzucał obowiązku
wykazania i udokumentowania wszelkich jej zakresów. Przystępujący jednak, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawia
jącego, przedstawił sporządzony na potrzeby postępowania kosztorys
ofertowy, w którym uwzględnił zakres robót oraz materiałów potrzebnych do realizacji prac.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmio
tu zamówienia. Tym samym dla zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu
zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę nie da się
prawidłowo wykonać danego zamówienia lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie
umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia
w sposób prawidłowy. Nadto zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia
oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób
ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie
z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego wykonawcy.
W
konsekwencji
ustaw
odawca przewidział instytucję zweryfikowania podejrzeń
zamawiającego co do realności ceny, wprowadzając przepisy art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Przystępujący wykazał możliwość realizacji wskazanego zakresu prac w ramach
zaproponowanej ceny, pr
zewidział także zysk na poziomie akceptowalnym dla Spółki.
Dlatego też nie sposób twierdzić jakoby nie wykazał realizacji zamówienia z zyskiem, gdyż
jego wartość została uwzględniona w kosztorysach. Na dowód powyższego Przystępujący
załączył do swojego stanowiska kosztorys szczegółowy dla branży budowlanej oraz
elektrycznej, uwzględniający także roboczogodziny, sprzęt oraz materiały niezbędne do
realizacji prac.
Biorąc pod uwagę własną organizację i zasoby Przystępującego nie ma on konieczności
zawierania
umów z podwykonawcami, gdyż sam dysponuje wykwalifikowaną kadrą, która
zrealizuje oczekiwany zakres w ramach umowy. Przystępujący dysponuje także niezbędnym
sprzętem, zatem nie ma potrzeby przedkładania ofert podwykonawców na wykonanie
określonych zakresów zadania.
Przystępujący w wyjaśnieniach przedstawił przykładowy kontener z aukcji allegro.pl,
natomiast ceny kontenerów dostępnych na rynku, spełniających kryteria wymagane przez
Zamawiającego kształtują się na poziomie podobnym i niższym niż cena kontenera, który
został dołączony do wyjaśnień Przystępującego, będących odpowiedzią na zarzut rażąco
niskiej ceny. Wskazana oferta z portalu allegro.pl była jedynie przykładową propozycją,
a przewidywany koszt takiego kontenera został uwzględniony w ofercie. Przystępujący nie
miał obowiązku przedkładania oferty wykazującej wartość owego kontenera, a załączony
wydruk ze strony internetowej ma jedynie charakter poglądowy. Przedłożona przez
Przystępującego oferta zakupu kontenera zamieszczona na portalu Allegro miała cenę
12.500 zł brutto, czyli 10.162,60 zł netto, natomiast w kosztorysie budowlanym załączonym
przez Przystępującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w kosztorysie
branży elektrycznej Przystępujący wyszczególnił pozycję montaż kontenera technicznego
lądowiska – malowanie zgodnie z odpowiedziami na pytania, wskazując jej wartość na
poziomie 23.379 zł netto.
W zakresie zarzutu zastosowanych kosztów pośrednich na poziomie 50% Przystępujący
wskazał, iż stawki te ogłaszane są przez Sekocenbud celem ułatwienia ich określania
w kosztorysowaniu robót budowlanych. Stawki są publikowane z kwartalnym opóźnieniem,
w związku z tym dla I kwartału 2020 r. do wycen przyjmuje się stawki z IV kwartału 2019 r.
Stawki te, jeżeli nie są wpisane do umowy jako obowiązujące przy rozliczeniach, należy
traktować jako pomocnicze, ale w większości przetargów publicznych stawki te są
przyjmowane jako referencyjne.
Dla województwa łódzkiego, poza stolicą województwa, stawki dla robót ogólnobudowlanych
inwestycyjnych
przedstawiają się następująco: R = 16,40 – 18,72 – 21,50; Kz (koszty
zamówienia) = 1,00 – 6,20 – 14,00; Kp (koszty pośrednie) = 40,00 – 65,70 – 80,00; Z (zysk)
= 5,00
–10,90 – 20,00. Wobec powyższego określenie kosztów pośrednich na poziomie 50%
jest w pełni dozwolone oraz nie są one zaniżone.
Co do zarzutu, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący nie dołączył dokumentów
potwierdzających złożone wyjaśnienia, co miało skutkować brakiem udokumentowania
w sposób prawidłowy uprawnień bez ograniczeń kierownika robót elektrycznych,
Przystępujący wskazał, że nie miał obowiązku przedkładania, tj. udokumentowania
uprawnień „bez ograniczeń” kierownika robót elektrycznych, a zarzut wynika z mylnej
wykładni Odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
pismem z 15 stycznia 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(
w szczególności treść oferty Przystępującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
dokumentów
postępowania
przetargowego
przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego
przedstawionych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne
zastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta ma treść niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zg
odnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie w związku z tym
zachowania uczciwej konkurencji (który odnosi się do zarzutu pierwszego) Izba stwierdziła,
co następuje.
Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona
ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa
ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Pismem z 9 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, „w tym złożenia dowodów”. W treści
wezwania wskazał jedynie, że oferta ta jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia
oraz przywołał treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie
żądał więc wykazania żadnych szczególnych elementów, okoliczności czy złożenia
konkretnych dowodów.
Przystępujący w odpowiedzi przedstawił kosztorys ofertowy uproszczony branży elektrycznej
i budowlanej oraz wydru
ki kilku ofert. Wyjaśnienia te nie zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, były więc dostępne dla Odwołującego przed złożeniem odwołania.
Odwołujący jednak, stawiając zarzut istnienia rażąco niskiej ceny, do którego odnosi się art.
89 ust. 1 pkt 4 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, zupełnie nie ustosunkował się do
najistotniejszej części wyjaśnień, jaką jest kosztorys.
Jedyny jego zarzut dotyczył tylko jednego z jego elementów, tj. przewidywanej wysokości
kosztów pośrednich w wysokości 50%. Przy czym argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do tego, że koszty te powinny – w jego opinii – być wyższe (min. 67% dla wynagrodzenia
pracowników), w związku z tym Przystępujący nie ujął wszystkich wymaganych kosztów.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Przystępującego „dowody nie mogą zostać
uznane za przekonujące, a cena wydaje się być skalkulowana w sposób nierzetelny i nie
pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący nie poparł tego jednak żadnymi konkretnymi danymi ani wyliczeniami, ani nawet
bardziej rozbudowaną argumentacją.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie , która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zasada ta została powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy
Praw
o zamówień publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Co prawda zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
w niniejszym przypadku ciężar dowodu, że oferta nie zawiera niskiej ceny, spoczywał na
Przystępującym, jednak nie oznacza to, że Odwołujący w ogóle jest zwolniony nie tylko
z przedstawiania dowodów w odwołaniu lub podczas rozprawy, ale też może jedynie
w odwołaniu „rzucić” ogólnikowy zarzut zamiast go prawidłowo sformułować, tj. m.in.
prawidłowo uzasadnić i chociaż uprawdopodobnić.
W przypadku zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny oznacza to co najmniej konieczność
odniesienia się do własnej kalkulacji. Przy czym kalkulacja to „obliczenie, wyliczenie,
rachunek”, zatem powinna zawierać jakieś dane liczbowe. W przypadku złożenia przez
Przystępującego kosztorysów (nawet uproszczonych), powinny też one zostać zanegowane
jako nieprawidłowo obliczone – ale w konkretny sposób, kontrwyliczeniami.
Jak podkreślali Zamawiający i Przystępujący, a czemu nie przeczył Odwołujący, koszty
pośrednie na poziomie 50% mieszczą się w granicach statystycznych dla lokalnego obszaru
(50-
70%). Tym samym samo stwierdzenie Odwołującego, że są w jego przekonaniu zbyt
niskie, nie może stanowić podstawy uwzględnienia zarzutu.
W związku z powyższym zarzuty te nie mogły zostać uwzględnione.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca
zaoferował używany kontener, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zarzucił ofercie Przystępującego niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez niezgodność z zawartym w niej wymaganiem zastosowania
do realizacji zamówienia materiałów nowych (nieużywanych), podczas gdy z wyjaśnień
udzielonych przez Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, że Przystępujący zaoferował kontener według oferty z Allegro pod
nazwą „Kontener biurowy/altana/stróżówka od TomekKontenery”, używany.
Strony i Przystępujący były zgodne, że takie wymaganie (wykorzystania materiałów nowych)
zostało przez Zamawiającego postawione.
Może się zdarzyć w postępowaniu (i w praktyce się zdarzało), że z wyjaśnień ceny wyniknie,
iż jedną z przyczyn niskiego poziomu ceny oferty jest to, że zaoferowano przedmiot
o właściwościach innych niż wymagane przez zamawiającego, co stanowić będzie podstawę
odrzuce
nia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednak musi być to przedmiot nierozerwalnie związany z daną ofertą, np. wskazany albo
opisany w niej, którego zmiana oznaczałaby jednocześnie niedozwoloną zmianę oferty
w roz
umieniu art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Prawo zamówień publicznych
(„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek
zmian w jej treści.”).
Jednak w niniejszej sprawie w ofercie nie wskazano konkretnego oferowanego kontenera,
nie został opisany (ten konkretny kontener) w opisie świadczenia – nie ma tu więc mowy
o zmianie treści oferty. Przystępujący wskazywał też, że przedstawiona oferta nie dotyczyła
konkretnego kontenera, który zamierza zakupić, lecz przykładowego, a chodziło w niej
jedynie o pokazanie rynkowego poziomu ceny.
Zamawiający i Przystępujący negowali też, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczy
kontenera używanego, gdyż nie ma w niej takiego stwierdzenia.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty również
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w odniesieniu do przedmiotowego kontenera zarzut swój sformułował jedynie
w stosunku do tego, że jest on materiałem używanym, natomiast nie co do innych jego
właściwości (parametrów). Tym zarzutem Izba jest więc ograniczona – zgodnie z dyspozycją
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo niezłożenia
przez niego prawidłowego wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie kierownikiem
robót elektrycznych posiadającym uprawnienia budowlane „bez ograniczeń” Izba stwierdziła,
co następuje.
Na wstępie Izba zauważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
jest tu prawidłową podstawą prawną i Odwołujący powinien był powołać się na zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający wyklucza wykonawcę, który m.in. nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z rozdziałem 5. ppkt 5.3.2. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ubiegający się o zamówienie wykonawca musiał wykazać dysponowanie minimum jedną
osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń (lub odpowiadające im ważne uprawniania
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów).
Na potwierdzenie tego miał przedstawić na żądanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia,
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami
– załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 5.6.3 specyfikacji).
Przystępujący złożył taki wykaz według wzoru przedstawionego w załączniku nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zawierał on kolumny: „Imię i nazwisko”,
„Informacja na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień”, „Zakres czynności” i „Podstawa
dysponowania”.
W kolumnie „Informacja na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień” dla kierownika robót
eklektycznych Przystępujący wskazał: „Stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
nr … z dnia… do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności
instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych”.
Zamawiający, 21 stycznia 2020 r., wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty
„o następujący dokument: – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, – wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.” Zamawiający dodał jednak, że „wzywa Wykonawcę
do uzupełnienia w/w dokumentu ponieważ, wykaz złożony przez Wykonawcę, nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. przy wykazanym kierowniku robót
elektrycznych brak informacji o posia
daniu uprawnień <<bez ograniczeń>> oraz brak
w wykazie wpisu o osobie posi
adającej uprawnienia w specjalności drogowej inżynieryjnej
bez ograniczeń.”
22 stycznia 2020 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi, w której wskazał, iż Zamawiający
w punkcie 5.3.2 lit. a) i lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnośnie
wymaganych uprawnień podał, że chodzi też o odpowiadające uprawnieniom bez ograniczeń
„ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów”. Natomiast przedstawiony w wykazie osób kierownik robót
elektrycznych posiada stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego z roku 1984 r.
do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-
-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych. Podział uprawnień na uprawnienia bez
ograniczeń i w ograniczonym zakresie został wprowadzony przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994 r.
– Prawo budowlane. Zgodnie z obowiązującym w okresie od 1928 do 1995 r. stanem
prawnym do uprawnień bez ograniczeń zalicza się uprawnienia nadane osobom z wyższym
wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności oraz gdy w treści
uprawnień nie zawarto pojęć o charakterze przedmiotowym lub podmiotowym
ograniczających ich zakres. Wykształcenie wskazanej osoby w momencie uzyskania ww.
uprawnień oraz ich treść jednoznacznie świadczy o tym, iż te uprawnienia należy uznać za
uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący zarzut swój sformułował w odniesieniu do
nieudokumentowania posiadania przez
osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót
elektrycznych uprawnień bez ograniczeń, zatem tym zarzutem Izba jest ograniczona – jak
już wskazano powyżej, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Dla porządku Izba zauważa też, że – porównując treść punktu 5.6.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, załącznika nr 4 do specyfikacji oraz warunku udziału
w post
ępowaniu – łatwo stwierdzić, że punkt 5.6.3. jest częściową kopią § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia Ministra Rozwoju z 27 lipca 216 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.
poz. 1126) i swoim zakresem nie prz
ystaje ani do warunku udziału w postępowaniu, ani do
wzoru zawartego w załączniku nr 4. Zamawiający ani w warunku, ani we wzorze wykazu nie
odnosił się bowiem do takich kwestii jak doświadczenie wykonawcy.
Poza tym
– ze względu na brak warunku w tym zakresie – nie ma podstawy do wykluczenia
wykonawcy, ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się
do niewykazania spełnienia warunku. Zatem podstawą wykluczenia wykonawcy byłoby tylko
niewykazanie spełnienia któregoś z elementów warunku, a nie np. braku informacji
o doświadczeniu, które nie było wymagane.
Podobnie w przypadku ewentualnych rozbieżności w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak np. przedmiotowe różnice w opisie dokumentu i jego wzorze
przygotowanym p
rzez zamawiającego – w takich przypadkach przyjmuje się zasadę, że błąd
zamawiającego nie może obciążać wykonawcy, który przygotował dokument zgodnie ze
wzorem.
Znaczenie ma też sama treść wezwania do uzupełnienia dokumentu, tj. do czego konkretnie
zamawi
ający wzywał.
Sam Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wezwaniu do
przedstawienia czy uzupełnienia dokumentów nie wskazywał na konieczność przedstawienia
przez Przystępującego kopii dokumentu potwierdzającego uprawnienia osób wskazanych na
stanowisko kierownika robót. Wezwanie zaś do uzupełnienia wykazu osób dotyczyło braku
wskazania w tym wykazie uprawnień „bez ograniczeń”.
Analizując jednak decyzję o przyznaniu osobie wskazanej na stanowisko kierownika robót
elektrycznych
należy stwierdzić, że w decyzji tej nie ma stwierdzenia „bez ograniczeń” – jest
to decyzja z 1984 r. Zatem zrozumiałe jest, że również Przystępujący w wykazie osób nie
wpisał słów „bez ograniczeń” i nie zrobiłby tego w ramach uzupełnienia dokumentu. Jeśli
więc nie było konkretnej treści do wpisania do wykazu (Zamawiający nie żądał np.
przepisania z decyzji szczegółowego zakresu uprawnień), nie wiadomo, na czym to
uzupełnienie miałoby polegać. Tym samym w tym akurat przypadku wyjaśnienia zakresu
uprawnień wskazujące, że są to uprawnienia odpowiadające zakresowi „bez ograniczeń”,
były prawidłową reakcją Przystępującego. Wykonawca mógł też z własnej woli dołączyć
kopię decyzji przyznającej uprawnienia, ale nie był do tego zobowiązany.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia Przystępującego
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych czy też jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 208/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 214/20 z dnia 2020-02-17
