rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 58/20
KIO 58/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w
Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w
Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze:
a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części,
b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Prawo zamówień
publicznych (
odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny
ofert),
z powodu wycofania odwołania w tej części,
c) w zakresie
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez
zamawiającego,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w
Zielonej Górze w części ½ i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej
Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie:
trzech
tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 58/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji
miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul.
Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019.
8 stycznia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni,
zwanego
dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawc
ę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty
4)
z ostrożności – na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania
czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu,
5)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego,
pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą,
5) jako zarzut ewentualny -
na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert,
2)
unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4)
odrzucenie oferty
przystępującego,
5)
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
w postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto,
2)
oferta o
dwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto.
3)
oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o.
z ceną 1.592.112,00 zł brutto.
Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego
odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już
tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przez
przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i
ofercie
złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z
przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę).
Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający
wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za
wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w
każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24
grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie
minimum 3000 kontroli (...).
Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości
miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w
postaci „Ilości dodatkowych kontroli".
Zgodnie z zapisami punktu XIII
IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...)
z
amawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że
kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:
1)
Cena oferty „C" [zł] - 60%
2)
Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40%
Cena oferty -
„C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).
Przydzielanie punktów za cenę:
-
oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów
-
pozo
stałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia
udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru
wskazanego przez Zamawiającego w IDW.
Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).
Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli":
-
oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40
punktów
-
pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną
przydzielone
na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych
kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez
Zamawiającego w IDW.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie
nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę
przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli.
Odwołujący argumentował, że w tej
sytuacji
rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych
kontroli zaoferowanych przez w
ykonawcę.
Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95
zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do
przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy
zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli,
tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005
kontroli dodatkowych m
iesięcznie.
Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie
są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że
wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez z
amawiającego miesięcznej
liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach
kryteri
um „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione
przez z
amawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie
pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na
koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego
przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt
wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za
darmo".
Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych
kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych
kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca
ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie
jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną
cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto.
Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt
dodatkowych kontroli zaoferowanych przez
przystępującego tj. koszt istotnej części
sk
ładowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w
zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że
oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego
Rewizor P. A.
wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia
4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par
kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt
pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem
odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do
biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł,
materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100
zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący
zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24
miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od
z
amawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i
zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego
łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca
może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł
(15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on
ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej
10.566,67 zł.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub
stawki godzinowej.
Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać
dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie
wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40%
osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z
biurem. Dofinansowanie z PFRON-
u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125
zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że
jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy
stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia
wynosi 31.
325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej
liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym
wskazaniu w
ykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania
zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu
dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego
jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy
koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy
wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z
powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim
przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) z
amawiający na 16 miesięcy zamówił 4000
kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na
postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr
referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na
poziomie 25,85 złotych netto.
Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie
Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby
Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost
na rażąco niską cenę:
1)
c
ena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia,
2)
zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym
zamówieniem,
3)
c
ena nie zaistniałaby na wolnym rynku,
4)
cena zo
stała wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem
zamówienia,
5)
cena wskazuje
na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki
zawodowej.
Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł
netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez
w
ykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli
bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta
przystępującego winna zostać odrzucona.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a)
IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie
realizacji) co najmni
ej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w
zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji
miejskiej -
każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys.
mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców
Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana
lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców).
Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW)
z
łożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz
zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z
dokumentem następującej treści:
„Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131
Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej
w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r."
Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób
nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób
należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację,
że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego,
że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż
celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie
jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według
odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie
referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może
zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według
odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji
jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa
została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący
argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie
umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli
biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej
Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez
ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych
przez niego,
przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań
egzekucyjnych jedynie w prowad
zeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne).
Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich
wymaga postępowanie egzekucyjne.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego
powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie
zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno
sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24
grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie
kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie
przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym
zakresie
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów
oceny ofert)
. W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o
zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie
treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r.,
załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
I
zba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeni
em przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego
lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego
wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny
lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia jego oferty na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako
przedwczesne.
Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie
może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy
przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby
zamawiaj
ący ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego
badania m
ógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że
zgodnie z art. 180 ustawy Pzp o
dwołanie służy wobec czynności podjętej przez
zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał
obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli
odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu
wykonania
lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika
zatem jednoznacznie,
że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego
kierownika czy komisji przeta
rgowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji
niedopuszczalne jest przerzucenie
na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku
przyjmowania i oceny
wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone
zamawiającemu.
W zw
iązku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i
wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu
prowadzenia przez
przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez
niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i koszt
ów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez
Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o
której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest
niedopuszczalne.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniec
hanie wszczęcia
procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników.
Stosownie do ww. przepisu,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosz
tu, w szczególności w zakresie (…).
Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30
września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie
analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do
21.08.2019 r.
w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu
świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74
zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę
1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono
także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na
prowadzeniu kontroli
biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na
liniach komunikacji
miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję
należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy
aplikacji mobilnej lub elektronicznego
– dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być
wykonywana przez
wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu
kalendarzowym roku.
Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji
miejskiej,
zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i
sprawdzenie, czy
wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za
przeja
zd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub
elektroniczny oraz
dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego.
Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zam
awiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:
1) Cena oferty „C” [zł] – 60%
2) Ilość dodatkowych kontroli „I” – 40%
2. Kryteria oceny ofert:
a. Cena oferty -
„C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).
Przydzielanie punktów za cenę:
- ofert
a o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów
-
pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału
procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty
b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).
Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”:
-
oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów
-
pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone
na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w
stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (…)
UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane
ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000
kontroli.
(pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy).
Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co
następuje.
1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób.
C = m + (k x 3000)x24
gdzie:
C
– cena oferty – wartość umowy
m
– szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy
x -
znak mnożenia,
k- cena jednej kontroli
3000
– minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli
24
– liczba miesięcy
2. Obliczenie ceny „C” oferty – wartości umowy:
Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane:
m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z
zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie
danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019,
C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24
Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto.
Do tej
kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1)
oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych
kontroli 1.900,
z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto,
2)
oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych
kontroli 1005,
z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto,
3)
oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o
. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z
oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości
12,70 zł netto.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach
sprawy).
W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie,
że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i
jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego
przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł
brutto, cena oferty o
dwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o.
zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia
arytmetyczna ww. cen
wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa
przyst
ępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w
postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym
mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe
znaczenie
miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny
zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o.
Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115
kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85
kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w
dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że
łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką
rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego
świadczenia, zależało od oferty.
Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert
„Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez
„dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą
miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem
wskaz
ał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli
zaoferowanych przez w
ykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował
zamawia
jącemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy
wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli
miesięcznie.
Oczywistym jest
, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w
niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej
sytuacji
przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania
łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli mi
esięcznie.
Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co
możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane
przez wyko
nawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem
p
ieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica
mi
ędzy cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli
można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen
zaoferowanych w post
ępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną
kont
rolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący
za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to
pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez
przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie
mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych.
Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty
przyst
ępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego.
Wzi
ęto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień
uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus
VAT, czyli
1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej
przez przy
stępującego (994.332,00 zł brutto).
Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując
analizy
wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por.
protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że – jak wskazano w
odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli
miesi
ęcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę – Kancelarię Wierzyciel sp.
z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r.
zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto
za 1
kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez
przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w
postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w
ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia
wyma
gało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za
pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w
latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną
oferow
aną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż
można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości.
Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez
przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający
nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na
od
wołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par
kontroler
ów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego.
Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał
4642 kontroli (por.
załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie,
że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że
wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego
wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w
wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji
i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez
niego
usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie
wyjaśnień wykonawcy.
Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że
przyst
ępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł
miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek
starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki
wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień
wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający
przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu
, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający
zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w
trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie
zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych
jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
pub
licznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert),
W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
trakcie posiedzenia
Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego
postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia
części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,
3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a
dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania.
Stwierdzone
naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu
wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może
mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego
sklasyfikowanej na miejscu pierwszym.
W pozostałej części nie stwierdzono żadnych
naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwie
k rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do
jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odnios
ło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawi
e z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku p
ostępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś
za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim
samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione
przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie
wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.1
00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
3.480,36
zł (11.100,00 – 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze:
a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części,
b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Prawo zamówień
publicznych (
odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny
ofert),
z powodu wycofania odwołania w tej części,
c) w zakresie
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez
zamawiającego,
2.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
3.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4.
kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w
Zielonej Górze w części ½ i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej
Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie:
trzech
tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 58/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji
miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul.
Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019.
8 stycznia 2020
r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni,
zwanego
dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawc
ę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty
4)
z ostrożności – na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania
czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu,
5)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego,
pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą,
5) jako zarzut ewentualny -
na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oceny ofert,
2)
unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4)
odrzucenie oferty
przystępującego,
5)
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że
w postępowaniu złożono 3 oferty:
1)
oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto,
2)
oferta o
dwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto.
3)
oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o.
z ceną 1.592.112,00 zł brutto.
Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego
odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już
tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości
wykonania przez
przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i
ofercie
złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z
przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę).
Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający
wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za
wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w
każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24
grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie
minimum 3000 kontroli (...).
Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości
miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w
postaci „Ilości dodatkowych kontroli".
Zgodnie z zapisami punktu XIII
IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...)
z
amawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że
kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:
1)
Cena oferty „C" [zł] - 60%
2)
Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40%
Cena oferty -
„C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).
Przydzielanie punktów za cenę:
-
oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów
-
pozo
stałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia
udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru
wskazanego przez Zamawiającego w IDW.
Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).
Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli":
-
oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40
punktów
-
pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną
przydzielone
na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych
kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez
Zamawiającego w IDW.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie
nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę
przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli.
Odwołujący argumentował, że w tej
sytuacji
rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych
kontroli zaoferowanych przez w
ykonawcę.
Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95
zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do
przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy
zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli,
tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005
kontroli dodatkowych m
iesięcznie.
Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie
są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że
wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez z
amawiającego miesięcznej
liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach
kryteri
um „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione
przez z
amawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie
pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na
koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego
przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt
wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za
darmo".
Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych
kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych
kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca
ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie
jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną
cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto.
Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt
dodatkowych kontroli zaoferowanych przez
przystępującego tj. koszt istotnej części
sk
ładowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w
zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że
oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego
Rewizor P. A.
wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia
4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par
kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt
pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem
odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do
biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł,
materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100
zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący
zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24
miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od
z
amawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i
zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego
łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca
może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł
(15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on
ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej
10.566,67 zł.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub
stawki godzinowej.
Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać
dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie
wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40%
osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z
biurem. Dofinansowanie z PFRON-
u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125
zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że
jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy
stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia
wynosi 31.
325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej
liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym
wskazaniu w
ykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania
zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu
dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego
jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy
koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy
wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z
powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim
przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) z
amawiający na 16 miesięcy zamówił 4000
kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na
postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr
referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na
poziomie 25,85 złotych netto.
Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie
Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby
Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost
na rażąco niską cenę:
1)
c
ena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia,
2)
zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym
zamówieniem,
3)
c
ena nie zaistniałaby na wolnym rynku,
4)
cena zo
stała wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem
zamówienia,
5)
cena wskazuje
na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki
zawodowej.
Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł
netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez
w
ykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli
bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta
przystępującego winna zostać odrzucona.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a)
IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie
realizacji) co najmni
ej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w
zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji
miejskiej -
każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys.
mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców
Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana
lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców).
Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW)
z
łożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz
zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z
dokumentem następującej treści:
„Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131
Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej
w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r."
Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób
nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób
należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację,
że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego,
że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż
celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie
jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według
odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie
referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może
zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według
odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji
jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa
została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący
argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie
umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi.
Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli
biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej
Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez
ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych
przez niego,
przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań
egzekucyjnych jedynie w prowad
zeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne).
Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich
wymaga postępowanie egzekucyjne.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego
powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie
zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno
sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24
grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie
kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie
przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym
zakresie
wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów
oceny ofert)
. W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o
zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie
treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r.,
załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
I
zba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeni
em przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego
lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.
Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego
wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny
lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również
samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z
powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia
stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5
Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w
żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które
wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia jego oferty na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako
przedwczesne.
Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie
może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy
przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby
zamawiaj
ący ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego
badania m
ógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że
zgodnie z art. 180 ustawy Pzp o
dwołanie służy wobec czynności podjętej przez
zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał
obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli
odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu
wykonania
lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika
zatem jednoznacznie,
że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego
kierownika czy komisji przeta
rgowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji
niedopuszczalne jest przerzucenie
na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku
przyjmowania i oceny
wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone
zamawiającemu.
W zw
iązku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp
oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i
wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu
prowadzenia przez
przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez
niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i koszt
ów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez
Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o
której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest
niedopuszczalne.
Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniec
hanie wszczęcia
procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników.
Stosownie do ww. przepisu,
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosz
tu, w szczególności w zakresie (…).
Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30
września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie
analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do
21.08.2019 r.
w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu
świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74
zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę
1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono
także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na
prowadzeniu kontroli
biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na
liniach komunikacji
miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję
należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy
aplikacji mobilnej lub elektronicznego
– dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być
wykonywana przez
wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu
kalendarzowym roku.
Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji
miejskiej,
zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i
sprawdzenie, czy
wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za
przeja
zd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub
elektroniczny oraz
dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego.
Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zam
awiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami:
1) Cena oferty „C” [zł] – 60%
2) Ilość dodatkowych kontroli „I” – 40%
2. Kryteria oceny ofert:
a. Cena oferty -
„C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów).
Przydzielanie punktów za cenę:
- ofert
a o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów
-
pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału
procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty
b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów).
Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”:
-
oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów
-
pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone
na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w
stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (…)
UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane
ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000
kontroli.
(pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy).
Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co
następuje.
1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób.
C = m + (k x 3000)x24
gdzie:
C
– cena oferty – wartość umowy
m
– szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy
x -
znak mnożenia,
k- cena jednej kontroli
3000
– minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli
24
– liczba miesięcy
2. Obliczenie ceny „C” oferty – wartości umowy:
Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane:
m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z
zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie
danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019,
C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24
Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto.
Do tej
kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do
zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1)
oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych
kontroli 1.900,
z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto,
2)
oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych
kontroli 1005,
z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto,
3)
oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o
. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z
oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości
12,70 zł netto.
Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do
wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach
sprawy).
W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie,
że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i
jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego
przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł
brutto, cena oferty o
dwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o.
zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia
arytmetyczna ww. cen
wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa
przyst
ępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w
postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym
mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe
znaczenie
miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny
zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o.
Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115
kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85
kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w
dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że
łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką
rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego
świadczenia, zależało od oferty.
Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert
„Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez
„dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą
miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem
wskaz
ał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli
zaoferowanych przez w
ykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował
zamawia
jącemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy
wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli
miesięcznie.
Oczywistym jest
, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w
niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej
sytuacji
przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania
łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria
Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli mi
esięcznie.
Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co
możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane
przez wyko
nawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem
p
ieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica
mi
ędzy cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli
można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen
zaoferowanych w post
ępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną
kont
rolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący
za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to
pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez
przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie
mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych.
Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty
przyst
ępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego.
Wzi
ęto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień
uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus
VAT, czyli
1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej
przez przy
stępującego (994.332,00 zł brutto).
Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując
analizy
wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por.
protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że – jak wskazano w
odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli
miesi
ęcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę – Kancelarię Wierzyciel sp.
z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r.
zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto
za 1
kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez
przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w
postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w
ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia
wyma
gało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za
pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w
latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną
oferow
aną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż
można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości.
Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez
przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający
nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na
od
wołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par
kontroler
ów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego.
Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał
4642 kontroli (por.
załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie,
że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że
wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego
wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w
wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji
i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez
niego
usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie
wyjaśnień wykonawcy.
Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że
przyst
ępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł
miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek
starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki
wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień
wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający
przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww.
przepisu
, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający
zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż
uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w
trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie
zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych
jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
pub
licznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert),
W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do
cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć
odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że
odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby
nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w
trakcie posiedzenia
Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego
postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba
związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko,
interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia
części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2,
3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym,
jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje
się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja
postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego
funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a
dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania.
Stwierdzone
naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające
na zaniechaniu
wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może
mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego
sklasyfikowanej na miejscu pierwszym.
W pozostałej części nie stwierdzono żadnych
naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwie
k rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do
jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odnios
ło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawi
e z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku p
ostępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – w zakresie
merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że
zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś
za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim
samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione
przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie
wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
11.1
00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
3.480,36
zł (11.100,00 – 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
- Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
