rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2661/19
KIO 2661/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: J. B. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: „Primus” J. B., ul. Jagiellońska 56a, 83-110 Tczew w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Budynków i Lokali
Komunalnych w Gdyni, ul. Warszawska 67A, 81-309 Gdynia,
przy udziale wykonawcy: M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: FIONER M.
B., ul. Kulingi 4E, 84-
217 Łebno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: J. B. prowadzący
działalność gospodarcza pod firmą: „Primus” J. B., ul. Jagiellońska 56a, 83-110 Tczew w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Budynków i Lokali
Komunalnych w Gdyni, ul. Warszawska 67A, 81-309 Gdynia,
przy udziale wykonawcy: M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: FIONER M.
B., ul. Kulingi 4E, 84-
217 Łebno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2661/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na: „usługi utrzymania czystości w
budynkach i terenach gminnych zarządzanych przez Zarząd Budynków i Lokali
Komunalnych w Gdyni”, numer referencyjny: ZBILK.IZ.MP.241.P.20.2019. Postępowanie
zostało podzielone na 10 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października
2019 r. pod numerem 2019/S 200-486531.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2019r. opublikował Informację o odrzuceniu oferty
wykonawcy J. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Primus” J. B. (dalej:
„Odwołujący”), który w dniu 30 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie, kwestionując czynności
Zamawiającego polegające na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego;
2) nie
wezwaniu Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń do złożonej oferty;
3)
nie uznaniu przez Zamawiającego, że ww. oświadczenia są oświadczeniami nie
powodującymi zmiany treści złożonej oferty;
4)
opublikowaniu przez Zamawiającego dwóch różniących się wzorów druku „Oferta” w celu
jego złożenia, a następnie późniejsze zakwestionowanie przez Zamawiającego jednego z
nich, jako niezgodnego z SIWZ,
co powinno być niedopuszczalne;
5)
nierównym traktowaniu wykonawców, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego m.in. z
powodu braku oświadczeń merytorycznych, w tym w zakresie „informacji tajnych”, o
których Zamawiający pisze w Informacji o Informacji o odrzuceniu ofert, podczas gdy
pozostałe złożone oferty w niniejszym postępowaniu, nie zawierają takiego oświadczenia
i w obu wersjach druku „Oferta”, które przygotował Zamawiający, takiego oświadczenia
brakuje;
6)
posługiwaniu się przez Zamawiającego w uzasadnieniu Informacji o odrzuceniu ofert
wyjętymi z kontekstu cytatami z wyroków KIO, na poparcie zarzutów wobec
Odwołującego, bez zaznajomienia się z całością opublikowanych wyroków, których sens
całościowy jest odwrotny do zamierzeń Zamawiającego i wprowadza w błąd;
7)
zarzuceniu braku w ofercie Odwołującego podania cen netto/brutto w rozbiciu na
utrzymanie czystości w budynkach i terenach przyległych pomimo, że informacje te na
tym etapie postępowania są nieistotne dla Zamawiającego i będą wymagane wyłącznie
od wybranego Wykonawcy dopiero na etapie podpisywani
a umowy, poprzez wypełnienie
„Szczegółowego Formularza Cenowego”, stanowiącego Załącznik nr 1 do umowy, nadto
jeden z druków „Oferta” zawierał taką rubrykę do wypełnienia, drugi natomiast nie
zawierał takich pozycji, co jednak nie zmienia faktu, iż brak ten jest nieistotny na tym
etapie postępowania, gdyż nie podlega ocenie - ocenie podlega jedynie łączna cena za
wykonanie zamówienia dla danej części, którą to Odwołujący zamieścił w swojej ofercie;
8)
zignorowaniu przez Zamawiającego faktu, iż popełnił błąd publikując dwa różne druki
„Oferta” pomimo, że zarówno Zamawiający przyznał się do tego błędu w Informacji o
odrzuceniu ofert jak i zwrócił na to uwagę Zamawiającemu Odwołujący, w piśmie
datowanym na 20 grudnia 2019r.;
9)
nieznajomości przez Zamawiającego treści własnych druków i dokumentów, lub ich
znajomości wybiórczej, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny oferty
Odwołującego, w sposób niezgodny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która nakazywała wykorzystanie w celu złożenia oferty wyłącznie
Platformy Zakupowej, na której Zamawiający opublikował druk „Oferta” różniący się od
druku zamieszczonego w SIWZ, w wyniku
czego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne potraktowanie Wykonawców i złamanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego m.in.
z powodu braku oświadczenia merytorycznego w zakresie tzw. „informacji tajnych”,
podczas gdy oferty pozostałych Wykonawców nie zostały odrzucone, pomimo braku tego
oświadczenia w treści złożonych przez nich ofert;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
unieważnienie czynności Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia oferty
Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności dokonania oceny
jego oferty oraz
wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczeń w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
względnie o unieważnienie całego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, iż żadna ze złożonych ofert nie posiada w treści oferty
oświadczenia tzw. merytorycznego „co do informacji tajnych” wraz z uzasadnieniem.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: ogłoszenia o
zamówieniu, SIWZ, druku „Formularz Oferty” załączonego do SIWZ, Oferty Odwołującego,
potwierdzenia
złożenia oferty z opisem dokonanym przez Zamawiającego: „potwierdzenie
złożenia oferty - Oferta podstawowa”, Informacji z otwarcia ofert, Informacji o odrzuceniu
ofert,
Pisma Odwołującego do Zamawiającego datowanego na 20 grudnia 2019r., Pisma
Zamawi
ającego do Odwołującego datowanego na 20 grudnia 2019r., które załączył do
odwołania oraz z pozostałej dokumentacji postępowania będącej w posiadaniu
Zamawiającego, w tym z innych ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający poprzez
Platformę Zakupową - Portal Smart PZP (dalej: „Platforma”), zgodnie z SIWZ, udostępnił
Wykonawcom do pobrania dokumentację postępowania i nakazał aby wszelka
korespondencja, składanie ofert, pytań itp. dokonywane było wyłącznie poprzez
umieszczanie ich na Platformie.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części z
dopuszczeniem składania ofert częściowych na jedno lub więcej zadań. Odwołujący złożył
ofertę na części numer 1,2,3,4,5,6,7,8,9 zamówienia. W dniu 29 listopada 2019r.
Zamawiający otworzył publicznie oferty i odczytał informacje w zakresie podlegającym
ocenie ofert, tj.
nazwy i adresy Wykonawców, zaoferowane ceny brutto za wykonanie
zamówienia, zaoferowane przez Wykonawców warunki płatności, zaoferowane przez
Wykonawców wysokości kar umownych Wszystkie te informacje znajdowały się w ofercie
Odwołującego. Powyższe kryteria oceny ofert Zamawiający zamieścił w SIWZ. W tym
samym dniu
Zamawiający umieścił na Platformie „Informację z otwarcia ofert”. W dniu 18
grudnia 2019 r.
Zamawiający opublikował na Platformie Informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podając uzasadnieniu
faktycznym:
„Odwołujący
odczytał
z
dokumentu
(załącznik/plik)
o
nazwie
00008ZBILKIZMP241P202019(1)
— jest to dokument automatycznie generowany przez
Platformą do każdej składanej oferty za pośrednictwem Platformy Smart tzw. oferta
podstawowa, opatrzony podpisem elektronicznym
”. Odwołujący stwierdził, iż nie jest
prawdą, że jest to dokument generowany automatycznie. Został on bowiem na Platformie
zamieszczony przez samego Zamawiającego wraz z całą dokumentacją postępowania w
momencie publikacji ogłoszenia o postępowaniu, na długo przed terminem złożenia oferty
przez Odwołującego, a nie jako dokument generujący się automatycznie do składanej oferty.
Nazwany został przez Zamawiającego Ofertą podstawową, a w celu jego złożenia
wymagane było jego wypełnienie poprzez wpisanie cen brutto za wykonanie danej części
zamówienia, terminów płatności, wysokości kar umownych. Następnie należało podpisać tą
ofertę przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz umieścić na Platformie,
przed terminem złożenia ofert, co Odwołujący uczynił. Wykonawca złożył „Ofertę nr
00008ZBILKIZMP241P202019(1).
Następnie Odwołujący podał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, w odpowiedzi na
jego uwagi, Zamawiający w piśmie z dnia 20 grudnia 2019r., nie nazywa przygotowanych
przez siebie -
w dwóch wersjach druków - formularzami ofertowymi, ale obecnie nazywa to
już „szablonami” przygotowanymi przez Zamawiającego. Żaden zapis SIWZ jednak nie
sugerował wykonawcom, aby tworzyli własne formularze oferty, na podstawie
opublikowanych „szablonów”. Ten pomysł Zamawiający przedstawił dopiero w dniu 20
grudnia 2019r.
W ocenie Odwołującego, każdy wykonawca z pełnym zaufaniem i w dobrej
wierze, ma prawo korzystać z druków przygotowanych przez Zamawiającego. Zamawiający,
po raz kolejny używając sformułowania „wygenerowany przez Portal dokument”, zamiast
oferta Odwołującego, pisze: „zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal -Oferta
Podstawowa -
nie jest zgodny z treścią SIWZ”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
przyznaje tym stwier
dzeniem, że odkrył własny błąd dopiero po otwarciu złożonych ofert,
przez co udostępnił wykonawcom dwie różniące się wersje druku „Oferta”, w celu złożenia.
W związku z powyższym kwestionowanie prawidłowości złożonej Oferty w tym zakresie,
wydaje się w chwili obecnej niedopuszczalne. Odwołujący nie chciałby ponosić pełnych
konsekwencji z tytułu błędu Zamawiającego, tym bardziej, że jest to błąd wykryty przez
samego Zamawiającego, już po otwarciu złożonych ofert. Dokument udostępniony przez
Platformę jako „Oferta podstawowa”, którego użył Odwołujący, jest częścią dokumentacji
przetargowej,
został udostępniony Wykonawcom przez Zamawiającego, został udostępniony
w wersji edytowalnej do wypełnienia, podpisania i wysłania Zamawiającemu poprzez
Platformę. Aktualne sugestie Zamawiającego w „Informacji o odrzuceniu ofert”, że jest to
wyłączny błąd Odwołującego, są niepoważne. Nadto zawiera wszelkie istotne elementy do
oceny złożonej oferty. Druk ten w nagłówku opatrzony jest logo Zamawiającego, co sugeruje,
że jest drukiem wytworzonym przez Zamawiającego a nie przez Platformę. Zamawiający
potwierdził złożenie podpisanej Oferty na dokumencie„ Potwierdzenie złożenia Oferty, a
także potwierdził złożenie podpisanych załączników w dokumencie „Lista załączników do
oferty”.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, iż Zamawiający podnosi zarzuty braków w
ofercie, które określa jako niezbędne dane, które były wymagane, m.in.: „Brak podanych cen
za utrzymanie czystości - osobno w budynkach i osobno terenach przyległych do budynków
(netto/brutto
”), podczas gdy zdaniem Odwołującego, jest to informacja na tym etapie
postępowania nieistotna. Jeśli chodzi o ceny netto/brutto, Zamawiający nie jest uprawniony
do odliczania podatku VAT, gdyż jest jednostką budżetową, co podaje Zamawiający w
Klauzuli Informacyjnej RODO, będącej Załącznikiem nr 2 do umowy, stąd też ta informacja
nie ma żadnego wpływu na ocenę ofert. Ponadto przy ocenie oferty uwzględnia się jedynie
cenę brutto za całość zamówienia w danej części, a nie poszczególne składniki tej ceny.
„Szczegółowy formularz cenowy” za każdą nieruchomość osobno w cenach netto/brutto
będzie wymagany od Wykonawcy dopiero w chwili podpisywania umowy poprzez
wypełnienie Załącznika nr 1 do umowy. Na dzień złożenia ofert taki Formularz cenowy nie
został jeszcze przez Odwołującego wytworzony, z uwagi na formalny brak takich wymogów
oraz pracochłonność i czasochłonność wymaganą do jego sporządzenia
.
Nadto jedna z
wersji druku Oferta posiadała takie rubryki do wypełnienia, natomiast druga wersja Oferty
której użył Odwołujący, ich nie zawierała. Nie zmienia to jednak faktu, iż nie były to dane
niezbędne na tym etapie postępowania, jak twierdzi obecnie Zamawiający.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający zarzuca także: „Brak w ofercie
oświadczeń o zapoznaniu się z treścią SIWZ i potwierdzenia braku zastrzeżeń Wykonawcy
do ich treści, zobowiązania Wykonawcy do zawarcia umowy na określonych warunkach,
informacji o podwykonawstwie
”, przytaczając cytaty wyjęte z wyroków KIO. Tymczasem
czyta
jąc przywołane przez Zamawiającego wyroki w całości, a nie tylko posługując się
sformułowaniami wyjętymi z kontekstu, wniosek nasuwa się wręcz odwrotny i korzystny dla
Wykonawcy. I tak -
przywołany przez Zamawiającego w Informacji o odrzuceniu ofert -
Wyrok KIO 451/16, stanowi:
„Zgodnie z ustaleniami Izby: Nie można oderwać się od istoty
stosunku przetargowego jaki łączy wykonawców i zamawiającego z owej istoty stosunku
wynika domniemanie, że nawet bez dodatkowych oświadczeń, samo złożenie oferty
oznacza,
że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego.
Tym samym konsekwencje
braku w/w oświadczeń w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba uznała za zbyt daleko idące”. Odwołujący dodał, że jedna z wersji druku
Oferta posiadała takie oświadczenia, natomiast druga wersja Oferty, której użył Odwołujący,
ich nie zawierała.
W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że kolejny zarzut Zamawiającego
wobec oferty Odwołującego to: „ Formularz oferty z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad
udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą część oferty — „merytoryczną” która
nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp…. Kolejnymi oświadczeniami
niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie
….,” przy czym Zamawiający wskazał, iż stanowi
to sformułowanie z wyroku KIO 2351/16. Tymczasem w obu wersjach druku „Oferta” takiego
oświadczenia o wskazanych „informacjach tajnych”, Zamawiający nie zamieścił. Żadna ze
złożonych w tym postępowaniu ofert, w treści oferty takiego oświadczenia nie zawiera,
nasuwa się zatem wątpliwość prawna, dlaczego w tym zakresie zarzut braku w treści oferty
oświadczenia o „informacjach tajnych”, stawiany jest przez Zamawiającego wyłącznie
Odwołującemu, w następstwie czego Zamawiający odrzucił jego ofertę, a jednocześnie
Zamawiający nie odrzucił również ofert innych wykonawców, które również nie zawierają
takiego oświadczenia. Z formalnego punktu widzenia stanowi to nierówne traktowanie
wykonawców i złamanie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego samo udostępnienie wykonawcom dwóch różnych wersji
oferty w celu wypełnienia, podpisania i złożenia, bez wcześniejszego sprawdzenia, co
przyznał sam Zamawiający pisząc; „Zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal „Oferta
podstawowa” nie jest zgodny z treścią SIWZ”, stanowi poważny błąd w tym postępowaniu.
Zarówno w SIWZ jak i w innych dokumentach udostępnionych wykonawcom przez
Zam
awiającego, zabrakło informacji, który druk „Oferta” jest właściwy. Jednakże nie jest to
błąd nieusuwalny. Obie wersje druku oferty pozwalają na dokonanie właściwej oceny ofert,
gdyż zawierają wszystkie istotne elementy podlegające ocenie według podanych w SIWZ
kryteriów, oczywiście po wcześniejszym uzupełnieniu ofert o wymagane oświadczenia,
poprzez wezwanie wykonawców do ich uzupełnienia, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący podał, iż nie złożył obu wersji dostępnych druków „Oferta” aby nie narazić się na
zarzut złożenia dwóch ofert w tym samym postępowaniu, co byłoby poważnym uchybieniem.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający od chwili upublicznienia SIWZ jest też zobowiązany
postępować zgodnie z jej zapisami, przywołał uchwałę KIO z 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt
KIO/KD 14/17
i podał: „Jeżeli zaś w wyniku niespójności do której doprowadził zamawiający
dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed
upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba
interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego” oraz z wyroku KIO 660/15 wynika: „Należy wskazać, że obowiązuje „święta”
zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców (...). Reguła ta wynika z prawniczej paremii „In dubio
contra profermentem” znaczącej w języku polskim „Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw
autorow
i”. Zdaniem Odwołującego w tym przypadku nie ulega żadnej wątpliwości, że
Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostało zredagowane
przez Zamawiającego i w którym Zamawiający nakazuje wykonawcom korzystanie wyłącznie
z Platformy Zakupowej -
Portal Smart PZP, przy składaniu ofert jak i innej korespondencji i
dokumentacji.
Tym samym to Zamawiający jest odpowiedzialny za znajdujące się tam
dokumenty, druki, informacje
oraz ewentualne błędy. W ocenie Odwołującego postępowanie
Zamawiającego sugerujące, jakoby to Odwołujący był sprawcą popełnionych błędów jest
n
iewłaściwe. Jest to obarczanie wyłączną winą Odwołującego, za błędy Zamawiającego
powstałe w tym postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający może
bezsprzecznie unieważnić dokonaną przez niego ocenę oferty Wykonawcy i powtórzyć
badanie, ewentualnie unieważnić już dokonany wybór. Zgodnie bowiem z Uchwałą KIO z 3
sierpnia 2017r. sygn. akt
KIO/KD 38/17, Zamawiający ma możliwość kontrolowania swoich
czynności i w razie wątpliwości może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną
czynność. Kontrolowanie procedury przez Zamawiającego i w konsekwencji naprawianie
popełnionego błędu należy bowiem rozpatrywać w kategorii obowiązków Zamawiającego, a
nie u
prawnień (wyrok KIO 1939/10).
Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na 20 grudnia 2019r. poinformował
Zamawiającego o swoim stanowisku z podaniem podstaw prawnych, wskazując na niektóre
błędy powstałe w trakcie prowadzonego postępowania, a także zwrócił się z prośbą o
unieważnienie czynności związanych z odrzuceniem jego oferty i o powtórzenie czynności
oceny jego oferty z uwagi na to,
że zapobiegnie to pracochłonnej procedurze odwoławczej a
t
akże kosztownej, przynajmniej dla Odwołującego. W dniu 20 grudnia 2019 r., Zamawiający
odpowiedział na przesłane pismo Odwołującego, w którym podtrzymuje swoje stanowisko w
sprawie odrzucenia oferty Odwołującego, które załączam. Odwołujący oświadczył, że złożył
of
ertę w dobrej wierze, w celu wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę wraz z
innymi podanymi w ofercie kryteriami, które podlegają ocenie i uważa, że samo złożenie
przez niego
oferty w tym postępowaniu świadczy o akceptacji zarówno SIWZ jak i wymogów
Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 grudnia 2019 r., przekazanym do Prezesa Izby w dniu 30 grudnia
2
019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca: M. B.
, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIONER M. B. (dalej:
„FIONER” lub „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska w sprawie wykonawca ten
wskazał m.in., iż Odwołujący, jak sam wskazuje w
uzasadnieniu,
nie uzupełnił danych z załącznika nr 1 i przyznaje, że nie przeprowadził
rzetelnych kalkulacji cen, dlatego nie był w stanie podać danych żądanych w załączniku nr 1
„Formularz oferty” - stanowiącym ofertę . Nie znając danych do ustalenia cen końcowych, nie
był w stanie rzetelnie przygotować cen końcowych oferty. Dla FIONER było oczywiste, że
załącznik ten musi być wypełniony kompletnie. Brak rozbicia danych na wartości netto i
brutto
oraz podziału na tereny wewnętrzne i zewnętrzne nie może być uzupełniany poprzez
wezwanie do uzupełnienia braków, ani usprawiedliwiany przez Odwołującego
prawdopodobnym statusem Zamawiającego dla celów podatku VAT. Bez znaczenia dla
wymogu kompletności oferty pozostaje fakt, czy Zamawiający w chwili ogłoszenia jest
czynnym lub biernym podatnikiem podatku od towarów i usług. Zdaniem Przystępującego
SIWZ i zawarte w niej
dokumenty były jednoznaczne.
W dniu 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający przytoczył obszerny fragment Informacji o odrzuceniu ofert oraz podał m.in., iż
po przeanalizowaniu treści złożonych dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie
dokument przez
Portal tzw. "Oferta Podstawowa” nie pokrywa się z treścią Formularza oferty
stanowiącą załącznik nr 1 do SIWZ i nie można uznać, że wypełnienie go przez wykonawcę
zastępuje złożenie Formularza ofertowego wymaganego przez Zamawiającego.
Zamawiający nie może uzyskać z niego niezbędnych danych, które były wymagane zgodnie
z treścią SIWZ w zakresie każdej części zamówienia, na którą Odwołujący złożył ofertę m.in.:
ceny za utrzymanie czystości w budynkach (netto/brutto); ceny za utrzymanie czystości na
terenach przyległych do budynków (netto/brutto); oświadczenia Odwołującego o zapoznaniu
się z treścią SIWZ i potwierdzenia braku zastrzeżeń do ich treści; zobowiązania Wykonawcy
- w przypadku wyboru oferty -
do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach;
informacji o podwykonawstwie.
Zamawiający nie mógł uzyskać brakujących informacji z
pozostałych załączonych przez Odwołującego dokumentów i w związku z tym był zmuszony
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niespełniającą wymogów
określonych w SIWZ. Zamawiający stwierdził również, że nie mógł wezwać Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, bowiem Formularz oferty i objęte
nim oświadczenia, w tym elementy cenotwórcze, nie stanowią dokumentów, o jakich mowa
w tym przepisie. Są to bowiem oświadczenia, których wykonawca po upływie terminu
składania ofert nie może uzupełnić, bowiem stanowią one merytoryczne sedno oferty i
świadczą o jej ważności. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiającemu potrzebne są
informacje dotyczące elementów cenotwórczych, czyli ceny netto i brutto za utrzymanie
czystości budynku i za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych. Pozwala to m.in. na
ocenę prawidłowości wyliczeń ceny, a co a tym idzie pozwala na porównanie ofert
wykonawców. Następnie Zamawiający oświadczył, że zarzut rzekomego opublikowania
przez niego
dwóch różnych druków oferty jest bezpodstawny. Dokument „Oferta
podstawowa" nie jest dokumentem (formularzem) opublikowanym przez
Zamawiającego,
lecz dokumentem generowanym automatycznie przez P
latformę. Zamawiający opublikował
tylko jeden druk Formularza oferty, o treści, jaka stanowiła Załącznik nr 1 do SIWZ.
Pismem z dnia 11 stycznia 2020r.
Odwołujący, wskazując, iż czyni to w związku z
otrzymaną odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 stycznia 2020r., a także w
związku z otrzymanym pismem Przystępującego, podał m.in., iż Zamawiający określa
formularz oferty złożony przez Odwołującego jako „dokument automatycznie generowany
przez Platformą zakupową do każdej składanej oferty za pośrednictwem Platformy i na tej
podstawie Zamawiający uważa, że Odwołujący nie złożył wypełnionego Formularza oferty.
Natomiast
zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby taki druk i to zawierający elementy
podlegające ocenie jak: cena za każdą część zamówienia, termin płatności, wysokość kar
umownych,
mógł się wygenerować „automatycznie”. Druk ten został umieszczony na
Platformie zakupowej wraz z pozostałymi dokumentami postępowania, w dniu
opublikowania, na długo przed terminem składania ofert. Został przygotowany w wersji
edytowalnej, do wypełnienia przez wykonawców, zawierający w nagłówku logo
Zamawiającego, gotowy do podpisania. Jego wysłanie było możliwe dopiero po jego
wypełnieniu i podpisaniu przez wykonawcę, co Odwołujący uczynił. Odwołujący nie zgodził
się również z twierdzeniem Zamawiającego, że „opublikował tylko jeden druk Formularza
oferty, o treści jaka stanowiła załącznik nr 1 do SIWZ”, stwierdzając, iż Zamawiający
udostępnił dwie różniące się wersje druku Formularz oferty, co przyznał w Informacji o
odrzuceniu ofert
stwierdzając: „Zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że „generowany automatycznie” dokument przez Portal „Oferta
podstawowa“ nie jest zgodny z treścią SIWZ”. Zdaniem Odwołującego takie stwierdzenie
wskazuje, że uznanie przez Zamawiającego druku za niewłaściwy nastąpiło już po otwarciu
ofert. To
na Zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia druków znajdujących się na
stronie internetowej zawierającej dokumentację postępowania Zamawiającego, gdyż jest
administratorem tej dokumentacji,
może wprowadzać zmiany, umieszczać nowe druki lub
wycofywać błędne, weryfikować dokumentację udostępnianą wykonawcom. Zamawiający
jako „właściciel” winien sprawdzić całą własną dokumentację znajdującą się na Platformie,
c
zego nie uczynił, aż do chwili po otwarciu ofert. Żadnych zmian nie może natomiast
wprowadzać osoba postronna, w tym przypadku wykonawca, który w dobrej wierze tylko
korzysta z tej dokumentacji.
Zamawiający nie znał opublikowanej dokumentacji własnego
postępowania, do czego był zobowiązany.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający opisuje
sytuację braku w ofercie Odwołującego cen za utrzymanie czystości osobno w budynkach i
osobno na terenach zewnętrznych, nazywając te ceny „elementami cenotwórczymi”,
podczas gdy d
o oceny oferty przyjmuje się wyłącznie cenę łączną brutto za daną część
zamówienia bez dzielenia cen na - osobno w budynkach i osobno na terenach, suma obu
cen - osobno w budynkach i osobno na terenach -
powinna być równa cenie oferty na daną
część (dotyczyło to jednej z wersji druku oferta. Druga wersja druku oferta, udostępniona
przez Zamawiającego i której użył Odwołujący, takiego rozgraniczenia ceny - nie wymagała),
obie te ceny - osobno w budynkach i osobno na terenach -
nie stanowią nawet tzw. cen
jednostkowych, które podlegałyby przemnożeniu np. przez powierzchnię budynku lub terenu.
Każdy Wykonawca mógł wpisać dwie dowolne kwoty, byleby ich suma równała się sumie
oferty na tę część zamówienia. Nie podlega to ocenie ani nie pozwala w żaden sposób na
oc
eną prawidłowości wyliczeń ceny, ani też na porównanie ofert wykonawców. Dopiero na
etapie podpisania umowy z wybranym Wykonawcą, wymagane będzie od wybranego
wykonawcy przedstawienie takich szczegółowych wyliczeń, stanowiących Załącznik nr 1 do
umowy.
Tak stanowi wyłącznie § 5 ust. 2 wzoru umowy. Treść SIWZ nie przewiduje wymogu
składania tego załącznika nr 1 na żadnym wcześniejszym etapie postępowania. Stąd
pomimo określania przez Zamawiającego tych cen - osobno w budynkach i osobno na
terenach
jako niezbędnych i jako elementów cenotwórczych, to tak nie jest. Nie mogą też
one
służyć porównaniu ofert wykonawców. Odwołujący podał cel składania takiego
załącznika do umowy, czego nie uczynił Zamawiający, tj. że w przypadku nieprawidłowego
wykonania usługi na terenie danej nieruchomości Zamawiający może naliczyć karę umowną
liczoną od kwoty przypadającej na daną nieruchomość oraz w przypadku wyłączenia danej
nieruchomości spod zarządu Zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy ulega obniżeniu o
kwotę przypadającą na tę nieruchomość. Dla zobrazowania, Odwołujący wskazał na pismo
Odwołującego do Zamawiającego z tymże załącznikiem nr 1 do umowy z poprzedniego
postępowania w tym samym zakresie usług i podał, że tak samo będzie sporządzony
z
ałącznik nr 1 do umowy w niniejszym postępowaniu. Wskazuje to, zdaniem Odwołującego,
iż informacje te są nieistotne dla oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że dopuszcza
możliwość, że przedstawiciel Zamawiającego piszący Odpowiedź na odwołanie, mógł nie
posiadać szczegółowej wiedzy w tym zakresie, gdyż informacje w opisanym wyżej zakresie,
będą potrzebne dopiero na etapie wykonywania zamówienia. Odwołujący w tym punkcie
przedstawił tak szczegółowo kwestię podania cen - osobno w budynkach i osobno na
terenach -
z uwagi na fakt, iż Zamawiający w trzech punktach swojej Odpowiedzi na
odwołanie, bardzo uwypuklił brak w ofercie Odwołującego tych informacji. W Odwołaniu
natomiast sytuacja ta nie została przez Odwołującego tak szczegółowo opisana, gdyż
wydawała się Odwołującemu oczywista. Gdyby Zamawiający nie zamieścił w dokumentach
postępowania dwóch różniących się druków formularza oferty, to przecież Odwołujący
wypełniłby rubryki zawierające te ceny - osobno w budynkach i osobno na terenach.
Odnosząc się do zarzutów Przystępującego dotyczących braku rzetelnej kalkulacji
cen
, Odwołujący w tabeli przedstawił porównanie sumy cen ofert złożonych przez niego w
zadaniach od 1 do 9
(774.265,32) i Przystępującego (693.039,60) oraz kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (888.816,69) i podał, iż jak wynika z
tego zestawienia, zarzut Przys
tępującego, jakoby oferta Odwołującego opierała się na braku
rzetelnej kalkulacji cen, jest nietrafiony i nie opiera się na faktach, bowiem cena łączna oferty
Odwołującego dla części od nr 1 do nr 9, jest bardziej zbliżona do kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, niż cena łączna oferty dla części od nr 1 do nr 9 oferty
Przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Przystępujący, że „Odwołujący
przyznaje, że nie przeprowadził rzetelnych kalkulacji cen, dlatego nie był w stanie podać
żądanych danych w zał. Nr 1 Formularz oferty." W ocenie Odwołującego w postępowaniu
popełniono błędy, niekoniecznie „nieusuwalne”. Jednakże obarczanie winą Odwołującego
względnie Platformy, bez uznania przez Zamawiającego własnych zaniedbań i błędów, nie
powinno mieć miejsca. Błędy rozpoczęły się od braku właściwego nadzoru przez
Zamawiającego nad własną dokumentacją postępowania, umieszczoną na Platformie
zakupowej.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku CD oraz dowody załączone do odwołania. Izba uznała, iż
dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci pisma skierowanego do
Zamawiającego z dnia 13.03.2019r. w związku z innym postępowaniem na analogiczny
przedmiot zamówienia, w którym w związku z podpisaniem umowy na część IV Wykonawca
przedstawia m.in. załącznik nr 1 do umowy, zawierający formularz cenowy ze wskazaniem
cen jednostkowych d
la poszczególnych adresów budynków, z podaniem ich w rozbiciu na
wnętrza i teren jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy m.in. z uwagi na to, iż dotyczy
innego post
ępowania, co do którego nie jest wiadomo jakie wymogi zawierała SIWZ i jak się
przedstawiała treść oferty Odwołującego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż w przypadku prawidłowej i zgodnej z SIWZ oceny ofert przez Zamawiającego,
jego oferta
winna być uznana jako najkorzystniejsza w częściach nr 7 i 8 zamówienia.
Zam
awiający naruszył przepisy ustawy poprzez brak zastosowania SIWZ, w której nakazał
wykonawcom posługiwanie się drukami zamieszczonymi na Platformie, a także poprzez
odrzucenie
oferty Odwołującego oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców i złamanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę
przywrócenia do postępowania i uwzględnienia jego oferty przy ocenie z zastosowaniem
kryteriów oceny ofert i uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy
zawartej w jego wyniku.
Pismem z dnia 30 grudnia
2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca: M. B. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą: FIONER M. B. w Łebnie.
Wykonawca ten
wypełnił wymogi określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy P
zp i stał się uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 18 grudnia 2019 r.
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu
faktycznym: „Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z wykorzystaniem
Platformy zakupowej -
Portal Smart Pzp (dalej:„Platforma"; „Portal”) - pod adresem
https://portal.smart
pzp.pl/zbilkgdvnia. Wykonawca PRIMUS J. B.
do upływu terminu
składania ofert (tj. 29.11.2019 r.) złożył za pośrednictwem Platformy ofertę do części
zamówienia od nr 1 do nr 9, składającą się z dokumentów:
a)
dokument/plik o nazwie: 00008ZBILKIZMP241P202019 (1);
b)
dokument/plik o nazwie: ceidgjedz_21-ll-2019_15.10.58;
c)
dokument/plik o nazwie: jedz_21-ll-2019_15.10.58;
d)
dokument/plik o nazwie: potwierdzenie_wplaty_21-ll-2019_15.10.58.
Zamawiający na otwarciu ofert w dniu 29.11.2019 r. o godz. 11:00 odczytał
informacje zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Informacje w zakresie wymaganym w art. 86
ust. 5 ustawy Pzp odnośnie oferty Wykonawcy PRIMUS J. B. Zamawiający odczytał z
dokumentu (załącznik/plik) o nazwie: 08ZBILKIZMP241P202019 (1) - jest to dokument
automatycznie generowany przez Platformę do każdej składanej oferty za pośrednictwem
Platformy Smart tzw. "Oferta Podstawowa", opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wygenerowany dokument zawiera informacje wprowadzone do systemu
przez Wykonawcę t.j.:
a)
dane postępowania (numer);
b)
dane Wykonawcy (nazwa, adres);
c)
szczegóły dotyczące części przedmiotowego zamówienia, na którą
Wykonawca składa ofertę tj.: kryterium "Wysokość kar umownych", kryterium "Termin
płatności" oraz “Cenę" (cenę łączną za całość części zamówienia).
Oferta Wykonawcy PRIMUS J. B. poza dokumentem wygenerowanym przez Portal
zawiera: dokument JEDZ; pot
wierdzenie wpłaty wadium; wydruk z Centralnej Ewidencji
Działalności Gospodarczej, oferta nie zawiera podstawowego dokumentu wymaganego
orze? Zamawiającego tj. Formularza oferty - zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 17.1 SIWZ:
“Oferta Wykonawcy składa się z Formularza oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ.
Zamawia
jący po przeanalizowaniu treści złożonych dokumentów uznał, że
wygenerowany automatycznie dokument przez Portal "Oferta Podstawowa" nie jest zgodny z
treścią SIWZ. Zamawiający z treści dokumentu nie może uzyskać niezbędnych danych, które
były wymagane m.in.:
a)
ceny za utrzymanie czystości w budynkach (netto/brutto) - dotyczy każdej
części zamówienia, na którą Wykonawca złożył ofertę;
b)
ceny za utrzymanie czystości na terenach przyległych do budynków
(netto/brutto) -
dotyczy każdej części zamówienia, na którą Wykonawcą złożył ofertę;
c)
oświadczenia Wykonawcy o zapoznaniu się z treścią SIWZ i potwierdzenia
braku zastrzeżeń Wykonawcy do ich treści - dotyczy każdej części zamówienia, na która
Wykonawca złożył ofertę;
d)
zobowiązanie Wykonawcy - w przypadku wyboru oferty - do zawarcia umowy
na określonych w niej warunkach - dotyczy każdej części zamówienia, na którą Wykonawca
złożył ofertę;
e)
informacji o podwykonawstwie -
dotyczy każdej części zamówienia, na którą
Wykonawca złożył ofertę;
Zamawiający nie może uzyskać brakujących informacji z pozostałych załączonych
dokumentów.
Formularz oferty z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad udzielania zamówień
publicznych, stanowi najściślejszą część oferty - „merytoryczną", która nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp -
stanowi oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1 k.c. - oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy, (por.
Wyrok z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 451/16).
Por. stanowiska: KIO 2351/16 „ ... formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o
zamiarze realizacji zamówienia, które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie
oświadczenie powinno być załączone do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby w
świetle obowiązującego prawa nie ma podstaw do uzupełnienia braku oświadczenia woli
zawarcia umowy wobec zamawiającego po upływie terminu składania ofert...; „ ...
wykonawca nie składając formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez
SIWZ oświadczeń towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury
formalnej jak i merytorycznej. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są
niezbędne dla poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i
obowiązek uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania
przetargowego i temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o
akceptacji SIWZ, o deklaracji zawarcia umowy na
warunkach zamawiającego, o związaniu
ofert
ą czy też o uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi
oświadczeniami niezbędnymi dla uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub
udziale podwykonawców wraz z podaniem ich firm. Tych oświadczeń to jest zarówno
fo
rmalnych jak i merytorycznych wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie
składania oferty. W związku z tym, że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje
treść oferty jako sprzeczną z treścią SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp."
„Wyrok z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił
uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty
należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede
wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)";
"Wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09
, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym".
W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy PRIMUS J. B. dla
części zamówienia nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 17 SIWZ oferta Wykonawcy składa się m.in. z:
1)
Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ,
2)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), dla każdego Wykonawcy i
podmiotów, na których zasobach Wykonawca polega w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
3)
Dokumentu potwierdzającego zasady reprezentacji Wykonawcy, o ile nie jest on
dostępny w publicznych otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adres W
ykonawca wskazał w JEDZ,
4)
Pełnomocnictwa, jeżeli Wykonawca działa przez pełnomocnika.
Stosownie do Rozdziału XIV pkt 1 SIWZ cenę oferty należało obliczyć i wpisać w
wyznaczonym miejscu w druku Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie
z Rozdziałem XV SIWZ kryteria oceny ofert to: cena z wagą 60%, termin
płatności z wagą 20% i wysokość kar umownych z wagą 20%.
W myśl Rozdziału IV pkt 5 SIWZ przygotowując ofertę, Wykonawca winien dokładnie
zapoznać się z zawartością wszystkich dokumentów składających się na SIWZ (…).
Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ zawiera m.in. poniższe treści:
Oferuję/emy realizację przedmiotu zamówienie za cenę – w tabelarycznym ujęciu ze
wskazaniem:
wypełnić w przypadku składania oferty na daną część zamówienia:
1.
Oświadczam/y, że wybór naszej oferty będzie/nie będzie* prowadził do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług, zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843.)
* niepotrzebne skreślić
Jeżeli powyżej zaznaczono „będzie” należy również wskazać nazwę (rodzaj) towaru,
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać ich wartość bez kwoty podatku
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 2174 ze zm.);
2. Oświadczamy, że wykonamy zamówienie na warunkach określonych w niniejszej SIWZ.
3.
Oświadczamy, iż oferujemy termin płatności w wymiarze wskazanym w tabeli:
4.
Oświadczamy, iż w przypadku naruszenia wymogu dotyczącego zatrudnienia osób
uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę
każdorazowo w okresie wskazanym w SIWZ, zapłacimy karę umowną w wysokości:
5. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia – w
tym
ze wszystkimi załącznikami – i nie wnosimy do jej treści zastrzeżeń oraz uznajemy się
za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania.
6.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy, która stanowi załącznik do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie wnosimy do jej treści zastrzeżeń.
Zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych
w niej warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
7.
Uważamy się za związanych niniejszą ofertą przez okres wskazany w SIWZ, tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert.
8.
Wszystkie inne koszty jakie poniesiemy przy realizacji zamówienia, nie uwzględnione w
cenie oferty nie będą obciążały Zamawiającego.
9.
Oświadczamy, iż wnieśliśmy wadium w następującej wysokości oraz formie:
10.
Przedmiot zamówienia zamierzamy wykonać:
-
siłami własnymi *
- przy
pomocy podwykonawców (wskazać zakres oraz nazwę podwykonawcy o ile są
znane wykonawcy na etapie składania oferty)*: ……………………………………………..
-
przy pomocy podwykonawców, na których zasoby powołujemy się w ofercie (wskazać
zakres oraz nazwę podwykonawcy)*: …………………………………………………………
* niepotrzebne skreślić
11.
Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14
RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE -
ogólne rozporządzenie o ochronie danych, Dz. Urz. UE L 119 z
04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub
pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w
niniejszym postępowaniu. (W przypadku gdy Wykonawca nie przekazuje danych
osobowych innych niż bezpośrednio jego dotyczących lub zachodzi wyłączenie
stosowania obowiązku informacyjnego, stosownie do art. 13 ust. 4 lub art. 14 ust. 5
RODO, treści oświadczenia wykonawca nie składa - usunięcie treści oświadczenia np.
przez jego wykreślenie).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
am
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87
ust. 2 pkt 3,
który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
W myśl art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
o
świadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy.
Jak wy
nika z dokumentacji postępowania oraz załącznika do odwołania, Odwołujący, jako
swoj
ą ofertę w zadaniach od 1 do 9 złożył dokument zatytułowany: „Podsumowanie
wprowadzonych danych - Oferta podstawowa
”, do którego załączył JEDZ, zaświadczenie z
CEiDG or
az potwierdzenie zapłaty wadium, zaś nie załączył Formularza oferty, według
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Oferta ta zawiera jedynie: dane postępowania,
w tym numer i nazwę postępowania, numer oferty oraz dane wykonawcy, oraz szczegóły dla
poszczególnych części zamówienia w postaci: wysokości kar umownych, terminu płatności i
ceny, które stanowią kryteria oceny ofert.
Tymczasem
Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera szereg ww.
oświadczeń, które winni złożyć wykonawcy, w tym m.in. oświadczenia Wykonawcy co do
poszczególnych elementów oferowanej ceny oferty, a także oświadczenie o uznaniu się za
związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i zasadami postępowania, jak również, że
zapozna
ł się z postanowieniami umowy, która stanowi załącznik do SIWZ, nie wnosi do jej
treści zastrzeżeń i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na
określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a
także, że uważa się za związanego ofertą przez okres wskazany w SIWZ, tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do ceny oferty,
zauważenia wymaga, iż Zamawiający wymagał wskazania
przez Wykonawców sposobu jej obliczenia, oczekując podania w dwóch pozycjach kolumny
nr 2,
miesięcznego wynagrodzenia w wartości netto i brutto, osobno za utrzymanie czystości
w budynkach, osobno
za utrzymanie czystości na terenach przyległych. W kolumnie nr 4
Wykonawcy winni podać łączne miesięczne wynagrodzenie za realizację dla każdej części,
będące sumą dwóch pozycji kolumny nr 2, natomiast w kolumnie nr 5 należało podać cenę
oferty, jako iloczyn wartości podanych w kolumnie nr 4, przemnożonej przez 12 miesięcy.
Odwołujący nie zastosował się do wymogów Zamawiającego i złożył ofertę, której treść
nie tylko nie zawiera stanowczych
zobowiązań co do realizacji zamówienia na określonych
warunkach
, ale też nie odpowiada treści SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, przy
czym braki w zakresie podania
cen poszczególnych elementów usługi tj. cen za sprzątanie
budynków i za sprzątanie terenów przyległych, nie stanowią omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem oferta nie mo
że być poprawiona przez Zamawiającego.
Jest to bowiem
błąd Odwołującego, wynikający, jak wynika z jego stanowiska, z wyboru
przez niego jednej z możliwości złożenia oferty poprzez Platformę.
Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, skorzystał on z innego druku, który został
zamieszczony na Platformie, tj. druku „oferta podstawowa” uznając, że jest to druk do
wypełnienia, z uwagi na to, że jest na nim m.in. logo Zamawiającego, numer postępowania
oraz były na nim 3 aktywne prostokąty do wypełnienia, tj. podania ceny, terminu płatności i
wysokości kary umownej, które to zgodnie z SIWZ stanowią kryteria oceny ofert. Odwołujący
oświadczył również, że nie kwestionuje faktu, iż w załączniku nr 1 do SIWZ w kolumnie 2
występują takie elementy, które odnoszą się do miesięcznego wynagrodzenia za utrzymanie
czystości w budynkach i na terenach przyległych, ale jest to zbędne w ofercie, a będzie
potrzebne dopiero na etapie podpisania umowy
, jak również, że nie złożył formularza według
załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ wybrał ofertę podstawową, a nie chciał narażać się na
zarzut złożenia 2 ofert. Nadto Odwołujący stwierdził, że na dzień złożenia ofert taki
Formularz cenowy
nie został jeszcze przez niego wytworzony, z uwagi na formalny brak
takich wymogów oraz pracochłonność i czasochłonność wymaganą do jego sporządzenia.
Taka argumentacja
Odwołującego, w ocenie Izby potwierdza zasadność odrzucenia jego
oferty przez Zamawiającego. Świadczy ona bowiem o tym, że z pominięciem treści SIWZ,
Odwołujący dokonał własnej oceny potrzeb Zamawiającego i świadomie złożył ofertę nie
zawierającą wszystkich wymaganych w SIWZ treści, błędnie uznając, iż wystarczy ona do
tego,
aby w sposób pełnoprawny wziąć udział w postępowaniu. Tymczasem Odwołujący,
jako profesjonalista, przystępując do składania oferty, powinien zapoznać się z treścią SIWZ.
Tym bardziej, że jest to wymóg zwykłej staranności w działaniu, a stosownie do art. 355
Kodeksu cywiln
ego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp od profesjonalisty oczekuje się
podwyższonej staranności w działaniu. Zgodnie bowiem z tym przepisem:
§ 1. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.
P
ostanowienia SIWZ
wyraźnie wskazują z jakich dokumentów składa się oferta, na
pierwszym miejscu wskazując na Formularz oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr
1 do SIWZ. Nawet zatem,
jeśli przystępując do złożenia oferty Wykonawca pozyskał na
Platformie możliwość wypełnienia druku oferty podstawowej, który nie odpowiadał w pełni
swoją treścią Formularzowi oferty stanowiącemu załącznik nr 1 do SIWZ, to załączając do
niego ww. dokumenty tj. JEDZ, zaświadczenie z CEiDG oraz dowód wpłaty wadium,
powinien także załączyć wypełniony Formularz oferty zgodnie ze wzorem określonym w
SIWZ.
Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak
takiego załącznika wynikał z woli uniknięcia zarzutu złożenia dwóch ofert w postępowaniu.
Tym bardziej, że Odwołujący nie wskazuje jednocześnie, że wypełniając Formularz oferty
według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ, zmuszony byłby podać w nim inne
wielkości, tj. np. inne ceny za całość zamówienia w poszczególnych zadaniach, czy
odmienne pozostałe wielkości oceniane w kryteriach oceny ofert.
Skoro treść oferty podstawowej, jak sama jej nazwa wskazuje, jest tak skonstruowana, że
zawiera jedynie podstawowe informacje i jedynie część oświadczeń wymaganych od
wykonawców w SIWZ, a jednocześnie przewiduje „Listę załączników do oferty” i możliwość
ich wyspecyfikowania i załączenia, to zważywszy, w szczególności na treść ww. Rozdziału
XII pkt 1 SIWZ,
Odwołujący powinien załączyć do niej wypełniony przez siebie Formularz
oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Tym bardziej, że było to
obiektywnie możliwe, co potwierdzają Zamawiający i Przystępujący, który tak uczynił.
W ocenie Izby nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, z którego wynika,
że odpowiedzialność za to, iż wypełnił jedynie druk oferty podstawowej ponosi Zamawiający,
który dopiero po otwarciu ofert zorientował się, że na Platformie istnieje inny druk oferty.
Wbrew stanowisku Odwołującego, ze stwierdzenia „zamawiający po przeanalizowaniu treści
złożonych dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal -
Oferta Podstawowa -
nie jest zgodny z treścią SIWZ”, nie wynika, że Zamawiający przyznaje
się do błędu, oraz do tego, że udostępnił wykonawcom dwie różniące się wersje druku
„Oferta”, w celu złożenia. Z takiego stwierdzenia bowiem wynika jedynie, że Zamawiający
stwierdził niezgodność z SIWZ wygenerowanego automatycznie dokumentu przez Portal -
Oferta Podstawowa
, co nie oznacza, że ten druk był przygotowaną przez niego alternatywą
do wypełnienia w stosunku do Formularza ofertowego, przewidzianego w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Na rozprawie
, omawiając okazane Izbie oraz Odwołującemu i Przystępującemu wydruki z
Platformy,
Zamawiający wyjaśnił, iż po wybraniu postępowania pojawia się widok m.in.
obejmujący kartę postępowania oraz dokumentację postępowania, komisję przetargową,
oferty, pytania do postępowania. Następnie po kliknięciu: „dokumentacja postępowania”
pojawiają się dokumenty zamieszczone przez Zamawiającego, dotyczące postępowania.
Gdy się wejdzie do zakładki „dokumentacja postępowania” wykonawca może pobrać
odpowiedni dokument, w tym formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, który
według Zamawiającego miał zostać wypełniony, tj. wykonawca miał złożyć ofertę
zawierającą wymienione w niej elementy. Gdy natomiast przejdzie się do zakładki „karta
postępowania” pojawiają się wszystkie części postępowania od 1 do 10, w których możliwe
jest złożenie oferty. Po zaznaczeniu konkretnego zadania pojawia się m.in. możliwość
wejścia do zakładki „kryteria oceny ofert”. Po wejściu do tej zakładki pojawiają się kryteria
oceny ofert, przy których pojawia się możliwość ich wypełnienia i ewentualnie dołączenia
załączników oraz wysłania. Jak z kolei stwierdził Przystępujący wypełniając określone
dokumenty dotyczące postępowania, celem złożenia oferty, pojawiał się formularz oferty
podstawowej, do którego należało załączyć wymagane w SIWZ załączniki. Jego oferta
zawiera m.in.
formularz oferty według wzoru określnego w załączniku nr 1.
Nawet zatem
jeżeli druk oferty podstawowej został udostępniony na Platformie w wersji
edytowalnej do wypełnienia, podpisania i wysłania Zamawiającemu poprzez Platformę, to z
uwagi na to, iż na tej samej Platformie znajdował się formularz ofertowy stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ, który był przewidziany zgodnie z SIWZ do wypełnienia i złożenia
jako oferta wykonawcy, to druk ten nie powinien być potraktowany przez wykonawcę jako
jedna z wersji do wyboru przez niego,
celem złożenia oferty, lecz ewentualnie uzupełniająco,
skoro przewidywał załączniki, z której to możliwości Odwołujący częściowo skorzystał, nie
załączając jednakże Formularza ofertowego o treści przewidzianej w SIWZ. Z uwagi na to,
że druk oferty podstawowej różnił się nie tylko nazwą, lecz przede wszystkim treścią od
wzoru opracowanego przez Zamawiającego, zawartego w SIWZ, nie powinien on być
uznany przez
Odwołującego, jako zastępujący ten zawarty w SIWZ. Obowiązkiem
wykonawców jest bowiem stosowanie się do jej postanowień. Niezależnie zatem od tego czy
Zamawiający miał, czy nie miał wiedzy, że na Platformie widnieje druk mający w swojej
nazwie element „oferta podstawowa”, to nie można mu przypisać odpowiedzialności za
sprzeczne z SIWZ złożenie oferty przez Odwołującego. Wykonawca, znając SIWZ i widząc
na Platformie druk oferty podstawowej musiał bowiem dostrzec różnice pomiędzy treścią
SIWZ, a tym drukiem i w razie wątpliwości zwrócić się o wyjaśnienia do Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący zignorował postanowienia SIWZ uznając, jak obecnie twierdzi, że
wymagane w niej informacje są zbędne.
Skoro Zamawiający oczekiwał w SIWZ podania wyceny oferty w ww. rozbiciu to oznacza,
że zarówno wykonawcy, jak i Zamawiający są związani tymi postanowieniami. Oznacza to,
że Wykonawcy byli zobowiązani się zastosować do tego wymogu i złożyć ofertę zgodnie z
treścią Formularza ofertowego, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, a
Zamawiający był zobowiązany egzekwować wypełnienie tego wymogu na równych zasadach
od wszystkich wykonawców. Rezygnacja z tego wymogu w odniesieniu do jednego z
Wykonawców oznaczałaby ich nierówne traktowanie. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż
jeśli Odwołujący uznawał, jak obecnie twierdzi, iż jest to zbędne, to powinien kwestionować
te postanowienia SIWZ w terminie ustawowym. Na marginesie zatem
zauważenia wymaga
argumentacja Zamawiającego podnoszona na rozprawie, iż sporny wymóg pozostawał w
związku z ewentualną potrzebą oceny ofert pod względem rażąco niskiej ceny i w tym
zakresie znaczenie ma wysokość przyjętej przez Wykonawcę stawki VAT, która jest inna w
przypadku usług utrzymania czystości budynków, a inna w przypadku utrzymania czystości
na terenach przyległych.
Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż SIWZ w zakresie sposobu sporządzenia
oferty oraz tego co oferta
powinna zawierać jest jednoznaczna. Obok ww. postanowień
SIWZ wskazania wymaga również, iż stosownie do Rozdziału XII pkt 3 SIWZ treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodnie z pkt 4 tego Rozdziału ofertę należało złożyć w
formie elektronicznej poprzez Platform
ę pod podanym adresem klikając wskazany przycisk.
W postanowieniu tym znajduje się również pouczenie, że szczegółowe informacje dotyczące
sposobu wykonania tych czynności znajdują się w „Instrukcji użytkownika wykonawcy”,
dostępnej na stronie Platformy pod wskazanym adresem. Jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego inni wykonawcy złożyli oferty odpowiadające wymogom SIWZ, zawierające
wymagane przez Zamawiającego załączniki w tym Formularz ofertowy według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Oznacza to, że nie było przeszkód, aby również
Odwołujący to uczynił. To, iż według niego podanie w ofercie ceny w sposób wymagany
przez Zamawiającego jest zbędne, nie uprawniało go do rezygnacji z zastosowania się do
wymogów SIWZ.
W okolicznościach analizowanej sprawy wskazania wymaga, iż Zamawiający
wymagał złożenia w ofercie szeregu ww. oświadczeń, w tym odnoszących się do istotnych
postanowień umowy
. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że jego zamiarem było złożenie
oferty w postępowaniu w częściach od 1 do 9 celem pozyskania zamówienia za zaoferowaną
cenę i uważa, że samo złożenie przez niego oferty świadczy o akceptacji SIWZ. Jakkolwiek
w określonych sytuacjach tak rzeczywiście się uznaje, zwłaszcza gdy brak określonego
oświadczenia wynika z innych działań wykonawcy przy składaniu oferty, np. z faktu
załączenia do oferty zaparafowanej umowy, według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ,
pomimo braku oświadczenia o akceptacji takiej umowy w treści formularza oferty, to jednak
sposób w jaki Odwołujący sporządził swoją ofertę, która nie zawiera wymaganych
zobowiązań wskazujących na związanie się nią przez Wykonawcę, a także argumentacja
Odwołującego dotycząca zbędności podawania w ofercie ceny w sposób wymagany przez
Zamawiającego w SIWZ, wskazują na brak akceptacji SIWZ w tym zakresie. Tymczasem
SIWZ winna być akceptowana w całości. Zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, iż fakt
złożenia przez niego oferty podstawowej, która nie odpowiada treści SIWZ, sam w sobie
wskazuje na jego akceptację SIWZ.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zatem zarzut naruszenia tego przepisu nie
potwierdził się.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że wobec braku w jego ofercie
wymaganych w SIWZ
oświadczeń, powinien być wezwany przez Zamawiającego do ich
uzupełnienia, a brak takiego wezwania oznacza naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei przepis art.
25a ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Powyższe wskazuje, że ww. wezwanie nie służy do uzupełnienia oferty o brakujące w niej
treści dotyczące jej merytorycznej zawartości, np. co do określenia ceny oferty, czy
wyraźnego zobowiązania się do wykonania zamówienia na określonych warunkach, a zatem
nie
przewiduje odstępstwa od zasady niezmienności treści oferty, o której mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem poprawy omyłek, stosownie do art. 87 ust.2 ustawy Pzp.
Wezwanie to nie obejmuje
także uzupełnienia wymaganych w ofercie informacji w zakresie
podwykonawców.
Nadto przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie ma zastosowania w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jak
wyżej wskazano, w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, W związku z tym nie występuje sytuacja, w której Zamawiający byłby
zobowiązany do wystosowania do Odwołującego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia zasad określonych w tym przepisie
poprzez nierówne potraktowanie wykonawców oraz złamanie zasady zachowania uczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego m.in. z braku oświadczenia
merytorycznego w zakresie tzw. „informacji tajnych”, z czym Odwołujący wiąże alternatywne
żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zawiera stanowiska Zamawiającego
dotyczącego ww. oświadczenia w odniesieniu do oferty Odwołującego. Brak takiego
oświadczenia nie jest podawany jako zarzut pod adresem oferty Odwołującego, lecz jest to
element przytoczonego przez Zamawiającego uzasadnienia wyroku Izby wydanego w innej
sprawie. Nadto z
treści odwołania nie wynika o jakie dokładnie oświadczenie chodzi. Na
rozprawie Odw
ołujący podał, że jeśli chodzi o brak oświadczeń dotyczących informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem, to w żadnej z wersji oferty (oferta podstawowa i Formularz
oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ) nie ma takich wymogów do wypełnienia. Nie jest
zatem wiadomo, na czym miałoby polegać według Odwołującego złamanie przez
Zamawiającego ww. zasad, a nadto brak jest wskazania w zarzucie, jaki przepis ustawy
miałby być naruszony poprzez takie ewentualne złamanie ww. zasad.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego wnioskowanych
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę z uwagi na brak złożenia przed zamknięciem
rozprawy rachunków, wymaganych stosownie do § 3 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………..……………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2661/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Budynków i Lokali Komunalnych w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na: „usługi utrzymania czystości w
budynkach i terenach gminnych zarządzanych przez Zarząd Budynków i Lokali
Komunalnych w Gdyni”, numer referencyjny: ZBILK.IZ.MP.241.P.20.2019. Postępowanie
zostało podzielone na 10 części. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października
2019 r. pod numerem 2019/S 200-486531.
Zamawiający w dniu 18 grudnia 2019r. opublikował Informację o odrzuceniu oferty
wykonawcy J. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Primus” J. B. (dalej:
„Odwołujący”), który w dniu 30 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie, kwestionując czynności
Zamawiającego polegające na:
1)
odrzuceniu oferty Odwołującego;
2) nie
wezwaniu Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń do złożonej oferty;
3)
nie uznaniu przez Zamawiającego, że ww. oświadczenia są oświadczeniami nie
powodującymi zmiany treści złożonej oferty;
4)
opublikowaniu przez Zamawiającego dwóch różniących się wzorów druku „Oferta” w celu
jego złożenia, a następnie późniejsze zakwestionowanie przez Zamawiającego jednego z
nich, jako niezgodnego z SIWZ,
co powinno być niedopuszczalne;
5)
nierównym traktowaniu wykonawców, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego m.in. z
powodu braku oświadczeń merytorycznych, w tym w zakresie „informacji tajnych”, o
których Zamawiający pisze w Informacji o Informacji o odrzuceniu ofert, podczas gdy
pozostałe złożone oferty w niniejszym postępowaniu, nie zawierają takiego oświadczenia
i w obu wersjach druku „Oferta”, które przygotował Zamawiający, takiego oświadczenia
brakuje;
6)
posługiwaniu się przez Zamawiającego w uzasadnieniu Informacji o odrzuceniu ofert
wyjętymi z kontekstu cytatami z wyroków KIO, na poparcie zarzutów wobec
Odwołującego, bez zaznajomienia się z całością opublikowanych wyroków, których sens
całościowy jest odwrotny do zamierzeń Zamawiającego i wprowadza w błąd;
7)
zarzuceniu braku w ofercie Odwołującego podania cen netto/brutto w rozbiciu na
utrzymanie czystości w budynkach i terenach przyległych pomimo, że informacje te na
tym etapie postępowania są nieistotne dla Zamawiającego i będą wymagane wyłącznie
od wybranego Wykonawcy dopiero na etapie podpisywani
a umowy, poprzez wypełnienie
„Szczegółowego Formularza Cenowego”, stanowiącego Załącznik nr 1 do umowy, nadto
jeden z druków „Oferta” zawierał taką rubrykę do wypełnienia, drugi natomiast nie
zawierał takich pozycji, co jednak nie zmienia faktu, iż brak ten jest nieistotny na tym
etapie postępowania, gdyż nie podlega ocenie - ocenie podlega jedynie łączna cena za
wykonanie zamówienia dla danej części, którą to Odwołujący zamieścił w swojej ofercie;
8)
zignorowaniu przez Zamawiającego faktu, iż popełnił błąd publikując dwa różne druki
„Oferta” pomimo, że zarówno Zamawiający przyznał się do tego błędu w Informacji o
odrzuceniu ofert jak i zwrócił na to uwagę Zamawiającemu Odwołujący, w piśmie
datowanym na 20 grudnia 2019r.;
9)
nieznajomości przez Zamawiającego treści własnych druków i dokumentów, lub ich
znajomości wybiórczej, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe dokonanie oceny oferty
Odwołującego, w sposób niezgodny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która nakazywała wykorzystanie w celu złożenia oferty wyłącznie
Platformy Zakupowej, na której Zamawiający opublikował druk „Oferta” różniący się od
druku zamieszczonego w SIWZ, w wyniku
czego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nierówne potraktowanie Wykonawców i złamanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego m.in.
z powodu braku oświadczenia merytorycznego w zakresie tzw. „informacji tajnych”,
podczas gdy oferty pozostałych Wykonawców nie zostały odrzucone, pomimo braku tego
oświadczenia w treści złożonych przez nich ofert;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
unieważnienie czynności Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia oferty
Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności dokonania oceny
jego oferty oraz
wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczeń w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
względnie o unieważnienie całego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, iż żadna ze złożonych ofert nie posiada w treści oferty
oświadczenia tzw. merytorycznego „co do informacji tajnych” wraz z uzasadnieniem.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: ogłoszenia o
zamówieniu, SIWZ, druku „Formularz Oferty” załączonego do SIWZ, Oferty Odwołującego,
potwierdzenia
złożenia oferty z opisem dokonanym przez Zamawiającego: „potwierdzenie
złożenia oferty - Oferta podstawowa”, Informacji z otwarcia ofert, Informacji o odrzuceniu
ofert,
Pisma Odwołującego do Zamawiającego datowanego na 20 grudnia 2019r., Pisma
Zamawi
ającego do Odwołującego datowanego na 20 grudnia 2019r., które załączył do
odwołania oraz z pozostałej dokumentacji postępowania będącej w posiadaniu
Zamawiającego, w tym z innych ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający poprzez
Platformę Zakupową - Portal Smart PZP (dalej: „Platforma”), zgodnie z SIWZ, udostępnił
Wykonawcom do pobrania dokumentację postępowania i nakazał aby wszelka
korespondencja, składanie ofert, pytań itp. dokonywane było wyłącznie poprzez
umieszczanie ich na Platformie.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części z
dopuszczeniem składania ofert częściowych na jedno lub więcej zadań. Odwołujący złożył
ofertę na części numer 1,2,3,4,5,6,7,8,9 zamówienia. W dniu 29 listopada 2019r.
Zamawiający otworzył publicznie oferty i odczytał informacje w zakresie podlegającym
ocenie ofert, tj.
nazwy i adresy Wykonawców, zaoferowane ceny brutto za wykonanie
zamówienia, zaoferowane przez Wykonawców warunki płatności, zaoferowane przez
Wykonawców wysokości kar umownych Wszystkie te informacje znajdowały się w ofercie
Odwołującego. Powyższe kryteria oceny ofert Zamawiający zamieścił w SIWZ. W tym
samym dniu
Zamawiający umieścił na Platformie „Informację z otwarcia ofert”. W dniu 18
grudnia 2019 r.
Zamawiający opublikował na Platformie Informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podając uzasadnieniu
faktycznym:
„Odwołujący
odczytał
z
dokumentu
(załącznik/plik)
o
nazwie
00008ZBILKIZMP241P202019(1)
— jest to dokument automatycznie generowany przez
Platformą do każdej składanej oferty za pośrednictwem Platformy Smart tzw. oferta
podstawowa, opatrzony podpisem elektronicznym
”. Odwołujący stwierdził, iż nie jest
prawdą, że jest to dokument generowany automatycznie. Został on bowiem na Platformie
zamieszczony przez samego Zamawiającego wraz z całą dokumentacją postępowania w
momencie publikacji ogłoszenia o postępowaniu, na długo przed terminem złożenia oferty
przez Odwołującego, a nie jako dokument generujący się automatycznie do składanej oferty.
Nazwany został przez Zamawiającego Ofertą podstawową, a w celu jego złożenia
wymagane było jego wypełnienie poprzez wpisanie cen brutto za wykonanie danej części
zamówienia, terminów płatności, wysokości kar umownych. Następnie należało podpisać tą
ofertę przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz umieścić na Platformie,
przed terminem złożenia ofert, co Odwołujący uczynił. Wykonawca złożył „Ofertę nr
00008ZBILKIZMP241P202019(1).
Następnie Odwołujący podał, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego, w odpowiedzi na
jego uwagi, Zamawiający w piśmie z dnia 20 grudnia 2019r., nie nazywa przygotowanych
przez siebie -
w dwóch wersjach druków - formularzami ofertowymi, ale obecnie nazywa to
już „szablonami” przygotowanymi przez Zamawiającego. Żaden zapis SIWZ jednak nie
sugerował wykonawcom, aby tworzyli własne formularze oferty, na podstawie
opublikowanych „szablonów”. Ten pomysł Zamawiający przedstawił dopiero w dniu 20
grudnia 2019r.
W ocenie Odwołującego, każdy wykonawca z pełnym zaufaniem i w dobrej
wierze, ma prawo korzystać z druków przygotowanych przez Zamawiającego. Zamawiający,
po raz kolejny używając sformułowania „wygenerowany przez Portal dokument”, zamiast
oferta Odwołującego, pisze: „zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal -Oferta
Podstawowa -
nie jest zgodny z treścią SIWZ”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
przyznaje tym stwier
dzeniem, że odkrył własny błąd dopiero po otwarciu złożonych ofert,
przez co udostępnił wykonawcom dwie różniące się wersje druku „Oferta”, w celu złożenia.
W związku z powyższym kwestionowanie prawidłowości złożonej Oferty w tym zakresie,
wydaje się w chwili obecnej niedopuszczalne. Odwołujący nie chciałby ponosić pełnych
konsekwencji z tytułu błędu Zamawiającego, tym bardziej, że jest to błąd wykryty przez
samego Zamawiającego, już po otwarciu złożonych ofert. Dokument udostępniony przez
Platformę jako „Oferta podstawowa”, którego użył Odwołujący, jest częścią dokumentacji
przetargowej,
został udostępniony Wykonawcom przez Zamawiającego, został udostępniony
w wersji edytowalnej do wypełnienia, podpisania i wysłania Zamawiającemu poprzez
Platformę. Aktualne sugestie Zamawiającego w „Informacji o odrzuceniu ofert”, że jest to
wyłączny błąd Odwołującego, są niepoważne. Nadto zawiera wszelkie istotne elementy do
oceny złożonej oferty. Druk ten w nagłówku opatrzony jest logo Zamawiającego, co sugeruje,
że jest drukiem wytworzonym przez Zamawiającego a nie przez Platformę. Zamawiający
potwierdził złożenie podpisanej Oferty na dokumencie„ Potwierdzenie złożenia Oferty, a
także potwierdził złożenie podpisanych załączników w dokumencie „Lista załączników do
oferty”.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, iż Zamawiający podnosi zarzuty braków w
ofercie, które określa jako niezbędne dane, które były wymagane, m.in.: „Brak podanych cen
za utrzymanie czystości - osobno w budynkach i osobno terenach przyległych do budynków
(netto/brutto
”), podczas gdy zdaniem Odwołującego, jest to informacja na tym etapie
postępowania nieistotna. Jeśli chodzi o ceny netto/brutto, Zamawiający nie jest uprawniony
do odliczania podatku VAT, gdyż jest jednostką budżetową, co podaje Zamawiający w
Klauzuli Informacyjnej RODO, będącej Załącznikiem nr 2 do umowy, stąd też ta informacja
nie ma żadnego wpływu na ocenę ofert. Ponadto przy ocenie oferty uwzględnia się jedynie
cenę brutto za całość zamówienia w danej części, a nie poszczególne składniki tej ceny.
„Szczegółowy formularz cenowy” za każdą nieruchomość osobno w cenach netto/brutto
będzie wymagany od Wykonawcy dopiero w chwili podpisywania umowy poprzez
wypełnienie Załącznika nr 1 do umowy. Na dzień złożenia ofert taki Formularz cenowy nie
został jeszcze przez Odwołującego wytworzony, z uwagi na formalny brak takich wymogów
oraz pracochłonność i czasochłonność wymaganą do jego sporządzenia
.
Nadto jedna z
wersji druku Oferta posiadała takie rubryki do wypełnienia, natomiast druga wersja Oferty
której użył Odwołujący, ich nie zawierała. Nie zmienia to jednak faktu, iż nie były to dane
niezbędne na tym etapie postępowania, jak twierdzi obecnie Zamawiający.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający zarzuca także: „Brak w ofercie
oświadczeń o zapoznaniu się z treścią SIWZ i potwierdzenia braku zastrzeżeń Wykonawcy
do ich treści, zobowiązania Wykonawcy do zawarcia umowy na określonych warunkach,
informacji o podwykonawstwie
”, przytaczając cytaty wyjęte z wyroków KIO. Tymczasem
czyta
jąc przywołane przez Zamawiającego wyroki w całości, a nie tylko posługując się
sformułowaniami wyjętymi z kontekstu, wniosek nasuwa się wręcz odwrotny i korzystny dla
Wykonawcy. I tak -
przywołany przez Zamawiającego w Informacji o odrzuceniu ofert -
Wyrok KIO 451/16, stanowi:
„Zgodnie z ustaleniami Izby: Nie można oderwać się od istoty
stosunku przetargowego jaki łączy wykonawców i zamawiającego z owej istoty stosunku
wynika domniemanie, że nawet bez dodatkowych oświadczeń, samo złożenie oferty
oznacza,
że wykonawca zamierzał złożyć ofertę zgodną z wymaganiami zamawiającego.
Tym samym konsekwencje
braku w/w oświadczeń w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego, Izba uznała za zbyt daleko idące”. Odwołujący dodał, że jedna z wersji druku
Oferta posiadała takie oświadczenia, natomiast druga wersja Oferty, której użył Odwołujący,
ich nie zawierała.
W dalszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że kolejny zarzut Zamawiającego
wobec oferty Odwołującego to: „ Formularz oferty z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad
udzielania zamówień publicznych, stanowi najściślejszą część oferty — „merytoryczną” która
nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp…. Kolejnymi oświadczeniami
niezbędnymi dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem w ofercie
….,” przy czym Zamawiający wskazał, iż stanowi
to sformułowanie z wyroku KIO 2351/16. Tymczasem w obu wersjach druku „Oferta” takiego
oświadczenia o wskazanych „informacjach tajnych”, Zamawiający nie zamieścił. Żadna ze
złożonych w tym postępowaniu ofert, w treści oferty takiego oświadczenia nie zawiera,
nasuwa się zatem wątpliwość prawna, dlaczego w tym zakresie zarzut braku w treści oferty
oświadczenia o „informacjach tajnych”, stawiany jest przez Zamawiającego wyłącznie
Odwołującemu, w następstwie czego Zamawiający odrzucił jego ofertę, a jednocześnie
Zamawiający nie odrzucił również ofert innych wykonawców, które również nie zawierają
takiego oświadczenia. Z formalnego punktu widzenia stanowi to nierówne traktowanie
wykonawców i złamanie zasady zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego samo udostępnienie wykonawcom dwóch różnych wersji
oferty w celu wypełnienia, podpisania i złożenia, bez wcześniejszego sprawdzenia, co
przyznał sam Zamawiający pisząc; „Zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal „Oferta
podstawowa” nie jest zgodny z treścią SIWZ”, stanowi poważny błąd w tym postępowaniu.
Zarówno w SIWZ jak i w innych dokumentach udostępnionych wykonawcom przez
Zam
awiającego, zabrakło informacji, który druk „Oferta” jest właściwy. Jednakże nie jest to
błąd nieusuwalny. Obie wersje druku oferty pozwalają na dokonanie właściwej oceny ofert,
gdyż zawierają wszystkie istotne elementy podlegające ocenie według podanych w SIWZ
kryteriów, oczywiście po wcześniejszym uzupełnieniu ofert o wymagane oświadczenia,
poprzez wezwanie wykonawców do ich uzupełnienia, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący podał, iż nie złożył obu wersji dostępnych druków „Oferta” aby nie narazić się na
zarzut złożenia dwóch ofert w tym samym postępowaniu, co byłoby poważnym uchybieniem.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający od chwili upublicznienia SIWZ jest też zobowiązany
postępować zgodnie z jej zapisami, przywołał uchwałę KIO z 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt
KIO/KD 14/17
i podał: „Jeżeli zaś w wyniku niespójności do której doprowadził zamawiający
dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed
upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba
interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego” oraz z wyroku KIO 660/15 wynika: „Należy wskazać, że obowiązuje „święta”
zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy
rozpatrywać na korzyść wykonawców (...). Reguła ta wynika z prawniczej paremii „In dubio
contra profermentem” znaczącej w języku polskim „Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw
autorow
i”. Zdaniem Odwołującego w tym przypadku nie ulega żadnej wątpliwości, że
Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostało zredagowane
przez Zamawiającego i w którym Zamawiający nakazuje wykonawcom korzystanie wyłącznie
z Platformy Zakupowej -
Portal Smart PZP, przy składaniu ofert jak i innej korespondencji i
dokumentacji.
Tym samym to Zamawiający jest odpowiedzialny za znajdujące się tam
dokumenty, druki, informacje
oraz ewentualne błędy. W ocenie Odwołującego postępowanie
Zamawiającego sugerujące, jakoby to Odwołujący był sprawcą popełnionych błędów jest
n
iewłaściwe. Jest to obarczanie wyłączną winą Odwołującego, za błędy Zamawiającego
powstałe w tym postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający może
bezsprzecznie unieważnić dokonaną przez niego ocenę oferty Wykonawcy i powtórzyć
badanie, ewentualnie unieważnić już dokonany wybór. Zgodnie bowiem z Uchwałą KIO z 3
sierpnia 2017r. sygn. akt
KIO/KD 38/17, Zamawiający ma możliwość kontrolowania swoich
czynności i w razie wątpliwości może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną
czynność. Kontrolowanie procedury przez Zamawiającego i w konsekwencji naprawianie
popełnionego błędu należy bowiem rozpatrywać w kategorii obowiązków Zamawiającego, a
nie u
prawnień (wyrok KIO 1939/10).
Odwołujący wskazał, że pismem datowanym na 20 grudnia 2019r. poinformował
Zamawiającego o swoim stanowisku z podaniem podstaw prawnych, wskazując na niektóre
błędy powstałe w trakcie prowadzonego postępowania, a także zwrócił się z prośbą o
unieważnienie czynności związanych z odrzuceniem jego oferty i o powtórzenie czynności
oceny jego oferty z uwagi na to,
że zapobiegnie to pracochłonnej procedurze odwoławczej a
t
akże kosztownej, przynajmniej dla Odwołującego. W dniu 20 grudnia 2019 r., Zamawiający
odpowiedział na przesłane pismo Odwołującego, w którym podtrzymuje swoje stanowisko w
sprawie odrzucenia oferty Odwołującego, które załączam. Odwołujący oświadczył, że złożył
of
ertę w dobrej wierze, w celu wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę wraz z
innymi podanymi w ofercie kryteriami, które podlegają ocenie i uważa, że samo złożenie
przez niego
oferty w tym postępowaniu świadczy o akceptacji zarówno SIWZ jak i wymogów
Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 grudnia 2019 r., przekazanym do Prezesa Izby w dniu 30 grudnia
2
019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca: M. B.
, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FIONER M. B. (dalej:
„FIONER” lub „Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska w sprawie wykonawca ten
wskazał m.in., iż Odwołujący, jak sam wskazuje w
uzasadnieniu,
nie uzupełnił danych z załącznika nr 1 i przyznaje, że nie przeprowadził
rzetelnych kalkulacji cen, dlatego nie był w stanie podać danych żądanych w załączniku nr 1
„Formularz oferty” - stanowiącym ofertę . Nie znając danych do ustalenia cen końcowych, nie
był w stanie rzetelnie przygotować cen końcowych oferty. Dla FIONER było oczywiste, że
załącznik ten musi być wypełniony kompletnie. Brak rozbicia danych na wartości netto i
brutto
oraz podziału na tereny wewnętrzne i zewnętrzne nie może być uzupełniany poprzez
wezwanie do uzupełnienia braków, ani usprawiedliwiany przez Odwołującego
prawdopodobnym statusem Zamawiającego dla celów podatku VAT. Bez znaczenia dla
wymogu kompletności oferty pozostaje fakt, czy Zamawiający w chwili ogłoszenia jest
czynnym lub biernym podatnikiem podatku od towarów i usług. Zdaniem Przystępującego
SIWZ i zawarte w niej
dokumenty były jednoznaczne.
W dniu 10 stycznia 2020 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający przytoczył obszerny fragment Informacji o odrzuceniu ofert oraz podał m.in., iż
po przeanalizowaniu treści złożonych dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie
dokument przez
Portal tzw. "Oferta Podstawowa” nie pokrywa się z treścią Formularza oferty
stanowiącą załącznik nr 1 do SIWZ i nie można uznać, że wypełnienie go przez wykonawcę
zastępuje złożenie Formularza ofertowego wymaganego przez Zamawiającego.
Zamawiający nie może uzyskać z niego niezbędnych danych, które były wymagane zgodnie
z treścią SIWZ w zakresie każdej części zamówienia, na którą Odwołujący złożył ofertę m.in.:
ceny za utrzymanie czystości w budynkach (netto/brutto); ceny za utrzymanie czystości na
terenach przyległych do budynków (netto/brutto); oświadczenia Odwołującego o zapoznaniu
się z treścią SIWZ i potwierdzenia braku zastrzeżeń do ich treści; zobowiązania Wykonawcy
- w przypadku wyboru oferty -
do zawarcia umowy na określonych w niej warunkach;
informacji o podwykonawstwie.
Zamawiający nie mógł uzyskać brakujących informacji z
pozostałych załączonych przez Odwołującego dokumentów i w związku z tym był zmuszony
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niespełniającą wymogów
określonych w SIWZ. Zamawiający stwierdził również, że nie mógł wezwać Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, bowiem Formularz oferty i objęte
nim oświadczenia, w tym elementy cenotwórcze, nie stanowią dokumentów, o jakich mowa
w tym przepisie. Są to bowiem oświadczenia, których wykonawca po upływie terminu
składania ofert nie może uzupełnić, bowiem stanowią one merytoryczne sedno oferty i
świadczą o jej ważności. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiającemu potrzebne są
informacje dotyczące elementów cenotwórczych, czyli ceny netto i brutto za utrzymanie
czystości budynku i za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych. Pozwala to m.in. na
ocenę prawidłowości wyliczeń ceny, a co a tym idzie pozwala na porównanie ofert
wykonawców. Następnie Zamawiający oświadczył, że zarzut rzekomego opublikowania
przez niego
dwóch różnych druków oferty jest bezpodstawny. Dokument „Oferta
podstawowa" nie jest dokumentem (formularzem) opublikowanym przez
Zamawiającego,
lecz dokumentem generowanym automatycznie przez P
latformę. Zamawiający opublikował
tylko jeden druk Formularza oferty, o treści, jaka stanowiła Załącznik nr 1 do SIWZ.
Pismem z dnia 11 stycznia 2020r.
Odwołujący, wskazując, iż czyni to w związku z
otrzymaną odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 10 stycznia 2020r., a także w
związku z otrzymanym pismem Przystępującego, podał m.in., iż Zamawiający określa
formularz oferty złożony przez Odwołującego jako „dokument automatycznie generowany
przez Platformą zakupową do każdej składanej oferty za pośrednictwem Platformy i na tej
podstawie Zamawiający uważa, że Odwołujący nie złożył wypełnionego Formularza oferty.
Natomiast
zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby taki druk i to zawierający elementy
podlegające ocenie jak: cena za każdą część zamówienia, termin płatności, wysokość kar
umownych,
mógł się wygenerować „automatycznie”. Druk ten został umieszczony na
Platformie zakupowej wraz z pozostałymi dokumentami postępowania, w dniu
opublikowania, na długo przed terminem składania ofert. Został przygotowany w wersji
edytowalnej, do wypełnienia przez wykonawców, zawierający w nagłówku logo
Zamawiającego, gotowy do podpisania. Jego wysłanie było możliwe dopiero po jego
wypełnieniu i podpisaniu przez wykonawcę, co Odwołujący uczynił. Odwołujący nie zgodził
się również z twierdzeniem Zamawiającego, że „opublikował tylko jeden druk Formularza
oferty, o treści jaka stanowiła załącznik nr 1 do SIWZ”, stwierdzając, iż Zamawiający
udostępnił dwie różniące się wersje druku Formularz oferty, co przyznał w Informacji o
odrzuceniu ofert
stwierdzając: „Zamawiający po przeanalizowaniu treści złożonych
dokumentów uznał, że „generowany automatycznie” dokument przez Portal „Oferta
podstawowa“ nie jest zgodny z treścią SIWZ”. Zdaniem Odwołującego takie stwierdzenie
wskazuje, że uznanie przez Zamawiającego druku za niewłaściwy nastąpiło już po otwarciu
ofert. To
na Zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia druków znajdujących się na
stronie internetowej zawierającej dokumentację postępowania Zamawiającego, gdyż jest
administratorem tej dokumentacji,
może wprowadzać zmiany, umieszczać nowe druki lub
wycofywać błędne, weryfikować dokumentację udostępnianą wykonawcom. Zamawiający
jako „właściciel” winien sprawdzić całą własną dokumentację znajdującą się na Platformie,
c
zego nie uczynił, aż do chwili po otwarciu ofert. Żadnych zmian nie może natomiast
wprowadzać osoba postronna, w tym przypadku wykonawca, który w dobrej wierze tylko
korzysta z tej dokumentacji.
Zamawiający nie znał opublikowanej dokumentacji własnego
postępowania, do czego był zobowiązany.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający opisuje
sytuację braku w ofercie Odwołującego cen za utrzymanie czystości osobno w budynkach i
osobno na terenach zewnętrznych, nazywając te ceny „elementami cenotwórczymi”,
podczas gdy d
o oceny oferty przyjmuje się wyłącznie cenę łączną brutto za daną część
zamówienia bez dzielenia cen na - osobno w budynkach i osobno na terenach, suma obu
cen - osobno w budynkach i osobno na terenach -
powinna być równa cenie oferty na daną
część (dotyczyło to jednej z wersji druku oferta. Druga wersja druku oferta, udostępniona
przez Zamawiającego i której użył Odwołujący, takiego rozgraniczenia ceny - nie wymagała),
obie te ceny - osobno w budynkach i osobno na terenach -
nie stanowią nawet tzw. cen
jednostkowych, które podlegałyby przemnożeniu np. przez powierzchnię budynku lub terenu.
Każdy Wykonawca mógł wpisać dwie dowolne kwoty, byleby ich suma równała się sumie
oferty na tę część zamówienia. Nie podlega to ocenie ani nie pozwala w żaden sposób na
oc
eną prawidłowości wyliczeń ceny, ani też na porównanie ofert wykonawców. Dopiero na
etapie podpisania umowy z wybranym Wykonawcą, wymagane będzie od wybranego
wykonawcy przedstawienie takich szczegółowych wyliczeń, stanowiących Załącznik nr 1 do
umowy.
Tak stanowi wyłącznie § 5 ust. 2 wzoru umowy. Treść SIWZ nie przewiduje wymogu
składania tego załącznika nr 1 na żadnym wcześniejszym etapie postępowania. Stąd
pomimo określania przez Zamawiającego tych cen - osobno w budynkach i osobno na
terenach
jako niezbędnych i jako elementów cenotwórczych, to tak nie jest. Nie mogą też
one
służyć porównaniu ofert wykonawców. Odwołujący podał cel składania takiego
załącznika do umowy, czego nie uczynił Zamawiający, tj. że w przypadku nieprawidłowego
wykonania usługi na terenie danej nieruchomości Zamawiający może naliczyć karę umowną
liczoną od kwoty przypadającej na daną nieruchomość oraz w przypadku wyłączenia danej
nieruchomości spod zarządu Zamawiającego, wynagrodzenie wykonawcy ulega obniżeniu o
kwotę przypadającą na tę nieruchomość. Dla zobrazowania, Odwołujący wskazał na pismo
Odwołującego do Zamawiającego z tymże załącznikiem nr 1 do umowy z poprzedniego
postępowania w tym samym zakresie usług i podał, że tak samo będzie sporządzony
z
ałącznik nr 1 do umowy w niniejszym postępowaniu. Wskazuje to, zdaniem Odwołującego,
iż informacje te są nieistotne dla oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że dopuszcza
możliwość, że przedstawiciel Zamawiającego piszący Odpowiedź na odwołanie, mógł nie
posiadać szczegółowej wiedzy w tym zakresie, gdyż informacje w opisanym wyżej zakresie,
będą potrzebne dopiero na etapie wykonywania zamówienia. Odwołujący w tym punkcie
przedstawił tak szczegółowo kwestię podania cen - osobno w budynkach i osobno na
terenach -
z uwagi na fakt, iż Zamawiający w trzech punktach swojej Odpowiedzi na
odwołanie, bardzo uwypuklił brak w ofercie Odwołującego tych informacji. W Odwołaniu
natomiast sytuacja ta nie została przez Odwołującego tak szczegółowo opisana, gdyż
wydawała się Odwołującemu oczywista. Gdyby Zamawiający nie zamieścił w dokumentach
postępowania dwóch różniących się druków formularza oferty, to przecież Odwołujący
wypełniłby rubryki zawierające te ceny - osobno w budynkach i osobno na terenach.
Odnosząc się do zarzutów Przystępującego dotyczących braku rzetelnej kalkulacji
cen
, Odwołujący w tabeli przedstawił porównanie sumy cen ofert złożonych przez niego w
zadaniach od 1 do 9
(774.265,32) i Przystępującego (693.039,60) oraz kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (888.816,69) i podał, iż jak wynika z
tego zestawienia, zarzut Przys
tępującego, jakoby oferta Odwołującego opierała się na braku
rzetelnej kalkulacji cen, jest nietrafiony i nie opiera się na faktach, bowiem cena łączna oferty
Odwołującego dla części od nr 1 do nr 9, jest bardziej zbliżona do kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, niż cena łączna oferty dla części od nr 1 do nr 9 oferty
Przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Przystępujący, że „Odwołujący
przyznaje, że nie przeprowadził rzetelnych kalkulacji cen, dlatego nie był w stanie podać
żądanych danych w zał. Nr 1 Formularz oferty." W ocenie Odwołującego w postępowaniu
popełniono błędy, niekoniecznie „nieusuwalne”. Jednakże obarczanie winą Odwołującego
względnie Platformy, bez uznania przez Zamawiającego własnych zaniedbań i błędów, nie
powinno mieć miejsca. Błędy rozpoczęły się od braku właściwego nadzoru przez
Zamawiającego nad własną dokumentacją postępowania, umieszczoną na Platformie
zakupowej.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego na nośniku CD oraz dowody załączone do odwołania. Izba uznała, iż
dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci pisma skierowanego do
Zamawiającego z dnia 13.03.2019r. w związku z innym postępowaniem na analogiczny
przedmiot zamówienia, w którym w związku z podpisaniem umowy na część IV Wykonawca
przedstawia m.in. załącznik nr 1 do umowy, zawierający formularz cenowy ze wskazaniem
cen jednostkowych d
la poszczególnych adresów budynków, z podaniem ich w rozbiciu na
wnętrza i teren jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy m.in. z uwagi na to, iż dotyczy
innego post
ępowania, co do którego nie jest wiadomo jakie wymogi zawierała SIWZ i jak się
przedstawiała treść oferty Odwołującego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż w przypadku prawidłowej i zgodnej z SIWZ oceny ofert przez Zamawiającego,
jego oferta
winna być uznana jako najkorzystniejsza w częściach nr 7 i 8 zamówienia.
Zam
awiający naruszył przepisy ustawy poprzez brak zastosowania SIWZ, w której nakazał
wykonawcom posługiwanie się drukami zamieszczonymi na Platformie, a także poprzez
odrzucenie
oferty Odwołującego oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców i złamanie
zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę
przywrócenia do postępowania i uwzględnienia jego oferty przy ocenie z zastosowaniem
kryteriów oceny ofert i uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy
zawartej w jego wyniku.
Pismem z dnia 30 grudnia
2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca: M. B. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą: FIONER M. B. w Łebnie.
Wykonawca ten
wypełnił wymogi określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy P
zp i stał się uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 18 grudnia 2019 r.
Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu
faktycznym: „Przedmiotowe postępowanie Zamawiający prowadzi z wykorzystaniem
Platformy zakupowej -
Portal Smart Pzp (dalej:„Platforma"; „Portal”) - pod adresem
https://portal.smart
pzp.pl/zbilkgdvnia. Wykonawca PRIMUS J. B.
do upływu terminu
składania ofert (tj. 29.11.2019 r.) złożył za pośrednictwem Platformy ofertę do części
zamówienia od nr 1 do nr 9, składającą się z dokumentów:
a)
dokument/plik o nazwie: 00008ZBILKIZMP241P202019 (1);
b)
dokument/plik o nazwie: ceidgjedz_21-ll-2019_15.10.58;
c)
dokument/plik o nazwie: jedz_21-ll-2019_15.10.58;
d)
dokument/plik o nazwie: potwierdzenie_wplaty_21-ll-2019_15.10.58.
Zamawiający na otwarciu ofert w dniu 29.11.2019 r. o godz. 11:00 odczytał
informacje zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Informacje w zakresie wymaganym w art. 86
ust. 5 ustawy Pzp odnośnie oferty Wykonawcy PRIMUS J. B. Zamawiający odczytał z
dokumentu (załącznik/plik) o nazwie: 08ZBILKIZMP241P202019 (1) - jest to dokument
automatycznie generowany przez Platformę do każdej składanej oferty za pośrednictwem
Platformy Smart tzw. "Oferta Podstawowa", opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wygenerowany dokument zawiera informacje wprowadzone do systemu
przez Wykonawcę t.j.:
a)
dane postępowania (numer);
b)
dane Wykonawcy (nazwa, adres);
c)
szczegóły dotyczące części przedmiotowego zamówienia, na którą
Wykonawca składa ofertę tj.: kryterium "Wysokość kar umownych", kryterium "Termin
płatności" oraz “Cenę" (cenę łączną za całość części zamówienia).
Oferta Wykonawcy PRIMUS J. B. poza dokumentem wygenerowanym przez Portal
zawiera: dokument JEDZ; pot
wierdzenie wpłaty wadium; wydruk z Centralnej Ewidencji
Działalności Gospodarczej, oferta nie zawiera podstawowego dokumentu wymaganego
orze? Zamawiającego tj. Formularza oferty - zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 17.1 SIWZ:
“Oferta Wykonawcy składa się z Formularza oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ.
Zamawia
jący po przeanalizowaniu treści złożonych dokumentów uznał, że
wygenerowany automatycznie dokument przez Portal "Oferta Podstawowa" nie jest zgodny z
treścią SIWZ. Zamawiający z treści dokumentu nie może uzyskać niezbędnych danych, które
były wymagane m.in.:
a)
ceny za utrzymanie czystości w budynkach (netto/brutto) - dotyczy każdej
części zamówienia, na którą Wykonawca złożył ofertę;
b)
ceny za utrzymanie czystości na terenach przyległych do budynków
(netto/brutto) -
dotyczy każdej części zamówienia, na którą Wykonawcą złożył ofertę;
c)
oświadczenia Wykonawcy o zapoznaniu się z treścią SIWZ i potwierdzenia
braku zastrzeżeń Wykonawcy do ich treści - dotyczy każdej części zamówienia, na która
Wykonawca złożył ofertę;
d)
zobowiązanie Wykonawcy - w przypadku wyboru oferty - do zawarcia umowy
na określonych w niej warunkach - dotyczy każdej części zamówienia, na którą Wykonawca
złożył ofertę;
e)
informacji o podwykonawstwie -
dotyczy każdej części zamówienia, na którą
Wykonawca złożył ofertę;
Zamawiający nie może uzyskać brakujących informacji z pozostałych załączonych
dokumentów.
Formularz oferty z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad udzielania zamówień
publicznych, stanowi najściślejszą część oferty - „merytoryczną", która nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp -
stanowi oświadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1 k.c. - oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy, (por.
Wyrok z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 451/16).
Por. stanowiska: KIO 2351/16 „ ... formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o
zamiarze realizacji zamówienia, które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie
oświadczenie powinno być załączone do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby w
świetle obowiązującego prawa nie ma podstaw do uzupełnienia braku oświadczenia woli
zawarcia umowy wobec zamawiającego po upływie terminu składania ofert...; „ ...
wykonawca nie składając formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez
SIWZ oświadczeń towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury
formalnej jak i merytorycznej. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są
niezbędne dla poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i
obowiązek uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania
przetargowego i temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o
akceptacji SIWZ, o deklaracji zawarcia umowy na
warunkach zamawiającego, o związaniu
ofert
ą czy też o uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi
oświadczeniami niezbędnymi dla uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub
udziale podwykonawców wraz z podaniem ich firm. Tych oświadczeń to jest zarówno
fo
rmalnych jak i merytorycznych wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie
składania oferty. W związku z tym, że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje
treść oferty jako sprzeczną z treścią SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na
podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp."
„Wyrok z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił
uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu
ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego
świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty
należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede
wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)";
"Wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09
, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść
oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym".
W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy PRIMUS J. B. dla
części zamówienia nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 17 SIWZ oferta Wykonawcy składa się m.in. z:
1)
Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ,
2)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), dla każdego Wykonawcy i
podmiotów, na których zasobach Wykonawca polega w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
3)
Dokumentu potwierdzającego zasady reprezentacji Wykonawcy, o ile nie jest on
dostępny w publicznych otwartych bezpłatnych elektronicznych bazach danych, których
adres W
ykonawca wskazał w JEDZ,
4)
Pełnomocnictwa, jeżeli Wykonawca działa przez pełnomocnika.
Stosownie do Rozdziału XIV pkt 1 SIWZ cenę oferty należało obliczyć i wpisać w
wyznaczonym miejscu w druku Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie
z Rozdziałem XV SIWZ kryteria oceny ofert to: cena z wagą 60%, termin
płatności z wagą 20% i wysokość kar umownych z wagą 20%.
W myśl Rozdziału IV pkt 5 SIWZ przygotowując ofertę, Wykonawca winien dokładnie
zapoznać się z zawartością wszystkich dokumentów składających się na SIWZ (…).
Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ zawiera m.in. poniższe treści:
Oferuję/emy realizację przedmiotu zamówienie za cenę – w tabelarycznym ujęciu ze
wskazaniem:
wypełnić w przypadku składania oferty na daną część zamówienia:
1.
Oświadczam/y, że wybór naszej oferty będzie/nie będzie* prowadził do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług, zgodnie
z art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843.)
* niepotrzebne skreślić
Jeżeli powyżej zaznaczono „będzie” należy również wskazać nazwę (rodzaj) towaru,
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać ich wartość bez kwoty podatku
zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018
poz. 2174 ze zm.);
2. Oświadczamy, że wykonamy zamówienie na warunkach określonych w niniejszej SIWZ.
3.
Oświadczamy, iż oferujemy termin płatności w wymiarze wskazanym w tabeli:
4.
Oświadczamy, iż w przypadku naruszenia wymogu dotyczącego zatrudnienia osób
uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę
każdorazowo w okresie wskazanym w SIWZ, zapłacimy karę umowną w wysokości:
5. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia – w
tym
ze wszystkimi załącznikami – i nie wnosimy do jej treści zastrzeżeń oraz uznajemy się
za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania.
6.
Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy, która stanowi załącznik do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nie wnosimy do jej treści zastrzeżeń.
Zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych
w niej warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
7.
Uważamy się za związanych niniejszą ofertą przez okres wskazany w SIWZ, tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert.
8.
Wszystkie inne koszty jakie poniesiemy przy realizacji zamówienia, nie uwzględnione w
cenie oferty nie będą obciążały Zamawiającego.
9.
Oświadczamy, iż wnieśliśmy wadium w następującej wysokości oraz formie:
10.
Przedmiot zamówienia zamierzamy wykonać:
-
siłami własnymi *
- przy
pomocy podwykonawców (wskazać zakres oraz nazwę podwykonawcy o ile są
znane wykonawcy na etapie składania oferty)*: ……………………………………………..
-
przy pomocy podwykonawców, na których zasoby powołujemy się w ofercie (wskazać
zakres oraz nazwę podwykonawcy)*: …………………………………………………………
* niepotrzebne skreślić
11.
Oświadczam, że wypełniłem obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14
RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia
dyrektywy 95/46/WE -
ogólne rozporządzenie o ochronie danych, Dz. Urz. UE L 119 z
04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub
pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w
niniejszym postępowaniu. (W przypadku gdy Wykonawca nie przekazuje danych
osobowych innych niż bezpośrednio jego dotyczących lub zachodzi wyłączenie
stosowania obowiązku informacyjnego, stosownie do art. 13 ust. 4 lub art. 14 ust. 5
RODO, treści oświadczenia wykonawca nie składa - usunięcie treści oświadczenia np.
przez jego wykreślenie).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
am
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87
ust. 2 pkt 3,
który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
W myśl art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
o
świadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy.
Jak wy
nika z dokumentacji postępowania oraz załącznika do odwołania, Odwołujący, jako
swoj
ą ofertę w zadaniach od 1 do 9 złożył dokument zatytułowany: „Podsumowanie
wprowadzonych danych - Oferta podstawowa
”, do którego załączył JEDZ, zaświadczenie z
CEiDG or
az potwierdzenie zapłaty wadium, zaś nie załączył Formularza oferty, według
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Oferta ta zawiera jedynie: dane postępowania,
w tym numer i nazwę postępowania, numer oferty oraz dane wykonawcy, oraz szczegóły dla
poszczególnych części zamówienia w postaci: wysokości kar umownych, terminu płatności i
ceny, które stanowią kryteria oceny ofert.
Tymczasem
Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera szereg ww.
oświadczeń, które winni złożyć wykonawcy, w tym m.in. oświadczenia Wykonawcy co do
poszczególnych elementów oferowanej ceny oferty, a także oświadczenie o uznaniu się za
związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i zasadami postępowania, jak również, że
zapozna
ł się z postanowieniami umowy, która stanowi załącznik do SIWZ, nie wnosi do jej
treści zastrzeżeń i zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na
określonych w niej warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a
także, że uważa się za związanego ofertą przez okres wskazany w SIWZ, tj. 60 dni od
upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do ceny oferty,
zauważenia wymaga, iż Zamawiający wymagał wskazania
przez Wykonawców sposobu jej obliczenia, oczekując podania w dwóch pozycjach kolumny
nr 2,
miesięcznego wynagrodzenia w wartości netto i brutto, osobno za utrzymanie czystości
w budynkach, osobno
za utrzymanie czystości na terenach przyległych. W kolumnie nr 4
Wykonawcy winni podać łączne miesięczne wynagrodzenie za realizację dla każdej części,
będące sumą dwóch pozycji kolumny nr 2, natomiast w kolumnie nr 5 należało podać cenę
oferty, jako iloczyn wartości podanych w kolumnie nr 4, przemnożonej przez 12 miesięcy.
Odwołujący nie zastosował się do wymogów Zamawiającego i złożył ofertę, której treść
nie tylko nie zawiera stanowczych
zobowiązań co do realizacji zamówienia na określonych
warunkach
, ale też nie odpowiada treści SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, przy
czym braki w zakresie podania
cen poszczególnych elementów usługi tj. cen za sprzątanie
budynków i za sprzątanie terenów przyległych, nie stanowią omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem oferta nie mo
że być poprawiona przez Zamawiającego.
Jest to bowiem
błąd Odwołującego, wynikający, jak wynika z jego stanowiska, z wyboru
przez niego jednej z możliwości złożenia oferty poprzez Platformę.
Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, skorzystał on z innego druku, który został
zamieszczony na Platformie, tj. druku „oferta podstawowa” uznając, że jest to druk do
wypełnienia, z uwagi na to, że jest na nim m.in. logo Zamawiającego, numer postępowania
oraz były na nim 3 aktywne prostokąty do wypełnienia, tj. podania ceny, terminu płatności i
wysokości kary umownej, które to zgodnie z SIWZ stanowią kryteria oceny ofert. Odwołujący
oświadczył również, że nie kwestionuje faktu, iż w załączniku nr 1 do SIWZ w kolumnie 2
występują takie elementy, które odnoszą się do miesięcznego wynagrodzenia za utrzymanie
czystości w budynkach i na terenach przyległych, ale jest to zbędne w ofercie, a będzie
potrzebne dopiero na etapie podpisania umowy
, jak również, że nie złożył formularza według
załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ wybrał ofertę podstawową, a nie chciał narażać się na
zarzut złożenia 2 ofert. Nadto Odwołujący stwierdził, że na dzień złożenia ofert taki
Formularz cenowy
nie został jeszcze przez niego wytworzony, z uwagi na formalny brak
takich wymogów oraz pracochłonność i czasochłonność wymaganą do jego sporządzenia.
Taka argumentacja
Odwołującego, w ocenie Izby potwierdza zasadność odrzucenia jego
oferty przez Zamawiającego. Świadczy ona bowiem o tym, że z pominięciem treści SIWZ,
Odwołujący dokonał własnej oceny potrzeb Zamawiającego i świadomie złożył ofertę nie
zawierającą wszystkich wymaganych w SIWZ treści, błędnie uznając, iż wystarczy ona do
tego,
aby w sposób pełnoprawny wziąć udział w postępowaniu. Tymczasem Odwołujący,
jako profesjonalista, przystępując do składania oferty, powinien zapoznać się z treścią SIWZ.
Tym bardziej, że jest to wymóg zwykłej staranności w działaniu, a stosownie do art. 355
Kodeksu cywiln
ego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp od profesjonalisty oczekuje się
podwyższonej staranności w działaniu. Zgodnie bowiem z tym przepisem:
§ 1. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności.
P
ostanowienia SIWZ
wyraźnie wskazują z jakich dokumentów składa się oferta, na
pierwszym miejscu wskazując na Formularz oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr
1 do SIWZ. Nawet zatem,
jeśli przystępując do złożenia oferty Wykonawca pozyskał na
Platformie możliwość wypełnienia druku oferty podstawowej, który nie odpowiadał w pełni
swoją treścią Formularzowi oferty stanowiącemu załącznik nr 1 do SIWZ, to załączając do
niego ww. dokumenty tj. JEDZ, zaświadczenie z CEiDG oraz dowód wpłaty wadium,
powinien także załączyć wypełniony Formularz oferty zgodnie ze wzorem określonym w
SIWZ.
Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak
takiego załącznika wynikał z woli uniknięcia zarzutu złożenia dwóch ofert w postępowaniu.
Tym bardziej, że Odwołujący nie wskazuje jednocześnie, że wypełniając Formularz oferty
według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ, zmuszony byłby podać w nim inne
wielkości, tj. np. inne ceny za całość zamówienia w poszczególnych zadaniach, czy
odmienne pozostałe wielkości oceniane w kryteriach oceny ofert.
Skoro treść oferty podstawowej, jak sama jej nazwa wskazuje, jest tak skonstruowana, że
zawiera jedynie podstawowe informacje i jedynie część oświadczeń wymaganych od
wykonawców w SIWZ, a jednocześnie przewiduje „Listę załączników do oferty” i możliwość
ich wyspecyfikowania i załączenia, to zważywszy, w szczególności na treść ww. Rozdziału
XII pkt 1 SIWZ,
Odwołujący powinien załączyć do niej wypełniony przez siebie Formularz
oferty według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Tym bardziej, że było to
obiektywnie możliwe, co potwierdzają Zamawiający i Przystępujący, który tak uczynił.
W ocenie Izby nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego, z którego wynika,
że odpowiedzialność za to, iż wypełnił jedynie druk oferty podstawowej ponosi Zamawiający,
który dopiero po otwarciu ofert zorientował się, że na Platformie istnieje inny druk oferty.
Wbrew stanowisku Odwołującego, ze stwierdzenia „zamawiający po przeanalizowaniu treści
złożonych dokumentów uznał, że wygenerowany automatycznie dokument przez Portal -
Oferta Podstawowa -
nie jest zgodny z treścią SIWZ”, nie wynika, że Zamawiający przyznaje
się do błędu, oraz do tego, że udostępnił wykonawcom dwie różniące się wersje druku
„Oferta”, w celu złożenia. Z takiego stwierdzenia bowiem wynika jedynie, że Zamawiający
stwierdził niezgodność z SIWZ wygenerowanego automatycznie dokumentu przez Portal -
Oferta Podstawowa
, co nie oznacza, że ten druk był przygotowaną przez niego alternatywą
do wypełnienia w stosunku do Formularza ofertowego, przewidzianego w załączniku nr 1 do
SIWZ.
Na rozprawie
, omawiając okazane Izbie oraz Odwołującemu i Przystępującemu wydruki z
Platformy,
Zamawiający wyjaśnił, iż po wybraniu postępowania pojawia się widok m.in.
obejmujący kartę postępowania oraz dokumentację postępowania, komisję przetargową,
oferty, pytania do postępowania. Następnie po kliknięciu: „dokumentacja postępowania”
pojawiają się dokumenty zamieszczone przez Zamawiającego, dotyczące postępowania.
Gdy się wejdzie do zakładki „dokumentacja postępowania” wykonawca może pobrać
odpowiedni dokument, w tym formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, który
według Zamawiającego miał zostać wypełniony, tj. wykonawca miał złożyć ofertę
zawierającą wymienione w niej elementy. Gdy natomiast przejdzie się do zakładki „karta
postępowania” pojawiają się wszystkie części postępowania od 1 do 10, w których możliwe
jest złożenie oferty. Po zaznaczeniu konkretnego zadania pojawia się m.in. możliwość
wejścia do zakładki „kryteria oceny ofert”. Po wejściu do tej zakładki pojawiają się kryteria
oceny ofert, przy których pojawia się możliwość ich wypełnienia i ewentualnie dołączenia
załączników oraz wysłania. Jak z kolei stwierdził Przystępujący wypełniając określone
dokumenty dotyczące postępowania, celem złożenia oferty, pojawiał się formularz oferty
podstawowej, do którego należało załączyć wymagane w SIWZ załączniki. Jego oferta
zawiera m.in.
formularz oferty według wzoru określnego w załączniku nr 1.
Nawet zatem
jeżeli druk oferty podstawowej został udostępniony na Platformie w wersji
edytowalnej do wypełnienia, podpisania i wysłania Zamawiającemu poprzez Platformę, to z
uwagi na to, iż na tej samej Platformie znajdował się formularz ofertowy stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ, który był przewidziany zgodnie z SIWZ do wypełnienia i złożenia
jako oferta wykonawcy, to druk ten nie powinien być potraktowany przez wykonawcę jako
jedna z wersji do wyboru przez niego,
celem złożenia oferty, lecz ewentualnie uzupełniająco,
skoro przewidywał załączniki, z której to możliwości Odwołujący częściowo skorzystał, nie
załączając jednakże Formularza ofertowego o treści przewidzianej w SIWZ. Z uwagi na to,
że druk oferty podstawowej różnił się nie tylko nazwą, lecz przede wszystkim treścią od
wzoru opracowanego przez Zamawiającego, zawartego w SIWZ, nie powinien on być
uznany przez
Odwołującego, jako zastępujący ten zawarty w SIWZ. Obowiązkiem
wykonawców jest bowiem stosowanie się do jej postanowień. Niezależnie zatem od tego czy
Zamawiający miał, czy nie miał wiedzy, że na Platformie widnieje druk mający w swojej
nazwie element „oferta podstawowa”, to nie można mu przypisać odpowiedzialności za
sprzeczne z SIWZ złożenie oferty przez Odwołującego. Wykonawca, znając SIWZ i widząc
na Platformie druk oferty podstawowej musiał bowiem dostrzec różnice pomiędzy treścią
SIWZ, a tym drukiem i w razie wątpliwości zwrócić się o wyjaśnienia do Zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący zignorował postanowienia SIWZ uznając, jak obecnie twierdzi, że
wymagane w niej informacje są zbędne.
Skoro Zamawiający oczekiwał w SIWZ podania wyceny oferty w ww. rozbiciu to oznacza,
że zarówno wykonawcy, jak i Zamawiający są związani tymi postanowieniami. Oznacza to,
że Wykonawcy byli zobowiązani się zastosować do tego wymogu i złożyć ofertę zgodnie z
treścią Formularza ofertowego, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIWZ, a
Zamawiający był zobowiązany egzekwować wypełnienie tego wymogu na równych zasadach
od wszystkich wykonawców. Rezygnacja z tego wymogu w odniesieniu do jednego z
Wykonawców oznaczałaby ich nierówne traktowanie. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż
jeśli Odwołujący uznawał, jak obecnie twierdzi, iż jest to zbędne, to powinien kwestionować
te postanowienia SIWZ w terminie ustawowym. Na marginesie zatem
zauważenia wymaga
argumentacja Zamawiającego podnoszona na rozprawie, iż sporny wymóg pozostawał w
związku z ewentualną potrzebą oceny ofert pod względem rażąco niskiej ceny i w tym
zakresie znaczenie ma wysokość przyjętej przez Wykonawcę stawki VAT, która jest inna w
przypadku usług utrzymania czystości budynków, a inna w przypadku utrzymania czystości
na terenach przyległych.
Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż SIWZ w zakresie sposobu sporządzenia
oferty oraz tego co oferta
powinna zawierać jest jednoznaczna. Obok ww. postanowień
SIWZ wskazania wymaga również, iż stosownie do Rozdziału XII pkt 3 SIWZ treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodnie z pkt 4 tego Rozdziału ofertę należało złożyć w
formie elektronicznej poprzez Platform
ę pod podanym adresem klikając wskazany przycisk.
W postanowieniu tym znajduje się również pouczenie, że szczegółowe informacje dotyczące
sposobu wykonania tych czynności znajdują się w „Instrukcji użytkownika wykonawcy”,
dostępnej na stronie Platformy pod wskazanym adresem. Jak wynika ze stanowiska
Zamawiającego inni wykonawcy złożyli oferty odpowiadające wymogom SIWZ, zawierające
wymagane przez Zamawiającego załączniki w tym Formularz ofertowy według wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Oznacza to, że nie było przeszkód, aby również
Odwołujący to uczynił. To, iż według niego podanie w ofercie ceny w sposób wymagany
przez Zamawiającego jest zbędne, nie uprawniało go do rezygnacji z zastosowania się do
wymogów SIWZ.
W okolicznościach analizowanej sprawy wskazania wymaga, iż Zamawiający
wymagał złożenia w ofercie szeregu ww. oświadczeń, w tym odnoszących się do istotnych
postanowień umowy
. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że jego zamiarem było złożenie
oferty w postępowaniu w częściach od 1 do 9 celem pozyskania zamówienia za zaoferowaną
cenę i uważa, że samo złożenie przez niego oferty świadczy o akceptacji SIWZ. Jakkolwiek
w określonych sytuacjach tak rzeczywiście się uznaje, zwłaszcza gdy brak określonego
oświadczenia wynika z innych działań wykonawcy przy składaniu oferty, np. z faktu
załączenia do oferty zaparafowanej umowy, według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ,
pomimo braku oświadczenia o akceptacji takiej umowy w treści formularza oferty, to jednak
sposób w jaki Odwołujący sporządził swoją ofertę, która nie zawiera wymaganych
zobowiązań wskazujących na związanie się nią przez Wykonawcę, a także argumentacja
Odwołującego dotycząca zbędności podawania w ofercie ceny w sposób wymagany przez
Zamawiającego w SIWZ, wskazują na brak akceptacji SIWZ w tym zakresie. Tymczasem
SIWZ winna być akceptowana w całości. Zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, iż fakt
złożenia przez niego oferty podstawowej, która nie odpowiada treści SIWZ, sam w sobie
wskazuje na jego akceptację SIWZ.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zatem zarzut naruszenia tego przepisu nie
potwierdził się.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania.
Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że wobec braku w jego ofercie
wymaganych w SIWZ
oświadczeń, powinien być wezwany przez Zamawiającego do ich
uzupełnienia, a brak takiego wezwania oznacza naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei przepis art.
25a ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Powyższe wskazuje, że ww. wezwanie nie służy do uzupełnienia oferty o brakujące w niej
treści dotyczące jej merytorycznej zawartości, np. co do określenia ceny oferty, czy
wyraźnego zobowiązania się do wykonania zamówienia na określonych warunkach, a zatem
nie
przewiduje odstępstwa od zasady niezmienności treści oferty, o której mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem poprawy omyłek, stosownie do art. 87 ust.2 ustawy Pzp.
Wezwanie to nie obejmuje
także uzupełnienia wymaganych w ofercie informacji w zakresie
podwykonawców.
Nadto przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie ma zastosowania w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jak
wyżej wskazano, w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania, oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu, W związku z tym nie występuje sytuacja, w której Zamawiający byłby
zobowiązany do wystosowania do Odwołującego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia zasad określonych w tym przepisie
poprzez nierówne potraktowanie wykonawców oraz złamanie zasady zachowania uczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego m.in. z braku oświadczenia
merytorycznego w zakresie tzw. „informacji tajnych”, z czym Odwołujący wiąże alternatywne
żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zawiera stanowiska Zamawiającego
dotyczącego ww. oświadczenia w odniesieniu do oferty Odwołującego. Brak takiego
oświadczenia nie jest podawany jako zarzut pod adresem oferty Odwołującego, lecz jest to
element przytoczonego przez Zamawiającego uzasadnienia wyroku Izby wydanego w innej
sprawie. Nadto z
treści odwołania nie wynika o jakie dokładnie oświadczenie chodzi. Na
rozprawie Odw
ołujący podał, że jeśli chodzi o brak oświadczeń dotyczących informacji
tajnych wraz z ich uzasadnieniem, to w żadnej z wersji oferty (oferta podstawowa i Formularz
oferty stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ) nie ma takich wymogów do wypełnienia. Nie jest
zatem wiadomo, na czym miałoby polegać według Odwołującego złamanie przez
Zamawiającego ww. zasad, a nadto brak jest wskazania w zarzucie, jaki przepis ustawy
miałby być naruszony poprzez takie ewentualne złamanie ww. zasad.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego wnioskowanych
kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę z uwagi na brak złożenia przed zamknięciem
rozprawy rachunków, wymaganych stosownie do § 3 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
