rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2630/19
KIO 2630/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wisznia Mała,
przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wisznia Mała,
przy udziale wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 22 d ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp z uwagi na wycofanie przez odwołującego wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we Wrocławiu niniejszych
zarzutów;
2.
Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu
Gminie
Wisznia
Mała
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu z postępowania i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza
od
wykonawcy
Chemeko-
System
Sp.
z
o.o.
Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego Gminy Wisznia Mała kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
zasądza
od
wykonawcy
Chemeko-
System
Sp.
z
o.o.
Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2630/19
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2019 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającego Gminie Wisznia Mała (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”
(dalej „Postępowanie”):
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz zataił informacje w tym zakresie i który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o
naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska w
sytuacji gdy wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 złotych;
3) art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie posiada
zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów
technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze i który wprowadził
Zamawiającego w błąd co do dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym;
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Chemeko-System Sp. z
o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do cen
jednostkowych za wywóz odpadów w zakresie frakcji przeterminowanych leków
oraz odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, w szczególności
igieł i strzykawek;
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Chemeko-System Sp. z
o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności: (i) unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty; (ii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej ramach
wykluczenie wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z
siedzibą we Wrocławiu z postępowania i odrzucenie jego oferty; (iii) dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Decyzji Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak
WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 2. Pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. 3. JEDZ-a wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 4. Oświadczenia wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6 grudnia 2019 r.
(załącznik nr 7 do SIWZ) 5. Wykazu narzędzi i wyposażenia wykonawcy Chemeko-System
Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6 grudnia 2019 r. (załącznik nr 5 do
SIWZ) 6. Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów za miesiąc wrzesień 2019 r. 7.
Szczegółowych Warunków Umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III -
Fabryczna 8. Tabeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System
Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 9. Oferty nr 1 - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA 10. Oferta nr 2 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 11. Pisma
Ministerstwa Środowiska z dnia 8 maja 2017 r. kierowanego do Dyrektora Departamentu
Higieny Środowiska Głównego Inspektoratu Sanitarnego 12. Informacji ze strony
internetowej https://businessinsider.com.pl/wiadomosci /wysypisko-smicci-w-rudncj-wiclkicj-
chemeko-system-zakazne-odpady-
medyczne/8sl3pxj o nieprawidłowościach dotyczących
składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Gmina Wisznia Mała prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
CHEMEKO) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu. W dniu 12 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
W
rocławiu jako najkorzystniejszej oferty.
ZANIECHANIE WYKLUCZENIA WYKONAWCY CHEMEKO
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
CHEMEKO, jako oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy, gdyż zaniechał
wyk
luczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zataił informacje w tym zakresie i który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że na mocy
decyzji Dolno
śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca
2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 na Chemeko-System Sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów nałożona została administracyjna kara pieniężna w
wysokości 35.000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem
na zbieranie odpadów, dowód: decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017.
Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna z dniem 14 lipca 2017 r. dowód: pismo
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. W
ocenie Odwołującego okoliczność ta powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy
CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający przewidział w
sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że w przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne przesłanki wykluczenia
wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, ale także
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24
ust. 5 ustawy Pzp.
Tym samym okoliczność nałożenia na Chemeko-System Sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami
niezgodnie z posiadanym zezwoleniem skutkować powinna wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Odwołujący wskazał, że wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu
wobec niego decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości
przekraczającej kwotę 3.000 zł. Co więcej, wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o
braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska. Po pierwsze, CHEMEKO złożyło wraz z ofertą
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który stanowi wstępne potwierdzenie, że
wy
konawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W treści
JEDZ (część III sekcja C, s. 10) wykonawca złożył oświadczenie, że wedle własnej wiedzy
nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa,
do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w
dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. dowód: JEDZ
wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów Po drugie, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp CHEMEKO przedłożyło
oświadczenie wykonawcy z dnia 6 grudnia 2019 r. o braku wydania wobec niego ostatecznej
decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy,
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy, dowód: oświadczenie
wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6
grudnia 20
19 r. (załącznik nr 7 do SIWZ). W ocenie Odwołującego takie działanie
wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako świadome wprowadzenie w błąd
Zamawiającego lub co najmniej wprowadzenie w błąd Zamawiającego w wyniku niedbalstwa
wykonawcy. Brak jest bow
iem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca
CHEMEKO nie był świadomy istnienia decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
uprawniony jest
wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczność, że
wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę
pieniężną w wysokości 35.000 zł. Wszelką dokumentację w imieniu CHEMEKO, tj. ofertę,
JEDZ oraz oświadczenie składał i podpisywał R. J., który od 2001 r. jest Prezesem Zarządu
spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 355 § 2 k.c. należyta staranność w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej powinna uwzględniać zawodowy charakter tej
działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność, która
powinna wyrażać się większą zapobiegliwością, rzetelnością i dokładnością w działaniu.
Decyzja WIOS nakładająca karę za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym
zezwoleniem na zbieranie odpadów dotyczyła kwestii mających podstawowe znaczenie dla
podmiotu gospodarczego świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Nie
sposób więc tłumaczyć wprowadzenie Zamawiającego w błąd lekkomyślnością wykonawcy,
lecz uznać należy, że działanie to miało charakter celowy i zamierzony. Składając ofertę,
wykonawca CHEMEKO nie skorzystał z procedury tzw. „samooczyszczenia” przewidzianej w
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Nie
ujawnił on bowiem faktu ukarania go na mocy ostatecznej
decyzji administracyjnej wydanej przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska karą pieniężną za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska. Istotne przy
tym pozostaje, że pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska” użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7
ustawy Pzp
nie może być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
-
Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz
odnosić je należy także wobec innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną
środowiska jak np. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowe
j Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO
2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała, że dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p.
należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w spraw
ie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała
się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska” jako zbioru ustaw
regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Podkreślić należy, że nie
upłynęły jeszcze 3 lata od dnia, w którym decyzja z dnia 27 czerwca 2017 r. stała się
ostateczna, co zwalniałoby wykonawcę z konieczności skorzystania z procedury
samooczyszczenia. W stanie faktycznym niniejszego postępowania nie zachodzą więc
okoliczności, które w świetle obowiązującego prawa pozwalałyby Zamawiającemu na
podjęcie decyzji o niewykluczeniu wykonawcy CHEMEKO z postępowania. Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję rzetelnego wykonania
zamówienia. Wykonawca, który nie skorzystał z procedury samooczyszczenia i który złożył
oświadczenia nieodpowiadające prawdzie, które wywołały u Zamawiającego mylne
przekonanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i doprowadziły do
wyboru złożonej przez niego oferty, nie może być uznany za wykonawcę rzetelnego.
Składając w dniu 22 listopada 2019 r. ofertę, mając pełną świadomość co do okoliczności i
skutków wydania wobec niego decyzji administracyjnej z dnia 27 czerwca 2017 r.,
wykonawca CHEMEKO złożył nieprawdziwe informacje dotyczące okoliczności związanych z
istnieniem wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy
Pzp.
Następnie powtórnie złożył nieprawdziwe informacje, składając w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia.
Złożenie nieodpowiadających prawdzie oświadczeń miało istotny wpływ na wynik
postępowania, jako że oferta wykonawcy CHEMEKO została uznana za najkorzystniejszą.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że w przedmiotowym postępowaniu
zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie
zamówienia. Do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest,
że sama treść przedstawionych mu przez wykonawcę informacji, bez ich szczególnego
badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Co do w
prowadzenie Zamawiającego w błąd co do dysponowania potencjałem technicznym
Odwołujący wskazał, że wykonawca CHEMEKO wprowadził Zamawiającego w błąd co do
dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym, tj. określonymi
w sekcji VI pkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojazdami do odbierania
odp
adów komunalnych. Odwołujący wskazał, że zasoby techniczne wykonawcy, tj. pojazdy,
które zadeklarował w ofercie zaangażowane są w świadczenie usługi odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy
Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna. Ze wskazanych w złożonym przez CHEMEKO
wykazie narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r. z jedenastu pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych aż dziewięć wykorzystywanych jest obecnie do realizacji usługi na
rzecz Gminy Wrocław. Co istotne, dotyczy to także obu samochodów spełniających normę
emisji spalin EURO 6, za które oferta tego wykonawcy otrzymała 30 punktów w ramach
kryteriów oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z § 6 ust. 2 projektu umowy, która
stanowi część II SIWZ, „w przypadku wskazania w ofercie pojazdów spełniających normę
emisji spalin EURO 6 wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usług przy ich pomocy.
W przypadku awarii przedmiotowych pojazdów oraz ewentualnych innych zdarzeń, których
zaistnienie może spowodować niezrealizowanie w części lub w całości odbiorów odpadów
wynikających z harmonogramu, Wykonawca zapewnia pojazdy zastępcze gwarantujące
realizację usługi zgodnie z harmonogramem.” Jeżeli chodzi o świadczoną przez CHEMEKO
na rzecz Gminy Wrocław usługę odbioru odpadów, to planowo ma być ona realizowana do
końca roku 2020. Odwołujący wskazał, że na podstawie Miesięcznych Kart Bilansu
Odpadów z Gminy Wrocław można ustalić, że wskazane przez CHEMEKO w wykazie
narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r. (załącznik nr 5 do SIWZ) pojazdy, są
obecnie wykorzystywane przez CHEMEKO do realizacji usługi na rzecz Gminy Wrocław w
Sektorze III -
Fabryczna do odbioru następujących frakcji odpadów: 1. DW8H818 -
zmieszane, tworzywa, szkło (pojazd spełniający kryteria EURO 6) 2. DW8H897 - zmieszane,
szkło (pojazd spełniający kryteria EURO 6) 3. DW938TV - zmieszane bio, tworzywa, papier,
4. DW939TV - brak 5. DW581 LR - zmieszane 6. DW354PF -
gabaryty, bio, szkło 7.
DW468TV - zmieszane, bio, gabaryty 8. DW059TV - zmieszane, bio, gabaryty 9. DW204XV -
gabaryty, leki 10. DW157TU - brak 11. DW952PE - zmieszane, tworzywa, papier.
Okoliczność ta ma, w ocenie Odwołującego, istotne znaczenie, gdyż w świetle
szczegółowych warunków umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III -
Fabryczna, a mianowicie punktu XI ust. 7 wszystkie samochody
służące do odbioru i
transportu odpadów komunalnych określone w ofercie - w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” i w załączniku nr XI „Wykaz dodatkowych
urządzeń technicznych spełniających normy emisji spalin EURO 6” oraz w „Planie obsługi
systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora III — Fabryczna”
mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora.
Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów zastępczych do
prac innych niż obsługa Sektora, w sytuacji gdy samochody zastępcze nie będą służyły do
obsługi tego Sektora. W ocenie Odwołującego niemalże codzienne zaangażowanie w/w
pojazdów pozwala na uznanie, że samochody te nie są samochodami zastępczymi, lecz
pojazdami dedykowanymi wyłącznie do obsługi zamówienia na rzecz Gminy Wrocław.
Oznacza to, że zaangażowanie zasobów technicznych wskazanych przez CHEMEKO w inne
przedsięwzięcie gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na
rzecz Gm
iny Wisznia Mała. dowód: wykaz narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r.
(załącznik nr 5 do SIWZ), Miesięczne Karty Bilansu Odpadów za miesiąc wrzesień 2019 r.
Szczegółowe Warunki Umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komun
alnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna.
Odwołujący wskazał, że art. 22d ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a jedynie możliwość oceny przez Zamawiającego wymaganych
zdoln
ości wykonawcy, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych tego
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Negatywna ocena dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi
jednak przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Aby jednak taka negatywna ocena mogła być dokonana, muszą być spełnione wszystkie
pr
zesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, czyli zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy
muszą być zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze, a zaangażowanie tych
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację
udzielanego zamówienia. Obie te przesłanki w ocenie Odwołującego aktualizują się w
niniejszym postępowaniu. Należy uznać, że wykonawca składając oświadczenie, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd. Zaangażowanie aż 9 z
11 deklarowanych w postępowaniu pojazdów w świadczenie usługi na rzecz Gminy Wrocław
uprawdopodobnia tw
ierdzenie, że określone zasoby nie będą mogły zostać wykorzystane w
celu świadczenia usług na rzecz Gminy Wisznia Mała.
ZANIECHANIE WEZWANIA WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ ORAZ
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY ZŁOŻONEJ PRZEZ CHEMEKO • Rażąco niska
cena
W
ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zachodzą również przesłanki do
odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
zakresie ceny jednostkowej wskazanej za frakcje przeterminowanych leków oraz odpadów
niekwalifl
kujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek.
Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, należy wziąć pod uwagę nie
tylko całkowitą cenę lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Należy
to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia
rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego
składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek
zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, choć zaoferowana przez wykonawcę
CHEMEKO cena za wywóz w/w frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych standardów
postępowania z tego rodzaju odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za te
dwie frakcje odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie (CHEMEKO - 1.000 zł/Mg, WPO
ALBA -
5.000 zł/Mg). Wskazać należy, że uzyskane przez Odwołującego oferty na
zagospodarowanie odpadów igieł oraz strzykawek ze zbiórki w gminach odbierane po kodem
20 01 99 w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO za odbiór
tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów
igieł i strzykawek przez CHEMEKO. Wskazać należy, że CHEMEKO oferuje wywóz odpadów
niekwaliflkujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek za cenę
1.000 zł/ za Mg odpadów, podczas gdy ceny rynkowe za usługi zagospodarowania tych
odpadów są znacząco wyższe. Odwołujący w załączeniu przedstawia dwie oferty na usługi
zagospodarowania tych odpadów pod kodem 20 01 99 od instalacji, z czego oferta nr 1
opiewa na cenę 5.500 zł/ za Mg zaś oferta nr 2 na cenę 3.300 zł/ za Mg odpadów i
jednocześnie zastrzega treść tych dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa WPO ALBA
S.A. i wnosi o nieudostępnianie jej innym podmiotom ze względu na ich wartość
gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla WPO ALBA S.A. jako wynik wieloletnich
doświadczeń, negocjacji, realizacji kontraktów przejawiający mierzalną i obiektywną wartość
gospodarczą dla Spółki, pozwalającą na optymalizację organizacyjną przedsiębiorstwa, w
szczególności pod względem finansowym, dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do
oferty CHEMEKO oferta nr 1 -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA oferta nr 2 - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA.
W zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że zaproponowana
przez CHEMEKO cena w kontekście powszechnie znanych doniesień medialnych, że w
wyniku kontroli Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska na składowisku odpadów w
Rudnej Wielkiej wykryto szereg nieprawidłowości, w szczególności w zakresie składowania
odpadów medycznych, które objęte są zakazem składowania, zawierających żywe
drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia
materiału genetycznego i mogące wywoływać choroby u ludzi i zwierząt, budzi wątpliwości,
czy oferta tego wykonawcy jest wiarygodna i w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wątpliwości dotyczą tego, czy instalacja, którą wskazał wykonawca
ma możliwość zagospodarowania tych odpadów zgodnie z wszelkimi przepisanymi prawem
wymogami po takiej cenie lub też czy posiada pozwolenie na odbieranie odpadu pod kodem
20 01 99. W ocenie Odwołującego tak niska cena zaoferowana przez CHEMEKO za frakcje
odpadów przeterminowanych leków oraz odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych, w szczególności igieł i strzykawek budzi uzasadnioną wątpliwość co do
zagospodarowania tych frakcji odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Za odbiór
odpadów i ich właściwe zagospodarowanie odpowiedzialność ponosi gmina, a więc
Zamawiający (zob. art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien więc dołożyć należytej
staranności, dokonując badania i oceny ofert, czy złożone oferty odpowiadają wymogom
SIWZ
. Zgodnie z § 1 ust. 1 lit. a) projektu umowy przedmiotem zamówienia jest usługa
polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu
gminy Wisznia Mała oraz ich zagospodarowanie tj. odzysk lub unieszkodliwianie, w sposób
zap
ewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz zagospodarowanie tych odpadów zgodnie z art. 9e
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Minister
stwo Środowiska stoi na stanowisku, że odpady typu igły, strzykawki lub podobne,
powstające w gospodarstwach domowych powinny być klasyfikowane w grupie 20; w celu
ich prawidłowego zaklasyfikowania należałoby zastosować kod ex 20 01 99 zgodnie z
przepisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu
odpadów, dowód: pismo Ministerstwa Środowiska z dnia 8 maja 2017 r. kierowane do
Dyrektora Departamentu Higieny Środowiska Głównego Inspektoratu Sanitarnego Odpady, o
których mowa, choć nie są kwalifikowane jako odpady medyczne, powinny trafić do spalarni,
przede wszystkim ze względów epidemiologicznych. Odpady te mają bowiem kontakt z krwią
i jako takie stanowią bezpośrednie zagrożenie i nie nadają się do składowania na
składowisku. Wskazać należy, że szereg gmin w Polsce wdraża procedury bezpiecznego
pozbywania się przez mieszkańców zużytych igieł i strzykawek dla osób wykonujących
samodzielnie zastrzyki w warunkach domowych. CHEMEKO jako podmiot co do którego
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził szereg nieprawidłowości, nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że fakt zaoferowania tak niskiej ceny za odbiór odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek powinien
był wzbudzić w zamawiającym wątpliwości nie tylko co do rażąco niskiej ceny, ale także
zgodności treści oferty złożonej przez CHEMEKO z treścią SIWZ. Tym samym Zamawiający
winien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co
do treści złożonej oferty co do jej zgodności z SIWZ, czego Zamawiający zaniechał. W
ocenie Odwołującego skutkowało to zaniechaniem odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty,
której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowód: informacja
ze strony internetowej
https://businessinsider.com.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnej-
wielkiej-chemeko-system-zakazne-odpady-medyczne/
o
nieprawidłowościach dotyczących
składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej . Tym samym w ocenie Odwołującego zasadnym
jest zarzut o zaniechaniu wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty CHEMEKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na to, że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izb
a ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowania; (ii) ofertę wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
(dalej „Przystępujący Chemeko”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) decyzja
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r.
znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017,
pismo Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. na okoliczność wykazania, iż
Przystępujący Chemeko podlega wykluczeniu z postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
nie
podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający załączył do SIWZ jako Załącznik nr 2 formularz JEDZ. W treści JEDZ – część
III sekcja C wykonawca był zobowiązany złożyć oświadczenie, że wedle własnej wiedzy nie
naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa, do
celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w
dokumencie zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
Izba ustaliła, że w przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Przystępujący Chemeko
oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Pismem z dnia 27 listopada 2019 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego Chemeko do
złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
P
zp dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym m.in. oświadczenia
wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy, st
anowiące Załącznik nr 7 do SIWZ.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. Przystępujący Chemeko złożył stosowane
oświadczenia potwierdzające brak wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej
o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp.
W dniu 12 gr
udnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
jako najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła, że na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 na
Przystępującego Chemeko nałożona została administracyjna kara pieniężna w wysokości
35.000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie
odpadów. Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna z dniem 14 lipca 2017 r.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie z uwagi na wycofanie przez Odwołującego powyższych zarzutów.
Przedmiotem rozpoznania Izby był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby oba zarzuty znalazły
potwierdzenie w analizowanej sprawie,
skąd też odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu.
Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził
fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, które zamawiający może
ustanowić w danym postępowaniu przetargowym. Podstawy wykluczenia o charakterze
fakultatywnym muszą zostać wskazane w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp). W art. 24
ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp u
stawodawca dopuścił możliwość wykluczenia z postępowania
wykonawcy
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3000 złotych. Ustawodawca dopuścił więc możliwość wprowadzenia w SIWZ
przesłanki wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy spełnione zostaną następujące
przesłanki: (1) wydanie wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej; (2)
stwierdzenie w decyzji naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska;
(3) nałożenie na wykonawcę kary pieniężnej w wysokości nie niższej niż 3000 zł. O ile
warunki określone w pkt 1 i 3 nie budzą, w ocenie Izby, wątpliwości interpretacyjnych co do
ich
treści, ustawodawca bowiem jednoznacznie określił zakres wymagań, o tyle warunek
wskazany w pkt 2 dotyczący zakresu obowiązków podlegających ocenie wymaga
odkodowania intencji ustawodawcy. Ustalenia bowiem wymaga czy
użyte przez
ustawodawcę sformułowanie „prawa ochrony środowiska” winno odnosić się wyłącznie do
ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126)
czy do
też do szeroko pojętej dziedziny prawa związanej z ochroną środowiska.
W ocenie Izby dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy sięgnąć do
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „dyrektywa”), skoro
ustawodawca krajowy zdecydował się na implementację do polskiego porządku prawnego
treści art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy. Zgodnie z ww. przepisem instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w
którejkolwiek z poniższych sytuacji, tj. gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych
stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o
których mowa w art. 18 ust. 2. Z kolei stosownie do treści art. 18 ust. 2 dyrektywy, państwa
członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień
publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie
prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach
unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa
ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa
pracy wymienionych w załączniku X.
Nie sposób pominąć treści motywów dyrektywy odnoszących się do aspektów związanych z
ochroną środowiska, których celem jest promocja wykonawców przestrzegających prawa w
ww. dziedzinach. Motyw 37 dyrek
tywy 2014/24/UE brzmi, z myślą o odpowiednim
uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w
procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa
członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia
przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub
świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i
decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod
warunkiem, że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.
Z kolei zgodnie z motywem 40 dyrektywy, monitorowanie przestr
zegania tych przepisów
prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno odbywać się na
odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad
ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu
kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert.
Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami
dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środkowi dowodowe i oświadczenia
własne.
W świetle powyższego zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na
konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów
środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony
środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że
ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co w konsekwencji powoduje, że
obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w wielu aktach prawnych.
Ponadto prz
yjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni
prawa zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie
wyrażonego w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp pojęcia „prawo ochrony środowiska” wyłącznie
do aktu prawnego -
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z
2017 r. poz. 2126
), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji,
tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp.
Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust.
5 pkt 7 ustawy Pzp
należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo
ochrony środowiska”, a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest
ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126),
lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za
takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa
krajowego, jak i unijnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny, to wskazać należy, że
bezsporne w sprawie było to, iż decyzją z dnia 27 czerwca 2017 r. Dolnośląski Wojewódzki
Inspektor Ochrony Środowiska wydał w stosunku do Przystępującego Chemeko decyzję
administracyjną nr WI.7062.10.2017.RK.MG i nałożył na wykonawcę karę pieniężną w
wysokości 35.000 złotych. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu 14 lipca 2017 r. Tym
samym uznać należy, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp dotyczące
wydania ostatecznej decyzji administracyjnej oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości nie
niższej niż 3000 złotych zostały spełnione. W ocenie Izby została również spełniona
przesłanka dotycząca naruszenia obowiązków w zakresu prawa ochrony środowiska. Jak
Izba wskazała powyższej sformułowanie „prawo ochrony środowiska” użyte przez
ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp rozumieć należy szeroko, co zresztą przyznał
sam Przystępujący Chemeko podczas rozprawy. Niewątpliwe do zbioru ustaw regulujących
ochronę środowiska zaliczyć należy ustawę z dnia 13 września 1996 r. o odpadach,
regulującej m.in. warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Sposób zbierania i zagospodarowania odpadów
ma bezpośrednie przełożenia na aspekty ochrony środowiska. Tym bardziej wykonywanie tej
działalności regulowanej niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wyznaczonymi
przez ustawodawcę standardami i zasadami działalności, które niewątpliwie mają na celu
eliminowanie sytuacji związanych z niewłaściwym odbiorem i zagospodarowaniem odpadów
w celu uniknięcia zagrożenia dla środowiska, mieści w zakresie pojęcia „prawo ochrony
środowiska” użytego przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Należy wskazać,
że w decyzji wydanej wobec wykonawcy Chemeko zakres uchybień wskazanych przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska jednoznacznie potwierdza
naruszenie przez wykonawcę obowiązków z zakresu prawa ochrony środowiska. W decyzji
wskazano m.in., iż wykonawca Chemeko magazynował odpady niebezpieczne niezgodnie z
warunkami określonymi w decyzji Prezydenta Wrocławia, wykonawca przekazał podmiotowi
trzeciemu odpady niebezpieczne pod kodem innego o
dpadu niż niebezpieczny, wykonawca
przekazał odpady niebezpieczne podmiotowi trzeciemu nieposiadającemu stosownego
zezwolenia, co przyczyniło się do magazynowania odpadów niebezpiecznych w sposób
zagrażający środowisku naturalnemu. W ocenie Izby uchybienia wskazane w decyzji
jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Chemeko nie dopełnił obowiązków związanych
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, co miało bezpośrednie przełożenie na naruszenie
obowiązków związanych z ochroną środowiska, a tym samym spełniona została ostatnia
przesłanka konieczna do zastosowania wobec Przystępującego Chemeko podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnośnie argumentacji Przystępującego zawartej w piśmie z 27 grudnia 2019 r i
podtrzymanej na rozprawie, to Izba uznała, że podnoszone przez wykonawcę argumenty nie
zasługują na uwzględnienie. Stanowią one wyłącznie subiektywną interpretację przepisów
ustawy Pzp
zmierzającą do utrzymania oferty wykonawcy w postępowaniu. Po pierwsze, za
niezrozumiałe Izba uznała wskazane przez Przystępującego rozróżnienie kary pieniężnej
nałożonej w drodze decyzji administracyjnej za niezgodnie z posiadanym zezwoleniem
zbier
anie odpadów od decyzji administracyjnej o naruszenie obowiązków wynikających z
przepisów prawa ochrony środowiska. Podstawą decyzji administracyjnej za niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem zbieranie odpadów jest naruszenie obowiązków wynikających z
ustawy
o odpadach i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. Naruszenie tych
obowiązków zaliczyć należy do obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska.
Skoro więc w odniesieniu do Przystępującego Chemeko zostało ustalone przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, iż wykonawca składował
odpady niebezpiecznie pomimo, iż nie posiadał w tym zakresie stosownych zezwoleń,
przekazał odpady niebezpieczne podmiotowi nieposiadającemu stosownego zezwolenia,
oznaczył odpady niebezpieczne niewłaściwym kodem, to naruszenie to stanowi, w ocenie
Izby, oczywiste naruszenie obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska, którego
skutkiem jest wykonywanie działalności niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie
odpadów. Rozróżnienie zaproponowane przez Przystępującego Chemeko jest więc
pozbawione jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia. Zresztą sam wykonawca w treści
pisma takiego uzasadnienia nie zawarł wskazując wyłącznie, iż nie są to pojęcia tożsame. I
choć w tym zakresie zgodzić się należy z Przystępującym Chemeko, to jednak wykonawca
zdaje się zupełnie pomijać okoliczność, iż skutkiem wykonywania działalności gospodarczej
niezgodni
e z warunkami zezwolenia jest naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Wykonawca bowiem składował odpady niebezpieczne w sposób
nieodpowiadający wymaganiom określonym przez ustawodawcą co do sposobu ich
zagospodarowania i przekazania
, co niewątpliwie stanowiło zagrożenie dla środowiska
naturalnego i zostało potwierdzone w spornej decyzji.
Po
drugie, argumentacja Przystępującego Chemeko dotycząca rzekomych intencji
ustawodawcy przy wprowadzeniu do ustawy Pzp art. 24 ust. 5 pkt 7 stanowi wyłącznie
subiektywne stanowisko wykonawcy niezasługujące na uwzględnienie. Ani ustawodawca ani
tym bardziej
Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł żadnych przesłanek łagodzących
zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Z treści przepisu ustawy, jak również z treści
SIWZ wywieść należy w sposób jednoznaczny, że wykluczeniu podlega wykonawcy w
przypadku wydania ostatecznej
decyzji administracyjnej o nałożeniu kary pieniężnej na
kwotę nie niższą niż 3.000 złotych za naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Przesłanki te zostały spełnione wobec Przystępującego Chemeko. Powołać w
tym zakresie należy orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 grudnia 2016 r. w
sprawie C-
171/15 Connexxion Taxi Services BV. Orzeczenie to zostało wydane na tle innej z
przesłanek fakultatywnego wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. popełnienia
poważnego wykroczenia zawodowego, jednakże wnioski Trybunału mają, w ocenie Izby,
zastosowanie do wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Przedmiotem analizy
Trybunału była możliwość oceny fakultatywnej przesłanki wykluczenia w kontekście zasady
proporcjonalności, w sytuacji, gdy z treści SIWZ nie wynikało, iż ocena podstaw wykluczenia
będzie odbywać się w świetle tej zasady. Trybunał wskazał m.in. iż zasada równego
traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te
same szanse przy re
dagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu
oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob.
podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał
uznał, że badanie wykluczenia w świetle zasady proporcjonalności, mimo że warunki
zamówienia w danym przetargu przewidują odrzucenie bez badania w świetle tej zasady
ofert objętych zakresem takiej klauzuli o wykluczeniu, może sprawić, że zainteresowani
wykonawcy
będą pozostawać w niepewności, co może naruszać zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości. Innymi słowy, Trybunał uznał, że badanie przesłanek
wykluczenia musi następować wyłącznie w oparciu o jasno określone w treści SIWZ kryteria.
Jeśli więc dane kryterium, w oparciu o które będą oceniane podstawy wykluczenia
wykonawców z postępowania nie było wskazane przez Zamawiającego w SIWZ, nie może
być one uwzględnione na etapie oceny podstaw wykluczenia wobec wykonawcy. W
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ nie zawarł żadnych postanowień
odnośnie sposobu oceny fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Brak jest postanowień
odnośnie oceny „doniosłości” danego przewinienia wykonawcy czy rzekomych odmiennych
celów zamówienia, do czego odwoływał się Przystępujący Chemeko. Stosowanie więc na
etapie badania i oceny ofert przesłanek łagodzących znaczenie uchybień Przystępującego
Chemeko stwierdzonych w decyzji administracyjnej jest w ocenie Izby niedopuszczalne. Nie
zos
tały bowiem one zawarte w SIWZ i zastosowanie ich wyłącznie w stosunku do
Przystępującego Chemeko na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Konkludując Izba stoi na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściły się
przesłanki do zastosowania wobec Przystępującego Chemeko podstawy wykluczenia
wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Przystępującego
Chemeko
interpretacja przepisów ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż stoi ona
w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zapisy SIWZ były
Przystępującemu Chemeko znane przed złożeniem oferty, nie były przez niego
kwestionowane, co tym bardziej potwierdza, że wykonawca miał jasność co do sposobu ich
interpretacji na
etapie składania oferty. Podkreślić należy, że prawidłowe funkcjonowanie
systemu zamówień publicznych, efektywna i prawidłowa realizacja zadań publicznych
wymaga weryfikacji rzetelności wykonawców. Ocena rzetelności i wiarygodności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dużej mierze zależy od samego
zamawiającego, który musi wyważyć sprzeczne pozornie interesy wypływające z zasady
uczciwej konkurencji i możliwości ograniczania udziału wykonawców poprzez określanie
różnego rodzaju wymagań. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował o
zamieszczeniu w SIWZ fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający mógł w tym zakresie dostosować brzmienie przesłanek do potrzeb
prowadzonego postępowania, dookreślić stawiane wymagania czy też sposób interpretacji
wprowadzonych przesłanek. Takich działań Zamawiający jednak nie podjął. Próba więc ich
wprowad
zenia na etapie oceny ofert byłaby, w ocenie Izby, nieuprawiona, gdyż godziłaby w
zasadę równego traktowania wykonawców.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba
wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z
kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Przystępujący Chemeko miał pełną
świadomość i wiedzę o wydaniu wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej, na
podstawie której nałożono na niego karę pieniężną za naruszenie obowiązków z zakresu
prawa
ochrony środowiska w wysokości 35.000 złotych. Okoliczność tą wykonawca zataił
wobec Zamawiającego, wskazując w dokumentacji ofertowej, iż nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w SIWZ. Swoim działaniem
Przystępujący Chemeko wprowadził Zamawiającego w błąd bowiem Zamawiający uznał, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Ustawodawca wymaga dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wykazania, iż działaniu wykonawcy można
przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia ,,rażącego
niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że
,,Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu
pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok
SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to zate
m naruszenie reguły
wymaganej w
danych okolicznościach bez wykorzystania w pełni możliwości intelektualnych
przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to zauważył Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00), wykładnia pojęcia rażącego
niedbalst
wa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w
przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355 k.c. stosować porównawczo przy
ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego niedbalstwa. Porównanie
bowiem przepisu ar
t. 355 k.c. z przepisami k.c., w których występuje pojęcie ,,rażącego
niedbalstwa" wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania
zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać
kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków
działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością. Izba uznała, że
działaniu Przystępującego Chemeko można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo
przejawiające się w naruszeniu podstawowych reguł postępowania przetargowego do
których zobowiązani są wykonawcy decydujący się na udział w przetargu publiczny.
Działanie Przystępującego Chemeko w postaci zatajenia faktu wydania wobec niego
ostatecznej decyzji administracyj
nej należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na fakt,
że okoliczność ta była wykonawcy znana i wykonawca miał pełną możliwość poinformowania
Zamawiającego o tej okoliczności. Zatajenie powyższej informacji odbiega, w ocenie Izby, w
sposób znaczący od właściwego modelu postępowania w przetargowych publicznych.
Modelu, który oparty jest w pierwszej kolejności na obowiązku wykonawcy ujawnienia
wszystkich okoliczności związanych z jego rzetelnością, w tym m.in. okoliczności, które
skutkować mogą wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Model ten ma na celu
odpowiednią weryfikację działalności wykonawcy przez Zamawiającego tak, aby dbając o
właściwe gospodarowanie środkami publicznymi, dążył do wyboru wykonawcy
gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia. Przystępujący Chemeko jako
profesjonalista
winien mieć, w ocenie Izby, pełną świadomość charakteru postępowania
przetargowego, obowiązujących reguł, zaś jego decyzja o braku ujawienia spornej decyzji
była przejawem dążenia do uzyskania zamówienia za wszelką cenę, z pominięciem zasad
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej
sprawy można było od Przystępującego Chemeko obiektywnie oczekiwać zachowania
zgodnego z
powszechnie znanym wśród profesjonalnych podmiotów wzorcem postępowania
tj.
obowiązkiem ujawnienia wobec Zamawiającego informacji związanych z możliwością
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m.in. z tytułu wydania wobec wykonawcy
decyzji administracyjn
ej, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Informacje te
niewątpliwie rzutują na rzetelność wykonawcy i sposób prowadzonej przez niego
działalności.
Prezentowane obecnie stanowisko Przystępującego Chemeko o odmiennej interpretacji
przepisów ustawy Pzp i intencjach ustawodawcy w żaden sposób nie mityguje stopnia
naganności zachowania wykonawcy. Wykonawca bowiem, nawet zakładając, iż miał
wątpliwości co do interpretacji zakresu zastosowania podstawy wykluczenia określonej w art.
25 ust. 5
pkt 7 ustawy Pzp, w żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie
wydania wobec niego decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w treści złożonej dokumentacji
ofertowej, zaś prezentowane przez niego obecnie stanowisko to próba usprawiedliwienia
braku ujawnienia
istotnych okoliczności związanych z rzetelnością wykonawcy. Ponadto jak
Izba wskazała powyżej, wykonawca w toku postępowania przetargowego nie zgłaszał
Zamawiającemu żadnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z brzmieniem SIWZ, a
które to podnosi na etapie postępowania odwoławczego, zaś sam Zamawiający w treści
SIWZ nie określił żadnych specyficznych okoliczności, które będzie oceniał badając
podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Tym samym Przystępujący Chemeko wprowadził w błąd zamawiającego, podając w
oświadczeniach informację o braku ziszczenia się przesłanki wykluczenia, wskazanej w art.
24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp
i poprzez brak ujawnienia Zamawiającemu informacji, iż w
stosunku do wykonawca została wydana ostateczne decyzja administracyjna i nałożona kara
finansowa w wysokości 35.000 zł za naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Zachowanie Przystępującego Chemeko wyczerpuje również przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Powyższe bowiem działanie wykonawcy
stanowi
niew
ątpliwe
przekazanie
Zamawiającemu
informacji
wprowadzających
zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku
postępowania przetargowego. Spełniony również został element zawinienia, gdyż Izba, jak
zostało wskazane powyżej, uznała, że działaniu wykonawcy można przypisać co najmniej
rażące niedbalstwo.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 22 d ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp z uwagi na wycofanie przez odwołującego wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we Wrocławiu niniejszych
zarzutów;
2.
Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp i nakazuje
zamawiającemu
Gminie
Wisznia
Mała
unieważnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu z postępowania i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza
od
wykonawcy
Chemeko-
System
Sp.
z
o.o.
Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego Gminy Wisznia Mała kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
zasądza
od
wykonawcy
Chemeko-
System
Sp.
z
o.o.
Zakład
Zagospodarowania Odpadów, z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2630/19
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2019 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającego Gminie Wisznia Mała (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”
(dalej „Postępowanie”):
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz zataił informacje w tym zakresie i który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o
naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska w
sytuacji gdy wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 złotych;
3) art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie posiada
zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów
technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze i który wprowadził
Zamawiającego w błąd co do dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym;
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Chemeko-System Sp. z
o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do cen
jednostkowych za wywóz odpadów w zakresie frakcji przeterminowanych leków
oraz odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, w szczególności
igieł i strzykawek;
5) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Chemeko-System Sp. z
o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów z siedzibą we Wrocławiu do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
Wrocławiu jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności: (i) unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty; (ii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej ramach
wykluczenie wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z
siedzibą we Wrocławiu z postępowania i odrzucenie jego oferty; (iii) dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Decyzji Dolnośląskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak
WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 2. Pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. 3. JEDZ-a wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 4. Oświadczenia wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6 grudnia 2019 r.
(załącznik nr 7 do SIWZ) 5. Wykazu narzędzi i wyposażenia wykonawcy Chemeko-System
Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6 grudnia 2019 r. (załącznik nr 5 do
SIWZ) 6. Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów za miesiąc wrzesień 2019 r. 7.
Szczegółowych Warunków Umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III -
Fabryczna 8. Tabeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System
Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 9. Oferty nr 1 - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA 10. Oferta nr 2 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA 11. Pisma
Ministerstwa Środowiska z dnia 8 maja 2017 r. kierowanego do Dyrektora Departamentu
Higieny Środowiska Głównego Inspektoratu Sanitarnego 12. Informacji ze strony
internetowej https://businessinsider.com.pl/wiadomosci /wysypisko-smicci-w-rudncj-wiclkicj-
chemeko-system-zakazne-odpady-
medyczne/8sl3pxj o nieprawidłowościach dotyczących
składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Gmina Wisznia Mała prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
CHEMEKO) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu. W dniu 12 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we
W
rocławiu jako najkorzystniejszej oferty.
ZANIECHANIE WYKLUCZENIA WYKONAWCY CHEMEKO
W ocenie Odwołującego Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
CHEMEKO, jako oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy, gdyż zaniechał
wyk
luczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz zataił informacje w tym zakresie i który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że na mocy
decyzji Dolno
śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca
2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 na Chemeko-System Sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów nałożona została administracyjna kara pieniężna w
wysokości 35.000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem
na zbieranie odpadów, dowód: decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017.
Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna z dniem 14 lipca 2017 r. dowód: pismo
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. W
ocenie Odwołującego okoliczność ta powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy
CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający przewidział w
sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że w przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne przesłanki wykluczenia
wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, ale także
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24
ust. 5 ustawy Pzp.
Tym samym okoliczność nałożenia na Chemeko-System Sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami
niezgodnie z posiadanym zezwoleniem skutkować powinna wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania. Odwołujący wskazał, że wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu
wobec niego decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości
przekraczającej kwotę 3.000 zł. Co więcej, wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o
braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków
wynikających z prawa ochrony środowiska. Po pierwsze, CHEMEKO złożyło wraz z ofertą
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który stanowi wstępne potwierdzenie, że
wy
konawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W treści
JEDZ (część III sekcja C, s. 10) wykonawca złożył oświadczenie, że wedle własnej wiedzy
nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa,
do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w
dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. dowód: JEDZ
wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów Po drugie, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp CHEMEKO przedłożyło
oświadczenie wykonawcy z dnia 6 grudnia 2019 r. o braku wydania wobec niego ostatecznej
decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy,
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym
przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy, dowód: oświadczenie
wykonawcy Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 6
grudnia 20
19 r. (załącznik nr 7 do SIWZ). W ocenie Odwołującego takie działanie
wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako świadome wprowadzenie w błąd
Zamawiającego lub co najmniej wprowadzenie w błąd Zamawiającego w wyniku niedbalstwa
wykonawcy. Brak jest bow
iem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca
CHEMEKO nie był świadomy istnienia decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora
Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
uprawniony jest
wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczność, że
wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, na mocy której wymierzono mu karę
pieniężną w wysokości 35.000 zł. Wszelką dokumentację w imieniu CHEMEKO, tj. ofertę,
JEDZ oraz oświadczenie składał i podpisywał R. J., który od 2001 r. jest Prezesem Zarządu
spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 355 § 2 k.c. należyta staranność w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej powinna uwzględniać zawodowy charakter tej
działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność, która
powinna wyrażać się większą zapobiegliwością, rzetelnością i dokładnością w działaniu.
Decyzja WIOS nakładająca karę za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym
zezwoleniem na zbieranie odpadów dotyczyła kwestii mających podstawowe znaczenie dla
podmiotu gospodarczego świadczącego usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Nie
sposób więc tłumaczyć wprowadzenie Zamawiającego w błąd lekkomyślnością wykonawcy,
lecz uznać należy, że działanie to miało charakter celowy i zamierzony. Składając ofertę,
wykonawca CHEMEKO nie skorzystał z procedury tzw. „samooczyszczenia” przewidzianej w
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Nie
ujawnił on bowiem faktu ukarania go na mocy ostatecznej
decyzji administracyjnej wydanej przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska karą pieniężną za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska. Istotne przy
tym pozostaje, że pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska” użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7
ustawy Pzp
nie może być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
-
Prawo ochrony środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz
odnosić je należy także wobec innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną
środowiska jak np. ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowe
j Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO
2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała, że dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p.
należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w spraw
ie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała
się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony środowiska” jako zbioru ustaw
regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Podkreślić należy, że nie
upłynęły jeszcze 3 lata od dnia, w którym decyzja z dnia 27 czerwca 2017 r. stała się
ostateczna, co zwalniałoby wykonawcę z konieczności skorzystania z procedury
samooczyszczenia. W stanie faktycznym niniejszego postępowania nie zachodzą więc
okoliczności, które w świetle obowiązującego prawa pozwalałyby Zamawiającemu na
podjęcie decyzji o niewykluczeniu wykonawcy CHEMEKO z postępowania. Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję rzetelnego wykonania
zamówienia. Wykonawca, który nie skorzystał z procedury samooczyszczenia i który złożył
oświadczenia nieodpowiadające prawdzie, które wywołały u Zamawiającego mylne
przekonanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i doprowadziły do
wyboru złożonej przez niego oferty, nie może być uznany za wykonawcę rzetelnego.
Składając w dniu 22 listopada 2019 r. ofertę, mając pełną świadomość co do okoliczności i
skutków wydania wobec niego decyzji administracyjnej z dnia 27 czerwca 2017 r.,
wykonawca CHEMEKO złożył nieprawdziwe informacje dotyczące okoliczności związanych z
istnieniem wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy
Pzp.
Następnie powtórnie złożył nieprawdziwe informacje, składając w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia.
Złożenie nieodpowiadających prawdzie oświadczeń miało istotny wpływ na wynik
postępowania, jako że oferta wykonawcy CHEMEKO została uznana za najkorzystniejszą.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, uznać należy, że w przedmiotowym postępowaniu
zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie
zamówienia. Do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest,
że sama treść przedstawionych mu przez wykonawcę informacji, bez ich szczególnego
badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Co do w
prowadzenie Zamawiającego w błąd co do dysponowania potencjałem technicznym
Odwołujący wskazał, że wykonawca CHEMEKO wprowadził Zamawiającego w błąd co do
dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym, tj. określonymi
w sekcji VI pkt. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia pojazdami do odbierania
odp
adów komunalnych. Odwołujący wskazał, że zasoby techniczne wykonawcy, tj. pojazdy,
które zadeklarował w ofercie zaangażowane są w świadczenie usługi odbioru, zbierania,
transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy
Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna. Ze wskazanych w złożonym przez CHEMEKO
wykazie narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r. z jedenastu pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych aż dziewięć wykorzystywanych jest obecnie do realizacji usługi na
rzecz Gminy Wrocław. Co istotne, dotyczy to także obu samochodów spełniających normę
emisji spalin EURO 6, za które oferta tego wykonawcy otrzymała 30 punktów w ramach
kryteriów oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z § 6 ust. 2 projektu umowy, która
stanowi część II SIWZ, „w przypadku wskazania w ofercie pojazdów spełniających normę
emisji spalin EURO 6 wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usług przy ich pomocy.
W przypadku awarii przedmiotowych pojazdów oraz ewentualnych innych zdarzeń, których
zaistnienie może spowodować niezrealizowanie w części lub w całości odbiorów odpadów
wynikających z harmonogramu, Wykonawca zapewnia pojazdy zastępcze gwarantujące
realizację usługi zgodnie z harmonogramem.” Jeżeli chodzi o świadczoną przez CHEMEKO
na rzecz Gminy Wrocław usługę odbioru odpadów, to planowo ma być ona realizowana do
końca roku 2020. Odwołujący wskazał, że na podstawie Miesięcznych Kart Bilansu
Odpadów z Gminy Wrocław można ustalić, że wskazane przez CHEMEKO w wykazie
narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r. (załącznik nr 5 do SIWZ) pojazdy, są
obecnie wykorzystywane przez CHEMEKO do realizacji usługi na rzecz Gminy Wrocław w
Sektorze III -
Fabryczna do odbioru następujących frakcji odpadów: 1. DW8H818 -
zmieszane, tworzywa, szkło (pojazd spełniający kryteria EURO 6) 2. DW8H897 - zmieszane,
szkło (pojazd spełniający kryteria EURO 6) 3. DW938TV - zmieszane bio, tworzywa, papier,
4. DW939TV - brak 5. DW581 LR - zmieszane 6. DW354PF -
gabaryty, bio, szkło 7.
DW468TV - zmieszane, bio, gabaryty 8. DW059TV - zmieszane, bio, gabaryty 9. DW204XV -
gabaryty, leki 10. DW157TU - brak 11. DW952PE - zmieszane, tworzywa, papier.
Okoliczność ta ma, w ocenie Odwołującego, istotne znaczenie, gdyż w świetle
szczegółowych warunków umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III -
Fabryczna, a mianowicie punktu XI ust. 7 wszystkie samochody
służące do odbioru i
transportu odpadów komunalnych określone w ofercie - w załączniku nr IX „Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” i w załączniku nr XI „Wykaz dodatkowych
urządzeń technicznych spełniających normy emisji spalin EURO 6” oraz w „Planie obsługi
systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora III — Fabryczna”
mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora.
Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę samochodów zastępczych do
prac innych niż obsługa Sektora, w sytuacji gdy samochody zastępcze nie będą służyły do
obsługi tego Sektora. W ocenie Odwołującego niemalże codzienne zaangażowanie w/w
pojazdów pozwala na uznanie, że samochody te nie są samochodami zastępczymi, lecz
pojazdami dedykowanymi wyłącznie do obsługi zamówienia na rzecz Gminy Wrocław.
Oznacza to, że zaangażowanie zasobów technicznych wskazanych przez CHEMEKO w inne
przedsięwzięcie gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na
rzecz Gm
iny Wisznia Mała. dowód: wykaz narzędzi i wyposażenia z dnia 6 grudnia 2019 r.
(załącznik nr 5 do SIWZ), Miesięczne Karty Bilansu Odpadów za miesiąc wrzesień 2019 r.
Szczegółowe Warunki Umowy na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komun
alnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna.
Odwołujący wskazał, że art. 22d ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a jedynie możliwość oceny przez Zamawiającego wymaganych
zdoln
ości wykonawcy, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych tego
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia. Negatywna ocena dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego stanowi
jednak przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Aby jednak taka negatywna ocena mogła być dokonana, muszą być spełnione wszystkie
pr
zesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, czyli zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy
muszą być zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze, a zaangażowanie tych
zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację
udzielanego zamówienia. Obie te przesłanki w ocenie Odwołującego aktualizują się w
niniejszym postępowaniu. Należy uznać, że wykonawca składając oświadczenie, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd. Zaangażowanie aż 9 z
11 deklarowanych w postępowaniu pojazdów w świadczenie usługi na rzecz Gminy Wrocław
uprawdopodobnia tw
ierdzenie, że określone zasoby nie będą mogły zostać wykorzystane w
celu świadczenia usług na rzecz Gminy Wisznia Mała.
ZANIECHANIE WEZWANIA WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ ORAZ
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY ZŁOŻONEJ PRZEZ CHEMEKO • Rażąco niska
cena
W
ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zachodzą również przesłanki do
odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
zakresie ceny jednostkowej wskazanej za frakcje przeterminowanych leków oraz odpadów
niekwalifl
kujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek.
Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, należy wziąć pod uwagę nie
tylko całkowitą cenę lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Należy
to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia
rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby jednego istotnego
składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek
zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy CHEMEKO do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, choć zaoferowana przez wykonawcę
CHEMEKO cena za wywóz w/w frakcji odpadów winna była wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych standardów
postępowania z tego rodzaju odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za te
dwie frakcje odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie (CHEMEKO - 1.000 zł/Mg, WPO
ALBA -
5.000 zł/Mg). Wskazać należy, że uzyskane przez Odwołującego oferty na
zagospodarowanie odpadów igieł oraz strzykawek ze zbiórki w gminach odbierane po kodem
20 01 99 w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO za odbiór
tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów
igieł i strzykawek przez CHEMEKO. Wskazać należy, że CHEMEKO oferuje wywóz odpadów
niekwaliflkujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek za cenę
1.000 zł/ za Mg odpadów, podczas gdy ceny rynkowe za usługi zagospodarowania tych
odpadów są znacząco wyższe. Odwołujący w załączeniu przedstawia dwie oferty na usługi
zagospodarowania tych odpadów pod kodem 20 01 99 od instalacji, z czego oferta nr 1
opiewa na cenę 5.500 zł/ za Mg zaś oferta nr 2 na cenę 3.300 zł/ za Mg odpadów i
jednocześnie zastrzega treść tych dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa WPO ALBA
S.A. i wnosi o nieudostępnianie jej innym podmiotom ze względu na ich wartość
gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla WPO ALBA S.A. jako wynik wieloletnich
doświadczeń, negocjacji, realizacji kontraktów przejawiający mierzalną i obiektywną wartość
gospodarczą dla Spółki, pozwalającą na optymalizację organizacyjną przedsiębiorstwa, w
szczególności pod względem finansowym, dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do
oferty CHEMEKO oferta nr 1 -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA oferta nr 2 - TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA.
W zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że zaproponowana
przez CHEMEKO cena w kontekście powszechnie znanych doniesień medialnych, że w
wyniku kontroli Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska na składowisku odpadów w
Rudnej Wielkiej wykryto szereg nieprawidłowości, w szczególności w zakresie składowania
odpadów medycznych, które objęte są zakazem składowania, zawierających żywe
drobnoustroje chorobotwórcze lub ich toksyny oraz inne formy zdolne do przeniesienia
materiału genetycznego i mogące wywoływać choroby u ludzi i zwierząt, budzi wątpliwości,
czy oferta tego wykonawcy jest wiarygodna i w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wątpliwości dotyczą tego, czy instalacja, którą wskazał wykonawca
ma możliwość zagospodarowania tych odpadów zgodnie z wszelkimi przepisanymi prawem
wymogami po takiej cenie lub też czy posiada pozwolenie na odbieranie odpadu pod kodem
20 01 99. W ocenie Odwołującego tak niska cena zaoferowana przez CHEMEKO za frakcje
odpadów przeterminowanych leków oraz odpadów niekwalifikujących się do odpadów
medycznych, w szczególności igieł i strzykawek budzi uzasadnioną wątpliwość co do
zagospodarowania tych frakcji odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami. Za odbiór
odpadów i ich właściwe zagospodarowanie odpowiedzialność ponosi gmina, a więc
Zamawiający (zob. art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien więc dołożyć należytej
staranności, dokonując badania i oceny ofert, czy złożone oferty odpowiadają wymogom
SIWZ
. Zgodnie z § 1 ust. 1 lit. a) projektu umowy przedmiotem zamówienia jest usługa
polegająca na odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu
gminy Wisznia Mała oraz ich zagospodarowanie tj. odzysk lub unieszkodliwianie, w sposób
zap
ewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz zagospodarowanie tych odpadów zgodnie z art. 9e
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Minister
stwo Środowiska stoi na stanowisku, że odpady typu igły, strzykawki lub podobne,
powstające w gospodarstwach domowych powinny być klasyfikowane w grupie 20; w celu
ich prawidłowego zaklasyfikowania należałoby zastosować kod ex 20 01 99 zgodnie z
przepisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu
odpadów, dowód: pismo Ministerstwa Środowiska z dnia 8 maja 2017 r. kierowane do
Dyrektora Departamentu Higieny Środowiska Głównego Inspektoratu Sanitarnego Odpady, o
których mowa, choć nie są kwalifikowane jako odpady medyczne, powinny trafić do spalarni,
przede wszystkim ze względów epidemiologicznych. Odpady te mają bowiem kontakt z krwią
i jako takie stanowią bezpośrednie zagrożenie i nie nadają się do składowania na
składowisku. Wskazać należy, że szereg gmin w Polsce wdraża procedury bezpiecznego
pozbywania się przez mieszkańców zużytych igieł i strzykawek dla osób wykonujących
samodzielnie zastrzyki w warunkach domowych. CHEMEKO jako podmiot co do którego
Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska stwierdził szereg nieprawidłowości, nie daje
rękojmi należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że fakt zaoferowania tak niskiej ceny za odbiór odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych, w szczególności igieł i strzykawek powinien
był wzbudzić w zamawiającym wątpliwości nie tylko co do rażąco niskiej ceny, ale także
zgodności treści oferty złożonej przez CHEMEKO z treścią SIWZ. Tym samym Zamawiający
winien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co
do treści złożonej oferty co do jej zgodności z SIWZ, czego Zamawiający zaniechał. W
ocenie Odwołującego skutkowało to zaniechaniem odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty,
której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowód: informacja
ze strony internetowej
https://businessinsider.com.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnej-
wielkiej-chemeko-system-zakazne-odpady-medyczne/
o
nieprawidłowościach dotyczących
składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej . Tym samym w ocenie Odwołującego zasadnym
jest zarzut o zaniechaniu wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty CHEMEKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z uwagi na to, że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izb
a ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowania; (ii) ofertę wykonawcy
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
(dalej „Przystępujący Chemeko”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) decyzja
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r.
znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017,
pismo Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 grudnia 2019 r. na okoliczność wykazania, iż
Przystępujący Chemeko podlega wykluczeniu z postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
pochodzących z terenu gminy Wisznia Mała”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VI SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy
nie
podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający załączył do SIWZ jako Załącznik nr 2 formularz JEDZ. W treści JEDZ – część
III sekcja C wykonawca był zobowiązany złożyć oświadczenie, że wedle własnej wiedzy nie
naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa, do
celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w
dokumencie zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
Izba ustaliła, że w przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Przystępujący Chemeko
oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Pismem z dnia 27 listopada 2019 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego Chemeko do
złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
P
zp dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym m.in. oświadczenia
wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy, st
anowiące Załącznik nr 7 do SIWZ.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. Przystępujący Chemeko złożył stosowane
oświadczenia potwierdzające brak wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej
o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp.
W dniu 12 gr
udnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Chemeko-
System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu
jako najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła, że na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz. 2316/2017 na
Przystępującego Chemeko nałożona została administracyjna kara pieniężna w wysokości
35.000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie
odpadów. Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna z dniem 14 lipca 2017 r.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie z uwagi na wycofanie przez Odwołującego powyższych zarzutów.
Przedmiotem rozpoznania Izby był zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby oba zarzuty znalazły
potwierdzenie w analizowanej sprawie,
skąd też odwołanie w tym zakresie podlegało
uwzględnieniu.
Na wstępie wskazać należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp wprowadził
fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, które zamawiający może
ustanowić w danym postępowaniu przetargowym. Podstawy wykluczenia o charakterze
fakultatywnym muszą zostać wskazane w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp). W art. 24
ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp u
stawodawca dopuścił możliwość wykluczenia z postępowania
wykonawcy
wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3000 złotych. Ustawodawca dopuścił więc możliwość wprowadzenia w SIWZ
przesłanki wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy spełnione zostaną następujące
przesłanki: (1) wydanie wobec wykonawcy ostatecznej decyzji administracyjnej; (2)
stwierdzenie w decyzji naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska;
(3) nałożenie na wykonawcę kary pieniężnej w wysokości nie niższej niż 3000 zł. O ile
warunki określone w pkt 1 i 3 nie budzą, w ocenie Izby, wątpliwości interpretacyjnych co do
ich
treści, ustawodawca bowiem jednoznacznie określił zakres wymagań, o tyle warunek
wskazany w pkt 2 dotyczący zakresu obowiązków podlegających ocenie wymaga
odkodowania intencji ustawodawcy. Ustalenia bowiem wymaga czy
użyte przez
ustawodawcę sformułowanie „prawa ochrony środowiska” winno odnosić się wyłącznie do
ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126)
czy do
też do szeroko pojętej dziedziny prawa związanej z ochroną środowiska.
W ocenie Izby dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy sięgnąć do
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „dyrektywa”), skoro
ustawodawca krajowy zdecydował się na implementację do polskiego porządku prawnego
treści art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy. Zgodnie z ww. przepisem instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w
którejkolwiek z poniższych sytuacji, tj. gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych
stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o
których mowa w art. 18 ust. 2. Z kolei stosownie do treści art. 18 ust. 2 dyrektywy, państwa
członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień
publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie
prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach
unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa
ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa
pracy wymienionych w załączniku X.
Nie sposób pominąć treści motywów dyrektywy odnoszących się do aspektów związanych z
ochroną środowiska, których celem jest promocja wykonawców przestrzegających prawa w
ww. dziedzinach. Motyw 37 dyrek
tywy 2014/24/UE brzmi, z myślą o odpowiednim
uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w
procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa
członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia
przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub
świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i
decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod
warunkiem, że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.
Z kolei zgodnie z motywem 40 dyrektywy, monitorowanie przestr
zegania tych przepisów
prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno odbywać się na
odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad
ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu
kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert.
Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami
dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środkowi dowodowe i oświadczenia
własne.
W świetle powyższego zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na
konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów
środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony
środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że
ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co w konsekwencji powoduje, że
obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w wielu aktach prawnych.
Ponadto prz
yjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni
prawa zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie
wyrażonego w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp pojęcia „prawo ochrony środowiska” wyłącznie
do aktu prawnego -
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z
2017 r. poz. 2126
), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji,
tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp.
Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust.
5 pkt 7 ustawy Pzp
należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo
ochrony środowiska”, a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest
ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126),
lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za
takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa
krajowego, jak i unijnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny, to wskazać należy, że
bezsporne w sprawie było to, iż decyzją z dnia 27 czerwca 2017 r. Dolnośląski Wojewódzki
Inspektor Ochrony Środowiska wydał w stosunku do Przystępującego Chemeko decyzję
administracyjną nr WI.7062.10.2017.RK.MG i nałożył na wykonawcę karę pieniężną w
wysokości 35.000 złotych. Decyzja ta stała się ostateczna w dniu 14 lipca 2017 r. Tym
samym uznać należy, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp dotyczące
wydania ostatecznej decyzji administracyjnej oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości nie
niższej niż 3000 złotych zostały spełnione. W ocenie Izby została również spełniona
przesłanka dotycząca naruszenia obowiązków w zakresu prawa ochrony środowiska. Jak
Izba wskazała powyższej sformułowanie „prawo ochrony środowiska” użyte przez
ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp rozumieć należy szeroko, co zresztą przyznał
sam Przystępujący Chemeko podczas rozprawy. Niewątpliwe do zbioru ustaw regulujących
ochronę środowiska zaliczyć należy ustawę z dnia 13 września 1996 r. o odpadach,
regulującej m.in. warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Sposób zbierania i zagospodarowania odpadów
ma bezpośrednie przełożenia na aspekty ochrony środowiska. Tym bardziej wykonywanie tej
działalności regulowanej niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wyznaczonymi
przez ustawodawcę standardami i zasadami działalności, które niewątpliwie mają na celu
eliminowanie sytuacji związanych z niewłaściwym odbiorem i zagospodarowaniem odpadów
w celu uniknięcia zagrożenia dla środowiska, mieści w zakresie pojęcia „prawo ochrony
środowiska” użytego przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Należy wskazać,
że w decyzji wydanej wobec wykonawcy Chemeko zakres uchybień wskazanych przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska jednoznacznie potwierdza
naruszenie przez wykonawcę obowiązków z zakresu prawa ochrony środowiska. W decyzji
wskazano m.in., iż wykonawca Chemeko magazynował odpady niebezpieczne niezgodnie z
warunkami określonymi w decyzji Prezydenta Wrocławia, wykonawca przekazał podmiotowi
trzeciemu odpady niebezpieczne pod kodem innego o
dpadu niż niebezpieczny, wykonawca
przekazał odpady niebezpieczne podmiotowi trzeciemu nieposiadającemu stosownego
zezwolenia, co przyczyniło się do magazynowania odpadów niebezpiecznych w sposób
zagrażający środowisku naturalnemu. W ocenie Izby uchybienia wskazane w decyzji
jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Chemeko nie dopełnił obowiązków związanych
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, co miało bezpośrednie przełożenie na naruszenie
obowiązków związanych z ochroną środowiska, a tym samym spełniona została ostatnia
przesłanka konieczna do zastosowania wobec Przystępującego Chemeko podstawy
wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnośnie argumentacji Przystępującego zawartej w piśmie z 27 grudnia 2019 r i
podtrzymanej na rozprawie, to Izba uznała, że podnoszone przez wykonawcę argumenty nie
zasługują na uwzględnienie. Stanowią one wyłącznie subiektywną interpretację przepisów
ustawy Pzp
zmierzającą do utrzymania oferty wykonawcy w postępowaniu. Po pierwsze, za
niezrozumiałe Izba uznała wskazane przez Przystępującego rozróżnienie kary pieniężnej
nałożonej w drodze decyzji administracyjnej za niezgodnie z posiadanym zezwoleniem
zbier
anie odpadów od decyzji administracyjnej o naruszenie obowiązków wynikających z
przepisów prawa ochrony środowiska. Podstawą decyzji administracyjnej za niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem zbieranie odpadów jest naruszenie obowiązków wynikających z
ustawy
o odpadach i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych. Naruszenie tych
obowiązków zaliczyć należy do obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska.
Skoro więc w odniesieniu do Przystępującego Chemeko zostało ustalone przez
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska, iż wykonawca składował
odpady niebezpiecznie pomimo, iż nie posiadał w tym zakresie stosownych zezwoleń,
przekazał odpady niebezpieczne podmiotowi nieposiadającemu stosownego zezwolenia,
oznaczył odpady niebezpieczne niewłaściwym kodem, to naruszenie to stanowi, w ocenie
Izby, oczywiste naruszenie obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska, którego
skutkiem jest wykonywanie działalności niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na zbieranie
odpadów. Rozróżnienie zaproponowane przez Przystępującego Chemeko jest więc
pozbawione jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia. Zresztą sam wykonawca w treści
pisma takiego uzasadnienia nie zawarł wskazując wyłącznie, iż nie są to pojęcia tożsame. I
choć w tym zakresie zgodzić się należy z Przystępującym Chemeko, to jednak wykonawca
zdaje się zupełnie pomijać okoliczność, iż skutkiem wykonywania działalności gospodarczej
niezgodni
e z warunkami zezwolenia jest naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Wykonawca bowiem składował odpady niebezpieczne w sposób
nieodpowiadający wymaganiom określonym przez ustawodawcą co do sposobu ich
zagospodarowania i przekazania
, co niewątpliwie stanowiło zagrożenie dla środowiska
naturalnego i zostało potwierdzone w spornej decyzji.
Po
drugie, argumentacja Przystępującego Chemeko dotycząca rzekomych intencji
ustawodawcy przy wprowadzeniu do ustawy Pzp art. 24 ust. 5 pkt 7 stanowi wyłącznie
subiektywne stanowisko wykonawcy niezasługujące na uwzględnienie. Ani ustawodawca ani
tym bardziej
Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł żadnych przesłanek łagodzących
zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Z treści przepisu ustawy, jak również z treści
SIWZ wywieść należy w sposób jednoznaczny, że wykluczeniu podlega wykonawcy w
przypadku wydania ostatecznej
decyzji administracyjnej o nałożeniu kary pieniężnej na
kwotę nie niższą niż 3.000 złotych za naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Przesłanki te zostały spełnione wobec Przystępującego Chemeko. Powołać w
tym zakresie należy orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 grudnia 2016 r. w
sprawie C-
171/15 Connexxion Taxi Services BV. Orzeczenie to zostało wydane na tle innej z
przesłanek fakultatywnego wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. popełnienia
poważnego wykroczenia zawodowego, jednakże wnioski Trybunału mają, w ocenie Izby,
zastosowanie do wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Przedmiotem analizy
Trybunału była możliwość oceny fakultatywnej przesłanki wykluczenia w kontekście zasady
proporcjonalności, w sytuacji, gdy z treści SIWZ nie wynikało, iż ocena podstaw wykluczenia
będzie odbywać się w świetle tej zasady. Trybunał wskazał m.in. iż zasada równego
traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te
same szanse przy re
dagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu
oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob.
podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-
27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał
uznał, że badanie wykluczenia w świetle zasady proporcjonalności, mimo że warunki
zamówienia w danym przetargu przewidują odrzucenie bez badania w świetle tej zasady
ofert objętych zakresem takiej klauzuli o wykluczeniu, może sprawić, że zainteresowani
wykonawcy
będą pozostawać w niepewności, co może naruszać zasadę równego
traktowania i obowiązek przejrzystości. Innymi słowy, Trybunał uznał, że badanie przesłanek
wykluczenia musi następować wyłącznie w oparciu o jasno określone w treści SIWZ kryteria.
Jeśli więc dane kryterium, w oparciu o które będą oceniane podstawy wykluczenia
wykonawców z postępowania nie było wskazane przez Zamawiającego w SIWZ, nie może
być one uwzględnione na etapie oceny podstaw wykluczenia wobec wykonawcy. W
analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ nie zawarł żadnych postanowień
odnośnie sposobu oceny fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Brak jest postanowień
odnośnie oceny „doniosłości” danego przewinienia wykonawcy czy rzekomych odmiennych
celów zamówienia, do czego odwoływał się Przystępujący Chemeko. Stosowanie więc na
etapie badania i oceny ofert przesłanek łagodzących znaczenie uchybień Przystępującego
Chemeko stwierdzonych w decyzji administracyjnej jest w ocenie Izby niedopuszczalne. Nie
zos
tały bowiem one zawarte w SIWZ i zastosowanie ich wyłącznie w stosunku do
Przystępującego Chemeko na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.
Konkludując Izba stoi na stanowisku, że w okolicznościach niniejszej sprawy ziściły się
przesłanki do zastosowania wobec Przystępującego Chemeko podstawy wykluczenia
wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Zaproponowana przez Przystępującego
Chemeko
interpretacja przepisów ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż stoi ona
w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zapisy SIWZ były
Przystępującemu Chemeko znane przed złożeniem oferty, nie były przez niego
kwestionowane, co tym bardziej potwierdza, że wykonawca miał jasność co do sposobu ich
interpretacji na
etapie składania oferty. Podkreślić należy, że prawidłowe funkcjonowanie
systemu zamówień publicznych, efektywna i prawidłowa realizacja zadań publicznych
wymaga weryfikacji rzetelności wykonawców. Ocena rzetelności i wiarygodności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dużej mierze zależy od samego
zamawiającego, który musi wyważyć sprzeczne pozornie interesy wypływające z zasady
uczciwej konkurencji i możliwości ograniczania udziału wykonawców poprzez określanie
różnego rodzaju wymagań. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował o
zamieszczeniu w SIWZ fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający mógł w tym zakresie dostosować brzmienie przesłanek do potrzeb
prowadzonego postępowania, dookreślić stawiane wymagania czy też sposób interpretacji
wprowadzonych przesłanek. Takich działań Zamawiający jednak nie podjął. Próba więc ich
wprowad
zenia na etapie oceny ofert byłaby, w ocenie Izby, nieuprawiona, gdyż godziłaby w
zasadę równego traktowania wykonawców.
Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba
wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze
należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie
wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji
związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy
wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być
zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z
kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu
wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest
dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo
ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które
wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,
odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu
ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu.
W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Przystępujący Chemeko miał pełną
świadomość i wiedzę o wydaniu wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej, na
podstawie której nałożono na niego karę pieniężną za naruszenie obowiązków z zakresu
prawa
ochrony środowiska w wysokości 35.000 złotych. Okoliczność tą wykonawca zataił
wobec Zamawiającego, wskazując w dokumentacji ofertowej, iż nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w SIWZ. Swoim działaniem
Przystępujący Chemeko wprowadził Zamawiającego w błąd bowiem Zamawiający uznał, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Ustawodawca wymaga dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wykazania, iż działaniu wykonawcy można
przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia ,,rażącego
niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że
,,Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu
pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok
SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to zate
m naruszenie reguły
wymaganej w
danych okolicznościach bez wykorzystania w pełni możliwości intelektualnych
przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to zauważył Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00), wykładnia pojęcia rażącego
niedbalst
wa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w
przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355 k.c. stosować porównawczo przy
ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego niedbalstwa. Porównanie
bowiem przepisu ar
t. 355 k.c. z przepisami k.c., w których występuje pojęcie ,,rażącego
niedbalstwa" wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania
zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać
kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków
działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością. Izba uznała, że
działaniu Przystępującego Chemeko można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo
przejawiające się w naruszeniu podstawowych reguł postępowania przetargowego do
których zobowiązani są wykonawcy decydujący się na udział w przetargu publiczny.
Działanie Przystępującego Chemeko w postaci zatajenia faktu wydania wobec niego
ostatecznej decyzji administracyj
nej należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na fakt,
że okoliczność ta była wykonawcy znana i wykonawca miał pełną możliwość poinformowania
Zamawiającego o tej okoliczności. Zatajenie powyższej informacji odbiega, w ocenie Izby, w
sposób znaczący od właściwego modelu postępowania w przetargowych publicznych.
Modelu, który oparty jest w pierwszej kolejności na obowiązku wykonawcy ujawnienia
wszystkich okoliczności związanych z jego rzetelnością, w tym m.in. okoliczności, które
skutkować mogą wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Model ten ma na celu
odpowiednią weryfikację działalności wykonawcy przez Zamawiającego tak, aby dbając o
właściwe gospodarowanie środkami publicznymi, dążył do wyboru wykonawcy
gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia. Przystępujący Chemeko jako
profesjonalista
winien mieć, w ocenie Izby, pełną świadomość charakteru postępowania
przetargowego, obowiązujących reguł, zaś jego decyzja o braku ujawienia spornej decyzji
była przejawem dążenia do uzyskania zamówienia za wszelką cenę, z pominięciem zasad
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej
sprawy można było od Przystępującego Chemeko obiektywnie oczekiwać zachowania
zgodnego z
powszechnie znanym wśród profesjonalnych podmiotów wzorcem postępowania
tj.
obowiązkiem ujawnienia wobec Zamawiającego informacji związanych z możliwością
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m.in. z tytułu wydania wobec wykonawcy
decyzji administracyjn
ej, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Informacje te
niewątpliwie rzutują na rzetelność wykonawcy i sposób prowadzonej przez niego
działalności.
Prezentowane obecnie stanowisko Przystępującego Chemeko o odmiennej interpretacji
przepisów ustawy Pzp i intencjach ustawodawcy w żaden sposób nie mityguje stopnia
naganności zachowania wykonawcy. Wykonawca bowiem, nawet zakładając, iż miał
wątpliwości co do interpretacji zakresu zastosowania podstawy wykluczenia określonej w art.
25 ust. 5
pkt 7 ustawy Pzp, w żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie
wydania wobec niego decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w treści złożonej dokumentacji
ofertowej, zaś prezentowane przez niego obecnie stanowisko to próba usprawiedliwienia
braku ujawnienia
istotnych okoliczności związanych z rzetelnością wykonawcy. Ponadto jak
Izba wskazała powyżej, wykonawca w toku postępowania przetargowego nie zgłaszał
Zamawiającemu żadnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z brzmieniem SIWZ, a
które to podnosi na etapie postępowania odwoławczego, zaś sam Zamawiający w treści
SIWZ nie określił żadnych specyficznych okoliczności, które będzie oceniał badając
podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.
Tym samym Przystępujący Chemeko wprowadził w błąd zamawiającego, podając w
oświadczeniach informację o braku ziszczenia się przesłanki wykluczenia, wskazanej w art.
24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp
i poprzez brak ujawnienia Zamawiającemu informacji, iż w
stosunku do wykonawca została wydana ostateczne decyzja administracyjna i nałożona kara
finansowa w wysokości 35.000 zł za naruszenie obowiązków z zakresu prawa ochrony
środowiska. Zachowanie Przystępującego Chemeko wyczerpuje również przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Powyższe bowiem działanie wykonawcy
stanowi
niew
ątpliwe
przekazanie
Zamawiającemu
informacji
wprowadzających
zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w toku
postępowania przetargowego. Spełniony również został element zawinienia, gdyż Izba, jak
zostało wskazane powyżej, uznała, że działaniu wykonawcy można przypisać co najmniej
rażące niedbalstwo.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b, §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministr
ów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 89/20 z dnia 2020-01-29
- Sygn. akt KIO 61/20 z dnia 2020-01-28
