rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-07
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2547/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę: Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nieporęt z siedzibą
w
Nieporęcie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
MS-EKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego - Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego Gminy Nieporęt, z siedzibą w Nieporęcie kwotę
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) t
ytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.

Przewodniczący:

………………………………

sygn. akt KIO 2547/19
UZASADNIENIE

W dniu 16 grudnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1834 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie
złożył wykonawca Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej również: Odwołujący,
Wykonawca albo Spółka).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę „Obieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt
w okresie od 1 s
tycznia do 31 grudnia 2020 roku”, którego wartość przekracza równowartość
kwoty 221000 Euro, prowadzi
Zamawiający: Gmina Nieporęt reprezentowana przez Wójta
Gminy Ni
eporęt, z siedzibą w Nieporęcie.
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności polegających na
sposobie ukształtowania niektórych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ).
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy. J
ako podmiot działający w branży gospodarki odpadami komunalnymi, świadczący
usługi z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym przedmiotowo
tożsamych z zakresem zamówienia. W wyniku naruszeń przepisów P.z.p., wskazanych
w odwołaniu, Wykonawca może ponieść szkodę, przejawiającą się w nieuzyskaniu
zamówienia. Jego zdaniem postępowanie obarczone jest wadami, które uniemożliwiają
racjonalne sporządzenie ofert, których porównanie może stanowić podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący mógł powziąć od dnia 4 grudnia 2019 r., kiedy to Zamawiający na stronie
podmiotowej BIP opubl
ikował ogłoszenie o udzielenie zamówienia publicznego,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w tym samym dniu (tj. 4 grudnia
2019 r., pod numerem 2019/S 234-573964) oraz SIWZ. Zatem termin na wniesienie
odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu dnia 16
grudnia 2019 r., tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy. Wpis od
odwołania został uiszczony na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków
formalnych.
Zamawiającemu zarzucono nieprawidłowe ukształtowanie następujących zapisów
SIWZ:

1.
§ 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) w sposób naruszający art.
7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58,353
1
, art. 483 §1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c
i 9z ust. 2 u.c.p
.g. tj. ukształtowanie przesłanek nałożenia na Wykonawcę kar umownych,
w sposób przenoszący całkowity ciężar odpowiedzialności administracyjnoprawnej ciążącej
na Zamawiającym (jako gminie) na Wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych
, kreując tym samym przesłanki nałożenia kar umownych oderwane od zakresu
i zasad ponoszenia odpowiedzialności przez Wykonawcę, obciążając Wykonawcę
obowiązkiem zapłaty kary umownej za niezależne od niego okoliczności, w tym zawionie
i obciążające Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru
umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„20) w wysokości odpowiadającej stopniowi przyczynienia się Wykonawcy do nieosiągnięcia
przez Zamawiającego poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania (o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 i 3c u.c.p.g.) nie
wyższej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 u.c.p.g.
tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust.
lit. 2 u.c.p.g lub poziomu ogranicze
nia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania o którym mowa w art. 3c u.c.p.g.
Na podstawie ww. przesłanki naliczenie kar nastąpi, jeżeli stopień i rodzaj przejawów
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (nierealizowana lub niezrealizowania
w sposób zgodny z umową ciążących na nim obowiązków), będzie w należyty sposób
uprawdopodobniał, że Wykonawca przyczynił się do nieosiągnięcia ww. poziomów
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych lub poziomu
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania o których mowa w art. 3b ust. lit 2 i art. 3c u.c.p.g.”
2.
§ 1 ust. 2 Wzoru umowy oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie ustanawiającym na Wykonawcy obowiązek zapewnienia
„1) osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metal, tworzywa sztuczne i szkło;
2)
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia /
odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne;
3)
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych do
składowania określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach i aktach normatywnych” - jako naruszającego art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 353
1

oraz art. 3b i 3c u.c.p.g. poprzez przeniesienia na Wykonawcę obowiązku
zapewni
enia osiągnięcia rezultatu obciążającego gminę Nieporęt jako Zamawiającego,
którego osiągnięcie jest nie zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez
Wykonawcę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 1 ust. 2 Wzoru umowy
or
az Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) poprzez
nadanie im następującego brzmienia:
„oraz w sposób sprzyjający, umożliwiający i niekolidujący z:
1) osiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metal, tworzywa sztuczne i szkło;
2) osiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
sta
nowiących odpady komunalne;
3) ograniczeniem masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych
do składowania określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i aktach
normatywnych”.
3.
pkt 2.1. 6) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ)
jako naruszającego art. 139 ust. 1 Pzp w zw. art. 58, 353
1
K.c. w zw. z art. 6f.ust.:3
i
4;u.c.p.g., jako przewidującego obowiązek „odbioru i zagospodarowania każdej ilości
odpadów określonych w pkt 1-5” przy jednoczesnym przewidzeniu przez Zamawiającego
w § 6:
a)
ust. 1 Wzoru umowy, że „za wykonanie usługi będącej przedmiotem Umowy
Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne
stanowiące iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy
stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych
odpadów komunalnych w zakresie poszczególnych frakcji, wynikających z kart przekazania
odpadów z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za
wykonanie całości Umowy nie przekroczy kwoty zł brutto (słownie:
zł brutto) za cały
okres
obowiązywania Umowy”,
b)
ust. 3 Wzoru umowy, że „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru
i zagospodarowania ok
reślone przez Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec
zmianie w trakcie realizacji Umowy -
wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej
frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie będzie to powodować (nie może
spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 1”.
c)
ust. 6 „Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystkie koszty poniesione przez
Wykonawcę niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy) - wykonania

Umowy, w tym kosz
ty wykonania wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających
z Umowy, w tym z OPZ”.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 6 Wzoru umowy
poprzez modyfikację ust. 3 i nadanie mu brzmienia:
„ust. 3. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone
przez Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr
2 do Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy -
wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie
będzie to powodować (nie może spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której
mowa w ust. 1 albowie
m umowa wygasa wraz z realizacją przez Wykonawcę usług
o wartości odpowiadającej kwocie wskazanej w ust 1”.
dodanie ust. 7 i nadanie mu brzmienia:
„7. Umowa wygasa w momencie zrealizowania przez Wykonawcę usług o wartości
wskazanej w ust. 1.
Jeżeli uzasadnione jest prawdopodobieństwo, iż sytuacja o której mowa
w zdaniu poprzednim nastąpi przed 31 grudnia 2020 r., każda ze stron, która powzięła
informację w tym zakresie obowiązana jest powiadomić o tym drugą stronę".
oraz
wykreślenie pkt 2.1. 6) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6
do SIWZ)
4.
pkt 4 9) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) jako
naruszającego art. 139 ust. 1 Pzp w zw. art. 353
1
K.c. i art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g, jako
nakładające na Wykonawcę nieuzasadniony prawnie obowiązek bezpośredniego
przekazywania odpadów zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych oraz przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
do instalacji o statusie RIPOK
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji pkt 4 9) Szczegółowego
Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) i nadanie mu brzmienia:
„9) zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowiących przedmiot zamówienia
odebranych z terenu gminy Nieporęt (poddania odzyskowi, unieszkodliwieniu itp.) zgodnie
z obowiązującym prawem oraz zgodnie z zapisami umowy, w tym zmieszane odpady
komunalne, przekazywać bezpośrednio do instalacji komunalnej (wyjątki przekazywania ww.
odpadów do innych instalacji określone zostały w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach) oraz przedstawienie Zamawiającemu (jeden raz w miesiącu) dowodów
potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. karty przekazania odpadów wraz
z informacją nt. instalacji, do której ww. odpady zostały przekazane”;
5.
§ 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy kreującego po stronie Zamawiającego uprawnienie do
jednostronnego wygaszenia umowy z naruszeniem art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
,750
i 746 K.c.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 12 ust 1 pkt 4 Wzoru
umowy i nadanie mu brzmienia:
„4) gdy część zamówienia zostanie powierzona Podwykonawcy, który nie jest
zarejestrowany w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonym przez Zamawiającego - o ile
wykonawca powierzy Podwykonawcy realizację usług wymagających zarejestrowania
w reje
strze działalności regulowanej”;
6.
§ 13 ust. 1 pkt 3,4,5,12 Wzoru umowy kreujących klauzule kar umownych w sposób
naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 §1 K.c., 484 § 2 K.c., art. 353
1
K.c. -
obarczający
wykonawcę
nieproporcjonalnym
i
nieuzasadnionym
ryzykiem
ponoszenia
kar
nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do wartości potencjalnej szkody, co może prowadzić
do nieuzasadnionego wzbogacania
Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz skutkuje
nadużyciem pozycji Zamawiającego, jako strony samodzielnie konstruującej treść
przedmiotowych postanowień.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, modyfikacji § 13 ust. 1 pkt 3,4,5, 12
Wzoru umowy i nadanie im brzmienia:
„3)
20 zł - za ujawniony przypadek (za każdą nieruchomość) zwłoki wykonawcy
w odebraniu odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszej umowy zgodnie
z harmonogramem lub zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym;
4)
50 zł - za każdy dzień zwłoki w realizacji "reklamacji" zgodnie z warunkami Umowy,
tj. braku odbior
u odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zarówno w zabudowie
jednorodzinnej, jak i w wielorodzinnej zgłoszonej przez mieszkańca danej nieruchomości
(liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony w soboty, wówczas
sobota trak
towana będzie jako dzień roboczy); kara dotyczy każdego indywidualnego
przypadku braku realizacji uzasadnionych i zweryfikowanych przez Zamawiającego
reklamacji (terminowego załatwienia reklamacji) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
5)
200,00 zł - za każdy dzień zwłoki w realizacji zgłoszenia tj. zwłoki w odebraniu
odpadów komunalnych z terenu PSZOK-u (dotyczy odpowiednio odpadów: segregowanych,
wielkogabarytowych itd.). Kara będzie naliczana od dnia następującego po upływie 2
dniowego terminu na od
ebranie odpadów, liczonego do dnia otrzymania przez Wykonawcę
zgłoszenia;
12)
10 zł - za każdy ujawniony przypadek stosowania przez Wykonawcę worków
niespełniających wymogów szczegółowo określonych w opisie przedmiotu zamówienia, który
stanowi integralną część umowy (np. wymogi dotyczące grubości worków, kolorów,
oznakowania itp.).

1. Sformułowanie przez Zamawiającego § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2
do SIWZ) w sposób naruszający art. 7 ust. 1.139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 353
1
, art.
4
83 § 1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c i 9z ust. 2 u.c.p.g.
Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy:
„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w następujących przypadkach
i w następującej wysokości:
20)
w wysokości wyliczonej zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach - za nieuzyskiwanie odpowiednich poziomów recyklingu
i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych tj. papier, metal,
tworzywa sztuczne i szkło; poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych/rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w ustawie
o utrz
ymaniu czystości i porządku w gminach i aktach normatywnych”.
Narzucony przez Zamawiającego sposób ukształtowania podstawy naliczenia kary
umownej
jest oderwany od brzmienia ustawy u.c.p.g. w okresie obowiązywania umowy (tj. od
1 stycznia 2020 r. do 31 gru
dnia 2020 r.) oraz wskazanych w petitum odwołania przepisów
ustawy Pzp oraz KC.
Zgodnie z art. 27 pkt 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1579)
art. 1 pkt 3 ustawy wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. Przepis art. 1 pkt 3 ustawy
nowelizującej modyfikuje aktualne brzmienie art. 3b u.c.p.g. tj.:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.:
1)
poziom recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą w wysokości co najmniej
50% wagowo;
2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo.
2.
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia:
1)
poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając
potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust 1;
2)
sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich
osiągnięcia przez każdą gminę
nadając mu następującą treść:

„1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1)
50% wagowo
– za każdy rok w latach 2020-2024;
2)
55% wagowo
– za każdy rok w latach 2025-2029;
3)
60% wagowo
– za każdy rok w latach 2030-2034;
4)
65% wagowo
– za 2035 r. i za każdy kolejny rok
2.
Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo
rocznie.
3.
Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, sposób
obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, o których mowa w ust 1 i 2. kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania
ich osiągnięcia przez każdą gminę.”
W konsekwencji pomimo, że Zamawiający w przywołanym postanowieniu
kontraktowym odwołał się do brzmienia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, to powyższe nastąpiło z naruszeniem brzmienia jakie przepis ten uzyska
1 stycznia 2020 r. Powyższe generuje po stronie Wykonawcy, niemożliwość ustalenia
zakresu stanów faktycznych, w których nałożona zostanie na niego kara umowna, tj. czy
Zamawiający na potrzeby ustalenia zasadności i wysokości naliczenia kary umownej ,poziom
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, meta
li, tworzyw sztucznych i szkła czy też wszystkich odpadów
komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
W
związku z niewydaniem przez Ministra właściwego do spraw środowiska
rozporządzenia wykonawczego, nie jest aktualnie znany, w tym Wykonawcy, sposób
obliczenia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 u.c.p.g. Powyższe uniemożliwia m.in. ustalenie
jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo Wykonawcy nie
jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów odzysku będą
wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli nieruchomości
jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach.
P
omimo, że przesłanka umowna odwołuje się do regulacji u.c.p.g., to powyższe
nastąpiło do brzmienia dawnego przepisów, a w konsekwencji Wykonawca nie ma
możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu i stopnia ryzyk jakie powinien
uwzględnić kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców, może

odmiennie identyfikować i kalkulować ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 P.z.p.
O
bciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje na gruncie
szacowania kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę oferty.
Efektem teg
o będzie złożenie ofert nieporównywalnych. w których ryzyko zostało
oszacowane w sposób znacząco odmienny. Dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Kolejnym
zagrożeniem jest sytuacja "przeszacowania” cen ofertowych przez
wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka, będą go
szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Obarczanie wykonawcy zbyt dużym
ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu
zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (wyrok
KIO z dnia 22 października 2018 r., KIO 2030/18).
Powyżej rezultat potęgowany jest przeniesieniem całego ciężaru odpowiedzialności
administr
acyjnej, nałożonej przez ustawodawcę na gminę, na Wykonawcę realizującego
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy
Nieporęt.
Zgodnie z 3b ust. 1 i 2 i 3c u.c.p.g. w brzmieniu obowiązującym w okresie realizacji
zamówienia:
„1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia
odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej:
1)
50% wagowo -
za każdy rok w latach
2020-2024;
2)
55% wagowo -
za każdy rok w latach
2025-2029;
3)
60% wagowo -
za każdy rok w latach
2030-2034;
2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami inny
ch niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych
stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie.
1. Gminy są obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania:
1) do dnia 16 lipca 2013 r. -
do nie więcej niż 50% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
2) do dnia 16 lipca 2020 r. -
do nie więcej niż 35% wagowo całkowitej masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania - w stosunku do
masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r."
Powyższe koresponduje z zakresem zadań nałożonych przez ustawodawcę na gminę.
Jedynie przykładowo należy wskazać, że na gminie, w tym Zamawiającym ciążą takie
o
bowiązki jak:

1.
uchwalenia regulacji kreujących powszechnie obowiązujące przepisy w zakresie
utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, tj. Regulamin utrzymania czystości
i porządku w gminach (art. 4 ust. 1 u.c.p.g). Akt ten reguluje istotne dla uzyskania ww.
poziomów aspekty takie jak:
a)
wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych;
b)
rodzaju i minimalnej pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do
zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych
pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym,
porządkowym i technicznym,
c)
częstotliwości i sposobu pozbywania się odpadów komunalnych;
2.
nadzoru nad gospodarowaniem odpadami komunalnymi, w tym
realizacją zadań
powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art.
3 ust. 1 pkt 4 u.c.p.g.). W zakresie nadzoru pozostaje również kontrola realizacji obowiązków
o których mowa w art. 5 u.c.p.g. przez właścicieli nieruchomości,
3.
zapewnienie selektywnego zbieranie odpadów komunalnych obejmującego co
najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe
oraz bioodpady (art. 3 ust. 1 pkt 5 u.c.p.g.),
4.
tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób
umożliwiający łatwy dostąp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają
przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5
u.c.p.g., odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym
w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii
i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów
tekstyliów i odzieży (art. 3 ust. 1 pkt 6 u.c.p.g.),
5.
prowadzen
ie działań informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego
gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (art. 3 ust. 1 pkt 8 u.c.p.g.)
R
ealizacja przez Wykonawcę zamówienia następuje w warunkach ukształtowanych
przez gminę jako podmiot władny do określenia szeregu elementów składających się na
sposób funkcjonowania lokalnego systemu gospodarki odpadami komunalnymi.

Ze względu na zakres władztwa gminy nad lokalnym systemem gospodarki odpadami
komunalnymi, w przeważającej części osiągniecie rezultatów, o których mowa w art. 3b i 3c
u.c.p.g. uzależnione jest od gminy (jej działań i zaniechań). Powyższe zostało uwzględnione
przez prawodawcę, który jako podmiot właściwy do ponoszenia odpowiedzialności za

nieosiągnięcie efektów weryfikowanych miernikami, o których mowa w art. 3b i 3c uznał
gminę. Zgodnie z art. 9z ust. 2 u.c.p.g.:
„Gmina, która nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 3b lub 3c podlega karze
pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne
odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne;
2)
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia / odzysku innymi metodami innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne;
3)
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania"
Od wykonawcy uzależnione jest wyłącznie to, czy będzie realizował zamówienia
z zachowaniem standardu należytej staranności i na warunkach określonych przez
Zamawiającego. Organ wykonawczy gminy, obowiązany jest udzielić zamówienia na odbiór
lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych.
W tymże postępowaniu, kreuje ściśle określone wymogi, w tym jakościowe i środowiskowe,
oraz warunki dotyczące realizacji zamówienia, wypełniając tym samym dyspozycję art. 29
P.z.p. W konsekwencji, realizacja zamówienia, następuje przez wykonawcę, w sposób ściśle
zdeterminowany przez Zamawiającego. Zakres swobody działania wykonawcy jest znacznie
ograniczony.
Ze względu na powyższe postanowienie § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy, kolidują
z art. 3b, 3d i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzającą do przeniesienia odpowiedzialności
administracyjnoprawnej, na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego,
narusza dyspozycję art. 58 K.c.
Ponadto postanowienie § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy narusza art. 353
1
, art. 483 §
1, 471- 473 K.c. Kara um
owna stanowiąc surogat odszkodowania należnego z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej, nie odrywa się od zakresu ponoszonej przez strony umowy
odpowiedzialności. Musi pozostawać ona w zgodności z tym zakresem (wyrok SA
w Krakowie z dnia 5 października 2018,1 AGa 214/18; wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 6 lipca 2018 r., 1 AGa 108/18). Zastrzeżona przez strony stosunku
obligacyjnego kara umowna należy się zatem wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie
lub nienależyte wykonanie przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego jest następstwem
okoliczności, za które on ponosi odpowiedzialność (art. 471 KC) (tak wyrok SN z dnia 16
listopada 2017 r., V CSK 28/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 26 kwietnia
2017 r., I ACa 1003/16).
Ustanowione
we Wzorze umowy postanowienia nakazują przyjąć ponoszenie
odpowiedzialność za ewentualne niedochowanie należytej staranności (471 w zw. z art. 472
i 355 k.c.). Wskazana reguła nie została zmodyfikowana w sposób wyraźny postanowieniami

ww. umowy (472 k.c.)
. W szczególności ponoszenia odpowiedzialności na zasadzie winy nie
modyfikuje zastrzeżenie kary umownej tytułem okoliczności, o których mowa w § 13 ust. 1
pkt 20 Wzoru umowy.
Zgodnie z art. 473 § 1 K.c., jak również utrwalonym stanowiskiem judykatury oraz
wiodącym poglądem przedstawicieli doktryny, przyjęcie przez dłużnika (wykonawcę)
odpowiedzialności z powodu okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi, wymaga precyzyjnego i ścisłego ich określenia (tak wyrok SN z 11 stycznia 2001 r.,
IV CKN 150/00; wyrok SN z dnia 15 maja 2008 r., I CSK 548/07; wyrok SN z dnia 27
września 2013 r., I CSK 749/12; wyrok SN z dnia 16 listopada 2017 r. V CSK 28/17). Relację
pomiędzy umownymi modyfikacjami odpowiedzialności a obowiązkiem zapłaty kary umownej
przedstawiono m.in. w wyroku SN z dnia 16 listopada 2017 r., V CSK 28/17, w którym
wskazano, iż „w ujęciu art. 483 i 484 K.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat
odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika.
Zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się zatem
wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez dłużnika
zobowiązania niepieniężnego jest następstwem okoliczności, za które on ponosi
odpo
wiedzialność (art. 471 K.c.), tj. gdy - jeżeli strony co innego nie zastrzegły ani co innego
nie przewiduje szczególny przepis ustawy - niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności
(art. 472 K.c.), czyli z jego winy w postaci, co najmniej niedbalstwa; a jeżeli strony w umowie
rozszerzyły odpowiedzialność dłużnika, obejmując nią ponadto niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania z powodu innych oznaczonych okoliczności (art. 473 K.c.), albo
jeżeli rozszerzenie takie przewiduje szczególny przepis ustawy - gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania wynika również z tych szerzej ujętych okoliczności -
w czym przejawia się, w takich przypadkach, odpowiedzialność dłużnika na zasadzie ryzyka,
a nie można wykluczyć, iż wyjątkowo nawet absolutna. Strony zaostrzając na podstawie
art. 473 § 1 K.c. odpowiedzialność dłużnika przez oderwanie jej od zasady winy muszą
jednak w umowie ściśle określić mające uzasadniać odpowiedzialność dłużnika okoliczności,
niemieszczące sie w granicach wyznaczonych przez art. 471 k.c.” W razie ewentualnego
przyjęcia, istnienia po stronie wykonawcy zwiększonego stopnia odpowiedzialności, należy
wskazać, że zakres odpowiedzialności kontraktowej nie może wykraczać ponad
„odpowiedzialność za niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązania. Powyższe
przesądza treść art. 473 § 1 K.c.
A contrario kara umowna nie może zostać zastrzeżona za inne okoliczności, niż
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Nieosiągnięcie poziomów, o których
mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. w bardzo ograniczonym zakresie związane jest
z niewykonaniem lub nienależytym wykonanie zobowiązania. W znacznym zakresie wiąże

się z okolicznościami pozostającymi poza zakresem relacji kontraktowej łączącej wykonawcę
z zamawiającym. Osiągniecie przewidzianych w art. 3b i 3c u.c.p.g. wskaźników uzależnione
jest przede wszystkim od działań podejmowanych przez Zamawiającego i to w zakresie
władczego kreowania sposobu funkcjonowania lokalnego systemu gospodarki odpadami
komunalnymi (ukształtowanie Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach,
egzekwowanie realizacji obowiązków ciążących na właścicielach nieruchomości, w tym
skuteczne egzekwowanie opłaty podwyższonej itp.). W zakresie relacji kontraktowych, nie
można pomijać, że również sposób ukształtowania przez Zamawiającego warunków umowy
o cechach adhezyjnych oraz sposobu współdziałania z wykonawcą determinuje osiągniecie
celu przewidzianego w art. 3b i 3c u.c.p.g.
Zatem
sposób ukształtowania § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy, abstrahujący od
pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie
Kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody
kontraktowej, o k
tórej mowa w art. 353
1
K.c., z jednoczesnym naruszeniem art. 483 § 1,471-
473 K.c.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu sformułowania postanowienia § 13
ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy
w sposób zgodny z prawem, a więc uwzględniający, że na
podstawie przepi
sów u.c.p.g. jest podmiotem ponoszących odpowiedzialność za osiągniecie
poziomów, o których mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g.
Dodatkowo Odwołujący, uwzględniając, iż nienależyte wykonanie umowy, może
przyczynić się do nieosiągnięcia przez Zamawiającego wskaźników wyrażonych w art. 3b
i 3c u.c.p.g., wnosi o nakazanie Zamawiającemu przeformułowania § 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru
umowy, w sposób korelujący stopień przyczynienia się wykonawcy, do nieosiągnięcia ww.
efektu. Powyższe umożliwi Zamawiającemu ochronę swojego interesu przy jednoczesnym
nienaruszaniu obowiązujących przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oraz
naruszaniu interesów wykonawców.
2. Sformułowanie przez Zamawiającego § 1 ust. 2 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do
SIWZ) oraz zapisu Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do
SIWZ) w sposób naruszający art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c. oraz art. 3b i 3c
u.c.p.g. poprzez przeniesienia na Wykonawcę obowiązku zapewnienia osiągnięcia
rezultatu obciążającego gminę Nieporęt jako Zamawiającego, którego osiągniecie nie
zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę
Ukształtowane przez Zamawiającego postanowienia kreujące podmiotowy zakres
odpowiedzialności za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania określonych w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach i aktach normatywnych, kolidują z przepisami art. 3b i 3c u.c.p.g., naruszając tym
samym art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353
1
K.c.
Odwołujący podnosił, że ustawowy sposób ukształtowania odpowiedzialności za
nieosiągnięcie poziomów, o których mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. wprost wskazuje na gminę
jako podmiot właściwy do osiągnięcia określonego rezultatu. Odwołujący nie kwestionując
okoliczności, iż odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowi jeden
z czynników wpływających na realizację tego celu, podnosi, iż powyższe nie stanowi jedynej
determinanty osiągnięcia stanu. Ukształtowanie sposobu funkcjonowania lokalnego systemu
zagospodarowania odpadami komunalnymi, w tym
sposób w jaki powyższe nastąpi w trakcie
trwania umowy (należy w tym kontekście odnotować konieczność dostosowania systemu do
wymogów wynikających z nowelizacji u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r.) determinuje
rzeczywistą możliwość osiągnięcia efektu, o którym mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. Nie można
apriorycznie wykluczyć, że ukształtowanie przez gminę Nieporęt systemu gospodarki
odpadami komunalnymi
nastąpi w sposób uniemożliwiający lub dalece utrudniający
osiągnięcie pożądanego stanu.
P
ostanowienia umowy w żaden sposób nie określają wymogów, jakie obowiązany
jest dochować Zamawiający, aby jego działania lub zaniechania nie kolidowały
z osiągnięciem. rezultatu. We Wzorze umowy jedynymi obowiązkami obciążającymi
Zamawiającego są:
„§ 2 ust. 3 Obowiązki Stron
W ramach Umowy Zamawiający zobowiązuje się do:
1) współpracy z Wykonawcą przy opracowywaniu harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych z terenu gminy -
poprzez uzgadnianie/konsultowanie projektów harmonogramu
przed jego zatwierdzeniem;
2) zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia, na warunkach i terminach określonych w Umowie
z zastrzeżeniem potrąceń wynikających z kar umownych.”
Takie zapisy nie ustanawia
ją po stronie Zamawiającego obowiązków, które mogłyby
co najmniej sprzyjać lub nie kolidować z efektem, którego osiągniecie ma obciążać
Wykonawcę.
Wykonawca na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązany
jest do należytego wykonania zobowiązania, a więc do wykonywania usług w sposób zgodny
z treścią umowy, ukształtowanej przez Zamawiającego. Wykonawca nie ma wpływu na to
w jaki sposób następuje realizacja głównych elementów zobowiązania (np. co do
częstotliwości odbioru odpadów komunalnych, sposobu ich zbierania itp.). Powyższe
uzależnione jest od sposobu w jaki warunki kontraktowe ukształtował Zamawiający.
Z
a kolidujące z kodeksowym zakresem swobody umów należy uznać narzucenie wykonawcy
obowiązku zapewnienia osiągnięcia rezultatów niepozostających w związku z należytym

wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. Zapewnienie a więc zagwarantowanie
osiągnięcia ww. rezultatu nie może obciążać podmiotu obowiązanego do postępowania
w sposób ściśle zdeterminowany warunkami umowy.
O
siągniecie wymaganego celu Zamawiający uniezależnił od jakichkolwiek
okoliczności, utrudniających lub udaremniających jego osiągnięcie. Zgodnie z § 3 ust. 2
Wzoru umowy:
„Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego pisemnego informowania Zamawiającego
o wszelkich okolicznościach/przeszkodach uniemożliwiających Wykonawcy realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z Warunkami Umowy z zastrzeżeniem, że przekazanie
informacji w powyższym zakresie nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za
prawidłowe wykonanie Umowy oraz z obowiązków wynikających z Umowy, w szczególności
dotyczących realizacji usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
z terenu gminy Nieporęt”
Powyższe kreuje obowiązek zagwarantowania przez Wykonawcę efektu, niezależnie
od tego,
czy jego osiągniecie jest w ogóle możliwe, w niepewnym stanie przyszłym.
Zgodnie z art. 750 w zw. z art. 734 § 1 k.c. w zw. z art. 139 P.z.p., wykonawca
realizujący umowę, której przedmiotem jest odbiór lub zagospodarowanie odpadów
komunalnych zobowiązany jest do dokonania określonych czynności na rzecz
zamawiającego. Przedmiotem umowy na odbiór lub zagospodarowanie odpadów
komunalnych, jest realizacja tak określonych czynności np. odbierania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, z określoną częstotliwością. To zamawiający
jest obciążony ryzykiem, czy ustalony przez niego sposób realizacji usług,
w ukształtowanych przez niego warunkach lokalnego systemu gospodarki odpadami, jest
wystarczający dla osiągnięcia ustawowo określonego efektu - za który ponosi
odp
owiedzialność.
Jak wskazuje się w doktrynie „Niewątpliwe jest (...) to, że przyjmujący zlecenie
(wykonawca -
przypis własny), który działając z należytą starannością, dokonał zleconej
czynności prawnej, wykonał swoje zobowiązanie bez względu na to. czy czynność ta
przyniosła dającemu zlecenie oczekiwane przez niego skutki (czy dający zlecenie uzyskał
korzyść z zawartej przez przyjmującego zlecenie umowy, wygrał prowadzone przez
przyjmującego zlecenie postępowanie itp.).” (P. Machnikowski, Komentarz do art. 734
Kodeksu cywilnego [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, 2019, SIP Legalis).
„W świadczeniach
starannego działania obowiązki dłużnika mają, co do zasady, zmierzać do zachowania
należytej staranności w dążeniu do określonego skutku. Należyta staranność stanowi
wszakże kryterium oceny wykonania zobowiązania wynikającego z umowy zlecenia (...).
W rzeczywistości jednak dłużnik zobowiązuje się do przeprowadzenia wielu czynności dla
osiągnięcia rezultatu, zaś obowiązki podjęcia poszczególnych działań wynikają

z ob
iektywnych reguł wiedzy i doświadczenia życiowego" (M. Gutowski, Komentarz do art.
734 Kodeksu cywilnego [w:] Kodeks cywilny Komentarz, 2019, SIP Legalis).
W przypadku umów o zamówienia publiczne reguły działania wyznacza przede
wszystkim dokumentacja post
ępowania, która musi spełniać wymogi P.z.p., w tym
szczegółowo określać warunki realizacji świadczeń przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca
zrealizuje wszystkie działania określone przez zamawiającego w sposób określony
w dokumentacji postępowania, a mimo to nie dojdzie do osiągnięcia określonego efektu
zobowiązanie zostanie zrealizowane prawidłowo (wyrok SN z dnia 10 lutego 2017 r., V CSK
330/16).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu sformułowania postanowień umowy
i opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w komparycji odwołania, tj. poprzez
nałożenie na wykonawcę obowiązku działania w sposób sprzyjający osiągnięciu przez
Zamawiającego stanu, o którym mowa w art. 3b i 3c u.c.p.g. i powstrzymania się od
zachowań kolidujących z celem umowy.
3.
Sform
ułowanie przez Zamawiającego w pkt 2.1. 6) Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) w zw. z § 6 Wzoru umowy
postanowień naruszających art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art. 58, 353
1
K.c. w zw. z art. 6f
ust. 3 i 4 u.c.p.g.
Zgodnie z art. 6f ust 3 i 4 u.c.p.g. w brzmieniu nadanym
ustawą nowelizującą z dnia
19 lipca 2019 r.:
„3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
4.
Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych
stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych”
W
skazane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i ograniczają
kodeksową swobodę sposobu kreowania przez Zamawiających formuły wynagrodzenia
wykonawców w umowach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Zgodnie z tym
przepisem wynagrodzenie wykonawcy musi zostać skorelowane ze stawką za
1 Mg
odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych.
W kon
sekwencji Zamawiający obowiązany jest ukształtować warunki kontraktowe
w sposób przewidujący formułę rozliczenia kosztorysowego. W kolizji z powyższym
pozostają zapisy SIWZ. Zamawiający wyłącznie pozornie przewidział wynagrodzenie
odpowiadające formule kosztorysowej. Przywołany pkt 2.1. 6) OPZ rozpatrywany łącznie
z postanowieniami § 6 Wzoru umowy, ukazuje, że Wykonawca w momencie wyczerpania
maksymalnej wartości zobowiązania wskazanej w § 6 ust. 1 Umowy, a ustalanej w oparciu
o szacunkowe ilości i rodzaje (frakcje) odpadów, zobowiązany będzie dalej świadczyć usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu gminy Nieporęt, jednakże

będzie pozbawiony możliwości uzyskania z tego tytułu świadczenia wzajemnego w postaci
wynagrodzenia. Uzyskanie
wynagrodzenia tamują zapisy kontraktowe wskazujące na
niedopuszczalność zwiększenia, w tym również w momencie wyczerpania się kwoty
maksymalnej, wynagrodzenia należnego wykonawcy (§ 6 ust. 1 Wzoru umowy
„z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości
Umowy nie przekroczy kwoty
zł brutto (słownie:
zł
brutto)
za
cały
okres
obowiązywania Umowy”.
§ 6 ust 3 Wzoru umowy „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru
i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec
zmianie w trakcie realizacji Umowy -
wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej
frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie będzie to powodować (nie może
spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 1”.
§ 6 ust. 6 Wzoru umowy, „Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystkie koszty
poniesione przez Wykonawcę niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy)
- wykonania Umowy; w
tym koszty wykonania wszystkich obowiązków Wykonawcy
wyni
kających z Umowy, w tym z OPZ”.
Powyższe połączone jest z nieprzewidzeniem we Wzorze umowy postanowień
ustalających, że wraz z realizacją przez Wykonawcę usług, których wartość ustalona
w oparciu o ceny jednostkowe (za 1 Mg odbioru lub zagospodarowania odpowiedniej frakcji
odpadów komunalnych) osiągnie limit wskazany w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, stosunek
zobowiązaniowy ulega wygaszeniu.
Zamawiający w ten sposób naruszył dyspozycję art. 58 K.c. w zw. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g.
i
podejmuje próbę wprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego - o z góry ustalonej
wysokości i to ustalonej w oparciu o dane szacunkowe, podane przez Zamawiającego.
W skrajnym przypadku powyższe może doprowadzić, do sytuacji w której Wykonawca,
będzie realizował usługę bez uzyskania świadczenia wzajemnego.
W takim przypadku nastąpi nie tylko naruszenie art. art. 58 K.c. w zw. 6f ust. 3 i 4
u.c.p.g. ale również art. 353
1
K.c.,
albowiem Zamawiający nakazuje określenie łącznej
wysokości ceny ofertowej/wynagrodzenia maksymalnego w oparciu o ściśle określony
algorytm opierający się na danych szacunkowych, dotyczących poszczególnych frakcji
odpadów komunalnych, oraz cenach jednostkowych za określoną frakcję, przy
jednoczesnym uzależnieniu uzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia, w tym jego
wysokości od tego czy ww. dane szacunkowe będą pokrywać się z rzeczywistą ilością
odpadów jaką odbierze i zagospodaruje wykonawca w trakcie realizacji zamówienia.
Te
cechy wynagrodzenia są charakterystyczne dla wynagrodzenia ryczałtowego,
w mniejszym stopniu zależnego od zakresu usług jakie będą realizowane przez wykonawcę.

We wskazanym kontekście należy przywołać również uzasadnienie rządowego projektu
ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych
innych ustaw (druk nr 3495),
w którym podniesiono, że „Ponadto w art. 6f proponuje się
dodanie ust 3 i 4 wprowadzających zmiany wynikające z konieczności odejścia od
ryczałtowego rozliczania sie firm odbierających odpady komunalne wybranych przez gminę.
Możliwość ryczałtowego rozliczania się utrudniała gminom kontrolę nad strumieniem
odpadów komunalnych oraz mogła prowadzić do podwyższenia kosztów systemu (przez
przeszacowanie kosztów odbioru odpadów komunalnych).”
Za
mawiający wykreowanymi zapisami nie tylko narusza literę prawa ale i jego ducha.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu sformułowania
postanowień kreujących w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych
skutek, w postaci wygasz
enia stosunku umownego w sytuacji wyczerpania wartości
maksymalnej zobowiązania Zamawiającego wskazanej w § 6 ust. 1 Wzoru umowy
i skorelowaniu obowiązku świadczenia przez Wykonawcę usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z okresem trwania umowy.
4. Sformułowanie przez Zamawiającego w pkt 4 9) Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) jako naruszającego art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art.
353
1

K.c. i art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g, jako nakładające na Wykonawcę nieuzasadniony
prawnie obowiązek bezpośredniego przekazywania odpadów zielonych do
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
Wraz z wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 19 lipca 2019 r., modyfikacji
uległy niektóre regulacje kształtujące lokalne systemy gospodarki odpadami komunalnymi.
Jedną z doniosłych zmian jest deregionalizacja zagospodarowania zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych oraz zniesienie obowiązku zagospodarowania
odpadów biodegradowalnych w instalacjach o szczególnym statusie prawnym.
Obowiązujący przed dniem wejścia w życie ww. nowelizacji, art. 20 ust. 7 u.o. ustanawiał
zakaz przetwarzania:
1.
zmieszanych odpadów komunalnych,
2.
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu
mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone
do składowania,
3.
odpadów zielonych
-
poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone.
Wskazany przepis został uchylony nowelizacją z dnia 19 lipca 2019 r. (art. 6 pkt 5
ustawy nowelizującej), co stanowi wyraz zniesienia obowiązku zagospodarowywania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów w instalacji

położonej w obszarze regionu gospodarki odpadami, na którym zostały wytworzone.
Na marginesie należy zauważyć, że nowelizacja znosi „regiony gospodarki odpadami
komunalnymi" jako takie.
Dodatkowo,
nowelizacja z dnia 19 lipca 2019 r. zmodyfikowała również art. 9e ust. 1
pkt 2 u.c.p.g. Zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., w
brzmieniu sprzed nowelizacji, „podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów zmieszanych odpadów
komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do
pr
zetwarzania odpadów komunalnych”. Przepis art. 9e ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zezwala na uprzednie
magazynowanie
odpadów (Wyrok NSA z dnia 21 listopada 2017 r., II OSK 1986/16).
W wyniku nowelizacji art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g w aktualnym brzmieniu,
stanowi, że
„podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości
jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
ni
esegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej”. W wyniku nowelizacji przytoczona regulacja obejmuje swym zakresem
wyłącznie niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
W
wyniku wejścia w życie nowelizacji u.c.p.g. bioodpady mogą, być
zagospodarowywane:
1.
poza granicami uprzednio funkcjonujących regionów,
2.
w instalacjach nieposiadających specjalnego statusu prawnego (RIPOK/ instalacja
komunalna).
U
stanowiony przez Zamawiającego wymóg przekazania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych do instalacji o statusie
RIPOK nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. W obowiązującym
porządku prawnym wyłącznie niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne muszą być
przekazywane do
instalacji komunalnych, które zastąpiły w tym zakresie RIPOK-i. Odpady
zielone zostały wyłączne z tego obowiązku. Ograniczenie przez Zamawiającego, swobody
sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacji wybranej przez wykonawcę,
która to gwarantowana jest mu mocą art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. narusza art. 353
1
K.c.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu sformułowania postanowień umowy
w sposób zgodny z przepisami.
5.
Sformułowanie przez Zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy
postanowie
nia ustanawiającego po stronie Zamawiającego uprawnienie do
jednostronnego wygaszenia umowy z naruszeniem art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw.
z 353
1
K.c., 750 i 746 K.c.

Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy Zamawiającemu przysługuje jednostronne
uprawnienie k
ształtujące, do wygaszenia stosunku kontraktowego w sytuacji w której: „część
zamówienia zostanie powierzona Podwykonawcy, który nie jest zarejestrowany w rejestrze
działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, prowadzonym przez Zamawiającego”.
Postanowienie to
w sposób nieuzasadniony interesem Zamawiającego oraz
niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, ustanawia po stronie Zamawiającego
nadmierne uprawnienia.
W myśl art. 43 ust. 1 P.p., jeżeli odrębne przepisy stanowią, że dany rodzaj
działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność,
jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru
działalności regulowanej. Prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów
komunalnych wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 9b ust. 2 u.c.p.g.).
Realizacja przez podwykonawcę innych czynności niż „odbiór odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości" nie może w świetle obowiązujących przepisów prawa stanowić
podstawy do ubiegania się o wpis w rejestrze, o którym mowa w art. 9b ust. 1 i 2 u.c.p.g.
Zamawiający nie ograniczył zakresu zamówienia, które może zostać powierzone
podwykonawcy (np. transport odpadów komunalnych, niewymagający ww. wpisu do
rejestru).
Nieuzasadnione jest zatem uprawnienie
Zamawiającego do jednostronnego
wygaszenia stosunku obligacyjnego, w każdej sytuacji faktycznej, w której realizacja części
zamówienia następuje przez podwykonawcę niewpisanego do rejestru, o którym mowa w art.
9b ust. 1 u.c.p.g.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru
umowy w sposób wskazany w petitum odwołania.
6.
Sformułowanie przez Zamawiającego w § 13 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 12 Wzoru umowy
klauzul
kar umownych w sposób naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 § 1 K.c.,
484 § 2 K.c., art. 353
1
K.c. -
obarczający wykonawcę nieproporcjonalnym
i nieuzasadnionym ryzykiem ponoszenia kar nieadekwatnych i nieproporcjonalnych
do wartości potencjalnej szkody, co może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacanie Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz skutkuje nadużyciem pozycji
Zamawiającego, jako strony samodzielnie konstruującej treść przedmiotowych
postanowień.
1)
Zgodnie z
§ 13 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 200,00 zł - za każdy ujawniony przypadek (za każdą nieruchomość)

nie odebrania odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszej umowy zgodnie
z harmonogramem lub zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym”.
Tak
wskazana przesłanka naliczenia kar umownych nie została skorelowana
z regułami odpowiedzialności Wykonawcy. Wykreowanie przez Zamawiającego klauzuli
generującej odpowiedzialność o charakterze absolutnym, za wystąpienie określonego
zdarzenia tj. nieodebrania odpadów w terminie przewidzianym harmonogramem, nie
pozostaje w związku ze sposobem w jakim wykonawca zobowiązany jest realizować
zamówienia - zachowując należytą staranność. Wystąpienie sytuacji faktycznych
odpowiadających przesłance, może nastąpić również z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy np. niewystawienie przez właściciela nieruchomości pojemnika w sposób
zgodny z Regulaminem czystości i porządku w Gminie Nieporęt. W konsekwencji
Wykonawca, na podstawie przesłanki kontraktowej, będzie mógł zostać obciążony
negatywnymi konsekwencjami, pomimo zachowania należytej staranności w sposobie
realizacji zamówienia.
Odwołujący podnosił również, iż przesłanka przewiduje nałożenie kary umownej
w nieadekwatnej i nieproporcjonalnej wysokości. Uwzględniając łączną ilość nieruchomości
położonych na terenie Gminy Nieporęt tj. 4 759 nieruchomości, jednorazowe nieodebranie
jednej frakcji odpadów z wszystkich nieruchomości skutkować będzie naliczeniem kary
w wysokości 951 800 złotych. Kwota ta jest niewspółmierna ab initio i powinna zostać
obniżona, w sposób korespondujący z celem i funkcją kary umownej, w szczególności
w przypadku niepowiązania podstawy jej naliczenia z kodeksowym reżimem
odpowiedzialności za niedochowanie należytej staranności w realizacji umowy.
Odwołujący za adekwatny poziom kary umownej uznaje „20 zł za ujawniony
przypadek (z
a każdą nieruchomość) zwłoki wykonawcy w odebraniu odpadów komunalnych
będących przedmiotem niniejszej umowy zgodnie z harmonogramem lub zgłoszeniem
pisemnym, telefonicznym lub e-
mailowym”,
2)
Na podstawie
§ 13 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 200 zł za każdy dzień braku realizacji "reklamacji" zgodnie
z warunkami Umowy, tj. braku odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zarówno w zabudowie jednorodzinnej, jak i w wielorodzinnej zgłoszonej przez mieszkańca
danej nieruchomości (liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony
w soboty, wówczas sobota traktowana będzie jako dzień roboczy); kara dotyczy każdego
indywidualnego przypadku braku realizacji reklamacji (terminowego
załatwienia reklamacji".

P
rzesłanka naliczenia kar umownej nie została skorelowana z regułami
odpowiedzialności Wykonawcy. Wykreowanie przez Zamawiającego klauzuli generującej
odpowiedzialność o charakterze absolutnym, za wystąpienie określonego zdarzenia tj. brak
realizacji reklamacji nie pozostaje w związku ze sposobem w jakim wykonawca zobowiązany

jest realizować zamówienia - zachowując należytą staranność. Powyższe generowane jest
w szczególności przez nieprzewidzenie przez Zamawiającego reguł rozpoznawania
reklamacji umożliwiających Wykonawcy wzięcia aktywnego udziału w ich rozpoznaniu.
W konsekwencji w ramach
reklamacji Wykonawca może zostać w sposób nieuprawniony
zobowiązany przez Zamawiającego do realizacji nienależnych świadczeń pod rygorem
nałożenia na niego kar umownych. Powyższe nie tylko nie pozostaje w związku z regułami
należytej staranności, jaką powinien dochować wykonawca, lecz również może stanowić
podstawę do realizacji przez Wykonawcę świadczeń, które będą generować koszty
w nieuzasa
dnionej i nie dającej się przewidzieć wysokości.
Należy odnotować, że realizacja „reklamacji" następuje w warunkach uprzednio
nieprzewidzianych, a więc poza terminami wynikającymi z harmonogramu. W konsekwencji
sam odbiór odpadów komunalnych w ramach reklamacji, może generować koszty
w nieuzasadnionej wysokości. Odwołujący podnosi również, iż przesłanka przewiduje
nałożenie kary umownej w nieadekwatnej i nieproporcjonalnej wysokości. Przewidziana
w postanowieniu Wzoru umowy kwota jest niewspółmierna ab initio i powinna zostać
obniżona, w sposób korespondujący z celem i funkcją kary umownej, w szczególności
w przypadku niepowiązania podstawy jej naliczenia z kodeksowym reżimem
odpowiedzialności za niedochowanie należytej staranności w realizacji umowy.
O
dwołujący za adekwatny poziom kary umownej uznaje „50 zł za każdy dzień zwłoki
w realizacji "reklamacji" zgodnie z warunkami Umowy, tj. braku odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zarówno w zabudowie jednorodzinnej, jak
i w wielorodzinn
ej zgłoszonej przez mieszkańca danej nieruchomości (Uczą się dni robocze
chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony w soboty, wówczas sobota traktowana
będzie jako dzień roboczy); kara dotyczy każdego indywidualnego przypadku braku realizacji
uzasadnion
ych i zweryfikowanych przez Zamawiającego reklamacji (terminowego
załatwienia reklamacji)".
3)
Na postawie
§ 13 ust. 1 pkt 5 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w wysokości 200,00 zł - za każdy dzień braku realizacji zgłoszenia tj. braku
odbioru odpadów komunalnych z terenu PSZOK-u (dotyczy odpowiednio odpadów:
segregowanych, wielkogabarytowych itd.)".
W
skazana przesłanka naliczenia kar umownych nie została skorelowana z regułami
odpowiedzialności Wykonawcy. Wykreowanie przez Zamawiającego klauzuli generującej
odpowiedzialność o charakterze absolutnym, za każdy dzień braku realizacji zgłoszenia, nie
pozostaje w związku ze sposobem w jakim wykonawca zobowiązany jest realizować
zamówienia zachowując należytą staranność. Powyższe generowane jest w szczególności
przez nieprzewidzenie przez Zamawiającego szczegółowych reguł powiadamiania
wykonawcy o konieczności dokonania odbioru odpadów z PSZOK, jak również

niewyznaczenia w SIWZ terminu w jakim odbiór odpadów powinien nastąpić. Odmienne
reguły zostały przewidziane względem innych, również nieprzewidzianych z góry
(w harmonogramie) odbiorów odpadów komunalnych np. przeterminowanych baterii
i akumulatorów (pkt 2.6 SOPZ), względem których ustanowiono 5 dniowy termin od dnia
zgłoszenia pisemnego, telefonicznego lub e-mailowego; zużyty sprzęt elektryczny
i elektroniczny (pkt 2.7 SOPZ),
względem których również ustanowiono 5 dniowy termin od
dnia zgłoszenia pisemnego, telefonicznego, faksowego lub e-mailowego. Przyjęty przez
Zamawiającego sposób ukształtowania uprawnień oraz kar umownych, prowadzi do sytuacji,
w której Zamawiający może zgłosić konieczność odbioru odpadów, w tym w dużej ilości, tego
samego dnia,
na który wyznaczy Wykonawcy termin dokonania odbioru. Nieprzewidzenie
okresu minimalnego,
jaki musi oddzielać zgłoszenie od terminu, w którym ma nastąpić
odbiór, połączone z przewidzianą w § 13 ust. 1 pkt 5 Wzoru umowy, klauzulą kar umownych,
generuje po stronie Wykonawcy ryzyko arbitralności naliczania kar umownych, jak również
podejmowanie
przez Zamawiającego działań nakierowanych wyłącznie na naliczenie kar
umownych.
Odwołujący wnosi o skorelowanie kar umownych z winą Wykonawcy (zwłoką
w realizacji usługi) przy jednoczesnym, wyraźnym wskazaniu, że kary umowne nie będą
naliczane, jeżeli odbiór odpadów komunalnych z PSZOK nastąpił w terminie 2 dni roboczych,
liczonym od dnia zgłoszenia.
4)
W
§ 13 ust. 1 pkt 12 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 1 000,00 zł - za każdy ujawniony przypadek stosowania przez
Wyko
nawcę worków niespełniających wymogów szczegółowo określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, który stanowi integralną część umowy (np. wymogi dotyczące
grubości worków, kolorów, oznakowania itp.)”.
Powyższe postanowienie Wzoru umowy ustanawia nieadekwatną i nieproporcjonalnie
wysoką karę umowną, w wysokości 1000 zł za każdy ujawniony przypadek (a więc za każdy
worek) niespełniający wymogów określonych w OPZ. Nieadekwatność wysokości kary
umownej, ukazuje m.in. porównanie jej z karą, o której mowa w § 13 ust. 1 pkt 9 Wzoru
umowy -
100 zł za „za każdy dzień niedostarczenie worków szczegółowo określonych
w opisie przedmiotu zamówienia (…)". Dostarczenie worka niespełniającego wymagań
określonych w OZP, w przeciwieństwie do całkowitego zaniechania dostarczenia
jakiegokolwiek worka do
zbierania odpadów, nie wywołuje niemożliwości zbierania odpadów.
Nie znajduje zatem uzasadnienia, by okoliczność niedostarczenia worka zgodnego z OPZ,
wywoływała dalej idące konsekwencje finansowe, niż niedostarczenie worka w ogóle.
Ponadto kara w wysokości 1000 zł tytułem dostarczenia worka o innych właściwościach niż
określone w OPZ, jest również niewspółmierna względem innych przewidzianych przez
Zamawiającego kar, np. tytułem niedokonania odbioru odpadów z PSZOK (kara w wysokości

200 zł), albowiem nie wywołuje tak samo dotkliwych konsekwencji dla prawidłowego
funkcjonowania lokalnego systemu gospodarki odpadami. Nieproporcjonalność wysokości tej
kary umownej, ukazuje również porównanie przesłanki względem innych podstaw naliczania
kar, w których przewidziano tożsamą dolegliwość finansową tj. „za każdy stwierdzony
przypadek niezważenia pojazdu realizującego usługę przed rozpoczęciem lub po
zakończeniu odbioru odpadów z terenu gminy" (§ 13 ust. 1 pkt 14 Wzoru umowy).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu obniżenia wysokości kary umownej,
wygórowanej ab initio, do wysokości 10 zł.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanych w żądaniu odwołania postanowień SIWZ
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania
odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, wzorze umowy, opinie
przedmiotu zamówienia, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca
deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes
w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy
(za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca
wnoszący

odwołanie deklaruje, że jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu warunków udziału w postępowaniu, istotnych
warunków przyszłego kontraktu oraz opis przedmiotu zamówienia przekłada się na sytuację
Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oraz racjonalnie
skalkulowanej oferty.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
A.
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o. o.,
MPK Pure Home Sp. z o. o.
, z siedzibą dla Lidera w Ostrołęce, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego;
B.
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MS-EKO Sp. z o.o.,
EKO-MAX Recykling Sp. z o.o.
, z siedzibą dla Lidera w Warszawie zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako Przystępującego po
stronie Odwołującego Konsorcjum RDF z uwagi na przekroczenie 3-dniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia do Prezesa KIO. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie
internetowej i poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 17 grudnia 2019
roku, zatem termin na złożenie przystąpienia upływał w dniu 20 grudnia 2019 roku.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2019 roku.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego wykonawcy
MS EKO.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił obszerną
argumentację i wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący Konsorcjum MS EKO złożył stanowisko pisemne, popierając
stanowisko Zamawiającego.

Izba zważyła, że:

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"

(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12).
Nie oznacza to jednak, że
zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia
do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem
zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków
kontraktowych, których realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
z
amawiającego, w tym między innymi potrzeby społeczne. Niewątpliwie zaś granicę
dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień
publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast koni
eczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny
warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu
reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem
zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie
czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać,
iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku w danej
branży ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia,
na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego uwzględniających ważny interes publiczny.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia
i realizację celu przyświecającego danemu zamówieniu.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez

zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu pro
wadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.

§ 13 ust. 1 pkt 20 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) naruszający art. 7 ust. 1, art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 353
1
, art. 483 § 1, 471- 473 K.c. oraz art. 3b i 3c i 9z
ust. 2 u.c.p.g.
§ 1 ust. 2 Wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) naruszający art. 139 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353
1

K.c. oraz art. 3b i 3c u.c.p.g. poprzez przeni
esienia na Wykonawcę obowiązku
zapewnienia osiągnięcia rezultatu obciążającego gminę, którego osiągniecie nie
zostało powiązane z należytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę


W ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy
zobowiązania wykonawcy do zapewnienia podczas realizacji zamówienia osiągnięcia
odpowiednich
poziomów recyclingu nie zasługuje na uznanie.
Bezsporn
ą była okoliczność, że gmina może powierzyć wykonywanie zadań własnych
w całości podmiotom zewnętrznym. Bezspornym jest także, że zadanie odbioru odpadów
komunalnych stanowi zadanie własne gminy. Gmina jest uprawniona do wykonywania zadań
własnych w omawianym zakresie za pomocą Wykonawcy wyłonionego w ramach
postępowania przetargowego.
M
ożliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie
publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu,
potwierdzają zapadłe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 roku,
sygn. akt KIO 2829/12 czy z dnia 29 listopada 2012 roku, sygn. akt KIO 2544/12, z dnia 15
kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 771/13 oraz orzeczenia przywołane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Osiągnięcie przez gminy odpowiednich poziomów recyclingu
jest szczególnym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako
zadania własnego gminy. Istotnie, należy przyznać rację Odwołującemu, że osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyclingu należy pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej

zadanie własne. Niemniej jednak, nie można Zamawiającemu odmówić prawa do
ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego
w trybie postępowania o zamówienia publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich
poziomów recyclingu w ramach określonych frakcji i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji
usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się
ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa, odnoszącej się do poziomu
recyklingu przewidzianego w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Zatem,
zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie
można oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa
i spoczywającego na gminie. Jeżeli gmina może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie
określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu, to musi mieć także możliwość zapewnienia
sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy
przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami prowadzonej w sposób selektywny. Temu
właśnie celowi służy przewidzenie we wzorze umowy kar umownych za nieosiągnięcie
wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie bowiem, to wykonywanie przez wykonawcę
określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę
obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych
poziomów recyklingu. W ocenie Izby w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku
znowelizowanej w 2019 roku nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania
odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo
odpowiada gmina.
Gmina jedynie pośrednio uczestniczy w procesie selektywnej zbiórki
odpadów, jej uprawnienia mają raczej wymiar informacyjno-edukacyjny, natomiast to
podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców,
może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk.
Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie prawidłowe
przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy.
Nie jest również zabronione przepisami uszczegółowienie obowiązku osiągnięcia
określonych poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji w sposób sprecyzowany w
postanowieniach umownych.
Podmiot faktycznie
realizujący obowiązki gminy nie może być zwolniony
z odpowiedzialności. Przy czym dostrzeżenia wymaga, że zapisy umowy oraz opisu
przedmiotu zamówienia proponowane przez Odwołującego mają bardzo niejasny, ocenny,
subiektywny charakter i dążą do całkowitego zwolnienia go z odpowiedzialności.
Proponowana procedura odwołuje się do pojęć nieostrych, podlegających dowolnej
interpretacji w przyszłości, co może rodzić problemy w przypadku sporu umownego.
Zdaniem Izby kary przewidziane w § 13 wzoru umowy oraz opis przedmiotu
zamówienia są opisane w sposób klarowny, odnoszą się do obowiązujących przepisów

aktów wykonawczych (w zakresie poziomów wymaganych dla poszczególnych frakcji),
a zgodnie z art. 473
§ 1 KC dłużnik może przejąć na siebie odpowiedzialność w drodze
umowy z powodu oznaczonych okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi.
Uprawnieniem wykonawcy jest oszacowanie ryzyka realizacji takiego kontraktu i jego
wycena oraz udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych
potrzeb publicznych, został osiągnięty. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzone
go w danym postępowaniu celu prowadzić może do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym,
ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi
sobie przedsiębiorcy. Dlatego też w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp,
należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, zamawiający wyposażony jest
w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu
zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.

Pkt 2.1. 6) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ)
w zw. z § 6 Wzoru umowy naruszający art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art. 58, 353
1
K.c.
w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 u.c.p.g.

W § 6 (Wynagrodzenie) wzoru umowy Zamawiający przewidział, że:
1. Za wykonanie usługi będącej przedmiotem Umowy Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za
odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen
jednostkowych
określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 2
do Umowy oraz
ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych w zakresie
poszczególnych frakcji, wynikających z kart przekazania odpadów z zastrzeżeniem, że
c
ałkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości Umowy nie
przekroczy kwoty
……………. zł brutto (słownie: ……………….. zł brutto) za cały okres
obowiązywania Umowy.
2. Ceny jednostkowe za odebrane i zagospodarowane odpady pozostają bez zmian przez
cały okres realizacji Umowy zgodnie z ofertą Wykonawcy. Jednostką miary, według której
następuje rozliczanie Umowy jest tona (Mg).
3. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez
Zamawiającego w SIWZ (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do
Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć
lub
zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie będzie to

powodować (nie może spowodować) wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa
w ust. 1.
4. Wynagrodzenie jednostkowe/ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów/frakcji
odpadów, o którym mowa w ust. 1, nie podlega zmianie w trakcie trwania Umowy
z
zastrzeżeniem § 14.

Izba nie
zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu, że postanowienia
umowy przewidują zasady rozliczenia ryczałtowego. W ocenie Izby przewidziano zasady
rozliczenia na podstawie iloczynu cen jednostkowych podanych przez wykonawcę
w formularzu oferty oraz i
lości odebranych i zagospodarowanych odpadów dla
poszczególnych frakcji z górnym limitem środków przeznaczonych na ten cel. Jednocześnie
Zamawiający zaznaczył, że ilości i rodzaje odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie.
Nie jest natomiast niedopuszczaln
e przepisami prawa ustalenie, że ceny jednostkowe za
poszczególne frakcje nie podlegają zmianie w trakcie obowiązywania umowy oraz że
całkowite wynagrodzenie za wykonanie umowy nie może przekroczyć określonej wartości
maksymalnej. Tym samym zdaniem składu Zamawiający przyjął regułę rozliczenia
kosztorysowego z maksymalnym limitem, co nie jest sytuacją niespotykaną przy udzielaniu
zamówień publicznych. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający jest podmiotem sektora
finansów publicznych i nie może zaciągać zobowiązań poza ustalone i zabezpieczone na ten
cel środki w budżecie. Nie oznacza to, że wykonawca związany umową zobowiązany będzie
świadczyć usługi, jeżeli wyczerpią się środki przewidziane na sfinansowanie umowy a nie
skonsumowane zostaną ilości odpadów do odebrania.

Jak słusznie zauważył w stanowisku pisemnym Przystępujący MS EKO, Zamawiający
wskazał przewidywane ilości odpadów, uwzględniając dane statystyczne z okresu ostatnich
3 lat. Przewidywane ilości są zatem poparte statystykami. (…) Przewidywane ilości zostały
oszacowane z uwzględnieniem maksymalnych wysokości i rezerwy, jakie wystąpiły na
przestrzeni ostatnich lat, co jest najbardziej obiektywną prognozą. Dodatkowo Zamawiający
złożył na rozprawie zestawienie, z którego wynika, że zakładane ilości szacunkowe odpadów
do odbioru
zakładają dość dużą rezerwę, a jednocześnie przewidzenie tej rezerwy ilościowej
gwarantuje zabezpieczenie na ten cel środków finansowych. Jednocześnie SIWZ zawiera
wiele elementów informacyjnych umożliwiających każdemu wykonawcy przeprowadzenie
rzetelnej wyceny usługi (ilość gospodarstw domowych, ilość nieruchomości wielorodzinnych,
szacunkowa ilość pojemników, ilość odpadów odebranych w poprzednich latach).

Przywołany przez Odwołującego art. 6f ust 3 i 4 u.c.s.g. stanowi, że podstawą do
ustalenia wynagrodzenia stanowi 1 Mg odebranych, zagospodarowanych
odpadów. Ustawa
nie wskazuje natomiast
, że Zamawiający nie może przewidzieć górnego limitu
wynagrodzenia w umowie.

Pkt 4.
9) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 6 do SIWZ) jako
naruszający art. 14 ust. 1 P.z.p. w zw. art. 353
1
K.c. i art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g,
nakładający na Wykonawcę obowiązek bezpośredniego przekazywania odpadów
zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych


Za
mawiający w opisie przedmiotu zamówienia postanowił, że do obowiązków
wykonawcy będzie należało zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowiących
przedmiot zamówienia odebranych z terenu gminy Nieporęt (poddania odzyskowi,
unieszkodliwieniu itp.) zgodnie z
obowiązującym prawem oraz zgodnie z zapisami umowy,
w tym zmieszane odpady komunalne, odpady zielone przekazywa
ne mają być bezpośrednio
do
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (wyjątki przekazywania
ww. odpadów do innych instalacji określone zostały w ustawie o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach) oraz przedstawienie Zamawiającemu (jeden raz w miesiącu)
dowodów potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. karty przekazania odpadów wraz
z informacją nt. instalacji, do której ww. odpady zostały przekazane.

Zamawiający przyznał na rozprawie, że powyższe postanowienie SIWZ stosuje
nomenklaturę i siatkę pojęciową nie obowiązującą od 1 stycznia 2020 roku, co odnosi się do
pojęcia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Dla wszystkich
uczestników sporu oczywistym było, że z dniem 1 stycznia 2020 roku pod pojęciem
regionalnej instalacji rozumieć należy instalację komunalną. Jeżeli więc Wykonawca
związany umową zapewniać ma w pierwszej kolejności zagospodarowanie odpadów zgodnie
obowiązującym prawem, to oznacza, że odebrane odpady zmieszane mają trafić do instalacji
komunalnej. Takie postanowienie umowy nie jest niezgodne z obowiązującym stanem
prawn
ym, co przyznaje sam Odwołujący i czego nie kwestionuje w odwołaniu.

Powstaje pytanie, czy Zamawiający może obowiązek ten (czyli przekazania innego
rodzaju
odpadów do instalacji komunalnej) rozszerzyć na odpady zielone, czyli rodzaj
odpadów nie ujęty wprost w art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminie w obecnym brzmieniu.
Zgodnie z art. 353
1
KC
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Fakt skorzystania przez
Zamawiającego z ustawowego uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić
sam w sobie o przekroczeniu zasady swobody umów ani o nadużyciu prawa podmiotowego.
Wskazanie, że odpady zielone mają trafić do instalacji komunalnej samo w sobie nie jest
przekroczeniem uprawnień płynących z zasady swobody umów. W ocenie Izby Zamawiający
może i powinien dookreślić, doprecyzować istotne postanowienia opisu przedmiotu

zamówienia w granicach dopuszczonych przepisami prawa. Odwołujący nie wskazał innych
przepisów powszechnie obowiązujących, które naruszałoby tak ukształtowane
postanowienie umowne. Zapisy art. 9e u.c.p.g
. nie zabraniają, że do instalacji komunalnych
mogą trafić również inne rodzaje odpadów, niż zmieszane odpady komunalne. Co ciekawe,
a co zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oraz Przystępujący w swoim
stanowisku pisemnym, pod pojęciem odpadów komunalnych ustawa o odpadach rozumie
również odpady biodegradowalne, czyli odpady zielone, ustalając konkretne reguły
postępowania przy gromadzeniu i przetwarzaniu tego rodzaju odpadów.

Słusznie również w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że zgodnie
z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g
, to Wykonawca wskazuje instalację komunalną, z której usług
będzie korzystał, czemu daje odzwierciedlenie treść formularza ofertowego przygotowanego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Końcowo, to więc
sam Wykonawca ma nieograniczony wybór i może wskazać najbardziej odpowiadającą jego
potrzebom instala
cję komunalną, do której trafią grupy odpadów wskazane przez
Zamawiającego. Wykonawca jest bowiem i tak ograniczony zasadami określonymi w art. 6d
u.c.p.g. przy przekazywaniu odpadów do instalacji. Nie doszło więc w ocenie Izby do
przekroczenia przez Zamaw
iającego przysługujących mu uprawnień przy takiej konstrukcji
zapisów wzoru umowy.

§ 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy - ustanowienie po stronie Zamawiającego uprawnienia
do jednostronnego wygaszenia umowy z naruszeniem art. 139 ust. 1 P.z.p.
w zw. z 353
1
K.c., 750 i 746 K.c.


Na podstawie § 12 ust. 1 pkt 4 Wzoru umowy Zamawiający może wypowiedzieć
Wykonawcy Umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy część zamówienia
zostanie powierzona Podwykonawcy, który nie jest zarejestrowany w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że zapis ten ma na
celu zabezpieczenie
Zamawiającego przed wykonywaniem usługi odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości przez podmiot niewpisany do rejestru działalności
regulowanej.
Sam Odwołujący w odwołaniu potwierdza, że działalność odbioru odpadów
komunalnych należy do działalności wymagającej odpowiedniego zezwolenia, wpisu do
właściwego rejestru, a więc jest działalnością regulowaną.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący opiera zarzut na błędnej interpretacji
zapisów wzoru umowy. Dla Izby jasno i klarownie powyższe postanowienie umowne dotyczy

wykonywania
bez zezwolenia (bez wpisu do właściwego rejestru) działalności polegającej na
odbiorze odpadów komunalnych od mieszkańców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
prawo Zamawiającego wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym nie dotyczy
jakichkolwiek innych
czynności powierzonych podwykonawcom przez Wykonawcę
głównego. Nie może być zatem mowy o wprowadzeniu sztucznego zakazu udziału
podwykonawców przy realizacji zamówienia. Zdaniem Izby bezspornym jest
w przedmiotowym postępowaniu, że jeżeli Wykonawcy posługują się podwykonawcą w celu
wykonania czynności innych niż objęte obowiązkiem wpisania go do rejestru działalności
regulowanej, Zamawiający nie może w trybie § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy wypowiedzieć
umowy.
Wypowiedzenie możliwe jest tylko w przypadku, gdyby powierzono podwykonawcy
nieposiadającemu wpisu wykonywanie czynności odbioru odpadów komunalnych. Tym
samym interesy Odwołującego w żaden sposób nie są zagrożone, a w odwołaniu i na
rozprawie Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
przepisów ustawy Pzp i KC.

§ 13 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 12 Wzoru umowy – ukształtowanie klauzul kar umownych
w sposób naruszający art. 139 ust. 1 w zw. z art. 483 § 1 K.c., 484 § 2 K.c., art. 353
1
K.c.
-
obarczający wykonawcę nieproporcjonalnym i nieuzasadnionym ryzykiem
ponoszenia kar nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do wartości potencjalnej
szkody, co może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacanie Zamawiającego
kosztem wykonawcy oraz skutkuje nadużyciem pozycji Zamawiającego, jako strony
samod
zielnie konstruującej treść przedmiotowych postanowień.


Zgodnie z § 13 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną
w następujących przypadkach i w następującej wysokości:
3)
200,00 zł - za każdy ujawniony przypadek (za każdą nieruchomość) nie odebrania
odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszej umowy zgodnie z harmonogramem
lub
zgłoszeniem pisemnym, telefonicznym lub e-mailowym;
4) 200,00 zł - za każdy dzień braku realizacji ”reklamacji” zgodnie z warunkami Umowy,
tj. braku odbioru odpad
ów komunalnych od właścicieli nieruchomości zarówno w zabudowie
jednorodzinnej, jak i w wielorodzinnej zgłoszonej przez mieszkańca danej nieruchomości
(liczą się dni robocze chyba, że odbiór odpadów zostanie dopuszczony w soboty, wówczas
sobota traktowana
będzie jako dzień roboczy); kara dotyczy każdego indywidualnego
przypadku
braku realizacji reklamacji (terminowego załatwienia reklamacji);
5)
200,00 zł - za każdy dzień braku realizacji zgłoszenia tj. braku odbioru odpadów
komunalnych z terenu PSZOK-u (do
tyczy odpowiednio odpadów: segregowanych,
wielkogabarytowych itd.);

12) 1 000,00 zł - za każdy ujawniony przypadek stosowania przez Wykonawcę worków
niespełniających wymogów szczegółowo określonych w opisie przedmiotu zamówienia, który
stanowi integralną część umowy (np. wymogi dotyczące grubości worków, kolorów,
oznakowania itp.).

W
zakresie
problematyki
kontroli
postanowień
wzorców
umownych
w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia wysokości kar
umownych i zasad ich naliczania, g
odzi się przypomnieć, że zasada swobody
kontraktowania, której naruszenia - w przekonaniu Odwołującego - miał się dopuścić
Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Zamawiający
jest zazwyczaj
uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które
następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego
możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego
w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została
nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi
należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz
że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące
funkcjonowanie
a realizujące zazwyczaj interes publiczny odnoszący się do ogółu
społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający
nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są
procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej
strony kontraktu.
Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione
dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu
odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena
taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do
sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar
umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych
wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że - po pierwsze - postanowienia wzoru
umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego
wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację.
Po drugie -
wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku
naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty
w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. Nie było więc możliwe stwierdzenie
naruszenia art. 484 § 2 KC, ten bowiem dotyczy miarkowania kar umownych. Proces ten
dokonywany jest przez sąd powszechny, w konkretnej sprawie nałożeniu kary umownej,

w przypadku gdy podmiot kwestionuje jej nałożenie przed sądem powszechnym. Przepis ten
nie może zatem zostać naruszony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu
do art. 483 § 1 KC, to dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie, że
nap
rawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W przedmiotowym
postępowaniu zapłata kary umownej przewidziana w została na wypadek nienależytego
wykonania
zobowiązania o charakterze niepieniężnym. Izba nie znajduje podstaw, dla
których tak ukształtowane zapisy wzoru umowy mogą być niezgodne z przepisami KC.

Zdaniem Izby, co słusznie zauważył również Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, Odwołujący, tak w odwołaniu, jak na rozprawie, nie podjął nawet próby
dowiedzenia, że kwestionowane zapisy wzoru umowy wpływają na ograniczenie zasady
konkurencji w postępowaniu. Jak podkreślił na rozprawie Przystępujący MS EKO,
twierdzenia Odwołującego, że ustalona wysokość kar za poszczególne przewinienia
przewyższa standardowe stawki stosowane przez zamawiających w innych miejscach
w Polsce przy rodzajowo tożsamych postępowaniach, jest gołosłowna. Skoro Odwołujący
jest stałym uczestnikiem tego rodzaju postępowań, możliwe było przeprowadzenie dowodu
z dokumentu
– wyciągu z innych postanowień umownych, które prezentowaną tezę by
potwierdzały.

Izba podziela p
ogląd, że nieodebranie odpadów jest jednym z najpoważniejszych
uchybień mogących wystąpić podczas realizacji umowy o ustalonym w postępowaniu
charakterze. Terminowe, zgodne z harmonogramem, ustalonymi zasadami dla sposobu
odbioru odpadów wykonywanie obowiązków umownych należy uznać za czynności
podstawowe dla wykonawcy związanego umową jak w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Trudno oczekiwać, że uchybienie podstawowemu
obowiązkowi Wykonawcy ma pozostać bez reakcji Zamawiającego jako podmiotu
zlecającego usługę. Warto również zauważyć, że jest to proces, który trwać może do kilku
tygodni.
Niezrozumiałe są więc twierdzenia Odwołującego, że tak ustalona kara umowna ma
charakter nadmierny.
Ponadto orzecznictwo sądów powszechnych dopuszcza ustalenie
odpowiedzialności I konieczność zapłaty kar umownych niezależnie od stopnia zawinienia
podmiotu
związanego umową, czego sam Odwołujący nie kwestionuje. Ustalona w § 13 ust.
1 pkt 3 wzoru umowy wysokość kary spełnia swój prewencyjny obowiązek.

W przypadku kary ustalonej w § 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, to słusznie zauważył
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że umowa przewiduje zasady prowadzenia
postępowania reklamacyjnego, tym samym ustalenie kary za pozytywne rozpatrzenie
reklamacji, czyli uznanie nieprawidłowości w wykonywaniu umowy przez Wykonawcę, nie
może być uznane za przekroczenie zasady swobody umów przez Zamawiającego.
To Wykonawcę obciążają stwierdzone nieprawidłowości przy wykonywaniu zobowiązania

umownego. Jak stanowi umowa,
kara dotyczy każdego indywidualnego przypadku braku
realizacji reklamacji (terminowego załatwienia reklamacji), co jest w ocenie Izby tożsame
z nieprawidłowym działaniem Wykonawcy przy ocenie złożonej reklamacji, jak i braku
terminowego załatwienia złożonej reklamacji, zgodnie z ustalonymi zasadami.

Odnosząc się do zapisów § 13 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy stwierdzić należy, że zasady
odbioru odpadów z PSZOK zostały przedstawione w opisie przedmiotu zamówienia
i pozostałych postanowieniach umownych, zatem niezrozumiałe są zarzuty, że kara ustalona
za niedotrzymanie tych reguł ma charakter nadmierny. Ustalone zostało w jaki sposób
wykonawca będzie zawiadamiany o konieczności opróżnienia kontenera w punkcie, że
odbiór ma być dokonany w dacie określonej na zgłoszeniu, bez zbędnej zwłoki. Nie ma więc
podstaw, by uznać, że nieprawidłowa realizacja umownych obowiązków nie może być
podstawą odpowiedzialności finansowej podmiotu realizującego na rzecz Zamawiającego
określone usługi. Zdaje się, że Odwołujący zakłada złą wolę Zamawiającego, przypisując mu
działania zmierzające do celowego naliczania kar umownych, co nie znajduje uzasadnienia
w stanie faktycznym sprawy. Nie wiedzieć czemu Odwołujący zakłada z góry, że
Zamawiający będzie w taki sposób ustalał termin realizacji zgłoszenia, by uniemożliwić
Wykonawcy reakcję na zgłoszenie, co doprowadzić ma do nałożenia na niego kary umownej.
Wydaje się raczej, że celem zawieranej umowy o świadczenie usług o określonym
charakterze nie jest wzbogacenie się Zamawiającego przez naliczanie kar umownych ale
sprawne wykonywanie obowiązków związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów
komunalnych, to jest sprawna realizacja
zadania nałożonego na gminę. Globalnie,
w interesie Zamawiającego leży zapewnienie mieszkańcom gminy prawidłowej obsługi
w ramach gospodarki odpadami.

W ocenie Izby ustalona wysokość kary za ujawniony przypadek stosowania przez
Wykonawcę worków niespełniających wymogów określonych w opisie przedmiotu
zamówienia nie ma nadmiernego charakteru. Wymogi co do worków zostały szczegółowo
za
pisane w opisie przedmiotu zamówienia. Prawidłowa realizacja tego elementu zamówienia
niewątpliwie przekłada się na należyte wykonanie całego przedmiotu umowy.
To bowiem od jakości dostarczanych worków i ich oznakowania zależy w dużej mierze
realizacja selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców gminy. Wbrew też twierdzeniom
Odwołującego kara przewidziana jest za zastosowanie nieprawidłowych worków a nie
p
ojedynczej sztuki, czyli worka, a więc za wystąpienie zjawiska w skali masowej. Oczywistym
dla Izby jest, że Zamawiający nie może dopuścić, by usługa przez pewien czas realizowana
była w sposób nieprawidłowy, przy wykorzystaniu znacznej ilości materiałów zakupionych
przez wykonawcę do realizacji usług nie odpowiadających wymogom, tak SIWZ, jak
i obowiązujących przepisów prawa. Nie wymaga wiedzy o charakterze specjalnym
okoliczność, że wykonawca realizujący danego typu usługi dokonuje zakupów w skali

hurtowej, a więc błąd przy zakupie może w sposób znacząco niekorzystny dla
Zamawiającego przekładać się na realizację wymogów selektywnej zbiórki odpadów przez
długi czas. Kara ta spełnia więc rolę prewencyjną, dyscyplinującą wykonawcę, czego nie
można powiedzieć o propozycji wysokości kary wskazanej w żądaniu odwołania.

Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpis
u od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 64/20 z dnia 2020-02-04
• Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
• Sygn. akt KIO 73/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 67/20 z dnia 2020-01-28
• Sygn. akt KIO 66/20 z dnia 2020-01-27