rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2503/19
KIO 2503/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „SANTEX K. C.”,
ul. Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów,
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „SANTEX K. C.”,
ul. Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów,
orzeka:
1A.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
HYDROMIX S.P. oraz B. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BKW B.
T.
, z siedzibą w Stara Huta 45, 08-410 Garwolin.
1B. W pozo
stały zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Celestynów, ul. Regucka 3,
05-
430 Celestynów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „SANTEX K. C.”, ul.
Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430
Celestynów na rzecz K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„SANTEX K. C.”, ul. Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2503/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Celestynów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-
ciśnieniowej, w miejscowości Dąbrówka i Stara Wieś”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 26 lipca 2019 pod
nr 2019/S 143-350937.
Dnia 27 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 grudnia 2019 roku wykonawca K. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „SANTEX K. C.” (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniu, polegających na:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - PHU HYDROMIX S. P. (dalej jako „HYDROMIX") i BKW B.
T.
(dalej jako „BKW”, zaś HYDROMIX i BKW dalej łącznie jako „Konsorcjum”) jako
oferty najkor
zystniejszej, pomimo, że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z
p
ostępowania, zaś jego oferta powinna zostać odrzucona,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na wniesieni
e wadium w sposób
nieprawidłowy,
3) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z pos
tępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, podczas gdy konsorcjum nie wykazało spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych,
4) zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Jedynie z ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum
na obecnym etapie nie podlegała odrzuceniu i zawiera jedynie nieprawidłowości mogące
stanowić przedmiot dalszych wyjaśnień, to jako niezgodne z przepisami PZP wskazał
ponadto:
5) zaniechanie
wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie rzeczywistego
zakresu prac wykonanych przez podmiot trzeci, tj. WOD-KAN S. B.
(dalej jako „WOD-
KAN”), przy realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej budowy
sieci kanalizacja sanitarnej w ramach zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Łuków”. W szczególności zaniechano wyjaśnienia udziału prac dotyczących wyłącznie
sieci sanitarnej (i ty
m samym niezwiązanych z projektowaniem przyłączy) w
przedmiocie zamówienia, długości wykonanej sieci oraz wykonania zamówienia w
terminie. W konsekwencji z
amawiający nie ustalił, czy zakres tych prac potwierdza
spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. doświadczenia w realizacji co najmniej jednej
usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji
sanitarnej o długości minimum 7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN, zgodnie z
pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”),
6) zaniechanie
zwrócenia się przez zamawiającego do Gminy Łuków o dodatkowe
informacje odnośnie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez WOD-KAN
objętego zamówieniem na opracowanie dokumentacji projektowej budowy sieci
kanalizacji sanitarnej w ramach zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Łuków” - w celu ustalenia okoliczności jak w pkt 5) powyżej.
Wobec powyższego odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy Konsorcjum podlegało
wykluczeniu z p
ostępowania, a jego ofertę należało uznać za podlegającą odrzuceniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i bezzasadne uznanie przez
z
amawiającego, że wadium wniesione przez Konsorcjum w formie gwarancji
ubezpiecze
niowej spełnia wymagania wynikające z s.i.w.z. oraz przepisów ustawy
Pzp
, podczas gdy gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum wraz
z ofertą jest wadliwa, gdyż została wystawiona na rzecz jednego z konsorcjantów -
PHU HYDROMIX S. P. i
z jej treści nie wynika, aby wystawca gwarancji był
zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie
wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie
odpowiada
łby członek konsorcjum, tj. BKW,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z p
ostępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia zgodnie z pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia w sytuacji, gdy
z przedstawionego prz
ez Konsorcjum „Protokołu odbioru końcowego” z 14 grudnia
2017 r. nie wynika, czy wartościowy udział prac związanych z zaprojektowaniem sieci
przypadający na całość prac podlegających wykonaniu w ramach tego zamówienia
(obejmujących również zaprojektowanie przyłączy) odpowiadał wymaganej przez
z
amawiającego kwocie co najmniej 150 000 zł,
4. art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez WOD-
KAN na rzec
z Gminy Łuków w celu ustalenia, czy wskazane w ofercie Konsorcjum
doświadczenie podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji projektu sieci zgodnie z pkt
IlI.1.3 lit. b) Ogłoszenia,
5.
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie
zwrócenia się przez zamawiającego do Gminy Łuków o dodatkowe informacje
odnośnie zakresu prac wykonanych przez WOD-KAN w celu ustalenia, czy wskazane
w ofercie Konsorcjum doświadczenie podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu projektu
sieci zgodnie z pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie rzetelnej weryfikacji doświadczenia
Konsorcjum oraz podmiotów, na zasobach których Konsorcjum polega, a w wyniku
czego p
ostępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum,
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z pominięciem oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Ponadto
odwołujący wniósł o:
4) dopuszczenie i przeprowa
dzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepis
ami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek dokonania przez zamawiającego wymienionych
wyżej czynności i dopuszczenia się wskazanych zaniechać, skutkujących naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza,
a tym samym może on ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wskutek wskazanych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp
z
amawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, którego członkowie podlegają
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, zaś sama oferta podlega odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium
w nieprawidłowy sposób, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę na tę część powinna być
uznana oferta o
dwołującego - obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Wadium wniesione przez Konsorcjum w nieprawidłowy sposób.
Zdaniem odwołującego, z dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Konsorcjum (jak również z aneksu do tej gwarancji złożonego w związku z przedłużeniem
terminu związania ofertą) wynika, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na
zlecenie wykonawcy PHU HYDROMIX S. P.
(zdefiniowanego jako „Wykonawca”) i w dalszej
części odwołuje się wyłącznie do działań lub zaniechań „Wykonawcy”, które mogą
skutkować uprawnieniem zamawiającego do otrzymania sumy określonej w gwarancji. W
treści gwarancji nie znajdują się jakiekolwiek informacje mogące wskazywać na działanie
wykonawcy PHU HYDROMIX S. P. w ramach konsorcjum,
tudzież że kwota wadium
zostanie wypłacona w przypadku działań lub zaniechań innych podmiotów niż PHU
HYDROMIX S. P. .
W szczególności w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o
tym, że PHU HYDROMIX S. P. ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi
podmiotami,
czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej
zleceniodawca - PHU HYDROMIX S. P. .
Taka treść gwarancji ubezpieczeniowej nie
pozwala uznać, aby jej wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych
podmiotów, niewymienionych w jej treści - ani poprzez wyraźnie wskazanie na nazwy innych
wykonawców (BKW), ani poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego
wchodzi HYDROMIX. Przeciwnie, postan
owienia gwarancji wadialnej wskazują wyraźnie,
że HYDROMlX zamierzał samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu, a gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem zamawiającego za zaniechania wyłącznie przez tego
wykonawcę. Przyjęcie przez zamawiającego gwarancji wystawionej wyłącznie na rzecz
jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium
przez gwaranta. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w postępowaniu jedynie
obowiązki konkretnego wykonawcy, a nie całego konsorcjum. Istotne jest również, że z treści
gwarancji nie wynika, aby HYDROMIX miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym
bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do
oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp
. Zamawiający wówczas nie tylko narażony jest na ryzyko, że dochodzenie
roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także, że realizacja tego
roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Co więcej, treść dołączonej do oferty gwarancji
wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę HYDROMIX, który nie złożył oferty w postępowaniu,
a zatem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Taki status posiada
jedynie Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna
zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie HYDROMIX,
jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechać
wszystkich jego członków, a nie jedynie ofertę HYDROMIX - wyraźnie zdefiniowanego
w gwarancji jako „Wykonawca". Niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści gwarancji,
iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków
konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.
Odwołujący podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała na
obowiązek wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji ubezpieczeniowej
lub bankowej wniesionej w charakterze wa
dium zarówno w orzeczeniach z lat ubiegłych, jak
również niedawno wydanym wyroku z 22 listopada br. w sprawie KIO 2262/19 (dotychczas
niepublikowany).
Podobne stanowisko zajmują sądy powszechne rozstrzygające skargi na
orzeczenia Izby . Przykładowo Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII Ga 555/18 - na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej mu przez
Sąd Najwyższy wyrokiem z 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 - dokonał oceny wadium
zgodnie z powyższymi wytycznymi Sądu Najwyższego i orzekł, że złożone wraz z ofertami
konsorcjum gwarancje nie zabezpieczały wadium w prawidłowy sposób, bowiem nie
wskazywały, kto wchodzi w skład konsorcjum, czy chociażby, że wykonawca wymieniony
w gwarancji zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami. W konsekwencji Sąd
Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi samymi brakami jak
gwarancja wystawiona na zlecenie HYDROMIX) za nieprawidłowe, zaś oferty, których
wadium gwarancje te zabezpieczały - za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę prawną
przyjęła Izba w wyroku z 22 listopada br., KIO 2262/19, nakazując odrzucenie oferty
konsorcjum z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej nie identyfikowała wszystkich
członków konsorcjum ani nie wskazywała, że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć
ofertę wspólnie z innymi podmiotami. Powyższe argumenty jednoznacznie przemawiają za
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. III.1.3 lit. b) Ogłoszenia oraz Rozdziałem V pkt 1
ppkt 2 lit. b) s.i.w.z.,
o udzielenie zamówienia w postępowaniu mógł ubiegać się wykonawca,
który wykaże, że wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę polegającą na
wykonaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji s
anitarnej o długości minimum
7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN. Tak sformułowany warunek oznaczał, zdaniem
odwołującego, że wykonawca powinien potwierdzić zrealizowanie zamówienia
o następujących cechach:
1)
sporządzenie dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej,
2)
zaprojektowana sieć miała długość co najmniej 7 km,
3)
wartość wykonanych prac obejmujących sporządzenie ww. dokumentacji wyniosła co
najmniej 150 000 zł.
Jednocześnie treść warunku nie precyzowała, jak należy oceniać zamówienia, które
swoim zakresem obejmowały nie tylko sporządzenie dokumentacji dotyczącej budowy sieci
sanitarnej, ale również przyłączy. Jeżeli zamierzenie inwestycyjne zamawiającego obejmuje
nie tylko wybudowanie samej sieci, ale również przyłączy, wówczas projekt powinien
obejmować wszystkie te elementy. Jednakże przedmiot zamówienia udzielanego
w p
ostępowaniu obejmuje zaprojektowanie i wybudowanie jedynie sieci sanitarnej - bez
pr
zyłączy sieci do nieruchomości. Takie rozróżnienie ma oparcie zarówno w obowiązujących
przepisach, jak i w odmiennościach związanych zaprojektowaniem sieci i zaprojektowaniem
przyłączy. Zgodnie bowiem z art. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej jako „UZZW”), „użyte
w ustawie określenia oznaczają:
-
przyłącze kanalizacyjne - odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości
gruntowej,
-
przyłącze wodociągowe - odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną
instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za
wodomierzem głównym,
-
sieć - przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami,
którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące
w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (...)”.
Tym samym przepisy UZZW wyraźnie rozróżniają pojęcia przyłącza i sieci, przesądzając
jednocześnie, że przyłącze nie jest elementem sieci wodociągowej. Rozróżnienie takie ma
również znaczenie praktyce, bowiem zakres prac dotyczących sporządzenia projektów sieci
różni się od prac związanych z przygotowaniem projektów przyłączy. Z jednej strony,
przygotowanie projektu przyłączy wiąże się z szeregiem dodatkowych zadań wynikających
z konieczności indywidualnego podejścia do zaprojektowania każdego przyłącza, w tym
z każdorazowymi uzgodnieniami z właścicielami nieruchomości oraz infrastruktury gazowej
czy telekomunikacyjnej posadowionej w miejscu zaprojektowania przyłącza. Z drugiej strony,
zaprojektowanie przyłączy nie obejmuje zadań związanych z zaprojektowaniem sieci
sanitarnej, które wymaga m in. uwzględnienia warunków geologicznych. Podsumowując,
zaprojektowanie sieci i zaprojektowanie przyłączy - nawet jeżeli są wykonywane przez
projektanta posiadającego te same uprawnienia - to odrębne zadania, o odmiennej specyfice
i odmiennym zakresie prac.
Z tej przyczyny jeżeli zamówienie obejmuje zaprojektowanie lub
zaprojektowanie i budowę przyłączy, wówczas formułowany przez zamawiających warunek
udziału w postępowaniu wskazuje również na doświadczenie w projektowaniu przyłączy.
Jeżeli jednak warunek dotyczy wyłącznie zaprojektowania sieci o określonych parametrach
(np.
wartość prac projektowych - jak w niniejszym postępowaniu), a wykonawca powołuje się
na realizację zamówienia obejmującego również projekt przyłączy - to obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie, jaki był wartościowy udział prac dotyczących wyłącznie
zaprojektowania sieci.
Zdaniem odwołującego, udzielane w ramach przedmiotowego
p
ostępowania zamówienie nie obejmuje wykonania przyłączy i wobec tego zamawiający
zasadnie nie żądał wykazania się doświadczeniem w zakresie ich zaprojektowania.
Konieczne natomiast było wykazanie, że wykonawca zrealizował dokumentację projektową
dotyczącą sieci o wartości 150 000 zł. Powyższe oznacza, że wykonawca powołujący się na
doświadczenie w pracach obejmujących łącznie zaprojektowanie samej sieci oraz przyłączy
powinien wykazać, że wartość prac dotyczących samej sieci odpowiadała co najmniej kwocie
określonej przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia omawianego warunku Konsorcjum
powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. WOD-KAN, który zrealizował na rzecz
Gminy Łuków zamówienie na opracowanie dokumentacji projektowej budowy sieci
kanalizacji sanitarnej w ramach zadania Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Łuków.
Zamawiającemu przedłożono następujące dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
ww. zamówienia:
1)
Protokół odbioru końcowego z 14 grudnia 2017 r., zgodnie z którym wartość
wykonanych „robót” wyniosła 153 750,00 zł, przy czym protokół w żaden sposób nie
precyzuje, jaki był ich zakres;
2) Refere
ncje z 25 czerwca 2019 r. potwierdzające, że WOD-KAN wykonał „projekt sieci
kanalizacji sanitarnej z przyłączami w miejscowościach Wólka Świątkowa, Role,
Krynka, Gołaszyn, Ławki, Gręzówka, Gręzówka Kolonia, Nowa Gręzówka”.
Zdaniem odwołującego, powyższe dokumenty powinny wzbudzić wątpliwość
z
amawiającego odnośnie wartości prac dotyczących samej sieci, skoro wartość wszystkich
wykonanych prac (projekt sieci i projekty przyłączy) przekroczyła kwotę określoną
w zamówieniu o jedyne 3750 zł, a jednocześnie z dokumentów tych wyraźnie wynika,
że prace obejmowały również przyłącza. W konsekwencji na podstawie przedstawionych
przez Konsorcjum dokumentów nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wartość samych
prac
projektowych dotyczących sieci wyniosła 150 000 zł, zaś prace dotyczące przyłączy -
jedynie 3750 zł.
Odwołujący wskazał, że uzyskał wgląd do umowy na wykonanie prac projektowych przez
WOD-
KAN, jak również do wykonanej dokumentacji projektowej. O ile z treści samej umowy
oraz dokumentacji postępowania poprzedzającego jej zawarcie nie wynika jednoznacznie,
jaki zakres prac dotyczył odpowiednio sieci i przyłączy, to analiza dokumentacji projektowej
wykonanej przez WOD-
KAN (okazanej odwołującemu w siedzibie Urzędu Gminy Łuków)
potwierdza, że wartość prac związanych z zaprojektowaniem przyłączy wyniosła, co najmniej
28% wartości całego zamówienia, a zatem dalece przekroczyła kwotę 3750 zł. Tym samym
wartość prac WOD-KAN dotyczących wyłącznie sieci nie przekroczyła kwoty 120 000 zł.
Odwołujący zwrócił się do Gminy Łuków w trybie dostępu do informacji publicznej
o udzielenie dalszych informacji w tym zakresie. Kwestia ta ma kluczowe znaczenie, bowiem
nie jest obiektywnie możliwe - biorąc pod uwagę jak duży jest nakład pracy związany
z zaprojektowaniem przyłączy - aby wartość prac dotyczących przyłączy miała aż tak niską
wartość, a tym samym wartość prac dotyczących sieci była, co najmniej równa kwocie
ustalonej przez z
amawiającego, co pozwalało uznać za spełniony warunek w zakresie
wykonanych usług projektowych.
Pod
sumowując, odwołujący stwierdził, że na podstawie zgromadzonych w postępowaniu
dokumentów, zamawiający powinien był uznać, że Konsorcjum nie wykazało się
doświadczeniem w wykonaniu usługi dotyczącej zaprojektowania sieci o wartości co wartości
minimum 1
50 000 zł. Niewątpliwie uzyskanie potwierdzenia, jaka była rzeczywista długość
zaprojektowanej sieci, miało kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy Konsorcjum spełniło
omawiany warunek udziału w postępowaniu. Skoro ta informacja nie wynikała ze złożonych
referencji
oraz protokołu odbioru, to tym samym zamawiający - opierając się na
zgromadzonych w p
ostępowaniu dokumentach - powinien był dalej wyjaśnić tę kwestię.
Szczególne wątpliwości budzi lakoniczna treść referencji, która nie odnosiła się do
kluczowych pa
rametrów projektu, takich jak długość i rodzaj sieci czy liczba przyłączy,
podczas gdy tego rodzaju informacje są podawane w listach referencyjnych.
Również uzasadnione wątpliwości zamawiającego powinny wiązać się z kwestią, czy
zamówienie na rzecz Gminy Łuków zostało wykonane w terminie. Zgodnie z umową zawartą
przez tego zamawiającego z WOD-KAN, projekt powinien być wykonany do 30 listopada
2017 (§3 Umowy), podczas gdy z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika,
że projekt został oddany w grudniu 2017 r., a następnie podlegał dalszym aktualizacjom.
Odwołujący z ostrożności wniósł o pominięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą
i niezaliczanie w poczet materiału dowodowego ewentualnie przedstawionych przez
z
amawiającego lub Konsorcjum w toku postępowania odwoławczego dokumentów
dotyczących zakresu prac zrealizowanych przez WOD-KAN, które w chwili dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej nie znajdowały się w dokumentacji postępowania. Istotą
rozstrzygnięcia Izby jest bowiem ocena prawidłowości czynności zamawiającego
w momencie ich dokonania, a nie w momencie wyrokowania przez KIO . Tym samym tego
rodzaju dokumenty -
jeżeli istotnie miałyby potwierdzać spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu przez Konsorcjum - powinny zostać złożone w postępowaniu już po
unieważnieniu przez Izbę czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w ramach nakazanego
z
amawiającemu ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w s.i.w.z. do przedmiotowego postępowania nie zawierał
żadnych szczególnych wymagań dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podkreślił również fakt, iż nie ma przepisów prawa, które nakazywałyby, aby w treści
gwarancji wadialnej byli wskazani wszyscy członkowie konsorcjum lub aby zawarta została
tam informacja, iż gwarancja dotyczy całego konsorcjum. Wbrew twierdzeniom
podnoszonym przez
odwołującego i przytaczanym przez niego wyrokom, zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: IV CSK 86/17), gwarancja
wadialna wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego (w przedmiotowej sprawie na lidera konsorcjum), stanowi
skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia
z udziału w postępowaniu, gdyż zabezpieczenie wadium, ma charakter solidarny, ponieważ
przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są
świadczenia niepodzielne. W oparciu o powyższą wykładnię Sądu Najwyższego oraz
licznego orzecznictwa KIO należy wskazać, iż wieloletnia praktyka na rynku
ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku,
gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum,
a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka
zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców i nie jest znany m.in.
z
amawiającemu przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty
beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Jeżeli jednak wbrew wiedzy
z
amawiającego oraz ugruntowanej praktyce takie przypadki miały miejsce to należy
wskazać, że odwołujący tego faktu w żaden sposób nie udowodnił.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, zamawiający wskazał, iż zamówienie
zrealizowane przez w
ykonawcę (WOD-KAN) bezsprzecznie spełnia wszystkie postawione
w warunku udziału w postępowaniu cechy. Dokumentacja zgodnie z przedstawionymi przez
w
ykonawcę oświadczeniami/załącznikami miała długość co najmniej 7 km i wartość
wykonanych prac obejmujących sporządzenie ww. dokumentacji wyniosła co najmniej 150
000 zł. Powyższe wynika ze złożonych przez wykonawcę dokumentów i nie budzi
wątpliwości ani zastrzeżeń. Zdaniem zamawiającego, odwołujący dokonuje kilku zabiegów
aby uzasadnić swoje tezy tj. dokonuje interpretacji warunku udziału w sposób jaki mu
najbardziej pasuj
e, dokonuje bliżej nie określonych działań matematycznych oraz interpretuje
zakres wykonanych przez w
ykonawcę prac na podstawie referencji z całkowitym
pominięciem wykazu prac przedstawionego przez wykonawcę i po wszystkim stwierdza,
że przedstawiona przez wykonawcę praca nie spełnia warunku udziału.
Zgodnie z przedłożonym przez wykonawcę protokołem odbioru końcowego z dnia
14 grudnia 2017 r.,
wartość robót opracowanej dokumentacji projektowej wynosi 153 750,00
zł brutto. Niczym nieuzasadnione są wyliczenia odwołującego i dzielenie wartości wykazanej
roboty na poszczególne elementy wskazując przy tym, co można uznać za zakres zgodny
z prowadzonym postępowaniem, a co należy wyłączyć. Pomijając powyższe, odwołujący
wycenia wyłącznie wg własnego uznania wartość poszczególnych elementów.
Zamawiający zaznaczył, że zakres dokumentacji projektowej wykazanej w doświadczeniu,
jest tożsamy z zakresem dokumentacji, którą należy opracować w ramach przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający nie określił w s.i.w.z., czy usługa dokumentacji projektowej
budowy sieci kanalizacji sanitarnej o długości minimum 7 km o wartości 150 000 zł miała
uwzględniać przyłącza kanalizacyjne, tak jak nie określił np. czy miała obejmować koncepcję
projektową, opracowanie map do celów projektowych, badania geologiczne, kosztorysy,
projekty zasilania pompowni, projekty odtworzenia dróg, etc. Odwołujący sam
bezpodstawnie doprecyzował, że dokumentacja projektowa budowy sieci kanalizacyjnej nie
może obejmować przyłączy, chociaż zgodnie z uszczegółowionym zakresem przedmiotu
zamówienia - Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia s.i.w.z., dokumentacja ma właśnie
uwzględniać przyłącza kanalizacyjne. Zamawiający stoi na stanowisku, że zapisy s.i.w.z. są
jasne i precyzyjne jednak nawet gdyby budziły wątpliwości to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów s.i.w.z. i wątpliwości
związane z różnymi interpretacjami postanowień nie mogą powodować negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Zamawiający dodatkowo podniósł, że nie ma możliwości właściwego zaprojektowania
sieci kanalizacji sanitarnej bez rozpatrywania przyłączy kanalizacyjnych. Podstawowe
parametry sieci kanalizacyjnej jak jej usytuowanie, zagłębienie, czy rozmieszczenie studni
musi być powiązane z istniejącą i planowaną zabudową, a tym samym przyłączami
kanalizacyjnymi. Analiza prac wykonanych przez w
ykonawcę opierająca się głównie na
referencji i w zasadzie z pominięciem wykazu prac jest niewłaściwa bo to wykaz prac jest
dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług. Zakres ten został przez
w
ykonawcę w wykazie usług precyzyjnie określony, w tym również w zakresie długości sieci,
a fakt, iż referencja nie opisuje w sposób dokładny tego zakresu należy uznać, za nieistotny.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Ponadto, zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań
zawartych w referencjach, z uwagi na to,
iż są one wystawiane przez podmiot trzeci.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący przyjął dziwną konstrukcję myślową
polegającą na postawieniu zarzutu zamawiającemu dotyczącego braku wezwania
wykonawcy oraz gminy-
wystawcy referencji do wyjaśnienia z uwagi na fakt, iż sam
przeglądając ofertę wyłonionego w postępowaniu wykonawcy nabrał wątpliwości, tym
samym
uznał, iż skoro on nabrał wątpliwości to i zamawiający powinien ich nabrać,
a w zasadzie nabrał ale nie zwrócił się o ich wyjaśnienie i tym samym dopuścił się do
zaniechania. Za
łożenia (konstrukcje myślowe) jakie zbudował sobie odwołujący, są zdaniem
zamawiającego, całkowicie bezpodstawne i nielogiczne.
Zamawiający wskazał, iż uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty, którego braku
zarzuca o
dwołujący, przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału
wykonawcy, a oferta w
ykonawcy jest jasna, spójna i jednoznaczna w ocenie.
Zamawiający podkreślił, że nie wzywał wyłonionego wykonawcy do wyjaśnień, ponieważ
w toku badania i oceny oferty z
amawiający nie powziął żadnych wątpliwości. Przeciwnie
oferta wykonawcy
jest jasna, spójna i dla jej rzetelnej oceny i badania nie ma żadnej
potrzeby wzywania wykonaw
cy o wyjaśnienia ani też gminy-wystawcy referencji
o dodatkowe informacje.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proced
urze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwo
ławczej zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez
zamawiającego oferty konsorcjum Hydromix na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
Izba uznała za zasadne.
W ocenie Izby, wykładnia wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17
poczyniona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku ponownego rozpoznania skargi na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż w każdym przypadku, w którym
ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (tzw.
k
onsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez konsorcjum, podlega wykładni
w oparciu o przepis art. 65 KC, tzw. wykładnia oświadczenia woli. Skoro zatem za każdym
razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu,
kon
ieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie
gwarancji wadialnej
. Jak słusznie wskazał SO w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII Ga 555/18,
iż „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą
potwierdz
ił także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Charakter, istnienie zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z
2012 r. póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową
jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(be
neficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym
st
wierdzenie, iż ani sposób ukształtowania ani treść stosunku prawnego podstawowego
(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem
wyznaczona sam
ą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji
bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie
zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów. Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak
i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn.
akt l CKN 37/96), istota gwaran
cji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności
gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego)
skierowanego do beneficjanta g
warancji. Powoływanie się przez zamawiającego na
okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany
w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby
odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem
solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na
działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli,
jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-
wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych
i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby
to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby
być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot
oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub
zdecydował się on złożyć ofertę.”. Natomiast treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej
przez konsorcjum Hydromix
nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do
uznania, iż Gwarant miał wiedzę, iż wykonawca Hydromix będzie składał ofertę
w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako
umocowany pełnomocnik tego konsorcjum.
Analogiczna sytuacja była przedmiotem rozstrzygnięcia omawianego wyroku SO
w Gdańsku, w którym Sąd wskazał, iż „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej
z
(…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania
zlecającego jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie
odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie
"ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób
pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie
zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz
innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów
definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost
ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta
także
poza
wprost
wskazane
w
niej
"przyczyny
leżące
po
stronie
zleceniodawcy/wykonawcy". Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie
wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie,
iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny".
Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i "przyczyn, za które
zleceniodawca odpowiada" istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta.
A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej
przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela
bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego
celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na
podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim
czynności.”. „Tym samym uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie
wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego
członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP
może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.”.
Tymczasem
z
treści
przedłożonej
przez
konsorcjum
Hydromix
gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej
podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez konsorcjum gwarancja,
nie zabezpiecza interesów zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie
Sądu Odwoławczego (wyrok SO w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, „koniecznym było
bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3
Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest
liderem -
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych
uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu
przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpiecz
yciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej
przez gwaranta -
zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca
gwarancji (l
ub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się
ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do
podmiotowego i przedmiotow
ego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.”.
Zarzu
ty dotyczące nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu/zaniechania
zamawiającego polegającego na nie wezwaniu wykonawcy i Gminy do złożenia wyjaśnień,
Izba oddaliła uznając, iż odwołujący nie udowodnił w sposób przekonywujący, zasadność
podniesionych zarzutów, w oparciu o okoliczności sprawy. Po pierwsze opis warunku jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem w jego zakres wchodzi
zaprojektowanie sieci i przyłączy. Po drugie odwołujący nie wykazał, że referencyjna sieć
zaprojektowana została na odcinku krótszym niż 7 km, pozostając jedynie na poziomie
domysłów i wątpliwości. Podobnie zresztą jak w kwestii dotyczącej wartości całego
referencyjnego zamówienia, chociaż w tym przypadku, przyjmując (co wynika z dokumentacji
postępowania), że zakres zamówienia odpowiada zakresowi warunku, to usługa referencyjna
odpowiada całościowo (sieć i przyłącza) warunkowi doświadczenia równomiernie co do
zakresu, wartości i długości.
Również w obszarze domysłów odwołującego pozostawały kwestie związane
z terminowym wykonaniem referencyjnego zamówienia, albowiem odwołujący nie wykazał
jednoznacznie, że taka okoliczność miała miejsce. Ponadto z Protokołu odbioru końcowego
z dnia 14 grudnia 2017 roku, jednoznacznie wynika, że „Roboty rozpoczęto dnia 11 kwietnia
2017 roku oraz
zakończono dnia 30 listopada 2017 roku.”
Po trzecie, za niezasadne uznać należy stanowisko odwołującego, iż treść poświadczeń
lub referencji musi odzwierciedlać szczegółowo zakres referencyjnego zadania. Taki
obowiązek nie wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu, który wskazuje tylko na uzyskanie informacji o prawidłowym wykonaniu
zamówienia. Powyższe stanowisko ugruntowane zostało już w jednolitym orzecznictwie
Krajowej Izby Odw
oławczej jak i Sądów Okręgowych, np. „Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji
powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest
oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać
jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej
ustawy. (...) Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie
należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie w
ykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.”.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego na rozprawie
stwierdzając, iż nie są one niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
P
rzewodniczący:
…………………………
1A.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
HYDROMIX S.P. oraz B. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BKW B.
T.
, z siedzibą w Stara Huta 45, 08-410 Garwolin.
1B. W pozo
stały zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Celestynów, ul. Regucka 3,
05-
430 Celestynów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „SANTEX K. C.”, ul.
Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430
Celestynów na rzecz K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„SANTEX K. C.”, ul. Wspólna 13B; 39-120, Sędziszów Małopolski kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2503/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Celestynów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-
ciśnieniowej, w miejscowości Dąbrówka i Stara Wieś”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 26 lipca 2019 pod
nr 2019/S 143-350937.
Dnia 27 listopada 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 9 grudnia 2019 roku wykonawca K. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „SANTEX K. C.” (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniu, polegających na:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - PHU HYDROMIX S. P. (dalej jako „HYDROMIX") i BKW B.
T.
(dalej jako „BKW”, zaś HYDROMIX i BKW dalej łącznie jako „Konsorcjum”) jako
oferty najkor
zystniejszej, pomimo, że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z
p
ostępowania, zaś jego oferta powinna zostać odrzucona,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na wniesieni
e wadium w sposób
nieprawidłowy,
3) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z pos
tępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, podczas gdy konsorcjum nie wykazało spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych,
4) zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu.
Jedynie z ostrożności, odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że oferta Konsorcjum
na obecnym etapie nie podlegała odrzuceniu i zawiera jedynie nieprawidłowości mogące
stanowić przedmiot dalszych wyjaśnień, to jako niezgodne z przepisami PZP wskazał
ponadto:
5) zaniechanie
wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień odnośnie rzeczywistego
zakresu prac wykonanych przez podmiot trzeci, tj. WOD-KAN S. B.
(dalej jako „WOD-
KAN”), przy realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej budowy
sieci kanalizacja sanitarnej w ramach zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Łuków”. W szczególności zaniechano wyjaśnienia udziału prac dotyczących wyłącznie
sieci sanitarnej (i ty
m samym niezwiązanych z projektowaniem przyłączy) w
przedmiocie zamówienia, długości wykonanej sieci oraz wykonania zamówienia w
terminie. W konsekwencji z
amawiający nie ustalił, czy zakres tych prac potwierdza
spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i kwalifikacji zawodowych, tj. doświadczenia w realizacji co najmniej jednej
usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji
sanitarnej o długości minimum 7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN, zgodnie z
pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”),
6) zaniechanie
zwrócenia się przez zamawiającego do Gminy Łuków o dodatkowe
informacje odnośnie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez WOD-KAN
objętego zamówieniem na opracowanie dokumentacji projektowej budowy sieci
kanalizacji sanitarnej w ramach zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Łuków” - w celu ustalenia okoliczności jak w pkt 5) powyżej.
Wobec powyższego odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadny
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy Konsorcjum podlegało
wykluczeniu z p
ostępowania, a jego ofertę należało uznać za podlegającą odrzuceniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i bezzasadne uznanie przez
z
amawiającego, że wadium wniesione przez Konsorcjum w formie gwarancji
ubezpiecze
niowej spełnia wymagania wynikające z s.i.w.z. oraz przepisów ustawy
Pzp
, podczas gdy gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum wraz
z ofertą jest wadliwa, gdyż została wystawiona na rzecz jednego z konsorcjantów -
PHU HYDROMIX S. P. i
z jej treści nie wynika, aby wystawca gwarancji był
zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy odpowiadającej kwocie
wadium w przypadku zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, za których wystąpienie
odpowiada
łby członek konsorcjum, tj. BKW,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z p
ostępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia zgodnie z pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia w sytuacji, gdy
z przedstawionego prz
ez Konsorcjum „Protokołu odbioru końcowego” z 14 grudnia
2017 r. nie wynika, czy wartościowy udział prac związanych z zaprojektowaniem sieci
przypadający na całość prac podlegających wykonaniu w ramach tego zamówienia
(obejmujących również zaprojektowanie przyłączy) odpowiadał wymaganej przez
z
amawiającego kwocie co najmniej 150 000 zł,
4. art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez WOD-
KAN na rzec
z Gminy Łuków w celu ustalenia, czy wskazane w ofercie Konsorcjum
doświadczenie podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia w realizacji projektu sieci zgodnie z pkt
IlI.1.3 lit. b) Ogłoszenia,
5.
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie
zwrócenia się przez zamawiającego do Gminy Łuków o dodatkowe informacje
odnośnie zakresu prac wykonanych przez WOD-KAN w celu ustalenia, czy wskazane
w ofercie Konsorcjum doświadczenie podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu projektu
sieci zgodnie z pkt III.1.3 lit. b) Ogłoszenia,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie rzetelnej weryfikacji doświadczenia
Konsorcjum oraz podmiotów, na zasobach których Konsorcjum polega, a w wyniku
czego p
ostępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum,
3)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z pominięciem oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Ponadto
odwołujący wniósł o:
4) dopuszczenie i przeprowa
dzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepis
ami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp, bowiem wskutek dokonania przez zamawiającego wymienionych
wyżej czynności i dopuszczenia się wskazanych zaniechać, skutkujących naruszeniem
przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza,
a tym samym może on ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wskutek wskazanych wyżej naruszeń przepisów ustawy Pzp
z
amawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, którego członkowie podlegają
wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu, zaś sama oferta podlega odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium
w nieprawidłowy sposób, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę na tę część powinna być
uznana oferta o
dwołującego - obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Wadium wniesione przez Konsorcjum w nieprawidłowy sposób.
Zdaniem odwołującego, z dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Konsorcjum (jak również z aneksu do tej gwarancji złożonego w związku z przedłużeniem
terminu związania ofertą) wynika, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na
zlecenie wykonawcy PHU HYDROMIX S. P.
(zdefiniowanego jako „Wykonawca”) i w dalszej
części odwołuje się wyłącznie do działań lub zaniechań „Wykonawcy”, które mogą
skutkować uprawnieniem zamawiającego do otrzymania sumy określonej w gwarancji. W
treści gwarancji nie znajdują się jakiekolwiek informacje mogące wskazywać na działanie
wykonawcy PHU HYDROMIX S. P. w ramach konsorcjum,
tudzież że kwota wadium
zostanie wypłacona w przypadku działań lub zaniechań innych podmiotów niż PHU
HYDROMIX S. P. .
W szczególności w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o
tym, że PHU HYDROMIX S. P. ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi
podmiotami,
czy też, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty niż jej
zleceniodawca - PHU HYDROMIX S. P. .
Taka treść gwarancji ubezpieczeniowej nie
pozwala uznać, aby jej wystawca odpowiadał za działania lub zaniechania innych
podmiotów, niewymienionych w jej treści - ani poprzez wyraźnie wskazanie na nazwy innych
wykonawców (BKW), ani poprzez ogólne wskazanie członków konsorcjum, w skład którego
wchodzi HYDROMIX. Przeciwnie, postan
owienia gwarancji wadialnej wskazują wyraźnie,
że HYDROMlX zamierzał samodzielnie złożyć ofertę w postępowaniu, a gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem zamawiającego za zaniechania wyłącznie przez tego
wykonawcę. Przyjęcie przez zamawiającego gwarancji wystawionej wyłącznie na rzecz
jednego z konsorcjantów niewątpliwie wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium
przez gwaranta. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w postępowaniu jedynie
obowiązki konkretnego wykonawcy, a nie całego konsorcjum. Istotne jest również, że z treści
gwarancji nie wynika, aby HYDROMIX miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym
bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do
oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp
. Zamawiający wówczas nie tylko narażony jest na ryzyko, że dochodzenie
roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także, że realizacja tego
roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. Co więcej, treść dołączonej do oferty gwarancji
wskazuje, że zabezpiecza ona ofertę HYDROMIX, który nie złożył oferty w postępowaniu,
a zatem nie posiada statusu wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Taki status posiada
jedynie Konsorcjum, którego oferta nie została zabezpieczona wadium. Gwarancja wadialna
zabezpieczająca ofertę Konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie HYDROMIX,
jednak z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę Konsorcjum i dotyczy zaniechać
wszystkich jego członków, a nie jedynie ofertę HYDROMIX - wyraźnie zdefiniowanego
w gwarancji jako „Wykonawca". Niedopuszczalne jest zaś wywodzenie z treści gwarancji,
iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków
konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.
Odwołujący podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała na
obowiązek wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji ubezpieczeniowej
lub bankowej wniesionej w charakterze wa
dium zarówno w orzeczeniach z lat ubiegłych, jak
również niedawno wydanym wyroku z 22 listopada br. w sprawie KIO 2262/19 (dotychczas
niepublikowany).
Podobne stanowisko zajmują sądy powszechne rozstrzygające skargi na
orzeczenia Izby . Przykładowo Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII Ga 555/18 - na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej mu przez
Sąd Najwyższy wyrokiem z 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 - dokonał oceny wadium
zgodnie z powyższymi wytycznymi Sądu Najwyższego i orzekł, że złożone wraz z ofertami
konsorcjum gwarancje nie zabezpieczały wadium w prawidłowy sposób, bowiem nie
wskazywały, kto wchodzi w skład konsorcjum, czy chociażby, że wykonawca wymieniony
w gwarancji zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami. W konsekwencji Sąd
Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi samymi brakami jak
gwarancja wystawiona na zlecenie HYDROMIX) za nieprawidłowe, zaś oferty, których
wadium gwarancje te zabezpieczały - za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę prawną
przyjęła Izba w wyroku z 22 listopada br., KIO 2262/19, nakazując odrzucenie oferty
konsorcjum z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej nie identyfikowała wszystkich
członków konsorcjum ani nie wskazywała, że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć
ofertę wspólnie z innymi podmiotami. Powyższe argumenty jednoznacznie przemawiają za
koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. III.1.3 lit. b) Ogłoszenia oraz Rozdziałem V pkt 1
ppkt 2 lit. b) s.i.w.z.,
o udzielenie zamówienia w postępowaniu mógł ubiegać się wykonawca,
który wykaże, że wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę polegającą na
wykonaniu dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji s
anitarnej o długości minimum
7 km o wartości minimum 150 000,00 PLN. Tak sformułowany warunek oznaczał, zdaniem
odwołującego, że wykonawca powinien potwierdzić zrealizowanie zamówienia
o następujących cechach:
1)
sporządzenie dokumentacji projektowej budowy sieci kanalizacji sanitarnej,
2)
zaprojektowana sieć miała długość co najmniej 7 km,
3)
wartość wykonanych prac obejmujących sporządzenie ww. dokumentacji wyniosła co
najmniej 150 000 zł.
Jednocześnie treść warunku nie precyzowała, jak należy oceniać zamówienia, które
swoim zakresem obejmowały nie tylko sporządzenie dokumentacji dotyczącej budowy sieci
sanitarnej, ale również przyłączy. Jeżeli zamierzenie inwestycyjne zamawiającego obejmuje
nie tylko wybudowanie samej sieci, ale również przyłączy, wówczas projekt powinien
obejmować wszystkie te elementy. Jednakże przedmiot zamówienia udzielanego
w p
ostępowaniu obejmuje zaprojektowanie i wybudowanie jedynie sieci sanitarnej - bez
pr
zyłączy sieci do nieruchomości. Takie rozróżnienie ma oparcie zarówno w obowiązujących
przepisach, jak i w odmiennościach związanych zaprojektowaniem sieci i zaprojektowaniem
przyłączy. Zgodnie bowiem z art. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej jako „UZZW”), „użyte
w ustawie określenia oznaczają:
-
przyłącze kanalizacyjne - odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości
gruntowej,
-
przyłącze wodociągowe - odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną
instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za
wodomierzem głównym,
-
sieć - przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami,
którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące
w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (...)”.
Tym samym przepisy UZZW wyraźnie rozróżniają pojęcia przyłącza i sieci, przesądzając
jednocześnie, że przyłącze nie jest elementem sieci wodociągowej. Rozróżnienie takie ma
również znaczenie praktyce, bowiem zakres prac dotyczących sporządzenia projektów sieci
różni się od prac związanych z przygotowaniem projektów przyłączy. Z jednej strony,
przygotowanie projektu przyłączy wiąże się z szeregiem dodatkowych zadań wynikających
z konieczności indywidualnego podejścia do zaprojektowania każdego przyłącza, w tym
z każdorazowymi uzgodnieniami z właścicielami nieruchomości oraz infrastruktury gazowej
czy telekomunikacyjnej posadowionej w miejscu zaprojektowania przyłącza. Z drugiej strony,
zaprojektowanie przyłączy nie obejmuje zadań związanych z zaprojektowaniem sieci
sanitarnej, które wymaga m in. uwzględnienia warunków geologicznych. Podsumowując,
zaprojektowanie sieci i zaprojektowanie przyłączy - nawet jeżeli są wykonywane przez
projektanta posiadającego te same uprawnienia - to odrębne zadania, o odmiennej specyfice
i odmiennym zakresie prac.
Z tej przyczyny jeżeli zamówienie obejmuje zaprojektowanie lub
zaprojektowanie i budowę przyłączy, wówczas formułowany przez zamawiających warunek
udziału w postępowaniu wskazuje również na doświadczenie w projektowaniu przyłączy.
Jeżeli jednak warunek dotyczy wyłącznie zaprojektowania sieci o określonych parametrach
(np.
wartość prac projektowych - jak w niniejszym postępowaniu), a wykonawca powołuje się
na realizację zamówienia obejmującego również projekt przyłączy - to obowiązkiem
zamawiającego jest ustalenie, jaki był wartościowy udział prac dotyczących wyłącznie
zaprojektowania sieci.
Zdaniem odwołującego, udzielane w ramach przedmiotowego
p
ostępowania zamówienie nie obejmuje wykonania przyłączy i wobec tego zamawiający
zasadnie nie żądał wykazania się doświadczeniem w zakresie ich zaprojektowania.
Konieczne natomiast było wykazanie, że wykonawca zrealizował dokumentację projektową
dotyczącą sieci o wartości 150 000 zł. Powyższe oznacza, że wykonawca powołujący się na
doświadczenie w pracach obejmujących łącznie zaprojektowanie samej sieci oraz przyłączy
powinien wykazać, że wartość prac dotyczących samej sieci odpowiadała co najmniej kwocie
określonej przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia omawianego warunku Konsorcjum
powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj. WOD-KAN, który zrealizował na rzecz
Gminy Łuków zamówienie na opracowanie dokumentacji projektowej budowy sieci
kanalizacji sanitarnej w ramach zadania Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Łuków.
Zamawiającemu przedłożono następujące dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
ww. zamówienia:
1)
Protokół odbioru końcowego z 14 grudnia 2017 r., zgodnie z którym wartość
wykonanych „robót” wyniosła 153 750,00 zł, przy czym protokół w żaden sposób nie
precyzuje, jaki był ich zakres;
2) Refere
ncje z 25 czerwca 2019 r. potwierdzające, że WOD-KAN wykonał „projekt sieci
kanalizacji sanitarnej z przyłączami w miejscowościach Wólka Świątkowa, Role,
Krynka, Gołaszyn, Ławki, Gręzówka, Gręzówka Kolonia, Nowa Gręzówka”.
Zdaniem odwołującego, powyższe dokumenty powinny wzbudzić wątpliwość
z
amawiającego odnośnie wartości prac dotyczących samej sieci, skoro wartość wszystkich
wykonanych prac (projekt sieci i projekty przyłączy) przekroczyła kwotę określoną
w zamówieniu o jedyne 3750 zł, a jednocześnie z dokumentów tych wyraźnie wynika,
że prace obejmowały również przyłącza. W konsekwencji na podstawie przedstawionych
przez Konsorcjum dokumentów nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wartość samych
prac
projektowych dotyczących sieci wyniosła 150 000 zł, zaś prace dotyczące przyłączy -
jedynie 3750 zł.
Odwołujący wskazał, że uzyskał wgląd do umowy na wykonanie prac projektowych przez
WOD-
KAN, jak również do wykonanej dokumentacji projektowej. O ile z treści samej umowy
oraz dokumentacji postępowania poprzedzającego jej zawarcie nie wynika jednoznacznie,
jaki zakres prac dotyczył odpowiednio sieci i przyłączy, to analiza dokumentacji projektowej
wykonanej przez WOD-
KAN (okazanej odwołującemu w siedzibie Urzędu Gminy Łuków)
potwierdza, że wartość prac związanych z zaprojektowaniem przyłączy wyniosła, co najmniej
28% wartości całego zamówienia, a zatem dalece przekroczyła kwotę 3750 zł. Tym samym
wartość prac WOD-KAN dotyczących wyłącznie sieci nie przekroczyła kwoty 120 000 zł.
Odwołujący zwrócił się do Gminy Łuków w trybie dostępu do informacji publicznej
o udzielenie dalszych informacji w tym zakresie. Kwestia ta ma kluczowe znaczenie, bowiem
nie jest obiektywnie możliwe - biorąc pod uwagę jak duży jest nakład pracy związany
z zaprojektowaniem przyłączy - aby wartość prac dotyczących przyłączy miała aż tak niską
wartość, a tym samym wartość prac dotyczących sieci była, co najmniej równa kwocie
ustalonej przez z
amawiającego, co pozwalało uznać za spełniony warunek w zakresie
wykonanych usług projektowych.
Pod
sumowując, odwołujący stwierdził, że na podstawie zgromadzonych w postępowaniu
dokumentów, zamawiający powinien był uznać, że Konsorcjum nie wykazało się
doświadczeniem w wykonaniu usługi dotyczącej zaprojektowania sieci o wartości co wartości
minimum 1
50 000 zł. Niewątpliwie uzyskanie potwierdzenia, jaka była rzeczywista długość
zaprojektowanej sieci, miało kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy Konsorcjum spełniło
omawiany warunek udziału w postępowaniu. Skoro ta informacja nie wynikała ze złożonych
referencji
oraz protokołu odbioru, to tym samym zamawiający - opierając się na
zgromadzonych w p
ostępowaniu dokumentach - powinien był dalej wyjaśnić tę kwestię.
Szczególne wątpliwości budzi lakoniczna treść referencji, która nie odnosiła się do
kluczowych pa
rametrów projektu, takich jak długość i rodzaj sieci czy liczba przyłączy,
podczas gdy tego rodzaju informacje są podawane w listach referencyjnych.
Również uzasadnione wątpliwości zamawiającego powinny wiązać się z kwestią, czy
zamówienie na rzecz Gminy Łuków zostało wykonane w terminie. Zgodnie z umową zawartą
przez tego zamawiającego z WOD-KAN, projekt powinien być wykonany do 30 listopada
2017 (§3 Umowy), podczas gdy z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika,
że projekt został oddany w grudniu 2017 r., a następnie podlegał dalszym aktualizacjom.
Odwołujący z ostrożności wniósł o pominięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą
i niezaliczanie w poczet materiału dowodowego ewentualnie przedstawionych przez
z
amawiającego lub Konsorcjum w toku postępowania odwoławczego dokumentów
dotyczących zakresu prac zrealizowanych przez WOD-KAN, które w chwili dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej nie znajdowały się w dokumentacji postępowania. Istotą
rozstrzygnięcia Izby jest bowiem ocena prawidłowości czynności zamawiającego
w momencie ich dokonania, a nie w momencie wyrokowania przez KIO . Tym samym tego
rodzaju dokumenty -
jeżeli istotnie miałyby potwierdzać spełnienie warunku udziału
w p
ostępowaniu przez Konsorcjum - powinny zostać złożone w postępowaniu już po
unieważnieniu przez Izbę czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w ramach nakazanego
z
amawiającemu ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w s.i.w.z. do przedmiotowego postępowania nie zawierał
żadnych szczególnych wymagań dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Podkreślił również fakt, iż nie ma przepisów prawa, które nakazywałyby, aby w treści
gwarancji wadialnej byli wskazani wszyscy członkowie konsorcjum lub aby zawarta została
tam informacja, iż gwarancja dotyczy całego konsorcjum. Wbrew twierdzeniom
podnoszonym przez
odwołującego i przytaczanym przez niego wyrokom, zgodnie
z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: IV CSK 86/17), gwarancja
wadialna wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego (w przedmiotowej sprawie na lidera konsorcjum), stanowi
skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia
z udziału w postępowaniu, gdyż zabezpieczenie wadium, ma charakter solidarny, ponieważ
przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są
świadczenia niepodzielne. W oparciu o powyższą wykładnię Sądu Najwyższego oraz
licznego orzecznictwa KIO należy wskazać, iż wieloletnia praktyka na rynku
ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku,
gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum,
a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka
zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców i nie jest znany m.in.
z
amawiającemu przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty
beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Jeżeli jednak wbrew wiedzy
z
amawiającego oraz ugruntowanej praktyce takie przypadki miały miejsce to należy
wskazać, że odwołujący tego faktu w żaden sposób nie udowodnił.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, zamawiający wskazał, iż zamówienie
zrealizowane przez w
ykonawcę (WOD-KAN) bezsprzecznie spełnia wszystkie postawione
w warunku udziału w postępowaniu cechy. Dokumentacja zgodnie z przedstawionymi przez
w
ykonawcę oświadczeniami/załącznikami miała długość co najmniej 7 km i wartość
wykonanych prac obejmujących sporządzenie ww. dokumentacji wyniosła co najmniej 150
000 zł. Powyższe wynika ze złożonych przez wykonawcę dokumentów i nie budzi
wątpliwości ani zastrzeżeń. Zdaniem zamawiającego, odwołujący dokonuje kilku zabiegów
aby uzasadnić swoje tezy tj. dokonuje interpretacji warunku udziału w sposób jaki mu
najbardziej pasuj
e, dokonuje bliżej nie określonych działań matematycznych oraz interpretuje
zakres wykonanych przez w
ykonawcę prac na podstawie referencji z całkowitym
pominięciem wykazu prac przedstawionego przez wykonawcę i po wszystkim stwierdza,
że przedstawiona przez wykonawcę praca nie spełnia warunku udziału.
Zgodnie z przedłożonym przez wykonawcę protokołem odbioru końcowego z dnia
14 grudnia 2017 r.,
wartość robót opracowanej dokumentacji projektowej wynosi 153 750,00
zł brutto. Niczym nieuzasadnione są wyliczenia odwołującego i dzielenie wartości wykazanej
roboty na poszczególne elementy wskazując przy tym, co można uznać za zakres zgodny
z prowadzonym postępowaniem, a co należy wyłączyć. Pomijając powyższe, odwołujący
wycenia wyłącznie wg własnego uznania wartość poszczególnych elementów.
Zamawiający zaznaczył, że zakres dokumentacji projektowej wykazanej w doświadczeniu,
jest tożsamy z zakresem dokumentacji, którą należy opracować w ramach przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający nie określił w s.i.w.z., czy usługa dokumentacji projektowej
budowy sieci kanalizacji sanitarnej o długości minimum 7 km o wartości 150 000 zł miała
uwzględniać przyłącza kanalizacyjne, tak jak nie określił np. czy miała obejmować koncepcję
projektową, opracowanie map do celów projektowych, badania geologiczne, kosztorysy,
projekty zasilania pompowni, projekty odtworzenia dróg, etc. Odwołujący sam
bezpodstawnie doprecyzował, że dokumentacja projektowa budowy sieci kanalizacyjnej nie
może obejmować przyłączy, chociaż zgodnie z uszczegółowionym zakresem przedmiotu
zamówienia - Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia s.i.w.z., dokumentacja ma właśnie
uwzględniać przyłącza kanalizacyjne. Zamawiający stoi na stanowisku, że zapisy s.i.w.z. są
jasne i precyzyjne jednak nawet gdyby budziły wątpliwości to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów s.i.w.z. i wątpliwości
związane z różnymi interpretacjami postanowień nie mogą powodować negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Zamawiający dodatkowo podniósł, że nie ma możliwości właściwego zaprojektowania
sieci kanalizacji sanitarnej bez rozpatrywania przyłączy kanalizacyjnych. Podstawowe
parametry sieci kanalizacyjnej jak jej usytuowanie, zagłębienie, czy rozmieszczenie studni
musi być powiązane z istniejącą i planowaną zabudową, a tym samym przyłączami
kanalizacyjnymi. Analiza prac wykonanych przez w
ykonawcę opierająca się głównie na
referencji i w zasadzie z pominięciem wykazu prac jest niewłaściwa bo to wykaz prac jest
dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług. Zakres ten został przez
w
ykonawcę w wykazie usług precyzyjnie określony, w tym również w zakresie długości sieci,
a fakt, iż referencja nie opisuje w sposób dokładny tego zakresu należy uznać, za nieistotny.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Ponadto, zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań
zawartych w referencjach, z uwagi na to,
iż są one wystawiane przez podmiot trzeci.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący przyjął dziwną konstrukcję myślową
polegającą na postawieniu zarzutu zamawiającemu dotyczącego braku wezwania
wykonawcy oraz gminy-
wystawcy referencji do wyjaśnienia z uwagi na fakt, iż sam
przeglądając ofertę wyłonionego w postępowaniu wykonawcy nabrał wątpliwości, tym
samym
uznał, iż skoro on nabrał wątpliwości to i zamawiający powinien ich nabrać,
a w zasadzie nabrał ale nie zwrócił się o ich wyjaśnienie i tym samym dopuścił się do
zaniechania. Za
łożenia (konstrukcje myślowe) jakie zbudował sobie odwołujący, są zdaniem
zamawiającego, całkowicie bezpodstawne i nielogiczne.
Zamawiający wskazał, iż uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty, którego braku
zarzuca o
dwołujący, przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne,
sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału
wykonawcy, a oferta w
ykonawcy jest jasna, spójna i jednoznaczna w ocenie.
Zamawiający podkreślił, że nie wzywał wyłonionego wykonawcy do wyjaśnień, ponieważ
w toku badania i oceny oferty z
amawiający nie powziął żadnych wątpliwości. Przeciwnie
oferta wykonawcy
jest jasna, spójna i dla jej rzetelnej oceny i badania nie ma żadnej
potrzeby wzywania wykonaw
cy o wyjaśnienia ani też gminy-wystawcy referencji
o dodatkowe informacje.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
proced
urze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwo
ławczej zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia przez
zamawiającego oferty konsorcjum Hydromix na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
Izba uznała za zasadne.
W ocenie Izby, wykładnia wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17
poczyniona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku ponownego rozpoznania skargi na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż w każdym przypadku, w którym
ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (tzw.
k
onsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez konsorcjum, podlega wykładni
w oparciu o przepis art. 65 KC, tzw. wykładnia oświadczenia woli. Skoro zatem za każdym
razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu,
kon
ieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie
gwarancji wadialnej
. Jak słusznie wskazał SO w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII Ga 555/18,
iż „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą
potwierdz
ił także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Charakter, istnienie zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z
2012 r. póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową
jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(be
neficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym
st
wierdzenie, iż ani sposób ukształtowania ani treść stosunku prawnego podstawowego
(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem
wyznaczona sam
ą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji
bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie
zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów. Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak
i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn.
akt l CKN 37/96), istota gwaran
cji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania
gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności
gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego)
skierowanego do beneficjanta g
warancji. Powoływanie się przez zamawiającego na
okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany
w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby
odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem
solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na
działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli,
jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-
wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych
i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby
to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby
być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot
oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub
zdecydował się on złożyć ofertę.”. Natomiast treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej
przez konsorcjum Hydromix
nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do
uznania, iż Gwarant miał wiedzę, iż wykonawca Hydromix będzie składał ofertę
w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako
umocowany pełnomocnik tego konsorcjum.
Analogiczna sytuacja była przedmiotem rozstrzygnięcia omawianego wyroku SO
w Gdańsku, w którym Sąd wskazał, iż „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej
z
(…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania
zlecającego jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie
odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie
"ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób
pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie
zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz
innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów
definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost
ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta
także
poza
wprost
wskazane
w
niej
"przyczyny
leżące
po
stronie
zleceniodawcy/wykonawcy". Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie
wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie,
iż obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny".
Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i "przyczyn, za które
zleceniodawca odpowiada" istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta.
A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej
przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela
bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego
celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na
podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim
czynności.”. „Tym samym uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie
wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego
członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP
może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów.”.
Tymczasem
z
treści
przedłożonej
przez
konsorcjum
Hydromix
gwarancji
ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej
podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez konsorcjum gwarancja,
nie zabezpiecza interesów zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie
Sądu Odwoławczego (wyrok SO w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, „koniecznym było
bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie
ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3
Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest
liderem -
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych
uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu
przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpiecz
yciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej
przez gwaranta -
zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca
gwarancji (l
ub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się
ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do
podmiotowego i przedmiotow
ego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.”.
Zarzu
ty dotyczące nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu/zaniechania
zamawiającego polegającego na nie wezwaniu wykonawcy i Gminy do złożenia wyjaśnień,
Izba oddaliła uznając, iż odwołujący nie udowodnił w sposób przekonywujący, zasadność
podniesionych zarzutów, w oparciu o okoliczności sprawy. Po pierwsze opis warunku jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem w jego zakres wchodzi
zaprojektowanie sieci i przyłączy. Po drugie odwołujący nie wykazał, że referencyjna sieć
zaprojektowana została na odcinku krótszym niż 7 km, pozostając jedynie na poziomie
domysłów i wątpliwości. Podobnie zresztą jak w kwestii dotyczącej wartości całego
referencyjnego zamówienia, chociaż w tym przypadku, przyjmując (co wynika z dokumentacji
postępowania), że zakres zamówienia odpowiada zakresowi warunku, to usługa referencyjna
odpowiada całościowo (sieć i przyłącza) warunkowi doświadczenia równomiernie co do
zakresu, wartości i długości.
Również w obszarze domysłów odwołującego pozostawały kwestie związane
z terminowym wykonaniem referencyjnego zamówienia, albowiem odwołujący nie wykazał
jednoznacznie, że taka okoliczność miała miejsce. Ponadto z Protokołu odbioru końcowego
z dnia 14 grudnia 2017 roku, jednoznacznie wynika, że „Roboty rozpoczęto dnia 11 kwietnia
2017 roku oraz
zakończono dnia 30 listopada 2017 roku.”
Po trzecie, za niezasadne uznać należy stanowisko odwołującego, iż treść poświadczeń
lub referencji musi odzwierciedlać szczegółowo zakres referencyjnego zadania. Taki
obowiązek nie wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu, który wskazuje tylko na uzyskanie informacji o prawidłowym wykonaniu
zamówienia. Powyższe stanowisko ugruntowane zostało już w jednolitym orzecznictwie
Krajowej Izby Odw
oławczej jak i Sądów Okręgowych, np. „Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji
powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest
oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać
jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej
ustawy. (...) Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie
należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie w
ykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.”.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołującego na rozprawie
stwierdzając, iż nie są one niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
P
rzewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2499/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
