eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2314/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-29
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2314/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 r. przez
wykonawcę ENAMOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
w
postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża ENAMOR Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………


Sygn. akt KIO 2314/19
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
 Inspektorat Uzbrojenia  prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę Transpondera Systemu 1FF
Standardu Mark XIIA w wersji okrętowej wraz z integracją na okręcie. Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 035-079912.
W dniu 15 listopada 2019 r. wykonawca ENAMOR Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 5 listopada 2019 r. otrzymał informację o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający wskazał, że wykonawca złożył formularz ofertowy w którym dokonał
modyfikacji, w postaci wykreślenia zapisów w ust. 1 pkt 3 ppkt f, a tym samym zmienił zapisy
formularza, co w konsekwencji spowodowało, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie zaoferował po upływie okresu gwarancji wsparcia
technicznego i serwisowego urządzeń przez okres co najmniej 15 lat, zgodnie z zapisami
Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 15 ppkt 3, co było wymagane w SIWZ. W tym samym dniu
Zamawiający przesłał informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wbrew stanowisku Zamawiającego zaoferował wsparcie
techniczne i serwisowe urządzeń po upływie gwarancji przez okres co najmniej 15 lat i to
świadczenie wynika wprost z formularza oferty. Zamawiający nie przeanalizował treści całej
oferty, mimo iż był autorem formularza ofertowego. Zamawiający nie skorzystał też
z
uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty. W okolicznościach niniejszego postępowania, przed wydaniem tak
istotnej decyzji jak odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania, wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty było konieczne. Zamawiający uchybił temu obowiązkowi, wskutek
czego jego decyzje nie mogły być uzasadnione i zgodne z ustawą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIWZ oraz
załącznikami do SIWZ nr 1, 2 i 3 (Opis Przedmiotu Zamówienia, Wzór Umowy i Formularz
Oferty) wykonawca miał złożyć ofertę na dostawę urządzeń wymienionych w nazwie
Sygn. akt KIO 2314/19
postępowania. W ogłoszeniu i SIWZ brak jest odniesienia do szczegółowego zakresu
świadczenia Wykonawcy, w SIWZ wskazano, że zakres przedmiotu zamówienia został
określony w Załączniku nr 1 – Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 2 – Wzorze
Umowy. Odniesienie do wsparcia technicznego i serwisu pogwarancyjnego znajduje się
również w formularzu ofertowym, tj. załączniku nr 3 do SIWZ. W związku z tym, że OPZ jest
dokumentem niejawnym, Odwołujący wskazał jedynie, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający podał, że zgodnie z zapisami pkt 15 ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ
wykonawca miał zaoferować również wsparcie techniczne i serwis pogwarancyjny przez
okres co najmniej 15 lat. W treści wzoru umowy świadczenie wsparcia technicznego oraz
s
erwisu pogwarancyjnego przez okres 15 łat po upływie okresu gwarancji została opisana
następująco:
§ 1 ust. 1 umowy: Strony potwierdzają, że podstawowymi celem Umowy jest zapewnienie
Zamawiającemu możliwości nieprzerwanego i bezpiecznego korzystania z dostarczonych
Wyrobów realizujących/spełniających wszystkie funkcje, parametry i warunki określone
Umową, w tym załącznikami do Umowy”.
To zdanie nie określa okresu przez jaki
zamawiający ma mieć zapewnioną możliwość korzystania z wyrobów.
§ 1 ust. 4 umowy: W ramach realizacji Umowy i wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1
Umowy Wykonawca w szczególności: 1) Przenosi na Zamawiającego własność Wyrobów; 2)
ponosi odpowiedzialność z tytułu gwarancji i rękojmi zgodnie z § 8 Umowy.
To
postanowienie stanowi, w oceni
e Odwołującego, że cena ofertowa zawiera zobowiązanie do
dostawy oraz udzielenia gwarancji, brak jest zastrzeżenia o wsparciu technicznym i serwisie
pogwarancyjnym przez okres 15 lat po upływie okresu gwarancji.
§ 2 ust. 2 pkt. 3 lit. f umowy: w zakres Wynagrodzenia Wykonawcy wchodzi również:
wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji (..... miesięcy) przez okres co
najmniej 15 lat

. Z tego zapisu wynika, iż serwis pogwarancyjny, w tym jego wycena powinny
stanowić część świadczenia umownego, za które wykonawca otrzyma wynagrodzenie.
§ 3 ust. 4 umowy: Terminy świadczeń wynikające z zakresu gwarancji i rękojmi określono
w
§ 8 Umowy
.
§ 8 ust. 3 umowy: Wykonawca udzieli miesięcznej gwarancji na wykonaną usługę integracji
SpW na okręcie, licząc od daty przekazania okrętu do użytkownika
. Ust. 4: Po upływie
okresu gwarancyjnego Wykonawca zapewni wsparcie techniczne i serwisowanie urządzeń
przez okres co najmniej 15 lat

. We wzorze umowy nie określono terminów wykonywania
wsparcia technicznego i serwi
su urządzeń po okresie gwarancji, nie wskazano z jaką
częstotliwością wsparcie ma być świadczone.
Sygn. akt KIO 2314/19
Odwołujący podniósł, że we wzorze umowy ani w żadnym innym załączniku do SIWZ
Zamawiający nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem wsparcia technicznego i serwisu
świadczonego po okresie gwarancji przez 15 lat. Zapis jest bardzo ogólny, z literalnego
punktu widzenia nie wiadomo, czy zakres wsparcia i serwisu ma być tożsamy z obowiązkami
gwarancyjnymi, czy ma być węższy/szerszy. W ocenie Odwołującego w całej dokumentacji
przetargowej brak jest wytycznych co do zakresu tego świadczenia.
Odwołujący wskazał, że formularz oferty (załącznik nr 3 do SIWZ) w ust. 1 pkt. 2 lit. f
stanowi, że w zakres Wynagrodzenia Wykonawcy wchodzi również: wsparcie techniczne
i se
rwisowe po upływie okresu gwarancji (….miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat
. Pod
tym zestawieniem jest tabelka, stanowiąca zestawienie poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia, w tym również Wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu
gwara
ncji (... miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat
. W związku z niejasnym brzmieniem
dokumentacji przetargowej w zakresie określenia co należy rozumieć pod pojęciem wsparcia
technicznego oraz serwisu świadczonego po okresie gwarancji, wykonawcy zadali pytanie
do treści pkt. 1. 2 lit. f Formularza oferty o następującej treści: Co Zamawiający rozumie
przez „wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji przez co najmniej 15
lat, które ma być przedmiotem wyceny?
W dniu 24 września 2019 r. Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: Przez wsparcie techniczne i serwisowe prowadzone po upływie
okresu gwarancji należy rozumieć zdolność dostawcy (producenta urządzeń) do dostawy
części zamiennych, realizacji napraw i prowadzenia okresowych obsługiwać technicznych
(które nie są przewidziane do realizacji przez personel użytkownika) dostarczanych
transponderów IFF i podzespołów użytych w procesie integracji ww. urządzeń z okrętami,
realizowana w ramach oddzielnych umów
.
W ocenie Odwołującego w powyższej odpowiedzi Zamawiający doprecyzował, że
wsparcie techniczne i serwisowe po upływie gwarancji to zdolność dostawcy (producenta
urządzeń) do wykonywania określonych działań, nie obowiązek świadczenia, ale zdolność
do świadczenia. Po drugie, w odpowiedzi pojawia się alternatywny podmiot, gdyż
zamawiający wskazuje, że zdolność dotyczy dostawcy lub/i producenta urządzenia.
W
dokumentacji przetargowej nie wymagano, aby dostawca był równocześnie producentem
urządzenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zdolność do wykonywania serwisu
pogwarancyjnego może alternatywnie dotyczyć też innego podmiotu niż wykonawca,
a
mianowicie może dotyczyć też producenta. Po trzecie, odpowiedź wprowadza nową
okoliczność w opisie wsparcia technicznego i serwisu pogwarancyjnego, gdyż wskazuje, że
oprócz dostawy części zamiennych i realizacji napraw wsparcie techniczne i serwisowe to
okresowe obsługiwania techniczne. Jednocześnie odpowiedź ta nie precyzuje czym są
„obsługiwania techniczne” (nie prowadzone przez personel użytkownika) ani nie precyzuje,
Sygn. akt KIO 2314/19
w
jakim okresie mają być prowadzone. Wskazanie, że są to czynności „okresowe” jest
pojęciem bardzo ogólnym. Ponadto Zamawiający wskazuje, że wsparcie techniczne
i
serwisowe będzie realizowane w ramach oddzielnych umów.
Zdaniem Odwołującego, odczytując literalnie i celowościowo wyjaśnienia
Zamawiającego należy przyjąć, że w ramach oferty składanej w niniejszym postępowaniu
wykonawca miał świadczyć zdolność do wykonania wsparcia technicznego i serwisu po
okresie gwarancji, a tym samym zobowiązywał się do złożenia odrębnej oferty i podpisania
odrębnej umowy na wykonanie takiego wsparcia i serwisu po upływie okresu gwarancji. Na
takie rozumienie intencji Zamawiającego wskazują nie tylko wyjaśnienia do treści SWIZ, ale
również zapisy wzoru umowy oraz formularza ofertowego. Zgodnie z § 8 ust. 22 wzoru
umowy
Wykonawca, po zakończeniu okresu gwarancyjnego, przedstawi Zamawiającemu
pełną informację o wszelkich wadach, ich przyczynach i sposobie Naprawienia Wyrobu
. Ten
zapis może świadczyć o tym, że dopiero po upływie okresu gwarancji zostanie ustalony
zakres serwisu pogwarancyjnego. Zamawiający, na podstawie informacji wykonawcy ustali,
jakie usterki są w przyszłości najbardziej prawdopodobne i jakie części mogą być narażone
na uszkodzenia, a także jakie działania zapobiegawcze należy podjąć. Ponadto § 9 i 10
wzoru umowy stanowią, że zapłata wynagrodzenia nastąpi w terminie 30 dni od wystawienia
faktury i dostarczenia dokumentów wymienionych w § 9 (m.in. protokoły odbioru, PZ lub OT,
protokół zakończenia szkolenia itp.). Z treści tych zapisów wynika, że płatność będzie
dokonana jednorazowo po wykonaniu dostawy urządzeń i przeprowadzeniu szkolenia. Brak
jest informacji, kiedy i jak ma zostać uregulowane wynagrodzenie za serwis pogwarancyjny.
Oznaczałoby to również, że Zamawiający musiałby zapłacić z góry za wsparcie techniczne
i
serwis pogwarancyjny. który ma się zakończyć za blisko 20 lat (15 lat serwisu + 44
miesiące okresu gwarancji udzielonej przez Odwołującego), co byłoby niekorzystne zarówno
dla Zamawia
jącego, jak i wykonawcy. Z praktycznego punktu widzenia oszacowanie z góry
wynagrodzenia za wsparcie techniczne i serwis pogwarancyjny przez okres 15 lat, przy
jednoczesnym braku wiedzy, jakie dokładnie działania mają wejść w zakres wsparcia
i serwisu, a t
akże braku wiedzy na temat terminów, w jakich to wsparcie i serwis mają być
świadczone, jest bardzo trudne i niecelowe. Podanie tej wartości i uwzględnienie w cenie
ofertowej musiałoby mieć charakter czysto wirtualny, a nadto stanowić ryzyko dla
wykonawcy,
który nigdy nie mógłby być pewnym jakie konkretnie czynności ma wykonać
przez bardzo długi okres czasu.
Odwołujący podkreślił, że przyjęcie założenia, że wynagrodzenie za wsparcie
techniczne i serwis pogwarancyjny wchodzą w zakres ceny ofertowej, stanowiłoby też ryzyko
dla Zamawiającego. § 13 wzoru umowy nie zawiera w postanowień uprawniających
Zamawiającego do naliczania kar umownych w sytuacji, gdy wykonawca nie będzie
Sygn. akt KIO 2314/19
świadczył wsparcia technicznego i serwisu pogwarancyjnego. Kara umowna jest
przewidziana tylko w
przypadku odstąpienia od umowy, opóźnienia w wykonaniu
zamówienia i opóźnienia w usuwaniu wad i usterek. Oznacza to, że brak jest sankcji
umownej za uchylenie się od świadczenia wsparcia technicznego i serwisu
pogwarancyjnego, gdyż § 14 wzoru umowy stanowi, że odstąpić od umowy można
w
przypadku uchybienia terminom wskazanym w § 3, w którym nie wskazano terminu na
wykonanie serwisu pogwarancyjnego.
Zdaniem Odwołującego takie uregulowanie świadczy o tym, że przyszły sposób
wykonania wsparcia techn
icznego i serwisu pogwarancyjnego stanowić będzie przedmiot
odrębnej umowy, w której strony ustalą wynagrodzenie, zakres i terminy wykonania tego
świadczenia oraz ewentualne sankcje za niewykonywanie lub nierzetelne wykonywanie
umowy. W niniejszym
postępowaniu wykonawca miał zobowiązać się do pozostawania
w
zdolności do świadczenia wsparcia technicznego i serwisu pogwarancyjnego, ale istotne
warunki jego wykonywania miały zostać ustalone w przyszłości.
Ponadto Odwołujący podniósł, że jeśli cena ofertowa miałaby uwzględniać
wynagrodzenie za wsparcie techniczne i serwis po upływie okresu gwarancji przez 15 lat
i
miałby być zapłacona z góry przed początkiem okresu świadczenia wsparcia technicznego
i
serwisu pogwarancyjnego, a jednocześnie, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego,
wsparcie i serwis pogwarancyjny ma być świadczony na podstawie odrębnych umów, to
umowy te musiałyby być umowami, w których nie przewiduje się wynagrodzenia.
Tymczasem zgodnie z
art. 2 pkt. 13 ustawy Pzp, jeśli w ustawie jest mowa o zamówieniach
publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym
a
wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Jeśli zatem
Zamawiający chciałby świadczenia wsparcia technicznego i serwisowego po upływie
gwarancji,
które odbywałoby się na podstawie umowy na wykonanie zamówienia
publicznego, to taka umowa musiałaby być odpłatna, czyli musiałaby zawierać
wynagrodzenie. Odwołujący zaznaczył ponadto, że w zamówieniach z zakresu obronności
ustawa Pzp ma zastosowa
nie wyłącznie przy zamówieniach przekraczających progi unijne
(art. 131b Pzp), które dla dostawy wynoszą 443.000 Euro (§ 1 pkt. 4 rozporządzenia
w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania o
głoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Biorąc pod uwagę, że serwis
pogwarancyjny ma trwać 15 lat i muszą być zdefiniowane czynności wchodzące w jego
zakres, wydaje się, że kwota 443 000 euro zostanie z łatwością przekroczona.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w swojej odpowiedzi z 24 września 2019 r.
zmodyfikował SIWZ, gdyż ustanowił nowe zasady świadczenia wsparcia technicznego

serwisu po upływie gwarancji. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami w niniejszym postępowaniu
Sygn. akt KIO 2314/19
wykonawca miał zaoferować zdolność do świadczenia wsparcia technicznego po upływie
okresu gwarancji i podpisać odrębną umowę z Zamawiającym na ten zakres. W tej umowie
ustalony zostałby szczegółowy zakres tego świadczenia, wynagrodzenie i terminy.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia do SIWZ, z chwilą ich publikacji, stają się integralną
częścią SIWZ. Jeśli zatem wyjaśnienia modyfikują w jakimkolwiek zakresie treść
oświadczenia woli zamawiającego, co do kształtu przedmiotu zamówienia, należy je uznać
za wiążące i najbardziej aktualne. Należy również uznać, że ta najpóźniejsza wykładnia
Zamawiającego, jest najbardziej aktualna i deroguje w stosownym zakresie treść formularza
ofertowego i wzoru umowy, a także treść OPZ.
Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym podał cenę ofertową i skreślił pkt 2
lit. f, który stanowi, że w zakres Wynagrodzenia Wykonawcy wchodzi również: wsparcie
techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji (… miesięcy) przez okres co najmniej
15 lat. Jednocześnie w tabelce, która znajduje się niżej i zawiera elementy składające się na
zakres Zamówienia Odwołujący zamieścił element o nazwie „Wsparcie techniczne
i
serwisowe po upływie okresu gwarancji (… miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat.”.
Element ten nie jest przekreślony i świadczenie to stanowi część oferty. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie za ten element „będzie wycenione osobno”. Z treści
oferty Odwołującego wynika zatem jednoznacznie, że będzie świadczyć wsparcie techniczne
i serwis po upływie gwarancji przez okres 15 lat, ale wynagrodzenie za tą część nie wchodzi
w zakres ceny ofertowej. A zatem stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie zaoferował
wsparcia technicznego i serwisowego po upływie gwarancji, jest niezasadne, gdyż z oferty
nie wynika, że takiego świadczenia nie wykona. Wręcz przeciwnie, zakres ten znajduje się
w
tabeli określającej elementy oferty. Skreślenie pkt 2 lit. f)formularza oferty znaczy jedynie
tyle, że cena ofertowa nie obejmuje wynagrodzenia za wsparcie techniczne i serwis po
okresie gwarancji przez okres 15 lat, g
dyż wynagrodzenie zostanie określone w odrębnych
umowach zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości, co do treści oferty
i
intencji Odwołującego, to powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownego badania
i
oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 2314/19
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdzia
łem III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), zakres przedmiotowy
zamówienia (wymagania, parametry techniczno-eksploatacyjne) został określony w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz we wzorze Umowy – Załącznik nr 2 do SIWZ
.
W rozdziale IX SIWZ (Opis sposobu przygotowania ofert
) Zamawiający postanowił,
że ofertę należy złożyć na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ.
Oferta musi odpowiadać treści i wymaganiom określonym w SIWZ. (…) Zaleca się przy
sporządzeniu oferty skorzystanie ze wzorów przygotowanych przez Zamawiającego.
Wykonawca może przedstawić ofertę na swoich formularzach z zastrzeżeniem, że muszą
one zawierać wszystkie informacje określone przez Zamawiającego w przygotowanych
wzorach
.
Stosownie do punktu 15.3
Załącznika Nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia,
wykonawca został zobowiązany do zapewnienia wsparcia technicznego i serwisowego
urządzeń przez okres co najmniej 15 lat.
Zgodnie z 1 ust. 1 Wzoru umowy (
Załącznik nr 2 do SIWZ), przedmiotem Umowy jest
dostawa
11 sztuk transponderów systemu IFF standardu Mark XIIA w wersji okrętowej wraz
z integracją 8 szt. na okrętach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie
z
Wstępnymi Założeniami Taktyczno-Technicznymi zawiera Załącznik nr 1 do Umowy.
Strony potwier
dzają, że podstawowym celem Umowy jest zapewnienie Zamawiającemu
możliwości nieprzerwanego i bezpiecznego korzystania z dostarczonych Wyrobów
realizujących/spełniających wszystkie funkcje, parametry i warunki określone Umową, w tym
załącznikami do Umowy.
§ 2 ust. 1 i 2 pkt 3 lit. f Wzoru umowy stanowi, że wynagrodzenie
Wykonawcy obejmuje wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji (…
miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat
.
Zgodnie z Formularzem ofert
owym (Załącznik nr 3 do SIWZ, pkt 3), w zakres
wynagrodzenia
Wykonawcy wchodzi również: a) integracja na okręcie (8 szt.), b) wartość
pakietu logistycznego ZCzZ-1 i ZN-1 (11 szt.), c)
wartość DT (11 egz.), d) wynagrodzenie za
przeprowadzenie szkolenia (32 osoby), e) gwarancja, f) wsparcie techniczne i serwisowe po
upływie okresu gwarancji ( miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat, g) wartość autorskich
praw majątkowych. Zamawiający wymagał podania wynagrodzenia z ww. tytułów. Ponadto
Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia tabeli w Formularzu ofertowym, w której
należało podać dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (w tym dla wsparcia
Sygn. akt KIO 2314/19
technicznego i serwisowego po upływie okresu gwarancji) ceny jednostkowe netto, stawkę
podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz wartość brutto.
W dniu 24 września 2019 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do treści
SIWZ:
Pytanie:
Co Zamawiający rozumie przez „wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu
gwarancji przez co najmniej 15 lat”, które ma być przedmiotem wyceny?

Odpowied
ź: Poprzez wsparcie techniczne i serwisowe prowadzone po upływie okresu
gwarancji należy rozumieć zdolność dostawcy (producenta urządzeń) do dostawy części
zamiennych, realizacji napraw i prowadzenia okresowych obs
ługiwań technicznych (które nie
są przewidziane do realizacji przez personel użytkownika) dostarczanych transponderów IFF
i podzespołów użytych w procesie integracji ww. urządzeń z okrętami, realizowana w ramach
oddzielnych umów
.
Odwołujący w złożonym Formularzu ofertowym wykreślił ppkt f dotyczący
wynagrodzenia za wsparcie techniczne i serw
isowe po upływie okresu gwarancji. W tabeli
dotyczącej cen jednostkowych i wartości poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia, w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej netto wpisał: Będzie wycenione
osobno
,
w kolumnach „Cena jednostkowa brutto” i Wartość brutto” wpisał „-„.
Pismem z 5 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający podał: Wykonawca (…) złożył formularz ofertowy w którym dokonał
modyfikacji, w postaci wykreślenia zapisów w ust. 1 pkt 3) ppkt f), a tym samym zmienił
zapisy formularza co w konsekwencji spowodowało, że jego oferta nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Wykonawca nie zaoferował po
upływie okresu gwarancji wsparcia technicznego i serwisowego urządzeń przez okres co
najmniej 15 lat, zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 15 ppkt 3), co było
wymagane w SIWZ
.
W konsekwencji Zamawiaj
ący pismem z 5 listopada 2019 r. poinformował
o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
I
zba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2314/19
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
W ocenie Izby
zaistniały podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, przy jednoczesnym braku podstaw do skorzystania z przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
E
lementem przedmiotu zamówienia było – zgodnie z OPZ i wzorem umowy –
wsparcie techniczne przez okres 15 lat po u
pływie okresu gwarancji. Zamawiający,
udzielając odpowiedzi na pytania do SIWZ wyjaśnił, że przez wsparcie techniczne rozumie
zdolność dostawcy (producenta urządzeń) do dostawy części zamiennych, realizacji napraw
i prowadzenia okresowych obs
ługiwań technicznych (które nie są przewidziane do realizacji
przez personel użytkownika) dostarczanych transponderów IFF i podzespołów użytych
w procesie
integracji ww. urządzeń z okrętami, realizowana w ramach oddzielnych umów.

Udzielając tej odpowiedzi Zamawiający podał więc obowiązującą w niniejszym postępowaniu
definicję wsparcia technicznego. W świetle tej odpowiedzi pkt 3.f Formularza ofertowego
należało intepretować w taki sposób, że dotyczy on wynagrodzenia za wsparcie techniczne
rozumiane jako pozostawanie przez okres 15 lat
w gotowości do świadczeń wskazanych
przez Zamawiającego (dostaw, napraw, itp.). Nie było przedmiotem sporu, że podpunkt ten
nie dotyczy wynagrodzenia za same dostawy czy u
sługi świadczone w ramach tego
wsparci
a. W związku z tym Odwołujący nie miał podstaw do wykreślenia tego elementu
z Formularza ofertowego, a fakt dokonania takiego
wykreślenia mógł być rozumiany jako
wskazanie, że wykonawca nie oferuje tak właśnie rozumianego wsparcia, jak to określił
Zamawiający w odpowiedzi z 24 września 2019 r. Jeśli z odpowiedzi tej wynika, że wsparcie
techniczne to pozostawanie w gotowości do świadczenia usług, to właśnie taką gotowość
powinien wykonawca
wycenić, nie było natomiast podstaw, aby podpunkt dotyczący tej
części wynagrodzenia wykreślić, informując, że za wsparcie techniczne będzie wycenione
osobne.
Zgodnie bowiem z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami, osobne
wynagrodzenie będzie przysługiwać wykonawcy za usługi/dostawy realizowane w okresie 15
lat po
upływie okresu gwarancji, natomiast zdolność do ich zapewnienia była wymaganym
Sygn. akt KIO 2314/19
przez Zamawiającego zobowiązaniem wykonawcy, a wynagrodzenie z tego tytułu musiało
zostać określone w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że oferta nieobejmująca tego
elementu nie odpowiada treści SIWZ i mogłaby w przyszłości stanowić dla Zamawiającego
ryzyko, że wykonawca uchyli się od świadczenia usług w ramach wsparcia technicznego.
W ocenie Izby
Zamawiający miał prawo dojść do wniosku, że wsparcie techniczne
rozumiane zgodnie z definicją podaną przez Zamawiającego, nie zostało przez
Odwołującego zaoferowane, wykreślono bowiem z Formularza ofertowego podpunkt
odnoszący się do wynagrodzenia za tak rozumiane wsparcie. Jednocześnie – wbrew
tw
ierdzeniom Odwołującego – oferta nie zawiera oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje
się w ramach tego przedmiotu zamówienia do pozostawania w gotowości do świadczeń
wskazanych
przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z 24 września 2019 r. Zobowiązanie
takie nie wynika z tabeli zamieszczonej w Formularzu ofertowym
. Zauważenia wymaga, że
tabela ta nie służy określeniu zakresu oferty, ale przedstawieniu cen jednostkowych za
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Wnioskowanie z faktu niewykreślenia
wsparcia te
chnicznego z tej tabeli o tym, że wsparcie zostało objęte zobowiązaniem
wykonawcy,
jest zbyt daleko idące, zwłaszcza że Odwołujący wpisał w tej tabeli, że zostanie
to wycenione odrębnie i jednocześnie wykreślił podpunkt 3.f.
Zamawiający miał więc prawo zinterpretować treść oferty w ten sposób, że nie
obejmuje ona wsparcia technicznego, które zostało przez wykonawcę wyłączone z zakresu
tej oferty, a Odw
ołujący przedstawił jedynie deklarację, że wyceni je odrębnie. Z kolei ze
stanowiska Odwołującego zdaje się wynikać taka interpretacja oferty, że została
zaoferowana
zdolność do świadczenia dostaw i usług wskazanych przez Zamawiającego, za
którą wykonawca nie oczekuje wynagrodzenia, a same dostawy i usługi zostaną wycenione
odrębnie. Nawet jeśli taka była intencja Odwołującego, to – w ocenie Izby – nie wynika ona
z
treści oferty. Uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy i przyjmując nawet najbardziej
życzliwą wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, taki wniosek należy uznać za zbyt daleko
idący. Zakres zobowiązania wykonawcy wynikający z treści oferty w reżimie zamówień
publicznych
musi być bowiem określony i sprecyzowany w terminie składania ofert.
Oczywiście jak każde oświadczenie woli, oferta podlega wykładni, nie może być to jednak
wykładnia wprowadzająca do oferty treści w niej niewyrażone, a wręcz stojąca w opozycji do
pewnych
literalnie wyrażonych oświadczeń, i w konsekwencji prowadząca do niepewności co
do
możliwości wyegzekwowania od wykonawcy zobowiązań składających się na realizację
przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy również stwierdzić, że Zamawiający nie miał
podstaw
do zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści
oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zauwa
żenia wymaga bowiem, że treść oferty
Sygn. akt KIO 2314/19
nie wywoływała takich wątpliwości, które mogłyby być tymi wyjaśnieniami wyeliminowane,
bez wprowadzenia niedopuszczalnych zmian do oferty.
Gdyby wykonawca oświadczył
w
wyjaśnieniach, że oferuje również wsparcie techniczne, byłoby to oświadczenie, które
z
mienia zakres zobowiązania wykonawcy w stosunku do treści oferty.
W konsekwencji tego
, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zai
stniała podstawa do unieważnienia
postępowania z uwagi na wystąpienie okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.

Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Od
wołującego.


Przewodniczący: …………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie