KIO 2313/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 listopada 2019r. odwołania z dnia 14 listopada
2019r. wniesionego przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74

przy udziale wykonawcy TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą Poznań, ul. Mogileńska 10G
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2313/19 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza
Czapińskiego 3 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2313/19 po stronie
odwołującego

przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2313/19 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Modelarska 12 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2313/19 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2313/19 po stronie odwołującego

orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i:
2.1
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpo-
wiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszko-
wie, ul. Parzniewska 10 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 2313/19
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opra-
cowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Rewitali-
zacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 09.10.2019r. nr 2019/S195-
474865.
W dniu 4 listopada 2019r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz.
W dniu 14 listopada 2019r. na tę czynność odwołanie wniósł wykonawca Strabag spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 – dalej odwołujący. Odwo-
łanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13
listopada 2019r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w odpisie z KRS i upoważnio-
nych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 listo-
pada 2019r.
Odwołujący odwołał się od czynności polegającej na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ), tj. Załącznika nr 2 Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącego jednocze-
śnie część postanowień przyszłej umowy w zakresie wykreślenia definicji Odcinków określonych w
Subklauzuli 1.1.5.6
Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie:
1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 353(1)
k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy i art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy przez
przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na rezygnacji z postanowień umownych
definiujących Odcinek, a tym samym uniemożliwienie zastosowania postanowień, w myśl których
bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanej części robót rozpocznie się po
odbiorze tej części przez zamawiającego, a w konsekwencji naruszenie;
2. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy przez przekroczenie granic swobody
kontraktowania, przy jednoczesnym naruszeniu art. 151 ust. 1, 2 i 3 ustawy i art. 36 ust. 1 pkt 15
ustawy przez ustalenie terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabez-
pieczenia na okres rękojmi w sposób sprzeczny z art. 151 ust. 1, 2 i 3 ustawy;
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-2 naruszenie:
3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego za-
mówienie porównywalnych ofert; oraz
4. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego trak-
towania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą
starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec zaniechania określenia
przez zamawiającego terminu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od momentu
rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zamówienia, a także zaniechanie odpowiedniej redukcji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wniósł o:
- nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień umowy przez wprowadzenie do umowy (Załącz-
nika do Oferty) definicji Odcinka w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC, np. przez wskazanie jako Odcinków robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów
1.2, 1.3, 1.4 i 1.5, zdefiniowanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu, a w kon-
sekwencji,
- umożliwienie zastosowania regulacji umownych, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocz-
nie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót danego Od-
cinka i rozpoczęciu jego eksploatacji przez zamawiającego, a także w następstwie uwzględnienia
powyższego wniosku,
- nakazanie wprowadzenia podstaw częściowej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio po wykonaniu danego Odcinka
i po upływie odnośnego okresu rękojmi w sposób zgodny z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wniesieniu
odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze
kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy. Na skutek uchybień zama-
wiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, odwołujący nie jest w sta-
nie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawy oferty, podczas gdy posiada wymagane w
postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez zamawiającego.
Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na
realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień umowy,
odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych
wyżej przepisów ustawy. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty odwołujący będzie
zobowiązany do realizacji zamówienia, którego przedmiot został opisany na warunkach sprzecznych
z powołanymi w odwołaniu przepisami.
W kontekście interesu prawnego odwołujący wskazał na aktualne stanowisko KIO: wyrok KIO z
4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10 oraz wyrok KIO z 30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17). Czyn-
ności zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko w ocenie odwołującego naruszają
powołane na wstępie przepisy ustawy, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany
dostęp do zamówienia, zwłaszcza przez uniemożliwienie wykonawcom skalkulowania w ofercie ry-
zyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie porównywanych, konkurencyjnych ofert.
Odwołujący wskazał, że w dniu 09.10.2019r. zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
SIWZ oraz załączniki do niej, w tym samym dniu zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 21.10.2019r. odwołujący wniósł odwołanie na treść opublikowanej dokumentacji przetargo-
wej, w tym warunki przyszłej umowy m. in. w zakresie odnoszącym się do terminu biegu okresu
rękojmi i gwarancji oraz odpowiedniej redukcji zabezpieczenia. Odwołujący zakwestionował posta-
nowienia w myśl, których termin zakończenia okresu rękojmi i gwarancji zakończy się po upływie 72
miesięcy od odbioru ostatniego z Odcinków wskazanych w Załączniku do oferty. Niezależnie od
terminu wykonania poszczególnych Odcinków zamawiający przewidział jeden termin zakończenia
Okresu Zgłaszania Wad, tj. okres 72 miesięcy po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego,
z którą ostatni z Odcinków zostanie ukończony zgodnie z Kontraktem.
Odwołujący podniósł, że w dniu 04.11.2019r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień umowy,
w ten sposób, że zgodnie z żądaniem odwołującego określił bieg terminu rękojmi i gwarancji na 72
miesiące od daty, z którą Roboty lub Odcinek zostaną ukończone.
W dokonanej modyfikacji z dnia 04.11.2019r. zamawiający zrezygnował z zastrzeżenia, że bieg tego
okresu ukończy się nie wcześniej niż po upływie 72 miesięcy od przejęcia ostatniego z Odcinków.
W efekcie żądanie odwołania zostało uwzględnione, a odwołujący cofnął odwołanie na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 05.11.2019r. (sygn. KIO 2133/19)
Komentowaną modyfikacją zamawiający dokonał też zmiany Załącznika do Oferty w ten sposób, że
zrezygnował z definicji Odcinka w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. warunków Kontraktu. W efekcie
zamawiający wykluczył możliwość częściowego przejęcia zorganizowanej części zamówienia, tj.
Odcinka w oparciu o Subklauzulę 10.1. Warunków Kontraktu. Tym samym wyłączył możliwość za-
stosowania regulacji umożliwiających rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji po faktycznym
przejęciu przez zamawiającego części robot i rozpoczęciu użytkowania tej części przez zamawiają-
cego.
Zamawiający zrezygnował z podziału zamówienia na Odcinki, a jednocześnie podtrzymał podział
robót na etapy, które wykonawca zobowiązany jest wykonać w wyznaczonych przez zamawiającego
terminach. W zmodyfikowanej w dniu 04.11.2019r. Subklauzuli 8.13 Warunków Szczególnych Kon-
traktu (dalej „WSK”) zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na następujące Etapy:
„Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy (łącznie dla części A i części B), które wykonawca
zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1
Etap 1.1-6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - Wykonanie kompletnych Projektów Wykonawczych;
Etap 1.2 - 14 miesięcy od zakończenia Etapu 1.1 - Oddanie do eksploatacji trakcją spalinową od-
cinka od stacji Tarnowskie Góry do stacji Siewierz wraz z łącznicą Gosek dla obsługi bocznic stacji
Siewierz. Budowa LCS Siewierz;
Etap 1.3 - 9 miesięcy od Zakończenia Etapu 1.2 - Oddanie do eksploatacji odcinka od stacji Siewierz
do stacji Zawiercie wraz z łącznicą Ik 705;
Etap 1.4-24 miesiące od Daty Rozpoczęcia - Oddanie do eksploatacji peronu nr 3 w stacji Tarnow-
skie Góry;
Etap 1.5 - 12 miesięcy od zakończenia Etapu 1.2 - Pozostałe roboty wraz z uzyskaniem wszelkich
niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń w tym certyfikacja. Zakończenie robót;
Etap 2
Zapewnienie Gwarancji Jakości przez wykonanie Usług gwarancyjnych i zapewnienie Warunków
Gwarancji przez Okres Zgłaszania Wad. ”
Z komentowanej regulacji wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapu
1.2, 1.3, 1.4 oraz 1.5. Założeniem zamawiającego jest zapewnienie możliwości użytkowania po-
szczególnych części przedmiotu zamówienia.
Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji poszczególnych zorganizowanych części za-
mówienia. Zamawiający przewiduje więc w ocenie odwołującego eksploatację tych części jeszcze
przed dokonaniem odbioru końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subkiauzuli 10.1 Warun-
ków Szczególnych Kontraktu. Zamawiający nie przewiduje bowiem odbioru częściowego Robót w
sposób określony w Subkiauzuli 10.1. Warunków Szczególnych Kontraktu, pomimo przejęcia do
eksploatacji robót objętych Etapem 1,2, 1.3 1.4 czy 1.5.
W realiach niniejszej sprawy, kwestionowana przez odwołującego czynność zamawiającego polega
na wykreśleniu z Załącznika do Oferty definicji „Odcinka”. Oznacza to, że zamawiający zrezygnował
z podziału robót na Odcinki.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek”
oznacza część Robót, wyszczególnioną w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. O ile Za-
łącznik do oferty (1.1.5.6) nie zawiera wskazania Odcinka, dopiero wykonanie całego przedmiotu
zamówienia i jego odbiór/ przejęcie w oparciu o Subklauzulę 10.1. Warunków Szczególnych Kon-
traktu uwoli bieg terminu rękojmi i gwarancjami.
Konsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji do-
piero po wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie odpowiednio 12,
3, 8 miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 1.2,
1.3 i 1.4.
Powyższy wniosek wynika z postanowień umowy dotyczących okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i
gwarancji)
I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano:
„Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach łub jakimś ich Odcinku
(w zależności od przypadku i z zastrzeżeniem in fine definicji) według Subklauzuli 11.1 Warunków
Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono
według Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według Subklauzuli
11.3 Warunków Szczególnych”.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją
Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej rozpoczyna się w da-
cie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej”
W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano:
„Roboty będą przejęte przez zamawiającego, kiedy:
a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru
końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo
Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z
niniejszą Subklauzulą.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni
po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowa-
nie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone
są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka.”
Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK:
„W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi do-
kumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w
zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów zwią-
zanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli
wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2017 r.
poz. 2117 z późn. zm.).
Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji,
następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe,
uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji
na skutek uwag Inżyniera”
Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy zamawiający nie przewiduje podziału robót na
Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy ro-
bót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić może
dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym robót przewidzia-
nych do wykonania w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót określonych w Eta-
pach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło odbioru częściowego, który
potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Nie-
zależnie od terminu wykonania poszczególnych Etapów zamawiający przewidział jeden termin roz-
poczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole
Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasu-
mując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg
okres rękojmi i gwarancji.
Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2
WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia
biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK wskazano:
„Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez zamawiającego tego Od-
cinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe.
W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego, wad lub
usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek
związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wy-
konawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez zamawia-
jącego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki.
Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania tymczasowego,
nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgła-
szania Wad.
Niezależnie od ponoszenia przez zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych
ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez zamawiającego w okresie użytkowania tymczaso-
wego. Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia. do dnia Odbioru końcowego Odcinka,
wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, ti. m.in.
zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu.”
W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności wykonawcy za wady przewidziano, że:
„Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w protokole
Odbioru końcowego, z którą Roboty łub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem.”
Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK zamawiający zastrzegł, że
„Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż inżynier
wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy
według Kontraktu.
Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów
Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz
ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadec-
twa Wykonania zostanie wystawiona dla zamawiającego.
Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót ”
Z powyższych regulacji w ocenie odwołującego wynika, że pomimo eksploatowania części Robót
objętych Etapem 1.2 przez okres, np. 12 miesięcy (tj. w okresie realizacji robót z Etapów 1.2, 1.3,
1.4 i 1.5) wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z
Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z
Kontraktu. Finalnie więc wykonawca zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty
objętych Etapami 1.2, 1.3, 1.4. do stanu z momentu odbioru częściowego, a także udzielić rękojmi i
gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + 12-3
miesięcy + ewentualne Przedłużenie Czasu na Ukończenie Etapu 3.
Wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez zamawiającego w postanowieniach
przyszłej umowy, czynią zdaniem odwołującego zasadnym zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy przez niewskazanie zgodnych w obowiązującymi przepisami wymagań dotyczących rozpo-
częcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przed-
miotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29 ust. 1, a jednocześnie naruszający art. 29 ust. 2
ustawy i art. 7 ust 1 ustawy. Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej umowy czy-
nią jednocześnie zasadnym zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 §
1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy przez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie
się co najmniej po upływie odpowiednio 12, 3 czy 8 miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji
części zrealizowanego zamówienia - dla zakresu objętych Etapami 1.2, 1.3. oraz 1.4. Każde prze-
dłużenie okresu realizacji robót (Przedłużenia Czasu na Ukończenie) w konsekwencji doprowadzi
do oddalenia w czasie początku biegu okresu rękojmi i gwarancji. Ponadto wykonawca zobowiązany
będzie do doprowadzenia u użytkowanych przez zamawiającego części zamówienia do stany zgod-
nego z Kontraktem, m. in. przez zapewnienie osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wy-
nikających z Kontraktu, niezależnie od sposobu użytkowania tej części przez zamawiającego - vide:
Subklauzula 10.2. in fine. W tym zakresie wykonawca nie będzie w stanie oszacować kosztów wy-
konania zamówienia, w jego oferta w tym zakresie będzie miała charakter spekulacyjny.
Skarżona niniejszym odwołaniem czynność zamawiającego narusza przepisy dotyczące biegu ter-
minu rękojmi i gwarancji.
I tak, zgodnie z przepisem art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.: „Uprawnienia
z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi o wady budynku - po
upływie pięciu lat. od dnia wydania rzeczy kupującemu.
Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi doty-
czy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Zgodnie z art. 558 k.c. in fine „Strony mogą odpo-
wiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć". Dopuszczalne modyfikacje od-
powiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć
należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących kolejne Etapy) kupują-
cemu (tutaj: zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd
taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi.
Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013r. Sąd Apelacyjny w Kato-
wicach (sygn. akt i A CA 700/13) wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a zatem faktyczne
przejecie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest okolicznością wystarcza-
jąca dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych przepisach art. 568 k.c. Sens
ich oznaczenia polega bowiem między innymi na tym, że jest to czas, w którym kupujący (inwestor)
ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta (odbierany budynek) ma wady.
Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego,
aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne, warto-
ściowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy
okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72 miesiące. Okres ten stanowi czas próby w
ciągu, którego uprawniony z rękojmi (zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu ob-
jętego rękojmią. Z drugiej też strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności
sprzedawcy (tutaj: wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie,
a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają
się na 6 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie by rozpoczęcie biegu tego ter-
minu „przeciągało się” w czasie w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z przyczyn, na
które wykonawca nie ma wpływu.
Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że termin
zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu przedawnienia.
W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem dla odwołującego art. 568
k.c. jest rygorystyczne czasowe ograniczenie działania rękojmi, realizowane przez wprowadzenie
znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego. Wydłużanie uprawnień z rękojmi,
pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art. 568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłuże-
niu uległby też okres niepewności obrotu oraz bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprze-
dawcy - vide uchwała Sądu Najwyższego z 05.07.2002r., II CZP 39/02.
Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny. I tak podkreśla się m. in., że upraw-
nienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspo-
mniane uprawnienia wygasają po upływie dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu
została wydana. W odrębny sposób potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich
przewidziano pięcioletni termin wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie ter-
miny, których ponadto upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podykto-
wane przede wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakre-
ślonych terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej odpowie-
dzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej możliwości po-
noszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw na wypadek jej powsta-
nia, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przesądzone zostało, że
uregulowany w tym przepisie termin jest terminem zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała
SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68', OSNCP 1970, nr 7-8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja
1978 r., HI CZP 39/77, OSNCP 1979, nr 3, poz. 40; uchwała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02,
OSP 2004, z. 7-8, poz. 93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005,
nr 23, s. 1198; wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., l ACa 1947/05, LEX nr 196070).
W każdym przypadku początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad
ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem konsu-
mentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej właściwa chwila
dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi na fakt, iż jest to chwila,
w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane możliwości oceny zgodności przedmiotu
sprzedaży z umową”- tak: Andrzej Kidyba (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania
- część szczególna, wyd. II”
W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że; „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie biegu ter-
minu jest chwila wydania rzeczy, co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej chwili kupujący
może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy (por. uwaga 2 do art.
556). O oznaczeniu tej chwili decydują zasady ogólne - por. Jacek Gudowski (red.) „Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa, wyd. II y..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski,
2013, s. 107).
Konsekwencją uwzględnienia niniejszego odwołania w zakresie zdefiniowania Odcinków w rozumie-
niu Subklauzuli 1.5.6. jest konieczność wprowadzenia odpowiedniej redukcji zabezpieczenie nale-
żytego wykonania. W subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu zawarto wymogi odnoszące się do za-
bezpieczenia wykonania. I tak:
„Wykonawca zapewni, że Zabezpieczenie Wykonania będzie ważne i wykonalne, aż do zrealizowa-
nia i ukończenia Robót przez Wykonawcę oraz usunięcia przez niego wszelkich wad. Zabezpiecze-
nie Wykonania będzie obowiązywało w okresie o 30 dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru koń-
cowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, jeżeli były dokonywane Odbiory końcowe
dla Odcinków albo innych części Robót nie będących Odcinkami w zakresie należytego wykonania
umowy, a Zabezpieczenie Wykonania w Okresie Zgłaszania Wad (w wysokości 30 % wartości Za-
bezpieczenia Wykonania) będzie obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu
Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30 dni od
dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, jeżeli były do-
konywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót niebędących Odcinkami. Po-
została kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania pozostanie na zabezpieczenie rosz-
czeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad i zostanie zwrócona nie później niż w terminie 15 dni
po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem
Wykonania wystawionym przez Inżyniera zgodnie Subklauzulą 11.9 Warunków Szczególnych”
W myśl art. 151 ust. 1 ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wyko-
nania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. W myśl ust. 2 tego prze-
pisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekra-
czać 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie
okresu rękojmi za wady. O ile więc w realiach sprawy nastąpiłby odbiór części robót - odbiór Odcinka
w sposób przewidziany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu i tym samym upły-
nąłby okres rękojmi Zamawiający zobowiązany byłby do zwrotu/zwolnienia odpowiedniej części za-
bezpieczenia stosownie do regulacji art. 151 ust. 1 - 3 ustawy. Podobny pogląd wyraziła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 17.09.2018r. (KIO 1619/18, KIO 1631/18).
W realiach niniejszej sprawy opis przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego nie zawiera
wszystkich podstawowych danych koniecznych do kalkulacji oferty przetargowej. Dokonany w ni-
niejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów wskazanych w przepi-
sem art. 29 ust. 1 ustawy oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wypływ
na wysokość ceny.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiot za-
mówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie,
że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest
przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy
istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w
związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz e uwzględ-
niać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a mając na
uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspek-
tywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja
2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę
zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przed-
miotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że
z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle
jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówie-
nia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedsta-
wione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(...)".
Analiza postanowień dokumentacji przetargowej w kwestionowanym zakresie zdaniem odwołują-
cego czyni zasadnym zarzut, że przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w spo-
sób niezgodny w wymogami wskazanych na wstępie przepisów, w szczególności zaś przepisu art.
29 ust. 2 ustawy. Nie jest bowiem możliwe złożenie w niniejszym postępowaniu konkurencyjnych
ofert przy braku jednoznacznych podstaw ich kalkulacji. Zamawiający oczekuje od wykonawców
uwzględnienia w ofercie ryzyk niemożliwych do oszacowania na podstawie aktualnych danych.
Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, zamawiający
winien uzupełnić dokumentację przetargową o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalku-
lacji przez wykonawców porównywalnych ofert, w szczególności zaś dane dotyczące terminu wyko-
nania zamówienia i jego poszczególnych części. Alternatywną może być uzupełnienie dokumentacji
przetargowej o postanowienia wprowadzające do umowy mechanizm umożliwiający dostosowanie
zakresu obowiązków wykonawcy i wysokości jego wynagrodzenia do bieżących realiów. Tymcza-
sem przytoczona w niniejszym odwołaniu treść dokumentacji przetargowej jednoznacznie wskazuje,
że zakres zobowiązania umownego wykonawcy w tym aspekcie jest niedookreślony. Ustalanie ceny
ofertowej ze świadomością takiego ryzyka powoduje, że interpretacja zapisów SIWZ przez wyko-
nawców może być różna.
W wyroku z 06.11.2014r., KIO 2177/14 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że uprawnienie
zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą
prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zama-
wiającego. umowy o zamówienie publiczne zawierane na czas określony zostały przez ustawo-
dawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze trwałym, które, jeżeli tylko są wykony-
wane należycie, to powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa. Jest to
podyktowane tym, że wykonawcy będą mogli racjonalnie skalkulować cenę. wysokość opłat oraz
inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko, czy
poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym
okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy będę mogli przewidzieć czas, przez jaki
strony umowy pozostaną nią związane. Stanowisko odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwo-
ławcza w wyroku z 18 maja 2015r. sygn. akt KIO 897/15, w wyroku z 23.04.2014r., KIO 706/14
Zamawiający według odwołującego ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające
wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli istnieje pewne ryzyko co do zakresu robót,
wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie założeń kalkula-
cyjnych, celem umożliwienia wykonawcy wyliczenia ceny ofertowej, zapewniającej wykonawcy ren-
towność kontraktu.

W dniu 15 listopada 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 15 listopada 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział wykonawca Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Mogileńska 10G wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości i powołując się na to, że posiada interes w rozstrzygnięciu na
korzyść odwołującego Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania odwoławczego na korzyść, gdyż na obecnym etapie przystępujący jest jednym z
wykonawców, który w wyniku popełnionych przez zamawiającego zapisów treści SIWZ oraz
naruszeń przepisów ustawy jak i kodeksu cywilnego, nie jest w stanie złożyć prawidłowej i zgodnej
z ustawą oferty. W orzecznictwie wskazuje się szerokie rozumienie interesu przystępującego: w
wyroku KIO z 11.04.2013 r., sygn. akt. KIO 712/13; w wyroku KIO z 20.01.2014 r., sygn. akt. KIO
5/14. Celem instytucji przystąpienia jest uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego
określonym odwołaniem na korzyść strony, do której się przystępuje, przez odpowiednio – poparcie
lub opozycję w stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu, a ponieważ treść odwołania odnosi
się do zapisów SIWZ, które obowiązują wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu, to przystępujący chce poprzeć zarzuty odwołania.
W szczególności zasadny jest zarzut, niezgodnego z przepisami kodeksu cywilnego oraz ustawy,
skonstruowania – ruchomego – nieokreślonego na tym etapie, okresu rozpoczęcia biegu
odpowiedzialności gwarancyjnej oraz z tytułu rękojmi za wady. Taka konstrukcja, choć dogodna dla
zamawiającego, powoduje że wykonawcy nie są wstanie skalkulować kosztów wykonania
zamówienia w okresie od oddania danej części, do wydania Świadectwa Przejęcia. Słusznie
zauważył odwołujący, że z tym aspektem bezpośrednio związany jest zwrot zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 października 2019r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 listopada 2019r.

Zamawiający przekazał kopię odwołania w dniu 15 listopada 2019r. pozostałym wykonawcom.
W dniu 18 listopada 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział wykonawca ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 –
wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść odwołującego, gdyż sam będąc doświadczonym wykonawcą ubiega się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zamawiający przez ukształtowanie SIWZ (warunków
umowy) niezgodnie z przepisami prawa naraża go na szkodę skutkującą niemożnością ubiegania
się przez przystępującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieuzyskaniem
zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy ma bowiem bezpośredni wpływ
na możliwość złożenia przez przystępującego ważnej oferty, z czego w prosty sposób wynika
możliwość skutecznego przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego.
Interes Przystępującego należy interpretować szeroko i jawi się on także w tym, aby postępowanie
było prowadzone w sposób zgodny z przepisami w czym przystępujący także upatruje swój interes.
Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 listopada 2019r.

W dniu 18 listopada 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 wnosząc o
uwzględnienie odwołania w całości. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
odwołującego, gdyż jest przedsiębiorcą zajmującym się realizacją inwestycji budownictwa
kolejowego i zamierza złożyć ofertę. Dąży do uzyskania przedmiotowego zamówienia i jego
wykonania w sposób zgodny z prawem. Wskazał na szerokie rozumienie interesu przy odwołaniach
dotyczących ustalenia treści siwz. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 18 listopada 2019r.

W dniu 18 listopada 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Modelarska 12 popierając zarzuty odwołania i
uznając je za zasadne i umożliwiające przygotowanie konkurencyjnej oferty. Przystępujący wskazał,
że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zamierza złożyć ofertę w
przedmiotowym postepowaniu i zaniechania zamawiającego oraz naruszenia przez niego przepisów
ustawy mogą skutkować brakiem możliwości złożenia oferty, a w konsekwencji dla przystępującego
szkodą. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego dnia 7 października 2019r przez członka zarządu i prokurenta
ujawnionych w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
18 listopada 2019r.

W dniu 19 listopada 2019r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój
udział Thales Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Józefa Zajączka 9 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący oświadczył, że posiada inte-
res w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, tj. uwzględnienia odwołania w całości.
Przystępujący jest jednym z wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, a zarzuty postawione przez odwołującego są zasadne, albowiem Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia została sporządzona przez zamawiającego w sposób wadliwy,
niezgodny z przepisami ustawy, uniemożliwiający przygotowanie rzetelnej oferty i uzyskanie
zamówienia przystępującemu, jak również pozostałym wykonawcom. Przystępujący w całości
popiera stanowisko odwołującego włączając w to argumentację odwołującego w zakresie braku
zdefiniowania Odcinka w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w zakresie biegu
okresu rękojmi i gwarancji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 listopada 2019r. udzielonego przez dwóch prokurentów
ujawnionych w KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu
18 listopada 2019r.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 4 ustawy,
2.
a także odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy,
3.
a także odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 2 w zakresie zarzutu nr 2;
4.
dopuszczenie dowodu z akt sprawy toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
KIO 2132/19, KIO 2133/19, KIO 2137/19, w tym w szczególności odwołania odwołującego z dnia 21
października 2019 r. (dalej: odwołanie 21.10) oraz protokołu z rozprawy z dnia 05 listopada 2019 r.
Odwołujący w dniu 21.10.2019 r. wniósł odwołanie 21.10. na treść publikowanej przez
zamawiającego SIWZ kwestionując m.in.:
- Wprowadzenie postępowań umownych, w myśl których bieg terminu i gwarancji w odniesieniu do
zorganizowanej części robót (Odcinka) zakończy się dopiero po upływie 72 miesięcy od wykonania
całości zamówienia (ostatniego z Odcinków). niezależnie od rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i
gwarancji:
- Ustalenie terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz rękojmi w sposób
sprzeczny z ustawy - zaniechanie przewidzenia regulacji umożliwiających częściowy i sukcesywny
zwrot zabezpieczenia.
Odwołujący żądał nakazania wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie swój bieg i odpowiednio skończy się po terminie 72 miesięcy po odbiorze / przejęciu
robót z danego odcinka i jednoczesne nakazanie wprowadzenia podstaw częściowej redukcji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi
odpowiednio po wykonaniu danego odcinka i po upływie okresu rękojmi.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że okoliczność podziału przez zamawiającego
zamówienia na 13 odcinków, przy jednoczesnym założeniu, że okres zgłaszania wad będzie biegł
dopiero po Odbiorze Końcowym ostatniego odcinka powoduje konieczność utrzymywania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w bliżej nieskonkretyzowanym okresie.
Zamawiający w dniu 04.11.2019 r., wychodząc naprzeciw zarzutom odwołania, dokonał modyfikacji
w treści SIWZ m.in. poprzez wykreślenie ze wzoru umowy założenia, że zamówienie będzie
realizowane w oparciu o Odcinki.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, które miało miejsce w dniu 05.11.2019 r.
odwołujący oświadczył, że w związku z dokonaną zmianą SIWZ odwołujący cofa w całości zarzuty
odwołania 21.10 - vide: protokół z rozprawy w sprawie KIO 2132/19, KIO 2133/19, KIO 2137/19.
W dniu 14.11.2019 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec ww. czynności zmiany SIWZ (dalej:
„odwołanie 14.11”). odwołujący zaskarżył czynność wykreślenia z postanowień umowy regulacji
określających wykonanie zamówienia w oparciu o odcinki. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowień umowy przez:
- Ponowne „wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinka w rozumieniu
Subklauzuli 1.1.56. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC”,
- a w konsekwencji umożliwienie zastosowania regulacji umownych. w myśl których okres rękojmi i
gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu
robót danego Odcinka i rozpoczęciu jego eksploatacji przez zamawiającego,
- a także w następstwie uwzględnienia powyższego wniosku oraz nakazanie wprowadzenia podstaw
częściowej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z
tytułu rękojmi odpowiednio po wykonaniu danego Odcinka i po upływie odnośnego okresu rękojmi
w sposób zgodny z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy.
W ocenie zamawiającego ww. odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 4
i 5 ustawy, a w zakresie zarzutu nr 2 również na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Odwołanie 14.11 jest oparte jest na tej samej argumentacji i dążące w swoich żądaniach do
wprowadzenia zmian do SIWZ w identycznym zakresie jak odwołanie 21.10, tj. wprowadzenie do
umowy mechanizmu umożliwiającego stopniowe zwalnianie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy - vide: żądania odwołania 14.11 oraz żądanie odwołania 21.10.
Zatem podstawą zarzutów odwołania 14.11 nie są nowe, nieznane wcześniej odwołującemu kwestie,
ale okoliczności które stanowiły podstawę faktyczną wcześniej złożonego odwołania.
W ocenie zamawiającego ponowne wniesienie odwołania jest zatem działaniem nieuprawnionym i
winno prowadzić do jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 4 ustawy - „odwołujący powołuje
się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego się.”
Zamawiający dokonał także tabelarycznego porównania zarzutów z odwołania z 21.10 i odwołania
z 14.11 i wywiódł z tego, że oba odwołania są oparte i odnoszą się do tych samych okoliczności - tj.
mają na celu wykazanie zasadności włączenia do umowy regulacji przewidujący mechanizm
częściowego zwalniania zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w trakcie postępu robót.
Wskazał, że w uzasadnieniu obu odwołań odwołujący powołuje się na te same (niezmienne w toku
postępowania) przepisy wzoru umowy, w tym w szczególności Subklauzuli 8.13 określającej
realizację zamówienia w oparciu o etapy, Subklauzuli 1.1.3.7 definiującej pojęcie „Okres Zgłaszania
Wad” czy Subklauzuli 10.1 i 2.7 normującej kwestie Odbioru końcowego. W obu odwołaniach
odwołujący powołuje się na niemożliwość prawidłowego skalkulowania oferty oraz naruszenia
zasady równości stron umowy.
Według zamawiającego niniejsze odwołanie dotyczy tego samego postępowania i pochodzi od tego
samego odwołującego co poprzednie rozstrzygnięte postanowieniem z dnia 5 listopada 2019 r. w
sprawie KIO 2133/19, a tym samym doszło do subsumpcji normy art. 189 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
W ocenie zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że merytoryczne rozpatrzenie odwołania
będzie stanowić naruszenie dyspozycji art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający odwołał się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. KIO 2062/14.
Nie bez znaczenia dla zamawiającego w sprawie pozostaje również fakt, że odwołujący posiadając
wiedzę o dokonanych przez zamawiającego zmianach SIWZ z dnia 04 listopada 2019 r. wycofał w
dniu 05 listopada 2019 r. odwołanie z 21.10.2019r.
Zważył bowiem, że Izba zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jeżeli nowe czynności nie spowodowały zdaniem
odwołującego usunięcia objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy winien podtrzymać zarzuty
odwołania dążąc do wydania przez Izbę merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie (tak: KIO 455/16).
Charakterystyka postępowania odwoławczego obejmuje swoim zakresem wszystkie elementy
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, w tym czynności zamawiającego, jak i jego
zaniechania. Jest to tzw. kumulacja środków ochrony prawnej, która ma na celu ochronę
zamawiającego przed wydłużaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez
wykonawców formułujących nowe zarzuty względem wcześniej znanych okoliczności.
Abstrahując od powyższego w ocenie zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym pomimo
braku formalnego uwzględnienia odwołania dokonana w dniu 04 listopada 2019 r. zmiana SIWZ
wyczerpywała żądania odwołującego sformułowane w odwołaniu 21.10. O powyższym świadczy fakt,
że odwołujący na stronie 3 akapit 4 uzasadnienia odwołania „w efekcie żądanie odwołania zostało
uwzględnione, a odwołujący cofnął odwołanie”.
Zamawiający poddał pod rozwagę Izby odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5
ustawy.
W zakresie zarzutu nr 2 zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu
odwołania, podział zamówienia na etapy został określony już w pierwotnym brzmieniu dokumentacji
przetargowej, a zmiana SIWZ dokonana w dniu 04 października 2019 r. wprowadziła zmianę poprzez
zmianę użycie zwrotu odcinek małą literą.
W pierwotnych warunkach umowy zostały także określone kwestie związane z oddaniem do
eksploatacji poszczególnych robót, a także został określony termin, od którego będzie liczony termin
rękojmi oraz gwarancji. Zatem wszystkie okoliczności podnoszone w uzasadnieniu odwołania były
znane odwołującemu na etapie poprzedniego odwołania (uzasadnienie zawarte na stronie 3-4
odwołania) i znacznej części stanowiły podstawę formułowanych w Odwołaniu 21.10 zarzutów
(strona 4 i nast. odwołania). W świetle powyższego zarzut nr 2 kwestionujący ustalony termin zwrotu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia na okres rękojmi jest zarzutem
spóźnionym.
W dalszej kolejności w ramach odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania;
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania - argumentacja przyjęta przez odwołującego
prowadziłaby przyjęcia nieuprawnionych wniosków nakładając tym samym na zamawiającego
konieczność dokonywania czynności w sposób niezgodny z przepisami Kodeksu Cywilnego oraz
ustawy.
Zamawiający w dniu 04.11.2019 r. dokonał stosownych modyfikacji w treści SIWZ. Wspomniane
modyfikacje dotyczyły m.in. rezygnacji z wyspecyfikowania Odcinków w ramach prowadzonych prac,
kwestii ukształtowania okresu naprawy wad i usterek oraz świadczenia usług gwarancyjnych,
zmiany definicji „Okresu zgłaszania wad” oraz zmian w Tomie II SIWZ - Warunki umowy Subklazuli
8.13 ETAPY. (vide Zmiana SIWZ nr 2 z dnia 04.11.2019 r.)
Dokonane zmiany w całości skonsumowały okoliczności przedstawione przez odwołującego i czyniły
zadość zarzutom ukształtowanym w treści pierwotnego odwołania z dnia 21.10.2019. Odwołujący
pomimo pełnej świadomości dokonanych przez zamawiającego zmian w treści SIWZ nie dążył do
podtrzymania sformułowanych zarzutów odwołania z dnia 21.10.2019
Odwołujący, pomimo braku zgłaszania zastrzeżeń co do treści dokonanych przez zamawiającego
zmian już na etapie rozpoznania odwołania z dnia 21.10.2019 r. zdecydował się jednak na ponowne
wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania w zakresie problematyki, która była już
przedmiotem zaskarżenia w ramach odwołania rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Zgodnie z treścią żądań Odwołujący w ramach niniejszego postępowania wniósł o nakazanie
zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do
Oferty) definicji Odcinka w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC,
np. poprzez wskazanie jako Odcinków robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 1.2,
1.3, 1.4 i 1.5, zdefiniowanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu, a w
konsekwencji
-umożliwienie zastosowania regulacji umownych, w myśl których okres rękojmi i gwarancji
rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót
danego Odcinka i rozpoczęciu jego eksploatacji przez zamawiającego, a także w następstwie
uwzględnienia powyższego wniosku oraz
-nakazanie wprowadzenia podstaw częściowej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio po wykonaniu danego Odcinka
i po upływie odnośnego okresu rękojmi w sposób zgodny z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy.
W odniesieniu do powyższych żądań zamawiający wskazał, iż ze względu na fakt ich oczywistej
bezzasadności odwołanie powinno podlegać oddaleniu.
W przedmiocie pierwszego zarzutu odwołania
Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 568 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 par 1
k.c. oraz art. 558 par 1 k.c. w zw. z art. 353 (1), art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy
i art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Wspomniany zarzut w swej istocie dotyczy dwóch kwestii tj. po pierwsze zasady swobody umów w
ramach zamówień publicznych, a po drugie zagadnień związanych z instytucją rękojmi. Prawidłowe
rozumienie wskazanych powyżej kwestii prowadzi jednak do zgoła odmiennych wniosków niż te,
które zostały przedstawione w treści odwołania.
Zamawiający wskazał, iż w dniu 6 kwietnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w
ramach którego wyraziła pogląd, że istnienie po stronie podmiotu zamawiającego uprawnienia do
kształtowania treści umowy nie stanowi o nadużyciu czy przełamaniu zasady swobody umów tudzież
naruszeniu zasad współżycia społecznego. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
kwietnia 2018 r., KIO 484/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2015, KIO
2014/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 r. KIO 471/15; KIO 472/15 wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2015, KIO 1815/15.
Zdaniem zamawiającego, trudno doszukiwać się jej występowania w sytuacji braku
wyspecyfikowania „Odcinków” w treści SIWZ, tudzież określenia odmiennego od oczekiwań
odwołującego sposobu ukształtowania biegu okresu rękojmi i gwarancji. Wolność kontraktowa nie
narzuca bowiem zamawiającemu jakiegokolwiek wymogu podziału zamówienia na Odcinki czy też
ukształtowania biegu rękojmi i gwarancji w określony przez odwołującego sposób.
W ramach kontynuacji wywodów dotyczących prawidłowego rozumienia zasady swobody umów
dodać należy, że twierdzenia odwołującego w zakresie braku możliwości modyfikacji terminu rękojmi
są bezzasadne. Dokonanie zmian wskazanego terminu wpisuje się bowiem w zakres wynikający z
treści art. 353 (1) KC.
Powyżej zaprezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie sądowym.
Powołał się na Sąd Najwyższy w wyroku z 5 sierpnia 2005 r., II CK 28/2005.
W świetle brzmienia przepisu art. 568 Kc oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego zamawiający jest
zatem w pełni uprawniony do wydłużenia okresu trwania rękojmi, a stanowisko odwołującego w tym
zakresie nie znajduje zatem uzasadnienia.
Zamawiający, podsumowując całość prezentowanego stanowiska co do treści niniejszego zarzutu
dodatkowo podniósł, iż dla możliwości uznania, że ukształtowana treść postanowień umownych
godzi w zasadę wyrażoną w treści art. 353 (1) Kc wykazania wymaga fakt obiektywnego
pokrzywdzenia jednej ze stron umowy.
Zdaniem zamawiającego w ramach niniejszego postępowania brak jednak uzasadnionych podstaw
do uznania, iż Odwołujący w jakikolwiek sposób wykazał, iż kwestionowane postanowienia
specyfikacji dążą do pokrzywdzenia wykonawcy, choćby w najmniejszym stopniu.
W przedmiocie drugiego zarzutu odwołania
Zamawiający w odniesieniu do drugiego z zarzutów odwołania podkreślił, iż zarzut ten został
sformułowany w tożsamy sposób, jak miało to miejsce w ramach poprzednio wniesionego odwołania
z dnia 21.10.2019 r. W ocenie zamawiającego poddaje to w wątpliwość jego merytoryczną
zasadność, w szczególności w kontekście zmian dokonanych przez zamawiającego w treści SIWZ
(vide Zmiana SIWZ z dnia 4.11.2019r.).
Odnosząc się jednak wprost do sformułowanego zarzutu odwołania zamawiający podkreślił, iż
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stoi na stanowisku, iż ukształtował
zabezpieczenie prawidłowo i zgodnie z treścią art. 147 - 151 ustawy oraz treścią art. 353 (1) KC, nie
dążąc tym samym do przekroczenia granic swobody kontraktowej, również w zakresie dokonania
zwrotu zabezpieczenia.
Sposób wyboru ukształtowania postanowień dotyczących zabezpieczenia wynika z konieczności
zabezpieczenia istotnych interesów zamawiającego, aż do momentu zakończenia okresu rękojmi za
wady. Takie działanie zamawiającego nie stanowi w najmniejszym stopniu naruszenia zasad
prawidłowego prowadzenia postępowania i jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie, co
obrazuje m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2019 r., KIO 833/19.
Zamawiający odnosząc się zatem zbiorczo do treści przedstawionych zarzutów w kontekście
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy tj. rzekomego opisania
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia złożenie porównywalnych ofert oraz art. 7
ust. 1 ustawy tj. rzekomego naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z
należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie
obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec zaniechania
określenia przez zamawiającego terminu rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od
momentu rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zamówienia, a także zaniechania odpowiedniej
redukcji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazał, iż zarzuty te nie znajdują
uzasadnienia.
Zdaniem zamawiającego, w opozycji do stanowiska odwołującego właśnie dokonanie uwzględnienia
żądań odwołującego, poprzez wprowadzenie definicji Odcinka i w konsekwencji odmienne
ukształtowanie okresu rękojmi i gwarancji, a także wprowadzenie podstaw redukcji zabezpieczenia
stanowiłoby działanie sprzeczne z zasadami wynikającymi m.in. z art. 353 (1) Kc oraz 151 ust. 1 i 2
ustawy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. modyfikacji treści siwz z dnia 4 listopada
2019r.
Z pierwotnego brzmienia siwz:
Tom I 21. IDW Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy
21.1. Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku
Postępowania o udzielenie niniejszego Zamówienia za realizację Zakresu Podstawowego w
wysokości 10% ceny brutto Zakresu Podstawowego podanej w ofercie.
21.2. Wybrany Wykonawca zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w formie przewidzianej w art. 148 ust. 1 Ustawy przed podpisaniem umowy.
21.3. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w
pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy
niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się Wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub
wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy.
21.4. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni
przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż
w pieniądzu, Zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z
dotychczasowego zabezpieczenia.
21.5. W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
formie gwarancji, gwarancja ma być, co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną
na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego do której zastosowanie będzie miało prawo polskie.
W treści gwarancji nie mogą być wymienione jakiekolwiek warunki i dokumenty uzasadniające
roszczenie. Treść gwarancji powinna być zasadniczo zgodna z załączonym do SIWZ wzorem. Przed
złożeniem gwarancji Wykonawca uzyska od Zamawiającego akceptację jej treści. Wzór gwarancji
stanowi Załącznik Nr 5 do IDW.
21.6. Gwarancja wystawiona przez bank lub zakład ubezpieczeń nienadzorowany przez Komisję
Nadzoru Finansowego „KNF” albo przez oddział zagranicznej instytucji kredytowej lub
ubezpieczeniowej spoza z listy KNF wymaga uzyskania regwarancji przez podmiot nadzorowany
przez KNF lub przez oddział zagranicznej instytucji kredytowej lub ubezpieczeniowej z listy KNF
(https://www.knf.gov.pl/podmioty/wyszukiwarka_podmiotow). Gwarancja nie może być wystawiona
przez banki lub zakłady ubezpieczeń objęte postępowaniem upadłościowym lub
restrukturyzacyjnym.
21.7. Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej formy,
określonych przepisami prawa): a) nazwę i adres Zamawiającego (tj. PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszwa) b) oznaczenie (numer i nazwa) umowy.
21.8. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy wnoszone w pieniądzu należy przelać na
następujący rachunek Zamawiającego: Bank PEKAO S.A. 22 1240 6292 1111 0010 5719 4182
SWIFT: PKOPPLPW Za termin wniesienia zabezpieczenia uznaje się termin zaksięgowania na
rachunku Zamawiającego. Na przelewie należy podać następującą treść: „Zabezpieczenie
należytego wykonania umowy (wpisać właściwy numer umowy)”.
21.9. Jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, Zamawiający przechowuje je na
oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu
z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowane,
pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na
rachunek bankowy Wykonawcy.
21.10. W przypadku oferty wspólnej dopuszcza się podział zabezpieczenia należytego wykonania
umowy pomiędzy Wykonawców składających ofertę, przy czym suma jego wszystkich części nie
może być niższa od wymienionej w punkcie 20.1 IDW.
21.11. W przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w każdej
dopuszczalnej przez Zamawiającego formie innej niż pieniądz, Wykonawca jest zobowiązany do
dostarczenia bezpośrednio do Zamawiającego (osobie wyznaczonej do kontaktów dla
przedmiotowego Zamówienia) albo oryginału dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w wysokości żądanej przez Zamawiającego, wraz z dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia osób do reprezentowania wystawcy zabezpieczenia (np. pełnomocnictwo, KRS) albo
dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości żądanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej podpisanego podpisami kwalifikowanymi, w rozumieniu
ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej wraz z
dokumentami potwierdzającymi uprawnienia osób do reprezentowania wystawcy zabezpieczenia
(np. pełnomocnictwo, KRS).
21.12. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30 dni
dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory końcowe dla Odcinków albo innych części Robót niebędących
Odcinkami w zakresie należytego wykonania Umowy, a Zabezpieczenie Wykonania w Okresie
Zgłaszania Wad (w wysokości 30% wartości Zabezpieczenia Wykonania) będzie obowiązywało w
okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
21.13. Zapisy dotyczące zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały zawarte w
Tomie II SIWZ- Warunki Umowy, Subklauzula 4.2 Warunki Szczególne.
21.14. Zamawiający, wyraża zgodę na wniesienie przez Wykonawcę, części kwoty zabezpieczenia
przed podpisaniem umowy w wysokości co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia (w formie
przewidzianej w pkt 21.2 IDW). Pozostała część kwoty zabezpieczenia określonego w pkt 21 IDW
będzie potrącana w ratach w wysokości 25% wartości netto wystawionego Przejściowego
Świadectwa Płatności, do czasu uzyskania pełnej wartości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy wskazanej w pkt. 21.1 IDW. Jeżeli do dnia określonego jako połowa okresu realizacji
Zamówienia (pkt 3 IDW), łączna kwota wartości zabezpieczenia potrącanego w ratach i wniesionego
przez Wykonawcę, przed podpisaniem umowy, nie osiągnie całości kwoty stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy, Wykonawca dokona w terminie wskazanym przez
Zamawiającego dopłaty brakującej kwoty zabezpieczenia.
21.15 Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy dla zakresu świadczenia opcjonalnych Usług
pogwarancyjnych (Prawo Opcji 1) reguluje Załącznik nr 9 do WU.
Z Aktu Umowy wynika, że
§ 2. 1. Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że:
1) zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 32 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z
SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych oraz
2) będzie usuwał ujawnione wady i usterki w wykonanych Robotach przez okres co najmniej 72
miesięcy, który rozpocznie się z dniem Odbioru Końcowego Robót (przez cały Okres Zgłaszania
Wad),
3) będzie usuwał ujawnione wady i usterki w wykonanych Robotach w branży srk i telekomunikacji
oraz będzie świadczył Usługi gwarancyjne w wykonanych Robotach w branży srk i telekomunikacji
w sposób i na warunkach określonych niniejszą Umową przez okres co najmniej 72 miesięcy, który
rozpocznie się w przypadku odbioru Odcinków z dniem pierwszego Odbioru Końcowego Odcinka, a
w przypadku braku odbioru Odcinków z dniem Odbioru Końcowego Robót,
§ 5. Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w
przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych
poniżej:
1. W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji
państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty,
których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,
pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności:
a) opóźnienia wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń,
uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa
lub regulaminów,
b) odmowy lub zmiany wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń,
uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów,
c) wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień,
pozwoleń, certyfikatów, itp. dotyczących zamknięcia dróg publicznych lub dróg szynowych albo
przebudowy instalacji gestorów sieci, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia robót
budowlanych uniemożliwiający dotrzymanie terminów realizacji poszczególnych Etapów lub Etapu,
czego Wykonawca nie przewidywał lub nie mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności
oczekiwanej od doświadczonego Wykonawcy; o ile ich powstanie nie jest lub nie było w jakikolwiek
sposób zależne od Wykonawcy, zmianie może ulec Czas na Ukończenie, odpowiednio do okresu
trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację
przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, a także czas wykonania
Etapu lub Etapów oraz zakres Etapu lub Etapów.
2. W przypadku ograniczenia przez właściwy organ środków przyznanych Zamawiającemu na
realizację przedmiotu Umowy, ograniczeniu ulec może, bez żadnych ujemnych dla Zamawiającego
konsekwencji finansowych, odpowiednio zakres rzeczowy przedmiotu Umowy, Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa oraz Czas na Ukończenie. Zamiar ograniczenia przedmiotu Umowy
Zamawiający zgłosi Wykonawcy w formie pisemnej, w terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia
wiadomości o ograniczeniu środków finansowych. W takiej sytuacji Wykonawca wyrazi zgodę na
zmianę, jeśli Zamawiający zapłaci Wykonawcy za Materiały i Urządzenia pod warunkiem, że są one
niezbędne do należytego wykonania Robót i zostały dostarczone na Plac Budowy lub których
dostawę Wykonawca zobowiązany jest przyjąć, a Wykonawca posiada i przedstawi Zamawiającemu
wszelkie dokumenty potwierdzające zakup, własność bądź dokonanie przedpłaty na poczet zakupu
Materiałów i Urządzeń w celu przeniesienia prawa ich własności i/lub zapewnienia przeniesienia
prawa własności i/lub zapewnienie dostarczenia ich na Plac Budowy.
3. Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:
a)
zmiany
spowodowane
wyjątkowo
niesprzyjającymi
warunkami
atmosferycznymi,
uniemożliwiającymi prowadzenie Robót, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie
odbiorów, a trwającymi przez okres mający wpływ na dotrzymanie Czasu na Ukończenie lub daty
wykonania Etapu lub Etapów – w takim przypadku zmianie ulegnie: sposób wykonania lub materiały
i technologie Robót lub Urządzeń, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty,
lub zakres Etapu lub Etapów lub Czas na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów
odpowiednio do okresu trwania przeszkody, która uniemożliwia realizację przedmiotu niniejszej
Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty.
Wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne to takie warunki, które łącznie:
(i)
biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących wykonanie
poszczególnych Robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże Robót,
(ii)
ilość dni występowania czynników atmosferycznych lub intensywność opadów
skutkująca przeszkodami, o których mowa powyżej, jest większa od średniej miesięcznej
dla danego miesiąca, z ostatniego pięciolecia, licząc od daty składania ofert wstecz.
b) kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi inwestycjami przez Zamawiającego lub
działającymi w jego imieniu i na jego rzecz Wykonawcami albo z inwestycjami prowadzonymi przez
inne podmioty, w takim przypadku zmianie ulegnie: sposób wykonania, lub materiały i technologie,
lub lokalizacja budowanych obiektów budowlanych lub urządzeń, w zakresie koniecznym do
usunięcia kolizji i pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub zakres Etapu lub
Etapów, w tym także wyłączenie części Robót lub Czas na Ukończenie lub daty wykonania Etapu
lub Etapów, odpowiednio do okresu trwania przeszkody, która uniemożliwia realizację przedmiotu
niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, lub Zaakceptowana Kwota Kontraktowa,
wyceniona zgodnie z SubKLAUZULĄ 13.3 Warunków Szczególnych, na pokrycie dodatkowych
uzasadnionych i udokumentowanych kosztów pozostających w bezpośrednim związku z działaniami
podjętymi w celu usunięcia kolizji,
c) w przypadku nieprzekazania przez Zamawiającego w terminie prawa dostępu, o którym mowa w
SubKLAUZULI 2.1 Warunków Szczególnych – w takim przypadku możliwa jest zmiana: zakresu
Etapu lub Etapów, Czas na Ukończenie lub data wykonania Etapu lub Etapów – odpowiednio do
czasu przesunięcia terminu przekazania prawa dostępu, które uniemożliwia realizację przedmiotu
niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty lub Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
która może ulec zwiększeniu do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków
Szczególnych,
d) w przypadku odkrycia znaleziska, o którym mowa w SubKLAUZULI 4.24 Warunków Szczególnych,
a także innego obiektu lub przedmiotu, który w sposób znaczący zakłóca lub uniemożliwia
wykonywanie Robót, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od
Wykonawcy – w takim przypadku zmianie ulegnie: Czas na Ukończenie, odpowiednio do okresu
trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację
przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, lub data wykonania Etapu
lub Etapów, lub zakres Etapu lub Etapów, lub Zaakceptowana Kwota Kontraktowa, która może ulec
zwiększeniu do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków
Szczególnych,
4. W przypadku wystąpienia odmiennych warunków geologicznych od określonych w Programie
Funkcjonalno – Użytkowym, możliwa jest zmiana:
a) Czasu na Ukończenie, daty wykonania Etapu lub Etapów, zakresu Etapu lub Etapów,
b) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio poprzez zmniejszenie maksymalnie o wartość
oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych
uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3
Warunków Szczególnych.
5. W przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym leżących po
stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania
przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo – Finansowym,
o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy, w tym o
charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym, w
szczególności brak możliwości udzielenia uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym
na podstawie Instrukcji Ir-19, możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana: sposobu
wykonania, materiałów i technologii Robót, zmiana lokalizacji budowanych obiektów budowlanych,
urządzeń w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty oraz zakresu Etapu lub
Etapów, w tym wyłączenia części Robót oraz zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania
Etapu lub Etapów odpowiednio do okresu trwania przeszkody, która uniemożliwia realizację
przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, zakresu obowiązków
Wykonawcy lub Zamawiającego na etapie świadczenia Usług gwarancyjnych lub Usług
pogwarancyjnych w sposób maksymalnie odpowiadający pierwotnemu celowi zmienianego
postanowienia umownego; Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej odpowiednio poprzez zmniejszenie
maksymalnie o wartość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości pozwalającej na
pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, obliczanych na podstawie
SubKLAUZULI 13.3 Warunków Szczególnych. Brak możliwości udzielenia uzgodnionych zamknięć
torowych opisany powyżej nie może stanowić podstawy do zmiany Umowy, w przypadku gdy
niemożliwość udzielenia dotyczy zamknięć torowych, które miały być udzielone po upływie Czasu
na Ukończenie Wykonawcy, który pozostaje w zwłoce w wykonaniu Umowy.
6. W przypadku, gdy ze względu na nowe warunki zewnętrzne niedające się przewidzieć w dacie
zawierania niniejszej Umowy realizacja części Robót: (i) utraciła zasadność, (ii) powodowałyby
zagrożenie realizacji celów projektu, możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana
odpowiednio zakresu rzeczowego przedmiotu Umowy, Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
obliczanej na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków Szczególnych i/lub Czasu na Ukończenie.
7. W przypadku braku uzyskania bądź opóźnienia w przekazaniu przez Zamawiającego
wymaganych zgód i pozwoleń na realizację Robót, do których Zamawiający zobowiązał się w
Programie Funkcjonalno – Użytkowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek
sposób zależne od Wykonawcy, możliwa jest zmiana: Czasu na Ukończenie, odpowiednio do okresu
trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej, a które uniemożliwiają realizację
przedmiotu niniejszej Umowy, zgodnie z jej treścią i w sposób należyty, daty wykonania Etapu lub
Etapów, zakresu Etapu lub Etapów, Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, która może ulec
odpowiednio zmniejszeniu maksymalnie o wartość oszczędzanych kosztów bądź zwiększeniu do
wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów,
obliczanych na podstawie SubKLAUZULI 13.3 Warunków Szczególnych.
8. W przypadku wystąpienia innych niż wymienione w § 5 istotnych okoliczności wskazanych w
Warunkach Szczególnych i Warunkach Ogólnych możliwa jest zmiana Umowy w zakresie i na
warunkach w nich określonych, z zachowaniem wymogu formy pisemnej zgodnie z § 8 ust. 1.
SubKLAUZULA 1.1.3.7 „Okres Zgłaszania Wad” Usuwa się treść SubKLAUZULI i zastępuje
następującą treścią: „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach
lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku i z zastrzeżeniem in fine definicji) według
SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są
ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym
przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych, z tym że trwa dla każdego z
Odcinków nie krócej niż do zakończenia Okresu Wad dla ostatniego z Odcinków. Okres ten rozumie
się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją Jakościową, o której
mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej rozpoczyna się w dacie wskazanej w Karcie
Gwarancyjnej
SUBKLAUZULA 2.7 ODBIÓR KOŃCOWY ROBÓT, ODBIÓR KOŃCOWY USŁUG W terminie 30 dni
przed planowanym Odbiorem końcowym Robót, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację
budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie, w
jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów związanych z
procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli
wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2019 r. poz.
710 z późn. zm.). Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona
jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile
będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać
poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera.
W terminie 60 dni przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, Wykonawca przekaże Zamawiającemu
dokumentację w zakresie świadczonych Usług gwarancyjnych określającą bieżący stan
infrastruktury, w tym ocenę stopnia jej zużycia i warunków dla dalszej jej eksploatacji zgodnie z
przyjętym dla tej infrastruktury Planem Utrzymania oraz jej dokumentacją techniczną, w tym DTR
producenta. Zamawiający najpóźniej w terminie 21 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona
jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile
będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać
poprawki do dokumentacji na skutek uwag Zamawiającego
Dodaje się SubKLAUZULĘ: SubKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące
Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach:
Etap 1
Etap 1.1 – 6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – Wykonanie kompletnych Projektów Wykonawczych;
Etap 1.2 – 14 miesięcy od zakończenia Etapu 1.1 – Oddanie do eksploatacji trakcją spalinową
Odcinka od stacji Tarnowskie Góry do stacji Siewierz wraz z łącznicą Gosek dla obsługi bocznic
stacji Siewierz. Budowa LCS Siewierz;
Etap 1.3 – 9 miesięcy od Zakończenia Etapu 1.2 – Oddanie do eksploatacji Odcinka od stacji
Siewierz do stacji Zawiercie wraz z łącznicą lk 705;
Etap 1.4 – 24 miesiące od Daty Rozpoczęcia – Oddanie do eksploatacji peronu nr 3 w stacji
Tarnowskie Góry;
Etap 1.5 – 12 miesięcy od zakończenia Etapu 1.2 – Pozostałe roboty wraz z uzyskaniem wszelkich
niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń w tym certyfikacja. Zakończenie robót;
Etap 2 Zapewnienie Gwarancji Jakości poprzez wykonanie Usług gwarancyjnych i zapewnienie
Warunków Gwarancji przez Okres Zgłaszania Wad.
KLAUZULA 10 PRZEJĘCIE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO
SubKLAUZULA 10.1 PRZEJĘCIE ROBÓT I ODCINKÓW Usuwa się treść SubKLAUZULI i zastępuje
następującą treścią:
Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy:
a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru
końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo
Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z
niniejszą SubKLAUZULĄ.
Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni
po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na
użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty
podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego
Odcinka. Zmiana kilometraża Odcinka, nie wpływa na możliwość odbioru tak podzielonych Robót na
Odcinki. Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:
(i)
wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Roboty lub Odcinek
zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady,
nie mające w istocie wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu
(użycie do czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania
tych czynności); lub
(ii)
odrzuci wniosek, podając i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez
Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca
ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej
SubKLAUZULI. Jeżeli Inżynier ani nie wystawi Świadectwa Przejęcia, ani nie odrzuci
wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub Odcinek (w zależności
od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało, że Świadectwo
Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu. SubKLAUZULA 10.2
PRZEJĘCIE CZĘŚCI ROBÓT Usuwa się treść SubKLAUZULI i zastępuje następującą
treścią: Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez
Zamawiającego tego Odcinka, będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. Jeżeli
Świadectwo Przejęcia zostaje wystawione dla Odcinka, podstawą do naliczenia
odszkodowania umownego (kara umowna) za zwłokę w ukończeniu reszty Robót będzie
wartość zmniejszona o odebraną część Robót. Inżynier będzie postępował zgodnie z
SubKLAUZULĄ 3.5 Warunków Ogólnych, aby uzgodnić lub określić tę wartość.
Powyższe postanowienie nie wpływa na łączną sumę kar umownych, jaka może zostać
naliczona na podstawie SubKLAUZULI 8.7 Warunków Szczególnych. W okresie
użytkowania tymczasowego Wykonawca nie ponosi kosztów oraz nie jest zobowiązany
do wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem i utrzymaniem Robót
użytkowanych przez Zamawiającego. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego,
w okresie użytkowania tymczasowego wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego
zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i
osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i
Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez
Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki. W przypadku
nieusunięcia wad lub usterek w wyznaczonym odpowiednim terminie przez Wykonawcę,
Zamawiający jest nieodwołalnie upoważniony do wykonania zastępczego, poprzez
powierzenie usunięcia wad lub usterek innemu wykonawcy na koszt i ryzyko Wykonawcy.
W takim przypadku Wykonawca pokryje Zamawiającemu wszystkie koszty związane z
wykonawstwem zastępczym. Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek
w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną
ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad. Niezależnie od ponoszenia
przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym
zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania
tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru
końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu
zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów
technicznych wynikających z Kontraktu.
W załączniku nr 2 do formularza ofertowego zamawiający opisał:
Odcinek w rozumieniu SubKlauzuli 1.1.5.6 jako:
Odcinek 1: od km 0,180 do km 6,025 stacja Tarnowskie Góry z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 2: od km 0,000 do km 0,920 stacja Tarnowskie Góry tor 690 (dawna łącznica TGE –
Miasteczko Śląskie Gosek) z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 3: od km od km 6,025 do km 17,900 szlak Tarnowskie Góry – Pyrzowice Lotnisko i tor 690
od km 0,920 do km 1,054 stacja Tarnowskie Góry z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 4: od km 17,900 do km 20,800 stacja Pyrzowice Lotnisko z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 5: od km 20,800 do km 29,100 szlak Pyrzowice Lotnisko - Siewierz z wyłączeniem branży
srk;
Odcinek 6: od km 29,100 do km 30,400 stacja Siewierz z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 7: od km 30,400 do km 36,050 szlak Siewierz – Poręba z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 8: od km 36,050 do km 37,190 stacja Poręba z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 9: od km 37,190 do km 44,100 szlak Poręba - Zawiercie oraz łącznica 705 od km 0,000 do
0,200 z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 10: od km 44,100 do km 45,392 stacja Zawiercie z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 11: od km od km 0,200 do km 1,220 łącznica 705 z wyłączeniem branży srk;
Odcinek 12: od km -0,571 do km 0,180 stacja Tarnowskie Góry;
Odcinek 13: branża srk w całym zakresie;
Oraz zdefiniował Okres Zgłaszania Wad w rozumieniu Subklauzuli 1.1.3.7 jako 72 miesiące, od dnia
Odbioru Końcowego Robót dla Etapu 1 Zamówienia podstawowego
, a także Etapy w rozumieniu Subklauzuli 1.1.3.10 jako zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU
Podał Minimalną kwotę Przejściowego Świadectwa Płatności dla subklauzuli 14.6 jako 0,5%
wartości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej Płatności będą następowały nie częściej niż 2 razy w
miesiącu.
Natomiast Płatność dla Subklauzuli 14.7 jako w ciągu 30 dni od daty otrzymania przez
Zamawiającego dokumentów wskazanych w Subklauzuli 14.7 WSU

W wyjaśnieniach z dnia 21 października 2019r. nr I zamawiający udzielił odpowiedzi na następujące
pytania:
Pytanie nr 10 Tom I siwz (IDW) – pkt 3.1.2. – wykonawca prosi o określenie czasu realizacji Etapu
2.
Zamawiający odpowiedział : Zamawiający informuje, że realizacja Etapu 2 wynosi : 72 miesiące,
licząc od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, z tym, że w przypadku Odbioru Odcinków
trwa dla każdego z Odcinków nie krócej niż do zakończenia Okresu Zgłaszania Wad dla ostatniego
z Odcinków (zgodnie z pkt. 13 i 14 załącznika nr 1 do IDW – Formularz Ofertowy – wzór).
Pytanie nr 13 Tom I siwz (IDW) – załącznik nr 1 – formularz oferty – pkt 13 – wykonawca prosi o
wyjaśnienie, czy żądany przez Zamawiającego okres gwarancji jakości i rękojmi za wady wynosi 72
miesiące czy też 60 miesięcy jak określono w pkt. 5.4. [Warunki Gwarancji dla zakresu Robót nie
objętych Usługami gwarancyjnymi] str. 249 i n. tomu III siwz (PFU).
Zamawiający odpowiedział: Okres gwarancji jakości i rękojmi wynosi 72 miesiące. Zamawiający w
ramach modyfikacji treści siwz dokonał zmiany w pkt 5.4. PFU – Warunki Gwarancji dla zakresu
Robót nie objętych Usługami gwarancyjnymi, ppkt. 6.
Pytanie nr 15 Tom II (WU) - § ust. 1 pkt 2 w związku z subklauzulą 1.1.5.6. WSU na mocy której
wyznaczono Odcinki – wykonawca prosi o uzupełnienie istniejącego postanowienia, w ten sposób
by wykonawca był zobowiązany usuwać wady przez okres 72 miesięcy rozpoczynający się nie tylko
z dniem odbioru Końcowego Robót, ale również z dniem Odbioru Końcowego Odcinka
Zamawiający odpowiedział: Zamawiający wyjaśnia, że okres gwarancji jakości i rękojmi za wady
(Etap 2) wynosi 72 miesiące, licząc od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, z tym że w
przypadku odbioru odcinków trwa dla każdego z Odcinków nie krócej niż do zakończenia Okresu
Zgłaszania Wad dla ostatniego z Odcinków.

Zgodnie z modyfikacją z dnia 4 listopada 2019r. zamawiający zmienił treść Załącznika nr 2 do IDW
przez wykreślenie Odcinków — Załącznik nr 2 — „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY”.
Tom II — Warunki Umowy
1. Akt Umowy, ust 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie:
- będzie usuwał ujawnione wady i usterki oraz będzie świadczył Usługi gwarancyjne w wykonanych
Robotach przez okres 72 miesięcy, który rozpocznie się w przypadku odbioru Odcinków z dniem
pierwszego Odbioru Końcowego Odcinka, a w przypadku braku odbioru Odcinków z dniem Odbioru
Końcowego Robót,
2. SubKLAUZULA 1.1., definicja 1.1.3.7 „Okres Zgłaszania Wad” otrzymuje brzmienie:
Usuwa się treść SubKLAUZULl i zastępuje następującą treścią:
1.1.3.7 „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich
Odcinku (w zależności od przypadku i z zastrzeżeniem in fine definicji) według SubKLAUZULI 11.1
Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak
poświadczono według SubKLAUZULl 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem
według SubKLAUZULl 1 1.3 Warunków Szczególnych.
Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją
Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej rozpoczyna się w
dacie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej.
3.
SubKLAUZULA 8.13 ETAPY otrzymuje brzmienie:
Dodaje się SubKLAUZULĘ:
SubKLAUZULA 8.13 ETAPY
Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w
następujących terminach:
Etap 1
Etap 1.1 — 6 miesięcy od Daty Rozpoczęcia — Wykonanie kompletnych Projektów Wykonawczych;
Etap 1.2 — 14 miesięcy od zakończenia Etapu 1.1 — Oddanie do eksploatacji trakcją spalinową
odcinka od stacji Tarnowskie Góry do stacji Siewierz wraz z łącznicą Gosek dla obsługi bocznic stacji
Siewierz. Budowa LCS Siewierz;
Etap 1.3 — 9 miesięcy od Zakończenia Etapu 1.2 — Oddanie do eksploatacji odcinka od stacji
Siewierz do stacji Zawiercie wraz z łącznicą Ik 705;
Etap 1.4 — 24 miesiące od Daty Rozpoczęcia — Oddanie do eksploatacji peronu nr 3 w stacji
Tarnowskie Góry;
Etap 1.5 — 12 miesięcy od zakończenia Etapu 1.2 — Pozostałe roboty wraz z uzyskaniem wszelkich
niezbędnych decyzji administracyjnych i pozwoleń w tym certyfikacja. Zakończenie robót;
Etap 2
Zapewnienie Gwarancji Jakości poprzez wykonanie Usług gwarancyjnych i zapewnienie Warunków
Gwarancji przez Okres Zgłaszania Wad.
4. SubKLAUZULA 13.5 KWOTY WARUNKOWE otrzymuje brzmienie:
SubKLAUZULA 13.5 KWOTY WARUNKOWE
Usuwa się treść SubKLAUZULl i zastępuje następującą treścią:
1. Kwota Warunkowa będzie użyta, w całości lub części, tylko zgodnie z poleceniami Inżyniera po
wyrażeniu uprzedniej zgody przez Zamawiającego i odpowiednio do tego będzie skorygowana
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa. Całkowita suma zapłacona Wykonawcy będzie zawierać tylko
takie kwoty jakie odpowiadają uprzednim poleceniom Inżyniera.
2. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty, które mają być
wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i
wycenione według SubKLAUZULl 13.3 Warunków Szczególnych, w tym w szczególności:
a)
nadwyżek kosztów Robót zamiennych, gdy wartość Robót zastępujących przewyższa
wartość Robót zastępowanych,
b)
wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami
lub na podstawie przepisów u.p.z.p.,
3. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o których mowa
w SubKLAUZUL113.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze zmian kosztu, o których
mowa w SubKLAUZULl 13.8 Warunków Szczególnych nie wymagają polecenia Inżyniera.

Izba ustaliła także treść Załącznika do uchwały nr 938/2017 Zarządu PKP PLK SA z dnia 12 września
2017r. określającego warunki i zasady odbiorów robót budowlanych na liniach kolejowych. Z treści
tego dokumentu wynika, co następuje:
Warunki te mają zastosowanie do maksymalnych prędkości taborów pasażerskich 160km/h i
towarowych 120km/h i nie dotyczą urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dalej SRK) – par.2 pkt.
5 i 7 warunków.
Według par. 4 celem odbiorów jest między innymi przekazanie obiektów do eksploatacji – ust. 2 pkt
2 ppkt. 3. Zgodnie z par. 5 wyróżnia się odbiory:
1.
Częściowe (w tym robót zanikających i ulegających zakryciu) – prowadzi się je w celu odbioru
poszczególnych części zrealizowanych robót jeśli wykonawca ubiega się o zapłatę za
częściowe wykonanie robót, a zawarta umowa przewiduje taki sposób rozliczenia,
wykonawca przystępuje do kolejnej fazy, a potrzebne jest określenie ilości i jakości robót
zanikających lub ulegających zakryciu, potrzebna jest ocena jakości zamontowanych
elementów lub urządzeń, przed przekazanie fazy robót innemu wykonawcy.
2.
Techniczne – w celu sprawdzenia budowy lub przebudowy obiektów i urządzeń pod kątem
spełniania przez nie wymagań technicznych i innych,
3.
Eksploatacyjne – w celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po
wykonanych pracach. Komisja dokonująca odbioru eksploatacyjnego określa po
zakończeniu prac niezbędne obostrzenia dla ruchu pociągów oraz określa warunki
eksploatacji,
4.
Końcowy – ostateczne przekazanie zamawiającemu przedmiotu umowy po całkowitym lub
częściowym zakończeniu robót, w tym po wykonaniu z wynikiem pozytywnym pomiarów i
badań,
5.
Gwarancyjny i pogwarancyjny
Zgodnie z par. 11 odbiory toru w celu potwierdzenia prawidłowości wykonania robót musza być
wykonane na całej długości otwieranego odcinka. Dla prędkości 160 km/h konieczny jest
wykonanie drezyną pomiarową przejazdu technicznego w celu wykonania pomiarów
technicznych toru oraz sieci trakcyjnej.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania.
W ocenie Izby nie można dokonać odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy,
gdyż w sprawie sygn.. akt KIO 2133/19 nie zapadł ani wyrok Izby, ani Sądu, zamawiający także nie
uwzględnił zarzutów odwołania w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn.. akt KIO 2133/19,
przeciwnie procesowo wnosił o oddalenie tego odwołania w całości, tym samym nie mogło dojść do
nałożenia na zamawiającego obowiązku wykonania żądań zawartych w odwołaniu z dnia 21
października 2019r. tym samym wewnętrzne przekonanie odwołującego, że modyfikacja siwz z dnia
4 listopada 2019r. stanowiła częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania w sprawie sygn.. akt KIO
2133/19 nie ma znaczenia dla oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia w oparciu o normę art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy. Dokonana modyfikacja z 4 listopada 2019r. procesowo w postępowaniu
odwoławczym mogła by jedynie wskazywać na przyznanie okoliczności odwołania, wbrew
wnioskowi o jego oddalenie.
W zakresie podstawy odrzucenia w oparciu o przepis art. 189 ust. 1 pkt 4 ustawy, to przede
wszystkim przepis ten nie może być zastosowany w niniejszym stanie faktycznym nie z uwagi na
tożsamość lub brak tożsamości okoliczności ponoszonych w obu odwołaniach tj. odwołaniu z 21
października 2019r i 14 listopada 2019r., ale z uwagi na to, że Izba rozstrzyga postępowanie
wyrokiem uwzględniając je lub oddalając – vide art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy natomiast w pozostałych
przypadkach wydaje postanowienie. W przedmiotowej sprawie w sprawie sygn.. akt KIO 2133/19
nie doszło do wydania rozstrzygnięcia, a Izba umorzyła postępowanie na skutek wycofania
odwołania, a więc czynności dyspozytywnej odwołującego, która powoduje, że odwołanie należy
traktować jak niewniesione. Także właśnie z powodu wycofania pierwotnego odwołania nie można
w ocenie Izby dokonywać porównania okoliczności obu odwołań. Odwołanie wycofane nie wywołuje
skutków związanych z jego wniesieniem i nie podlega rozpoznaniu.
Natomiast podstawa odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 1 pkt 2 nie znajduje
odzwierciedlenia w podniesionej argumentacji, zamawiający zarzuca bowiem że zarzut jest
spóźniony, a zakreślona podstawa prawna daje jedynie postawę do odrzucenia odwołania
wniesionego przez osobę nieuprawnioną czego zamawiający nie wykazał.
Gdyby przyjąć, że żądanie odrzucenia odwołania oparte jest jednak o przepis art. 189 ust. 3 ustawy
i odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, to również i w tym zakresie
Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż zarzut nr 2 nie wyczerpuje całości
odwołania, zaś samo odwołanie jest wniesione od czynności modyfikacji treści siwz przez usunięcie
klauzuli 1.1.5.6. z załącznika nr 1 do formularza umownego dokonanej w dniu 4 listopada 2019r.,
zatem odwołanie wniesione w dniu 14 listopada 2019r. nie może być w świetle art. 182 ust. 2 pkt 1
uznane za spóźnione.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.
oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 353(1) k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy i
art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy przez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na re-
zygnacji z postanowień umownych definiujących Odcinek, a tym samym uniemożliwienie zastoso-
wania postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanej
części robót rozpocznie się po odbiorze tej części przez zamawiającego, a w konsekwencji narusze-
nie

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Istotą sporu jest fakt, że zamawiający ma prawo do przyjęcia
do eksploatacji określonych elementów robót w celu prowadzenia na nich przejazdów bez jednocze-
snego przyjęcia na siebie odpowiedzialności za stan techniczny przyjętego do eksploatacji elementu
robót, mimo zagwarantowania sobie prawa do żądania usuwania wad i usterek oraz przekazania w
stanie zgodnym z wymaganiami zamawiającego dotyczącym odbioru końcowego. W ocenie odwo-
łującego fakt przyjęcia elementu robót do eksploatacji powinien być utożsamiany z pojęciem wyda-
nia rzeczy kupującemu czy działa zamawiającemu, a więc z chwilą rozpoczęcia biegu rękojmi i gwa-
rancji w rozumieniu art. 568 kc w związku z art. 638 kc i 656 kc. W ocenie odwołującego wprowa-
dzenie podziału na odcinki równe opisanym przez zamawiającego Etapom 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 będzie
odpowiadało wydaniu zorganizowanej części robót.
Jednakże Izba zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy jest uprawniona do oceny zgodności z
prawem czynności zamawiającego i w ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, że brak okre-
ślenia terminu rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji od momentu ukończenia zorganizowanych czę-
ści robót narusza przepisy prawa, w szczególności stanowi przekroczenie granic swobody kontrak-
towania. Odwołujący nie przeczył temu, że w chwili obecnej termin rozpoczęcia biegu rękojmi i gwa-
rancji jest określony, ale rozpoczyna się od momentu odbioru końcowego i jest określony jako dłuż-
szy od wynikającego z art. 568 par. 1 kc, co było dopuszczalne zgodnie z art. 558 kc. Odwołujący
powoływał się na ryzyka związane z koniecznością usuwania wad i usterek w okresie poprzedzają-
cym rozpoczęcie terminu rękojmi i gwarancji a także na trudności z wyceną kosztów ewentualnego
uszkodzenia dotychczas zrealizowanych robót przez uruchomione na danym odcinku przejazdy i
trudności z wyceną kosztów doprowadzenia przyjętego do eksploatacji elementu robót do stanu
umożliwiającego odbiór końcowy. Jednakże odwołujący w tym zakresie poprzestał jedynie na twier-
dzeniach, których uprawdopodobnienia się nie podjął. Za takie uprawdopodobnienie nie można
uznać wiedzy odwołującego, że po zrealizowaniu Etapu 1.2 zamawiający będzie prowadził ruch na
odcinku Tarnowskie Góry – Siewierz co najmniej do bocznic Kopalni Dolomity i Eletroluxu. Odwołu-
jący podał tę okoliczność, ale nie wykazał, że choćby na innych inwestycjach liniowych zamawiają-
cego, w których nie dopuszczono podziału na odcinki i przewidziano płatność ryczałtową podzieloną
na części w zależności od procentowej wartości wykonania robót, doszło do sytuacji, w której ryzyko
realne przewyższyło ryzyko szacowane w ofercie, w tak znaczącym stopniu, że realizacja całości
zadania okazała się utrudniona lub nieopłacalna. Odwołujący wskazywał na roboty na stacji Skier-
niewice jednak poza wydłużeniem się terminu ich realizacji nie wskazał na powiązane z tym koszty.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, którym nie przeczył odwołujący, że w przypadku od-
dania elementu robót do eksploatacji zamawiającemu nie dochodzi do zwrotu zamawiającemu placu
budowy, a także, iż wykonawca również eksploatuje przekazany element choćby w celu dowozu
materiałów i sprzętu. Tym samym nie można tej sytuacji uznać za klasyczne wydanie rzeczy zama-
wiającemu w rozumieniu art. 568 par. 1 kc. Jednocześnie odwołujący nie wykazał, że przyjęcie do
eksploatacji dotyczy zorganizowanej części robót, natomiast tej okoliczności przeczył zamawiający
podnosząc, że przyjęcie do eksploatacji dotyczy przejezdności niedocelowej 140 km/h, ale znacznie
niższej, której warunki określi Komisja dotycząca odbioru eksploatacyjnego. Twierdzenia zamawia-
jącego znalazły swoje potwierdzenie tak w pierwotnym brzmieniu definicji odcinków, które wskazy-
wały na brak wykonania urządzeń SRK, jak i w samym Programie Funkcjonalno-Użytkowym, czy
wreszcie w par. 5 Warunków i zasad odbiorów robót budowalnych na liniach kolejowych. Izba zatem
uznała, że zamawiający wykazał uzasadnioną potrzebę rezygnacji, w tym przedmiotowym postępo-
waniu z definicji odcinków w rozumieniu etapów, czy innych mierników pozwalających na uznanie,
że ich zakończenie stanowi zamknięcie danego stanu robót, które mogą być wydane zamawiają-
cemu do użytkowania. W ocenie Izby dla uznania zasadności stanowiska zamawiającego kluczowe
jest właśnie to, że zamawiający nie korzysta wyłącznie sam z przekazywanych mu elementów, ale
skoro plac budowy mu nie podlega musi liczyć się także z potrzebami wykonawcy. Zamawiający
także słusznie zwrócił uwagę na to, że ryzyko uszkodzenia wykonanych elementów jest również w
takiej sytuacji trudne dla wykazania przez zamawiającego, który również może wskazywać, że
uszkodzenia nastąpiły nie wyniku eksploatacji przez podmioty dopuszczone przez zamawiającego,
ale w wyniku eksploatacji przez wykonawcę. Tym samym w ocenie Izby w zakresie tego ryzyka nie
można stwierdzić braku równowagi stron. Odnośnie konieczności usuwania wad i usterek przed roz-
poczęciem biegu gwarancji, to w ocenie Izby również ta okoliczność nie jest nieznana prawu cywil-
nemu, choćby art.636 kc, który pozwala na zgłaszanie wad czy nieprawidłowego wykonywania
dzieła w toku jego realizacji, przed rozpoczęciem biegu gwarancji czy rękojmi, a do którego odsyła
również art. 656 kc. Nadto odbiór częściowy przewiduje ustawodawca w art. 654 kc, jednakże jedy-
nie jako przepis dyspozytywny, z którego nie można czynić normy bezwzględnie obowiązującej. De-
finicja odbioru częściowego wynikająca z załącznika nr 938/2017 Zarządu PKP PLK SA nie nadaje
się do zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż wynagrodzenie umowne nie jest uzależnione
od odbioru części robót. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że zamawiający przewidział tak zaliczkę
jak i wystawianie przejściowych świadectw płatności, jak i budowanie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy z potrąceń z płatności częściowych, co w ocenie Izby również powinno być brane
pod uwagę przy ocenie potencjalnej szkody jaka może płynąc dla wykonawcy z niewystarczającej
oceny ryzyka.
W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się przekroczenia granic swobody kontraktowania z art. 353 (1)
kc, które naruszałyby jednocześnie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby sam fakt, że wykonawcy w różnym stopniu mogą wyceniać ryzyko związane z reali-
zacją kontraktu nie powoduje każdorazowo nieporównywalności ofert, a to z tego względu, że w
zależności od modelu prowadzenia działalności gospodarczej, doświadczenia w danej branży, do-
świadczenia z danym zamawiającym pozytywnego lub nie - różnie wykonawcy na podstawie tych
samych danych identyfikują ryzyka.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy
przez przekroczenie granic swobody kontraktowania, przy jednoczesnym naruszeniu art. 151 ust. 1,
2 i 3 ustawy i art. 36 ust. 1 pkt 15 ustawy przez ustalenie terminu zwrotu zabezpieczenia należytego
wykonania umowy oraz zabezpieczenia na okres rękojmi w sposób sprzeczny z art. 151 ust. 1, 2 i 3
ustawy

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego przekro-
czenia granic swobody kontraktowania. Natomiast. Przepisy art. 151 stanowią, że :
1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania
przez zamawiającego za należycie wykonane.
2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać
30% wysokości zabezpieczenia.
3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi
za wady.
Naruszenie tych przepisów mogłoby mieć zatem miejsce wtedy, gdy zamawiający wadliwie ustaliłby
dzień należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby do tej sytuacji nie doszło, dla zamawiają-
cego dniem należytego wykonania zamówienia jest dzień wykonania odbioru końcowego z uzyska-
niem wyniku pozytywnego dla badań i pomiarów dla całości remontowanej linii kolejowej wraz z
urządzeniami LCS i SRK. Od tak liczonego dnia należytego wykonania zamówienia postanowienia
umowne przewidują odpowiednie zwolnienie zabezpieczenia i pozostawienie niezbędnej i zgodnej
z prawem kwoty na czas rękojmi za wady – pkt. 21.12 IDW.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, przez opisanie przedmiotu zamó-
wienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie przedmiotowego zamówienie porównywalnych ofert

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zarzut nie został uprawdopodobniony przez odwołującego.
Odwołujący wprawdzie wskazywał na brak danych o ilości przejazdów, które będą uruchomione na
elementach przejętych przez zamawiającego do eksploatacji, jednakże w ślad za tym stwierdzeniem
w żądaniach nie znalazło się oczekiwanie podania przez zamawiającego choćby szacunkowych pla-
nowanych lub wykonywanych obecnie przejazdów, które to ryzyko pozwoliłyby wykonawcy zniwelo-
wać, z ewentualnym podaniem tych danych o których wspominał zamawiający, jak rodzaj taboru,
czy przewidywane tonaże. Izba ponownie podkreśla, że sam fakt możliwości różnej wyceny ryzyka
na podstawie tych samych danych nie może być uznany za podstawę nieporównywalności ofert.
Biorąc to pod uwagę Izba postanowiła zarzut oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania
i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w szczegól-
ności wobec zaniechania określenia przez zamawiającego terminu rozpoczęcia biegu okresu rę-
kojmi i gwarancji jakości od momentu rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zamówienia, a
także zaniechanie odpowiedniej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zarzut w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut jest w rzeczywistości konsekwencją
wcześniej podniesionych zarzutów, których Izba nie podzieliła. W całości zatem należy podtrzymać
argumentację podniesioną powyżej.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz.
U. z
2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia
2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwoła-
nia oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017
r., poz. 47
) obciążając odwołującego kosztami wpisu od odwołania w wysokości 20 000zł. i zaliczając
uiszczony wpis w całości na pokrycie kosztów postępowania odwoławczego, a także uwzględniając
fakt, że odwołujący w całości uległ zamawiającemu, który wnioskował o przyznanie mu kosztów
zastępstwa prawnego, to kosztami tymi należało obciążyć odwołującego w wysokości 3 600zł. tj. do
kwoty maksymalnej określonej przez rozporządzenie. .

Przewodniczący: …………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
Sygn. akt KIO 2311/19 z dnia 2019-11-29
Sygn. akt KIO 2309/19 z dnia 2019-11-29
Sygn. akt KIO 2308/19 z dnia 2019-11-28
Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie