rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2265/19
KIO 2265/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2019 r. przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul. Legnicka 40, 53-674
Wrocław,
przy udziale wykonawc
ów:
- konsorcjum TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul.
Transportowców 11, 02-858 Warszawa,
- Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2019 r. przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul. Legnicka 40, 53-674
Wrocław,
przy udziale wykonawc
ów:
- konsorcjum TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul.
Transportowców 11, 02-858 Warszawa,
- Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice,
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Althea Polska Sp. z o.o., ul.
Bielska 49, 43-
190 Mikołów:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, na
rzecz Zamaw
iającego - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul.
Legnicka 40, 53-
674 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2265/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul. Legnicka 40, 53-674
Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu rezonansu magnetycznego i tomografu
komputerowego wraz z przebudową i adaptacją pomieszczeń na poziomie -1 w budynku DCM
DOLMED S.A. we Wrocławiu przy ul. Legnickiej 40”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2019 r. pod
numerem 2019/S 155-381693.
Zamawiający w dniu 28.10.2019 r. przekazał wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., ul.
Bielska 49, 43-
190 Mikołów (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Od tej czynności oraz od zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum TMS
i wykonawcy Alteris, w dniu 7.11
.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie,
że Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy działanie Odwołującego nie spełnia
wskazanych w ty
m przepisie przesłanek (tj. informacje przekazane przez
Odwołującego nie są nieprawdziwe i nie są informacjami wprowadzającymi w błąd
Zamawiającego, przy ich podawaniu Odwołujący zachował należytą staranność
oraz informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu), a ponadto wykluczenie Odwołującego
z post
ępowania w zaistniałym stanie faktycznym jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności.
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 28 ustawy VAT poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum TMS oraz Alteris,
pomimo że wskazani wykonawcy przyjęli w ofertach błędną stawkę podatku VAT
w odniesieniu do klatki Faradaya (tj. 8% zamiast 23%), pomimo, że nie stanowi ona
wyrobu medycznego, a wyposażenie medyczne, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2.
odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum TMS oraz Alteris,
3.
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
ofert
y Odwołującego, a z pominięciem ofert Konsorcjum TMS oraz Alteris.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w wyznaczonym w postępowaniu terminie oferty złożyło
czterech wykonawców: (i) Odwołujący, (ii) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84,02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul.
Transportow
ców 11, 02-858 Warszawa (dalej jako konsorcjum TMS), (iii) Alteris S.A., ul.
Ceglana 35, 40-514 Katowice (dalej jako
„Alteris") oraz (iv) Siemens Healthcare Sp. z o.o. , ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej jako „Siemens”)
Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć specyfikację cenową, której
wzór stanowił załącznik nr 1a do SIWZ. Składało się na nią 22 pozycje, w odniesieniu do
których wykonawcy wskazywali odrębnie wartość netto oraz wartość podatku VAT.
W odniesieniu do pozycji nr 11 -
klatka Faradaya, Odwołujący oraz Siemens podali wartość
podatku VAT odpowiadającą stawce 23%. Z kolei Konsorcjum TMS oraz Alteris przyjęli
w odniesieniu do przedmiotowej pozycji stawkę 8%.
Ponadto, wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą również specyfikację
techniczną, której wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. Podane w niej parametry zostały
podzielone na dwie grupy: ob
ligatoryjne warunki graniczne (których niespełnienie oznaczało
odrzucenie oferty ze względu na niezgodność z SIWZ) oraz warunki fakultatywne (których
niespełnienie skutkowało brakiem otrzymania punktów w kryterium oceny ofert).
Odwołujący wskazuje, że w dniu 18 października 2019 roku Zamawiający wezwał go
do wyjaśnień treści złożonej oferty. Konkretnie, Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie 11
parametrów zawartych w specyfikacji technicznej oferty złożonej przez Odwołującego - 8
odnoszących się do wielorzędowego tomografu komputerowego Optima CT660 („Tomograf")
oraz 3 dotyczących systemu do obrazowania rezonansem magnetycznym Optima MR450w
(„Rezonans"). Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, czy podane przez
Odwołującego parametry wynikają z dokumentacji producenta.
Odwołujący informuje, że w udzielonej w dniu 22 października 2019 roku odpowiedzi
(„Wyjaśnienia") potwierdził wszystkie podane w ofercie parametry, których dotyczyło wezwanie
skierowane do niego przez Zamawiającego.
W dni
u 28 października 2019 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z p
ostępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący przekazał mu w warunkach niedbalstwa nieprawdziwe informacje
odnos
zące się do trzech parametrów objętych warunkami fakultatywnymi:
a)
jednego odnoszącego się do Tomografu (tj. liczby rozmiarów diagnostycznych pól
skanowania SFOV- pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej),
b)
dwóch odnoszących się do Rezonansu (tj. długości tunelu wraz z obudowami – pkt 2.2.9.2
specyfikacji technicznej oraz automatyz
mu przesuwu stołu pacjenta - pkt 2.6.2.2 specyfikacji
technicznej).
Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania
Odwołujący wskazuje, że należy odnieść się do przesłanki wykluczenia dotyczącej
nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz związanej z nią procedury
samooczyszczenia.
Zauważa, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
(i) przedst
awienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
(ii)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy;
(iii)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący podkreśla, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww.
przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzenia, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
ww. przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO") z dnia 30 maja 2018 roku, sygn.
akt KIO 925/18).
W zakresie powyższych przesłanek, Odwołujący wskazuje, że przekazane przez
w
ykonawcę informacje nie posiadają znamion nieprawdziwości bowiem nie są sprzeczne
z rzeczywistością. Odnosząc się do warunku fakultatywnego wskazanego w pkt 1.2.19
specyfikacji technicznej, Odwołujący uważa, że jednoznacznie potwierdził, iż oferowany przez
niego Tomog
raf charakteryzuje się liczbą rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV
[cm] wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG
w płaszczyźnie XY wynoszącą 5. Na potwierdzenie powyższego, w wyjaśnieniach Odwołujący
przedstawił wyciąg z „Podręcznika technicznego" producenta Tomografu, na którym widnieje
tabela obrazująca 5 możliwości wyboru pola widzenia SFOV tj. (i) Głowa pacjenta
pediatrycznego; (ii) Głowa; (iii) Ciało pacjenta pediatrycznego; (iv) Ciało drobnej budowy; (v)
Ciało mocnej budowy.
W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
„pozycje dostępne operatorowi aparatu, wymienione w tym wyjaśnieniu nie służą do wybrania
5 różnych pól skanowania, lecz ustawień związanych z 5 różnymi, typowymi kombinacjami
regionów anatomicznych i typów budowy pacjenta (czyli wybrania w danej sytuacji
odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych)'”.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żadnym z dokumentów Postępowania nie
zdefiniował, co konkretnie miałoby być rozumiane poprzez pola skanowania SFOV.
Wskazuje, że zgodnie z definicją zawierającą się w „Podręczniku technicznym" producenta
Tomografu pojęcie „SFOV - Scan Field of View (Pole widzenia skanowania)" powinno być
rozumiane jako obszar dostępnych danych oraz dodatkowe przetwarzanie stosowane lub
dostępne w celu rekonstrukcji obrazu.
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez niego w wyjaśnieniach 5 możliwości wyboru
pola widzenia SFOV,
są w pełni zgodne z powyższą definicją, a zatem nie jest nieprawdziwą
informacja,
zgodnie z którą oferowany przez Odwołującego Tomograf charakteryzuje się
liczbą rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV (cm) wynikających i zgodnych
z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynoszącą 5.
Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 1468/18 i KIO 1004/18, odnoszące się do
wykładni SIWZ, w ramach której wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy.
Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwe doprecyzowywanie stawianych przez
Zamawiającego warunków na etapie badania i oceny ofert, co w jego ocenie miało miejsce
w przedmiotowym po
stępowaniu, a co doprowadziło do jego wykluczenia. Podnosi, że gdyby
Zamawiający oczekiwał przedstawienia pól skanowania SFOV, które będą zgodne z jego
rozumieniem powyższej definicji, to powinien to jednoznacznie wskazać w SIWZ.
Zdaniem
Odwołującego nie jest niezgodna ze stanem rzeczywistym również
informacja, która dotyczy automatyzmu przesuwu stołu pacjenta oferowanego rezonansu.
W ramach tego warunku fakultatywnego wskazanego w pkt 2.6.2.2 specyfikacji technicznej,
Odwołujący wskazał, iż oferowany przez niego rezonans posiada automatyczny przesuw stołu
pacjenta sterowany programowo z klinicznego protokołu akwizycji, umożliwiający płynne
badanie dużych obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu stołu) przy użyciu cewek lub
zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania (FOV), bez repozycjonowania
pacjenta.
Odwołujący wskazuje, że na potwierdzenie powyższego, w złożonych wyjaśnieniach
szczegółowo opisał sposób działania właściwej funkcji rezonansu i przedstawił informacje
zamieszczone na stronie producenta, z których wynika iż oferowany rezonans spełnia
warunek automatyzmu przesuwu stołu pacjenta. W informacji o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania, Zamawiający wskazał, iż z opisu funkcji QuickStep wynika, iż wykonuje ona
dwie serie akwizycji w kliku, zmienianych skokowo (a nie płynnie), pozycjach blatu stołu.
Odwołujący zaznacza, że kluczowe w zakresie rozstrzygnięcia prawdziwości podanych
przez niego inform
acji jest ustalenie właściwego rozumienia pojęć „płynności badania" oraz
„akwizycji w trakcie przesuwu stołu". Podkreślenia wymaga, że zgodnie z powszechnym
rozumieniem tych pojęć, akwizycją może być pojedyncza sekwencja/obrazek lub całe badanie.
Zaś pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami stół przemieszcza się zawsze płynnie. W ocenie
Odwołującego zatem nie doszło do podania nieprawdziwych informacji, bowiem zgodnie
z przyjętym przez niego rozumieniem ww. pojęć, które jest powszechnie stosowane,
oferowany p
rzez niego Rezonans posiada automatyczny przesuw stołu pacjenta sterowany
programowo z klinicznego protokołu akwizycji, umożliwiający płynne badanie dużych
obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu stołu). Podobnie jak w przypadku warunku
fakultatywnego
liczby rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV odnoszącego się do
Tomografu, również w przypadku niniejszego warunku fakultatywnego rezonansu, zdaniem
Odwołującego nie można w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, iż podał on
nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wywodzi, że zgodność informacji dotyczących automatyzmu przesuwu
stołu pacjenta oferowanego rezonansu, zależna jest od interpretacji tego warunku, która nie
jest jednoznaczna.
Zgodnie natomiast z powoływanym wyżej orzecznictwem, takie
ukształtowanie postanowień specyfikacji wyklucza możliwość uznania, iż wykonawca dopuścił
się wprowadzenia zamawiającego w błąd z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji,
w
takim bowiem wypadku, zapisy te nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazuje, iż warunkiem koniecznym uznania, że działanie
Odwołującego wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jest wykazanie iż nie dołożył on należytej staranności w pozyskaniu przekazywanych
informacji.
Powołuje się na wyrok KIO 1304/18.
Odwołujący zaznacza, że dochował należytej staranności przy podawaniu wszelkich
informacji, w tym również odnoszących się do wszystkich warunków fakultatywnych
zakwestionowanych przez Zamawiającego, tj.
a)
warunku odnoszącego się do Tomografu (tj. liczby rozmiarów diagnostycznych pól
skanowania SFOV-pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej)
b)
obu warunków odnoszących się do Rezonansu (tj. długości tunelu wraz
z obudowami - pkt. 2.2.9.2 specyfikacji technicznej oraz automatyzmu przesuw
u stołu
pacjenta
– pkt 2.6.2.2 specyfikacji technicznej).
Nawiązując do warunku fakultatywnego wymienionego w pkt a), Odwołujący wskazuje,
iż pomimo że Zamawiający w informacji o wykluczeniu napisał wprost, że „liczba rozmiarów
diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki
promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY równa 2 pola", w całej posiadanej
dokumentacji dotyczącej Tomografu, Odwołujący nie znalazł takiej informacji. Jak było to
wskazane wyżej, w „Podręczniku technicznym" producenta Tomografu w przedstawionej tabeli
w wierszu zatytułowanym „SFOV" wskazano 5 różnych możliwości wyboru pola widzenia
SFOV. Nie było zatem żadnych przesłanek, które wskazywałby na brak zachowania należytej
staranności przez Odwołującego przy przekazywaniu powyższej informacji.
Odwołujący podnosi, że podobnie sytuacja kształtuje się w przypadku warunków
fakultatywnych wskazanych w pkt b).
W szczególności przy podawaniu Zamawiającemu
informacji dotyczących długości tunelu wraz z obudowami wskazanej pkt 2.2.9.2 specyfikacji
technicznej, Odwołującemu nie można zarzucić braku należytej staranności. Wskazana przez
Odwołującego długość 145 cm była bowiem jedyną wskazywaną w posiadanej przez
Odwołującego dokumentacji Rezonansu opracowanej przez producenta. Na stronie 4
specyfikacji technicznych Rezonansu podaje się tylko jedną długość odnoszącą się do
magnesu tj. 145 cm. Producent w tym zakresie nie wyróżnia żadnej innej długości, co
uzasadnia przyjęcie przez Odwołującego iż podania właśnie tej wartości wymagał
Zamawiający. Profesjonalny wykonawca bowiem jest świadomy faktu, iż wymagane
w specyfikacjach przez Zamawiającego parametry powinny odzwierciedlać wartości podane
przez producenta w dokumentacji urządzenia, nie zaś przyjęte przez Odwołującego w drodze
własnych wyliczeń.
Dalej Odwołujący wywodzi, że nawet gdyby uznać, że podane przez niego informacje
były nieprawdziwe, oraz że nie dołożył on należytej staranności w ich udzielaniu, w dalszym
ciągu nie można twierdzić, iż spełniła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, bowiem informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Powołuje się na wyrok KIO 1496/18 : „art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp dotyczy wszystkich
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci
wpływu na wynik, niezależnie od tego, czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się
więc jedynie gdy wprowadzenie w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, czyli de facto jedynie w przypadku gdyby nieprzyznanie punktów
w podkryterium skutkowało odrzuceniem oferty lub zmianą w rankingu ofert. W niniejszym
stanie faktycznym sytuacja wykonawcy C
nie może ulec zmianie, wciąż Przystępujący jest
wykonawcą najkorzystniejszym, niezależnie czy otrzymałby dodatkowe 11 punktów czy też
nie
”.
Odwołujący podnosi, że nawet nieprzyznanie jego ofercie punktów z uwagi na
niespełnianie warunków fakultatywnych, na które powołuje się Zamawiający w informacji
o wykluczeniu, nie będzie skutkowało zmianą jego pozycji w rankingu. Oferta Odwołującego
jest obecnie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i obniżenie punktacji o kwestionowaną
wartość nie spowodowałoby zmiany w tym zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący
stoi na stanowisku, że nie zostały spełniane znamiona przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, a zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na tej podstawie jest niezasadne.
Ewentualną sankcją, jaką Zamawiający mógłby zastosować jest nieprzyznanie ofercie
Odwołującego punktów w ramach warunków fakultatywnych, których w ocenie Zamawiającego
zaoferowany przez niego Tomograf i Rezonans nie spełniają. Zdaniem Odwołującego sankcja
jaką jest wykluczenie Odwołującego z postępowania jest natomiast zbyt daleko idąca
i nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum TMS oraz Alteris
Odwołujący wskazuje, że ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT
w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1
pkt 1 u
stawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%.
Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje jednak możliwość zastosowania stawki
obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 ustawy VAT (i powiązany z nim art.
146aa ust. 1 pkt 2 u
stawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%,
z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Punkt 13 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik") wskazuje,
że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
(„Ustawa o Wyrobach Medycznych") dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej
". Powyższe postanowienie odsyła zatem do definicji wyrobów medycznych zawartej
w odrębnym akcie prawnym. Definicja wyrobu medycznego, która na mocy przywołanego
przepisu znajduje zastosowanie w przepisach u
stawy VAT, została zawarta w art. 2 ust. 1 pkt
38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie z nim, wyrobem medycznym jest
„narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub
w połączeniu, w tym zaprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania
specjalnie w celach d
iagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego
stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowan
ia, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami;".
Przedmiotem zarzutu w zakresie niewłaściwej stawki VAT jest klatka Faradaya, czyli
urządzenie, które nie jest wyrobem medycznym. Klatka Faradaya ma bowiem na celu
zapobiegać interferencjom zewnętrznym oraz powstrzymywać przed wydostawaniem się
z urządzenia różnego rodzaju oddziaływań.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że klatka Faradaya nie spełnia warunków
określonych w art. 2 ust. 1 pkt 28 ustawy VAT, co oznacza, że nie jest ona wyrobem
medycznym. Nie może zatem ona korzystać z obniżonej stawki VAT 8% - powinna być
opodatkowana stawk
ą podstawową 23%.
Odwołujący wskazuje, że ustawa o wyrobach medycznych przewiduje jeszcze jedną
kategorię sprzętu wykorzystywanego do celów medycznych, ale niebędącego wyrobem
medycznym. Jest to „wyposażenie wyrobu medycznego", poprzez które należy rozumieć,
zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 33 ustawy o wyrobach
„artykuł, który, nie będąc wyrobem
medycznym, jest
specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem
medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem".
Podnosi, że zgodnie z właściwym orzecznictwem i interpretacjami podatkowymi, klatkę
Faradaya należy zaliczyć do tej właśnie kategorii. Jest ona opodatkowana podstawową
stawką 23%. Odwołujący zaznacza, że nawet w przypadku dostawy rezonansu
magnetycznego i klatki Faradaya łącznie (w „zestawie"), organy wskazują, że obie dostawy
można rozdzielić (nie jest to świadczenie kompleksowe), zatem dostawę klatki Faradaya
należy opodatkować stawką podstawową. Odwołujący wskazuje, że w wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego („NSA") z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10,
(potwierdzonego wyro
kiem NSA z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. I FSK 293/12) dotyczącego
opodatkowania i klasyfikacji dostawy i montażu rezonansu magnetycznego z klatką Faradaya
na gruncie VAT, Sąd wskazał, że dostawa rezonansu i wykonanie instalacji izolacyjnej (klatki
Farad
aya) stanowią oddzielne czynności, które powinny być odrębnie opodatkowane. Według
NSA nie istnieje szczególny związek pomiędzy dostawą rezonansu, a instalacją izolacyjną,
który uzasadniałby ich łączne opodatkowanie stawką obniżoną 8%. Także stanowiska
org
anów podatkowych wskazują, że stawką właściwą dla dostawy klatki Faradaya jest stawka
podstawowa 23%. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia
6 maja 2015 r., sygn. ILPP2/4512-l-284/15-
2/SJz, organ wskazał, że w jego ocenie przepisy
ustawy VAT i ustawy o w
yrobach medycznych nie dają podstawy do zastosowania stawki
obniżonej 8%, ponieważ klatka Faradaya nie jest wyrobem medycznym, a wyposażeniem
wyrobu medycznego.
Podobnie stwierdził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
w interpretacji z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT. Organ
dodatkowo wskazał, że nawet jeśli rezonans i klatka sprzedawane są jako jedna całość
(sprawa dotyczyła mobilnej pracowni rezonansu magnetycznego), to do poszczególnych jego
elementów może być zastosowana odmienna stawka opodatkowania - w tym wypadku
rezonans winien być opodatkowany stawką 8%, zaś klatka Faradaya stawką 23%.
Z
daniem Odwołującego z powyższych względów nieprawidłowe było działanie konsorcjum
TMS oraz Alteris polegające na zastosowaniu dla dostawy klatki Faradaya stawki VAT 8%.
Odwołując podnosi, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty
wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także
podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten
jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień
zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki
uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
St
ąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty” (tak KIO w wyroku z 4 stycznia
2019 roku, sygn. akt KIO 2601/18). Co przy tym istotne,
„błąd w przyjętej stawce podatku VAT
jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy" (wyrok KIO z 28 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 881/19).
Z
powyższego Odwołujący wywodzi, że oferty Konsorcjum TMS oraz Alteris powinny
podlegać odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
przystąpienie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum TMS
Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o
ul. Transportowców 11,
02-858 Warszawa (dalej jako konsorcjum TMS) i wykonawca Alteris S.A. ul. Ceglana 35, 40-
514 Katowice.
Zamawiający w dniu 18.11.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego oraz powiadomił o odrzuceniu ofert
konsorcjum TMS i Alteris oraz o unieważnieniu postępowania.
W toku rozprawy prze
d Izbą Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe
stanowisko, zaś Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości, przychylając się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego. Przystępujący
podnosili natomiast, że odrzucenie ich ofert zgodnie z żądaniem odwołania było
nieprawidłowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ – Kryteria oceny określił dwa kryteria oceny ofert- cena
80% i walory techniczno-
użytkowe 20%.
W pkt VIII.3 SIWZ określił, że „Kryterium 2 (walory techniczno-użytkowe) oceniane będzie
w oparciu o dane podane przez Wykonawcę w załączniku nr 4 (Specyfikacja techniczna) przy
warunkach fakultatywnych (opcjach). Niedokonanie wyboru lub nieudzielenie konkretnej
odpowiedzi będzie oznaczało przyznanie 0 pkt za dany parametr. Łączna liczba opcji: 30.
Łączna maksymalna liczba punktów do zdobycia: 100”.
W załączniku nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna Zamawiający określił sposób oceny:
„Dla warunków fakultatywnych, które mogą być spełnione albo nie”. W przypadku niewybrania
przez wypełniającego ofertę wykonawcę w kolumnie „Dostępność” żadnej z opcji wykonawca
otrzymywał 0 pktów, wobec braku wypełnienia. Jeżeli wybrał „Nie ma” otrzymywał 0 pkt. Jeżeli
w
ybrał „Jest”, otrzymywał 3,3333 pkt. Zgodnie z komentarzem oznaczało to, że Opcja jest
dostępna w aktualnie istniejącej wersji oferowanego produktu i zostanie dostarczona przez
Wykonawcę.
W specyfikacji te
chnicznej tomografu komputerowego w pkt 1.2.19 zamawiający przewidział
opcję – kryterium:
„Liczba rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających i zgodnych
z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY większa niż 2”.
Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał:
„Jest - Liczba rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających
i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynosząca
5
”.
W specyfikacji technicznej rezonansu magnet
ycznego zamawiający przewidział w pkt 2.2.9.2.
opcję – kryterium:
„Długość tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem shim, cewkami
gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo-odbiorczą ogólnego przeznaczenia
i zewnętrznymi obudowami gantry) nie większa niż 150 cm”.
Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał:
„Jest - długość tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem shim,
cewkami gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo-odbiorczą ogólnego przeznaczenia
i zewnętrznymi obudowami gantry wynosi 145cm”.
W pkt 2.6.2.2 Zamawiający przewidział opcję-kryterium:
„Automatyczny przesuw stołu pacjenta sterowany programowo z klinicznego protokołu
akwizycji, umożliwiający płynne badanie dużych obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu
s
tołu) przy użyciu cewek lub zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania
(FOV)
, bez repozycjonowania pacjenta”.
Odwołujący w ww. pkt podał „Jest” oraz powtórzył powołaną powyżej treść SIWZ.
Zamawiający w dniu 18.10.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wskazania,
czy potwierdza podane informacje i czy wynikają one z dokumentacji producenta.
W odniesieniu do poszczególnych parametrów Odwołujący wskazał, co następuje:
1.2.19:
„Potwierdzamy informacje dotyczące oferowanego sprzętu. Aparat, który chcemy
Państwu zaoferować posiada 5 rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm]
wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie
XY. W załączeniu przesyłamy wyciąg z „Podręcznika technicznego” producenta, powszechnie
dostępnego na stronie internetowej GE (załącznik nr 3): - Parametry skanowania: SFOV (Pole
widzenia skanowania) - Tabela 12-34
– obrazująca możliwości wyboru pola widzenia SFOV:
1. Głowa pacjenta pediatrycznego. 2. Głowa. 3. Ciało pacjenta pediatrycznego. 4. Ciało
drobnej budowy.
5. Ciało mocnej budowy. oraz zdjęcie z ekranu tomografu komputerowego
Optima CT 660
– gdzie zaznaczono czerwoną ramką możliwości wyboru SFOV – 5 opcji, tj.:
1. Ped Head
– tłum.: Głowa pacjenta pediatrycznego. 2. Ped Body - Ciało pacjenta
pediatrycznego. 3. Head
– głowa. 4. Small body - Ciało drobnej budowy. 5. Large body - Ciało
mocnej budowy
”.
2.2.9.2:
Potwierdzamy informacje dotyczące oferowanego sprzętu.
Aparat, który chcemy Państwu zaoferować – zgodnie z dokumentacją producenta, dołączoną
do aparatu
– w technicznym opisie magnesu podaje długość magnesu: 145 cm (w załączeniu
wyciąg z tej dokumentacji – Magnet Length (tłum.: długość magnesu) = 145 cm) (załącznik nr
6)
”.
2.6.2.2: Potwierdzamy informacje doty
czące oferowanego sprzętu. Aparat, który chcemy
Państwu zaoferować posiada taką opcję - możliwość skanowania „płynnego” bez konieczności
repozycjonowania pacjenta czyli skanowanie nóg a potem np. miednicy – badania
naczyniowe. Opcja QuickStep i potem opcja
Pasting pozwala / umożliwia na połączenie
w jeden obraz (na potwierdzenie powyższego, w załączeniu przedkładamy zrzut ekranu
z oficjalnej strony Producenta GE wraz z tłumaczeniem) (załącznik nr 7)”.
Zamawiający w dniu 28.10.2019 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się do
udzielonych wyjaśnień, wskazując m.in., że:
- w zakresie pkt 1.2.19
– „Pozycje dostępne operatorowi aparatu, wymienione w tym
wyjaśnieniu nie służą do wybrania 5 różnych pól skanowania, lecz ustawień związanych z 5
różnymi, typowymi kombinacjami regionów anatomicznych i typów budowy pacjenta (czyli
wybrania w danej sytuacji odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych). Tabela 12-
34 pokazuj
e deterministyczne skutki oddziaływania dawki promieniowania na pacjenta, nie
definiuje pól skanowania;
- pkt 2.2.9.2
– „Według ilustracji zamieszczonej w publicznie dostępnej dokumentacji
instalacyjnej oferowanego aparatu całkowita długość gantry wraz z tunelem pacjenta (od
obudowy do obudowy wynosi dokładnie 1704 mm czyli 170 cm. W ramach prowadzenia
niniejszego
postępowania Zamawiającemu znany jest fakt, że wartość 145 cm dotyczy
wymiaru samego magnesu
– bez zewnętrznych obudów. Wartość zgodna ze specyfikacją
urządzania spełniająca wymóg Zamawiającego powinna wynosić 170 cm. (…) Zamawiający
oczekiwał podania długości tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem
shim, cewkami gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo – odbiorczą ogólnego
przeznaczenia i z
ewnętrznymi obudowami gantry)”;
- pkt 2.6.2.2.
– „…. Taki opis funkcji QuickStep definiuje ją jako wykonanie dwóch serii
akwizycji w kilku, zmienianych skokowo (nie płynnie), pozycjach blatu stołu – a więc nie
w trakcie jednej akwizycji. Wy
korzystanie funkcji Pasting w połączeniu z subtrakcją pozwala
natomiast na połączenie obrazów z wykonywanych serii akwizycji w jedną całość i jest
możliwe po zakończeniu badania, pod kontrolą użytkownika”.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania Odwołującego.
Przedmiotowy zarzut Izba uznała za bezpodstawny. Oceniając działanie Zamawiającego
polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w pierwszej kolejności należy ustalić, czy podane w punktach 1.2.19, 2.2.9.2
i 2.6.2.2 załączników do oferty – specyfikacji technicznych informacje miały charakter
„informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”. Innymi słowy wymaga zbadania, czy
przedstawione informacje były zgodne z obiektywną rzeczywistością.
Zamawiający w pkt 1.2.19 w sposób jasny i precyzyjny określił, że dodatkowo
punktowanym parametrem technicznym będzie zaoferowanie tomografu o ponad dwóch
rozmiarach pola skanowania.
Odwołujący w ofercie podał, że oferowane urządzenie posiada 5
rozmiarów pola skanowania. W złożonych wyjaśnieniach wskazał, że oferowane urządzenie
posiada możliwość wyboru 5 rozmiarów diagnostycznych pól skanowania, jednakże
informacja ta nie została poparta żadnym dokumentem o charakterze technicznym –
Odwołujący powołał się na tabelę, która, jak zasadnie wskazał Zamawiający – określała skutki
działania promieniowania na pacjenta. Możliwość wyboru pięciu trybów ustawień nie oznacza,
że tryby te różnią się rozmiarem pola skanowania SFOV. Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu, pozwalającego na uznanie, że oferowany tomograf komputerowy umożliwia wybór
spośród 5 rozmiarów pola skanowania SFOV mierzonych w centymetrach, jak podał to
w ofercie. Co więcej, nie kwestionował też okoliczności, iż Przystępujący Alteris, pomimo
zaoferowania takiego samego urządzenia, nie zaznaczył w ofercie, że spełnia ów parametr –
pomimo, iż skutkowałoby to przyznaniem dodatkowych punktów. Mając powyższe na uwadze,
Izba doszła do przekonania, że informacja przedstawiona w pkt 1.2.19 oferty wprowadzała
zamawiającego w błąd.
Również postanowienie punktu 2.2.9.2 było sformułowane precyzyjnie – punktowane
miało być zaoferowanie tunelu o długości nie większej niż 150 cm – liczone jako całość –
magnes z obudowami itd
. Tymczasem Odwołujący w ofercie podał długość 145 cm dla całego
tunelu, natomiast jak wynikało z wyjaśnień, była to jedynie długość magnesu. Dodatkowo
warto odnotować, że w wyjaśnieniach Odwołujący wprost wskazuje, że 145 cm to długość
magnesu, ale w dalszym ciągu utrzymuje, że spełnia ten opcjonalny parametr, odnoszący się
do całej długości tunelu. Zamawiający dotarł do instrukcji instalacyjnej oferowanego aparatu,
zgodnie z którą całkowita długość wraz z tunelem wynosi 170 cm. Odwołujący nawet w treści
odwołania nie podważył prawdziwości tych informacji, ani nie zaprzeczył wymiarom
oferowanego urządzenia wskazanym w informacji o wykluczeniu z postepowania. Stan sprawy
jednoznacznie wskazuje, że podanie w pkt 2.2.9.2 długości 145 cm było przedstawieniem
informacji wprowadzającej w błąd.
W pkt 2.6.2.2. Odwołujący wskazał, że oferowany rezonans posiada funkcję
automatycznego przesuwu stołu umożliwiający płynne badanie dużych obszarów ciała –
akwizycja w trakcie przesuwu st
ołu, bez repozycjonowania pacjenta. W złożonych
wyjaśnieniach podał, że spełnienie parametru jest zapewnione przez funkcję QuickStep
i Pasting, które pozwalają na połączenie obrazów w jedną serię. Powołał się na opis funkcji
QuickStep, z której wynika, że wykonywane są obrazy w różnych pozycjach stołu (dwukrotnie
w tych samych pozycjach)
, które następnie są scalane i łączone w jedną serię. W ocenie Izby
Zamawiający zasadnie przyjął, iż takie wyjaśnienia i opis funkcji nakazują stwierdzenie, że nie
zachodzi
płynne badanie – w trakcie przesuwu stołu, gdyż obrazy wykonywane są dla
poszczególnych, określonych pozycji stołu – ale nie w trakcie jego przesuwu. Nie można też
zgodzić się z Odwołującym, że wobec możliwych różnych interpretacji pojęcia „akwizycji”,
rz
eczony parametr był niejednoznaczny. Zamawiający wprost wymagał, by akwizycja miała
miejsce również w trakcie przesuwu stołu – w tym kontekście interpretacja „akwizycji” jako
„całego badania” nakazywałaby stwierdzenie, że podkreślenie, wyjaśnienie w rzeczonym
wymogu
– „…(akwizycja w trakcie przesuwu stołu)” było zbędne, gdyż wystarczające jest
płynne umożliwienie badania dużych obszarów ciała. Co za tym idzie, należy przyjąć, że
Zamawiający wymagał, by oferowane urządzenie dokonywało akwizycji również w trakcie
przesuwu stołu, a nie tylko w poszczególnych jego pozycjach, pomiędzy przesuwem –taki
wymóg uzasadniał też przyznanie dodatkowych punktów za dostarczenie sprzętu o takiej
cesze.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący w kwestionowanych punktach oferty podał
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Odwołujący jednakże, poza kwestionowaniem oceny prawdziwości podanych informacji,
wywodził, że nie zostały spełnione także pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przechodząc do kolejnego warunku zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
podkreślanego przez Odwołującego – przedstawienie rzeczonych informacji na skutek
niedbalstwa lub lekkomyślności, należy uznać, że w niniejszej sprawie warunek ów również
został spełniony. W każdym z omówionych powyżej przypadków Odwołujący, przy
dochowaniu należytej staranności uniknąłby podania informacji wprowadzających w błąd.
W odniesieniu do parametru 1.2.19 Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że oferowany tomograf
posiada 5 rozmiarów pól skanowania SFOV, co stanowi o lekkomyślności. Ocena taka
podyktowana jest okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
pozwalającego na przyjęcie, że miał podstawy uznać, że tomograf umożliwia wybranie
z pośród pięciu wyrażonych w centymetrach rozmiarów pola skanowania – rozmiarów, nie
trybów. W odniesieniu do pkt 2.2.9.2 należy uznać, że działanie Odwołującego nosiło cechy
rażącego niedbalstwa. Podanie wymiarów samego magnesu, gdy postanowienie specyfikacji
jednoznacznie określa parametr jako uwzględniający obudowy i inne elementy, nie może być
potraktowane inaczej. Jako co
najmniej lekkomyślne z kolei należy potraktować wskazanie, że
oferowane urządzenie zapewnia spełnienie wymogu z pkt 2.2.9.2, gdy, jak wskazano powyżej,
złożone wyjaśnienia nakazują uznanie, że w trakcie przesuwu stołu akwizycja nie występuje.
Nawet gdyby przyjąć (również nieudowodnioną) okoliczność, że płynne badanie dużych
obszarów ciała możliwe jest w odniesieniu do układu limfatycznego kończyn dolnych, jak było
podnoszone na rozprawie, to wciąż dotyczy to jednego obszaru ciała. W tej sytuacji
zaznaczenie w ofercie „jest” – wskazujące na spełnianie warunku w pełnym zakresie uznać
należy za pochopne i nie przystające do wzorca racjonalnego, profesjonalnego wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że również przesłanka przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd w wyniku „niedbalstwa lub lekkomyślności” została spełniona,
w odniesieniu do wszystkich trzech ww. posta
nowień.
Ostatnią przesłanką warunkującą możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, której zaistnienie również kwestionuje Odwołujący, jest warunek, by
podane informacje wprowadzające w błąd były informacjami „mogącymi mieć istotny wpływ na
decyzję podejmowane przez zamawiającego”. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że
w niniejszej sprawie
również ten warunek został spełniony. Niezgodne ze stanem
rzeczywistym informacje, podane przez Odwołującego w pkt 1.2.19, 2.6.2.2 i 2.2.9.2 dotyczyły
właściwości oferowanych urządzeń, które jednocześnie stanowiły dodatkowe kryterium oceny
ofert. Wpływ podania informacji, skutkujących przyznaniu większej ilości punktów na decyzję
zamawiającego jest oczywisty. Zaznaczyć tylko należy, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
określa, na jaką decyzję zamawiającego w postępowaniu ma mieć wpływ podanie informacji
wprowadzających w błąd. Nie musi to więc być wybór oferty – również ocena oferty,
przyznanie jej odpowiedniej ilości punktów jest decyzją zamawiającego. Przy tym podkreślenia
wymaga również, że rzeczona decyzja Zamawiającego nie musiała już zapaść,
a nawet może nie zostać podjęta – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp posługuje się trybem
potencjalnym
– „mogące mieć wpływ”. Zatem wystarczające jest, by istniała możliwość, że
podane informacje w
płynął na decyzję zamawiającego. Niezależnie od powyższego, odnosząc
się do twierdzeń Odwołującego, że o zaistnieniu omawianej przesłanki wykluczenia
z postepowania można byłoby mówić dopiero, gdy w odniesieniu do wszystkich trzech ww.
punktów specyfikacji i oferty potwierdziło się, że mają charakter informacji o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż wówczas dopiero zmieniałaby się kwalifikacja
wykonawców w rankingu, należy zauważyć, że wobec ww. oceny Izby warunek ów został
spełniony. Niemniej jednak, jak wskazano powyżej, nie jest konieczne ustalenie wpływu na
wynik postępowania podania informacji wprowadzających w błąd, a jedynie potencjalnego
wpływu na decyzję Zamawiającego w postępowaniu, który w stanie badanej sprawy był
ewidentny.
Mając powyższe na uwadze w ocenie składu orzekającego Zamawiający zasadnie uznał,
że Odwołujący w pkt 1.2.19, 2.2.9.2 i 2.6.2.2 oferty podał informacje wprowadzające w błąd,
mogące mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu i wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wobec tego przedmiotowy
zarzut należało uznać za bezzasadny i podlegający oddaleniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego konsorcjum TMS i Przystępującego
Alteris
Rzeczony zarzut Izba pozostawiła bez rozpoznania, uznając, że został on wniesiony
przedwcześnie. W momencie wnoszenia odwołania, Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie sposób zatem uznać, że doszło do zaniechania odrzucenia ofert
Przystępujących. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem Izby, Zamawiający decyzję o odrzuceniu
oferty albo wykluczeniu wykonawcy może podjąć do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej –
wówczas bowiem należy przyjąć, że dokonał oceny ofert. Zamawiający może przed wyborem
oferty najkorzystniejszej podjąć decyzje o wyeliminowaniu wykonawcy bądź jego oferty
z postępowania – jak miało to miejsce w odniesieniu do Odwołującego. Nie powoduje to
jednak, że od chwili wykluczenia jednego z wykonawców można mówić o zaniechaniu
wyeliminowania innych
– Zamawiający nie ma obowiązku podejmowania tego typu decyzji
w jednym czasie i naturalnym jest, że eliminacja może następować stopniowo, np. zależnie od
wpływu wyjaśnień wykonawców oraz ich oceny. Reasumując, wnoszenie zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert, co do których Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji o ich
ocenie i jej nie zakomunikował, należy uznać za przedwczesne (por. np. wyrok KIO 2700/17,
wyrok KIO 389/17 lub a contrario
wyrok KIO 266/18). Z uwagi na powyższe Izba zarzuty
dotyczące ofert konsorcjum TMS i wykonawcy Alteris pozostawiła bez rozpoznania. Na ocenę
zarzutów jako przedwczesnych nie wpływa czynność Zamawiającego podjęta po wniesieniu
odwołania w postaci odrzucenia ofert ww. wykonawców i unieważnieniu postępowania. Są to
nowe czynności Zamawiającego, na które wykonawcom przysługuje odrębne odwołanie,
pozostające bez wpływu na sprawę obecnie rozpatrywaną przez Izbę. Rozpatrywanie
zarzutów dotyczących ofert Przystępujących w obecnej sytuacji mogłoby skutkować
ograniczeniem możliwości ochrony praw, bowiem tworzyłoby swoisty przedsąd,
w sytuacji gdy
nie upłynął nawet termin na wniesienie odwołań od czynności, której podstawy
miałyby być oceniane.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie uwzględniła
wniosków Przystępujących o zasądzenie kosztów zastępstwa na ich rzecz na podstawie art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp, wobec okoliczności, że nie nastąpiło uwzględnienie
odwołania przez Zamawiającego, a zarzuty, których dotyczyły zgłaszane wnioski określane
jako „sprzeciwy” nie były przez Izbę rozpoznawane, wobec okoliczności wskazanych powyżej.
Przewodniczący:
..……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Althea Polska Sp. z o.o., ul.
Bielska 49, 43-
190 Mikołów:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, na
rzecz Zamaw
iającego - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul.
Legnicka 40, 53-
674 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
..……………………….
Sygn. akt KIO 2265/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul. Legnicka 40, 53-674
Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu rezonansu magnetycznego i tomografu
komputerowego wraz z przebudową i adaptacją pomieszczeń na poziomie -1 w budynku DCM
DOLMED S.A. we Wrocławiu przy ul. Legnickiej 40”. Wartość postępowania przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2019 r. pod
numerem 2019/S 155-381693.
Zamawiający w dniu 28.10.2019 r. przekazał wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., ul.
Bielska 49, 43-
190 Mikołów (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Od tej czynności oraz od zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum TMS
i wykonawcy Alteris, w dniu 7.11
.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie,
że Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy działanie Odwołującego nie spełnia
wskazanych w ty
m przepisie przesłanek (tj. informacje przekazane przez
Odwołującego nie są nieprawdziwe i nie są informacjami wprowadzającymi w błąd
Zamawiającego, przy ich podawaniu Odwołujący zachował należytą staranność
oraz informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu), a ponadto wykluczenie Odwołującego
z post
ępowania w zaistniałym stanie faktycznym jest sprzeczne z zasadą
proporcjonalności.
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 28 ustawy VAT poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum TMS oraz Alteris,
pomimo że wskazani wykonawcy przyjęli w ofertach błędną stawkę podatku VAT
w odniesieniu do klatki Faradaya (tj. 8% zamiast 23%), pomimo, że nie stanowi ona
wyrobu medycznego, a wyposażenie medyczne, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2.
odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum TMS oraz Alteris,
3.
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem
ofert
y Odwołującego, a z pominięciem ofert Konsorcjum TMS oraz Alteris.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w wyznaczonym w postępowaniu terminie oferty złożyło
czterech wykonawców: (i) Odwołujący, (ii) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84,02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul.
Transportow
ców 11, 02-858 Warszawa (dalej jako konsorcjum TMS), (iii) Alteris S.A., ul.
Ceglana 35, 40-514 Katowice (dalej jako
„Alteris") oraz (iv) Siemens Healthcare Sp. z o.o. , ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej jako „Siemens”)
Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć specyfikację cenową, której
wzór stanowił załącznik nr 1a do SIWZ. Składało się na nią 22 pozycje, w odniesieniu do
których wykonawcy wskazywali odrębnie wartość netto oraz wartość podatku VAT.
W odniesieniu do pozycji nr 11 -
klatka Faradaya, Odwołujący oraz Siemens podali wartość
podatku VAT odpowiadającą stawce 23%. Z kolei Konsorcjum TMS oraz Alteris przyjęli
w odniesieniu do przedmiotowej pozycji stawkę 8%.
Ponadto, wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą również specyfikację
techniczną, której wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. Podane w niej parametry zostały
podzielone na dwie grupy: ob
ligatoryjne warunki graniczne (których niespełnienie oznaczało
odrzucenie oferty ze względu na niezgodność z SIWZ) oraz warunki fakultatywne (których
niespełnienie skutkowało brakiem otrzymania punktów w kryterium oceny ofert).
Odwołujący wskazuje, że w dniu 18 października 2019 roku Zamawiający wezwał go
do wyjaśnień treści złożonej oferty. Konkretnie, Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie 11
parametrów zawartych w specyfikacji technicznej oferty złożonej przez Odwołującego - 8
odnoszących się do wielorzędowego tomografu komputerowego Optima CT660 („Tomograf")
oraz 3 dotyczących systemu do obrazowania rezonansem magnetycznym Optima MR450w
(„Rezonans"). Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, czy podane przez
Odwołującego parametry wynikają z dokumentacji producenta.
Odwołujący informuje, że w udzielonej w dniu 22 października 2019 roku odpowiedzi
(„Wyjaśnienia") potwierdził wszystkie podane w ofercie parametry, których dotyczyło wezwanie
skierowane do niego przez Zamawiającego.
W dni
u 28 października 2019 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z p
ostępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący przekazał mu w warunkach niedbalstwa nieprawdziwe informacje
odnos
zące się do trzech parametrów objętych warunkami fakultatywnymi:
a)
jednego odnoszącego się do Tomografu (tj. liczby rozmiarów diagnostycznych pól
skanowania SFOV- pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej),
b)
dwóch odnoszących się do Rezonansu (tj. długości tunelu wraz z obudowami – pkt 2.2.9.2
specyfikacji technicznej oraz automatyz
mu przesuwu stołu pacjenta - pkt 2.6.2.2 specyfikacji
technicznej).
Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania
Odwołujący wskazuje, że należy odnieść się do przesłanki wykluczenia dotyczącej
nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd oraz związanej z nią procedury
samooczyszczenia.
Zauważa, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, muszą
zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:
(i) przedst
awienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
(ii)
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie
wykonawcy;
(iii)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący podkreśla, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww.
przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzenia, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
ww. przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO") z dnia 30 maja 2018 roku, sygn.
akt KIO 925/18).
W zakresie powyższych przesłanek, Odwołujący wskazuje, że przekazane przez
w
ykonawcę informacje nie posiadają znamion nieprawdziwości bowiem nie są sprzeczne
z rzeczywistością. Odnosząc się do warunku fakultatywnego wskazanego w pkt 1.2.19
specyfikacji technicznej, Odwołujący uważa, że jednoznacznie potwierdził, iż oferowany przez
niego Tomog
raf charakteryzuje się liczbą rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV
[cm] wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG
w płaszczyźnie XY wynoszącą 5. Na potwierdzenie powyższego, w wyjaśnieniach Odwołujący
przedstawił wyciąg z „Podręcznika technicznego" producenta Tomografu, na którym widnieje
tabela obrazująca 5 możliwości wyboru pola widzenia SFOV tj. (i) Głowa pacjenta
pediatrycznego; (ii) Głowa; (iii) Ciało pacjenta pediatrycznego; (iv) Ciało drobnej budowy; (v)
Ciało mocnej budowy.
W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż
„pozycje dostępne operatorowi aparatu, wymienione w tym wyjaśnieniu nie służą do wybrania
5 różnych pól skanowania, lecz ustawień związanych z 5 różnymi, typowymi kombinacjami
regionów anatomicznych i typów budowy pacjenta (czyli wybrania w danej sytuacji
odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych)'”.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żadnym z dokumentów Postępowania nie
zdefiniował, co konkretnie miałoby być rozumiane poprzez pola skanowania SFOV.
Wskazuje, że zgodnie z definicją zawierającą się w „Podręczniku technicznym" producenta
Tomografu pojęcie „SFOV - Scan Field of View (Pole widzenia skanowania)" powinno być
rozumiane jako obszar dostępnych danych oraz dodatkowe przetwarzanie stosowane lub
dostępne w celu rekonstrukcji obrazu.
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez niego w wyjaśnieniach 5 możliwości wyboru
pola widzenia SFOV,
są w pełni zgodne z powyższą definicją, a zatem nie jest nieprawdziwą
informacja,
zgodnie z którą oferowany przez Odwołującego Tomograf charakteryzuje się
liczbą rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV (cm) wynikających i zgodnych
z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynoszącą 5.
Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 1468/18 i KIO 1004/18, odnoszące się do
wykładni SIWZ, w ramach której wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy.
Odwołujący wywodzi, że nie jest możliwe doprecyzowywanie stawianych przez
Zamawiającego warunków na etapie badania i oceny ofert, co w jego ocenie miało miejsce
w przedmiotowym po
stępowaniu, a co doprowadziło do jego wykluczenia. Podnosi, że gdyby
Zamawiający oczekiwał przedstawienia pól skanowania SFOV, które będą zgodne z jego
rozumieniem powyższej definicji, to powinien to jednoznacznie wskazać w SIWZ.
Zdaniem
Odwołującego nie jest niezgodna ze stanem rzeczywistym również
informacja, która dotyczy automatyzmu przesuwu stołu pacjenta oferowanego rezonansu.
W ramach tego warunku fakultatywnego wskazanego w pkt 2.6.2.2 specyfikacji technicznej,
Odwołujący wskazał, iż oferowany przez niego rezonans posiada automatyczny przesuw stołu
pacjenta sterowany programowo z klinicznego protokołu akwizycji, umożliwiający płynne
badanie dużych obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu stołu) przy użyciu cewek lub
zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania (FOV), bez repozycjonowania
pacjenta.
Odwołujący wskazuje, że na potwierdzenie powyższego, w złożonych wyjaśnieniach
szczegółowo opisał sposób działania właściwej funkcji rezonansu i przedstawił informacje
zamieszczone na stronie producenta, z których wynika iż oferowany rezonans spełnia
warunek automatyzmu przesuwu stołu pacjenta. W informacji o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania, Zamawiający wskazał, iż z opisu funkcji QuickStep wynika, iż wykonuje ona
dwie serie akwizycji w kliku, zmienianych skokowo (a nie płynnie), pozycjach blatu stołu.
Odwołujący zaznacza, że kluczowe w zakresie rozstrzygnięcia prawdziwości podanych
przez niego inform
acji jest ustalenie właściwego rozumienia pojęć „płynności badania" oraz
„akwizycji w trakcie przesuwu stołu". Podkreślenia wymaga, że zgodnie z powszechnym
rozumieniem tych pojęć, akwizycją może być pojedyncza sekwencja/obrazek lub całe badanie.
Zaś pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami stół przemieszcza się zawsze płynnie. W ocenie
Odwołującego zatem nie doszło do podania nieprawdziwych informacji, bowiem zgodnie
z przyjętym przez niego rozumieniem ww. pojęć, które jest powszechnie stosowane,
oferowany p
rzez niego Rezonans posiada automatyczny przesuw stołu pacjenta sterowany
programowo z klinicznego protokołu akwizycji, umożliwiający płynne badanie dużych
obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu stołu). Podobnie jak w przypadku warunku
fakultatywnego
liczby rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV odnoszącego się do
Tomografu, również w przypadku niniejszego warunku fakultatywnego rezonansu, zdaniem
Odwołującego nie można w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, iż podał on
nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wywodzi, że zgodność informacji dotyczących automatyzmu przesuwu
stołu pacjenta oferowanego rezonansu, zależna jest od interpretacji tego warunku, która nie
jest jednoznaczna.
Zgodnie natomiast z powoływanym wyżej orzecznictwem, takie
ukształtowanie postanowień specyfikacji wyklucza możliwość uznania, iż wykonawca dopuścił
się wprowadzenia zamawiającego w błąd z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji,
w
takim bowiem wypadku, zapisy te nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazuje, iż warunkiem koniecznym uznania, że działanie
Odwołującego wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jest wykazanie iż nie dołożył on należytej staranności w pozyskaniu przekazywanych
informacji.
Powołuje się na wyrok KIO 1304/18.
Odwołujący zaznacza, że dochował należytej staranności przy podawaniu wszelkich
informacji, w tym również odnoszących się do wszystkich warunków fakultatywnych
zakwestionowanych przez Zamawiającego, tj.
a)
warunku odnoszącego się do Tomografu (tj. liczby rozmiarów diagnostycznych pól
skanowania SFOV-pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej)
b)
obu warunków odnoszących się do Rezonansu (tj. długości tunelu wraz
z obudowami - pkt. 2.2.9.2 specyfikacji technicznej oraz automatyzmu przesuw
u stołu
pacjenta
– pkt 2.6.2.2 specyfikacji technicznej).
Nawiązując do warunku fakultatywnego wymienionego w pkt a), Odwołujący wskazuje,
iż pomimo że Zamawiający w informacji o wykluczeniu napisał wprost, że „liczba rozmiarów
diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki
promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY równa 2 pola", w całej posiadanej
dokumentacji dotyczącej Tomografu, Odwołujący nie znalazł takiej informacji. Jak było to
wskazane wyżej, w „Podręczniku technicznym" producenta Tomografu w przedstawionej tabeli
w wierszu zatytułowanym „SFOV" wskazano 5 różnych możliwości wyboru pola widzenia
SFOV. Nie było zatem żadnych przesłanek, które wskazywałby na brak zachowania należytej
staranności przez Odwołującego przy przekazywaniu powyższej informacji.
Odwołujący podnosi, że podobnie sytuacja kształtuje się w przypadku warunków
fakultatywnych wskazanych w pkt b).
W szczególności przy podawaniu Zamawiającemu
informacji dotyczących długości tunelu wraz z obudowami wskazanej pkt 2.2.9.2 specyfikacji
technicznej, Odwołującemu nie można zarzucić braku należytej staranności. Wskazana przez
Odwołującego długość 145 cm była bowiem jedyną wskazywaną w posiadanej przez
Odwołującego dokumentacji Rezonansu opracowanej przez producenta. Na stronie 4
specyfikacji technicznych Rezonansu podaje się tylko jedną długość odnoszącą się do
magnesu tj. 145 cm. Producent w tym zakresie nie wyróżnia żadnej innej długości, co
uzasadnia przyjęcie przez Odwołującego iż podania właśnie tej wartości wymagał
Zamawiający. Profesjonalny wykonawca bowiem jest świadomy faktu, iż wymagane
w specyfikacjach przez Zamawiającego parametry powinny odzwierciedlać wartości podane
przez producenta w dokumentacji urządzenia, nie zaś przyjęte przez Odwołującego w drodze
własnych wyliczeń.
Dalej Odwołujący wywodzi, że nawet gdyby uznać, że podane przez niego informacje
były nieprawdziwe, oraz że nie dołożył on należytej staranności w ich udzielaniu, w dalszym
ciągu nie można twierdzić, iż spełniła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, bowiem informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Powołuje się na wyrok KIO 1496/18 : „art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp dotyczy wszystkich
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci
wpływu na wynik, niezależnie od tego, czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się
więc jedynie gdy wprowadzenie w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, czyli de facto jedynie w przypadku gdyby nieprzyznanie punktów
w podkryterium skutkowało odrzuceniem oferty lub zmianą w rankingu ofert. W niniejszym
stanie faktycznym sytuacja wykonawcy C
nie może ulec zmianie, wciąż Przystępujący jest
wykonawcą najkorzystniejszym, niezależnie czy otrzymałby dodatkowe 11 punktów czy też
nie
”.
Odwołujący podnosi, że nawet nieprzyznanie jego ofercie punktów z uwagi na
niespełnianie warunków fakultatywnych, na które powołuje się Zamawiający w informacji
o wykluczeniu, nie będzie skutkowało zmianą jego pozycji w rankingu. Oferta Odwołującego
jest obecnie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i obniżenie punktacji o kwestionowaną
wartość nie spowodowałoby zmiany w tym zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący
stoi na stanowisku, że nie zostały spełniane znamiona przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, a zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na tej podstawie jest niezasadne.
Ewentualną sankcją, jaką Zamawiający mógłby zastosować jest nieprzyznanie ofercie
Odwołującego punktów w ramach warunków fakultatywnych, których w ocenie Zamawiającego
zaoferowany przez niego Tomograf i Rezonans nie spełniają. Zdaniem Odwołującego sankcja
jaką jest wykluczenie Odwołującego z postępowania jest natomiast zbyt daleko idąca
i nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum TMS oraz Alteris
Odwołujący wskazuje, że ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT
w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1
pkt 1 u
stawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%.
Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje jednak możliwość zastosowania stawki
obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 ustawy VAT (i powiązany z nim art.
146aa ust. 1 pkt 2 u
stawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%,
z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Punkt 13 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik") wskazuje,
że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy
z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
(„Ustawa o Wyrobach Medycznych") dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej
". Powyższe postanowienie odsyła zatem do definicji wyrobów medycznych zawartej
w odrębnym akcie prawnym. Definicja wyrobu medycznego, która na mocy przywołanego
przepisu znajduje zastosowanie w przepisach u
stawy VAT, została zawarta w art. 2 ust. 1 pkt
38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie z nim, wyrobem medycznym jest
„narzędzie,
przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub
w połączeniu, w tym zaprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania
specjalnie w celach d
iagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego
stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowan
ia, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami;".
Przedmiotem zarzutu w zakresie niewłaściwej stawki VAT jest klatka Faradaya, czyli
urządzenie, które nie jest wyrobem medycznym. Klatka Faradaya ma bowiem na celu
zapobiegać interferencjom zewnętrznym oraz powstrzymywać przed wydostawaniem się
z urządzenia różnego rodzaju oddziaływań.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że klatka Faradaya nie spełnia warunków
określonych w art. 2 ust. 1 pkt 28 ustawy VAT, co oznacza, że nie jest ona wyrobem
medycznym. Nie może zatem ona korzystać z obniżonej stawki VAT 8% - powinna być
opodatkowana stawk
ą podstawową 23%.
Odwołujący wskazuje, że ustawa o wyrobach medycznych przewiduje jeszcze jedną
kategorię sprzętu wykorzystywanego do celów medycznych, ale niebędącego wyrobem
medycznym. Jest to „wyposażenie wyrobu medycznego", poprzez które należy rozumieć,
zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 33 ustawy o wyrobach
„artykuł, który, nie będąc wyrobem
medycznym, jest
specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem
medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem".
Podnosi, że zgodnie z właściwym orzecznictwem i interpretacjami podatkowymi, klatkę
Faradaya należy zaliczyć do tej właśnie kategorii. Jest ona opodatkowana podstawową
stawką 23%. Odwołujący zaznacza, że nawet w przypadku dostawy rezonansu
magnetycznego i klatki Faradaya łącznie (w „zestawie"), organy wskazują, że obie dostawy
można rozdzielić (nie jest to świadczenie kompleksowe), zatem dostawę klatki Faradaya
należy opodatkować stawką podstawową. Odwołujący wskazuje, że w wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego („NSA") z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10,
(potwierdzonego wyro
kiem NSA z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. I FSK 293/12) dotyczącego
opodatkowania i klasyfikacji dostawy i montażu rezonansu magnetycznego z klatką Faradaya
na gruncie VAT, Sąd wskazał, że dostawa rezonansu i wykonanie instalacji izolacyjnej (klatki
Farad
aya) stanowią oddzielne czynności, które powinny być odrębnie opodatkowane. Według
NSA nie istnieje szczególny związek pomiędzy dostawą rezonansu, a instalacją izolacyjną,
który uzasadniałby ich łączne opodatkowanie stawką obniżoną 8%. Także stanowiska
org
anów podatkowych wskazują, że stawką właściwą dla dostawy klatki Faradaya jest stawka
podstawowa 23%. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia
6 maja 2015 r., sygn. ILPP2/4512-l-284/15-
2/SJz, organ wskazał, że w jego ocenie przepisy
ustawy VAT i ustawy o w
yrobach medycznych nie dają podstawy do zastosowania stawki
obniżonej 8%, ponieważ klatka Faradaya nie jest wyrobem medycznym, a wyposażeniem
wyrobu medycznego.
Podobnie stwierdził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
w interpretacji z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT. Organ
dodatkowo wskazał, że nawet jeśli rezonans i klatka sprzedawane są jako jedna całość
(sprawa dotyczyła mobilnej pracowni rezonansu magnetycznego), to do poszczególnych jego
elementów może być zastosowana odmienna stawka opodatkowania - w tym wypadku
rezonans winien być opodatkowany stawką 8%, zaś klatka Faradaya stawką 23%.
Z
daniem Odwołującego z powyższych względów nieprawidłowe było działanie konsorcjum
TMS oraz Alteris polegające na zastosowaniu dla dostawy klatki Faradaya stawki VAT 8%.
Odwołując podnosi, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty
wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także
podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten
jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień
zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki
uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
St
ąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty” (tak KIO w wyroku z 4 stycznia
2019 roku, sygn. akt KIO 2601/18). Co przy tym istotne,
„błąd w przyjętej stawce podatku VAT
jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy" (wyrok KIO z 28 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 881/19).
Z
powyższego Odwołujący wywodzi, że oferty Konsorcjum TMS oraz Alteris powinny
podlegać odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
przystąpienie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum TMS
Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o
ul. Transportowców 11,
02-858 Warszawa (dalej jako konsorcjum TMS) i wykonawca Alteris S.A. ul. Ceglana 35, 40-
514 Katowice.
Zamawiający w dniu 18.11.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego oraz powiadomił o odrzuceniu ofert
konsorcjum TMS i Alteris oraz o unieważnieniu postępowania.
W toku rozprawy prze
d Izbą Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe
stanowisko, zaś Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości, przychylając się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie dotyczącym oferty Odwołującego. Przystępujący
podnosili natomiast, że odrzucenie ich ofert zgodnie z żądaniem odwołania było
nieprawidłowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy
dowodami,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, o następuje.
Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ – Kryteria oceny określił dwa kryteria oceny ofert- cena
80% i walory techniczno-
użytkowe 20%.
W pkt VIII.3 SIWZ określił, że „Kryterium 2 (walory techniczno-użytkowe) oceniane będzie
w oparciu o dane podane przez Wykonawcę w załączniku nr 4 (Specyfikacja techniczna) przy
warunkach fakultatywnych (opcjach). Niedokonanie wyboru lub nieudzielenie konkretnej
odpowiedzi będzie oznaczało przyznanie 0 pkt za dany parametr. Łączna liczba opcji: 30.
Łączna maksymalna liczba punktów do zdobycia: 100”.
W załączniku nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna Zamawiający określił sposób oceny:
„Dla warunków fakultatywnych, które mogą być spełnione albo nie”. W przypadku niewybrania
przez wypełniającego ofertę wykonawcę w kolumnie „Dostępność” żadnej z opcji wykonawca
otrzymywał 0 pktów, wobec braku wypełnienia. Jeżeli wybrał „Nie ma” otrzymywał 0 pkt. Jeżeli
w
ybrał „Jest”, otrzymywał 3,3333 pkt. Zgodnie z komentarzem oznaczało to, że Opcja jest
dostępna w aktualnie istniejącej wersji oferowanego produktu i zostanie dostarczona przez
Wykonawcę.
W specyfikacji te
chnicznej tomografu komputerowego w pkt 1.2.19 zamawiający przewidział
opcję – kryterium:
„Liczba rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających i zgodnych
z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY większa niż 2”.
Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał:
„Jest - Liczba rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających
i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynosząca
5
”.
W specyfikacji technicznej rezonansu magnet
ycznego zamawiający przewidział w pkt 2.2.9.2.
opcję – kryterium:
„Długość tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem shim, cewkami
gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo-odbiorczą ogólnego przeznaczenia
i zewnętrznymi obudowami gantry) nie większa niż 150 cm”.
Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał:
„Jest - długość tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem shim,
cewkami gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo-odbiorczą ogólnego przeznaczenia
i zewnętrznymi obudowami gantry wynosi 145cm”.
W pkt 2.6.2.2 Zamawiający przewidział opcję-kryterium:
„Automatyczny przesuw stołu pacjenta sterowany programowo z klinicznego protokołu
akwizycji, umożliwiający płynne badanie dużych obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu
s
tołu) przy użyciu cewek lub zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania
(FOV)
, bez repozycjonowania pacjenta”.
Odwołujący w ww. pkt podał „Jest” oraz powtórzył powołaną powyżej treść SIWZ.
Zamawiający w dniu 18.10.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wskazania,
czy potwierdza podane informacje i czy wynikają one z dokumentacji producenta.
W odniesieniu do poszczególnych parametrów Odwołujący wskazał, co następuje:
1.2.19:
„Potwierdzamy informacje dotyczące oferowanego sprzętu. Aparat, który chcemy
Państwu zaoferować posiada 5 rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm]
wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie
XY. W załączeniu przesyłamy wyciąg z „Podręcznika technicznego” producenta, powszechnie
dostępnego na stronie internetowej GE (załącznik nr 3): - Parametry skanowania: SFOV (Pole
widzenia skanowania) - Tabela 12-34
– obrazująca możliwości wyboru pola widzenia SFOV:
1. Głowa pacjenta pediatrycznego. 2. Głowa. 3. Ciało pacjenta pediatrycznego. 4. Ciało
drobnej budowy.
5. Ciało mocnej budowy. oraz zdjęcie z ekranu tomografu komputerowego
Optima CT 660
– gdzie zaznaczono czerwoną ramką możliwości wyboru SFOV – 5 opcji, tj.:
1. Ped Head
– tłum.: Głowa pacjenta pediatrycznego. 2. Ped Body - Ciało pacjenta
pediatrycznego. 3. Head
– głowa. 4. Small body - Ciało drobnej budowy. 5. Large body - Ciało
mocnej budowy
”.
2.2.9.2:
Potwierdzamy informacje dotyczące oferowanego sprzętu.
Aparat, który chcemy Państwu zaoferować – zgodnie z dokumentacją producenta, dołączoną
do aparatu
– w technicznym opisie magnesu podaje długość magnesu: 145 cm (w załączeniu
wyciąg z tej dokumentacji – Magnet Length (tłum.: długość magnesu) = 145 cm) (załącznik nr
6)
”.
2.6.2.2: Potwierdzamy informacje doty
czące oferowanego sprzętu. Aparat, który chcemy
Państwu zaoferować posiada taką opcję - możliwość skanowania „płynnego” bez konieczności
repozycjonowania pacjenta czyli skanowanie nóg a potem np. miednicy – badania
naczyniowe. Opcja QuickStep i potem opcja
Pasting pozwala / umożliwia na połączenie
w jeden obraz (na potwierdzenie powyższego, w załączeniu przedkładamy zrzut ekranu
z oficjalnej strony Producenta GE wraz z tłumaczeniem) (załącznik nr 7)”.
Zamawiający w dniu 28.10.2019 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się do
udzielonych wyjaśnień, wskazując m.in., że:
- w zakresie pkt 1.2.19
– „Pozycje dostępne operatorowi aparatu, wymienione w tym
wyjaśnieniu nie służą do wybrania 5 różnych pól skanowania, lecz ustawień związanych z 5
różnymi, typowymi kombinacjami regionów anatomicznych i typów budowy pacjenta (czyli
wybrania w danej sytuacji odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych). Tabela 12-
34 pokazuj
e deterministyczne skutki oddziaływania dawki promieniowania na pacjenta, nie
definiuje pól skanowania;
- pkt 2.2.9.2
– „Według ilustracji zamieszczonej w publicznie dostępnej dokumentacji
instalacyjnej oferowanego aparatu całkowita długość gantry wraz z tunelem pacjenta (od
obudowy do obudowy wynosi dokładnie 1704 mm czyli 170 cm. W ramach prowadzenia
niniejszego
postępowania Zamawiającemu znany jest fakt, że wartość 145 cm dotyczy
wymiaru samego magnesu
– bez zewnętrznych obudów. Wartość zgodna ze specyfikacją
urządzania spełniająca wymóg Zamawiającego powinna wynosić 170 cm. (…) Zamawiający
oczekiwał podania długości tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem
shim, cewkami gradientowymi, zintegrowaną cewką nadawczo – odbiorczą ogólnego
przeznaczenia i z
ewnętrznymi obudowami gantry)”;
- pkt 2.6.2.2.
– „…. Taki opis funkcji QuickStep definiuje ją jako wykonanie dwóch serii
akwizycji w kilku, zmienianych skokowo (nie płynnie), pozycjach blatu stołu – a więc nie
w trakcie jednej akwizycji. Wy
korzystanie funkcji Pasting w połączeniu z subtrakcją pozwala
natomiast na połączenie obrazów z wykonywanych serii akwizycji w jedną całość i jest
możliwe po zakończeniu badania, pod kontrolą użytkownika”.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania Odwołującego.
Przedmiotowy zarzut Izba uznała za bezpodstawny. Oceniając działanie Zamawiającego
polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp w pierwszej kolejności należy ustalić, czy podane w punktach 1.2.19, 2.2.9.2
i 2.6.2.2 załączników do oferty – specyfikacji technicznych informacje miały charakter
„informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”. Innymi słowy wymaga zbadania, czy
przedstawione informacje były zgodne z obiektywną rzeczywistością.
Zamawiający w pkt 1.2.19 w sposób jasny i precyzyjny określił, że dodatkowo
punktowanym parametrem technicznym będzie zaoferowanie tomografu o ponad dwóch
rozmiarach pola skanowania.
Odwołujący w ofercie podał, że oferowane urządzenie posiada 5
rozmiarów pola skanowania. W złożonych wyjaśnieniach wskazał, że oferowane urządzenie
posiada możliwość wyboru 5 rozmiarów diagnostycznych pól skanowania, jednakże
informacja ta nie została poparta żadnym dokumentem o charakterze technicznym –
Odwołujący powołał się na tabelę, która, jak zasadnie wskazał Zamawiający – określała skutki
działania promieniowania na pacjenta. Możliwość wyboru pięciu trybów ustawień nie oznacza,
że tryby te różnią się rozmiarem pola skanowania SFOV. Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu, pozwalającego na uznanie, że oferowany tomograf komputerowy umożliwia wybór
spośród 5 rozmiarów pola skanowania SFOV mierzonych w centymetrach, jak podał to
w ofercie. Co więcej, nie kwestionował też okoliczności, iż Przystępujący Alteris, pomimo
zaoferowania takiego samego urządzenia, nie zaznaczył w ofercie, że spełnia ów parametr –
pomimo, iż skutkowałoby to przyznaniem dodatkowych punktów. Mając powyższe na uwadze,
Izba doszła do przekonania, że informacja przedstawiona w pkt 1.2.19 oferty wprowadzała
zamawiającego w błąd.
Również postanowienie punktu 2.2.9.2 było sformułowane precyzyjnie – punktowane
miało być zaoferowanie tunelu o długości nie większej niż 150 cm – liczone jako całość –
magnes z obudowami itd
. Tymczasem Odwołujący w ofercie podał długość 145 cm dla całego
tunelu, natomiast jak wynikało z wyjaśnień, była to jedynie długość magnesu. Dodatkowo
warto odnotować, że w wyjaśnieniach Odwołujący wprost wskazuje, że 145 cm to długość
magnesu, ale w dalszym ciągu utrzymuje, że spełnia ten opcjonalny parametr, odnoszący się
do całej długości tunelu. Zamawiający dotarł do instrukcji instalacyjnej oferowanego aparatu,
zgodnie z którą całkowita długość wraz z tunelem wynosi 170 cm. Odwołujący nawet w treści
odwołania nie podważył prawdziwości tych informacji, ani nie zaprzeczył wymiarom
oferowanego urządzenia wskazanym w informacji o wykluczeniu z postepowania. Stan sprawy
jednoznacznie wskazuje, że podanie w pkt 2.2.9.2 długości 145 cm było przedstawieniem
informacji wprowadzającej w błąd.
W pkt 2.6.2.2. Odwołujący wskazał, że oferowany rezonans posiada funkcję
automatycznego przesuwu stołu umożliwiający płynne badanie dużych obszarów ciała –
akwizycja w trakcie przesuwu st
ołu, bez repozycjonowania pacjenta. W złożonych
wyjaśnieniach podał, że spełnienie parametru jest zapewnione przez funkcję QuickStep
i Pasting, które pozwalają na połączenie obrazów w jedną serię. Powołał się na opis funkcji
QuickStep, z której wynika, że wykonywane są obrazy w różnych pozycjach stołu (dwukrotnie
w tych samych pozycjach)
, które następnie są scalane i łączone w jedną serię. W ocenie Izby
Zamawiający zasadnie przyjął, iż takie wyjaśnienia i opis funkcji nakazują stwierdzenie, że nie
zachodzi
płynne badanie – w trakcie przesuwu stołu, gdyż obrazy wykonywane są dla
poszczególnych, określonych pozycji stołu – ale nie w trakcie jego przesuwu. Nie można też
zgodzić się z Odwołującym, że wobec możliwych różnych interpretacji pojęcia „akwizycji”,
rz
eczony parametr był niejednoznaczny. Zamawiający wprost wymagał, by akwizycja miała
miejsce również w trakcie przesuwu stołu – w tym kontekście interpretacja „akwizycji” jako
„całego badania” nakazywałaby stwierdzenie, że podkreślenie, wyjaśnienie w rzeczonym
wymogu
– „…(akwizycja w trakcie przesuwu stołu)” było zbędne, gdyż wystarczające jest
płynne umożliwienie badania dużych obszarów ciała. Co za tym idzie, należy przyjąć, że
Zamawiający wymagał, by oferowane urządzenie dokonywało akwizycji również w trakcie
przesuwu stołu, a nie tylko w poszczególnych jego pozycjach, pomiędzy przesuwem –taki
wymóg uzasadniał też przyznanie dodatkowych punktów za dostarczenie sprzętu o takiej
cesze.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący w kwestionowanych punktach oferty podał
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Odwołujący jednakże, poza kwestionowaniem oceny prawdziwości podanych informacji,
wywodził, że nie zostały spełnione także pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przechodząc do kolejnego warunku zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
podkreślanego przez Odwołującego – przedstawienie rzeczonych informacji na skutek
niedbalstwa lub lekkomyślności, należy uznać, że w niniejszej sprawie warunek ów również
został spełniony. W każdym z omówionych powyżej przypadków Odwołujący, przy
dochowaniu należytej staranności uniknąłby podania informacji wprowadzających w błąd.
W odniesieniu do parametru 1.2.19 Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że oferowany tomograf
posiada 5 rozmiarów pól skanowania SFOV, co stanowi o lekkomyślności. Ocena taka
podyktowana jest okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
pozwalającego na przyjęcie, że miał podstawy uznać, że tomograf umożliwia wybranie
z pośród pięciu wyrażonych w centymetrach rozmiarów pola skanowania – rozmiarów, nie
trybów. W odniesieniu do pkt 2.2.9.2 należy uznać, że działanie Odwołującego nosiło cechy
rażącego niedbalstwa. Podanie wymiarów samego magnesu, gdy postanowienie specyfikacji
jednoznacznie określa parametr jako uwzględniający obudowy i inne elementy, nie może być
potraktowane inaczej. Jako co
najmniej lekkomyślne z kolei należy potraktować wskazanie, że
oferowane urządzenie zapewnia spełnienie wymogu z pkt 2.2.9.2, gdy, jak wskazano powyżej,
złożone wyjaśnienia nakazują uznanie, że w trakcie przesuwu stołu akwizycja nie występuje.
Nawet gdyby przyjąć (również nieudowodnioną) okoliczność, że płynne badanie dużych
obszarów ciała możliwe jest w odniesieniu do układu limfatycznego kończyn dolnych, jak było
podnoszone na rozprawie, to wciąż dotyczy to jednego obszaru ciała. W tej sytuacji
zaznaczenie w ofercie „jest” – wskazujące na spełnianie warunku w pełnym zakresie uznać
należy za pochopne i nie przystające do wzorca racjonalnego, profesjonalnego wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że również przesłanka przedstawienia informacji
wprowadzających w błąd w wyniku „niedbalstwa lub lekkomyślności” została spełniona,
w odniesieniu do wszystkich trzech ww. posta
nowień.
Ostatnią przesłanką warunkującą możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, której zaistnienie również kwestionuje Odwołujący, jest warunek, by
podane informacje wprowadzające w błąd były informacjami „mogącymi mieć istotny wpływ na
decyzję podejmowane przez zamawiającego”. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że
w niniejszej sprawie
również ten warunek został spełniony. Niezgodne ze stanem
rzeczywistym informacje, podane przez Odwołującego w pkt 1.2.19, 2.6.2.2 i 2.2.9.2 dotyczyły
właściwości oferowanych urządzeń, które jednocześnie stanowiły dodatkowe kryterium oceny
ofert. Wpływ podania informacji, skutkujących przyznaniu większej ilości punktów na decyzję
zamawiającego jest oczywisty. Zaznaczyć tylko należy, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
określa, na jaką decyzję zamawiającego w postępowaniu ma mieć wpływ podanie informacji
wprowadzających w błąd. Nie musi to więc być wybór oferty – również ocena oferty,
przyznanie jej odpowiedniej ilości punktów jest decyzją zamawiającego. Przy tym podkreślenia
wymaga również, że rzeczona decyzja Zamawiającego nie musiała już zapaść,
a nawet może nie zostać podjęta – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp posługuje się trybem
potencjalnym
– „mogące mieć wpływ”. Zatem wystarczające jest, by istniała możliwość, że
podane informacje w
płynął na decyzję zamawiającego. Niezależnie od powyższego, odnosząc
się do twierdzeń Odwołującego, że o zaistnieniu omawianej przesłanki wykluczenia
z postepowania można byłoby mówić dopiero, gdy w odniesieniu do wszystkich trzech ww.
punktów specyfikacji i oferty potwierdziło się, że mają charakter informacji o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż wówczas dopiero zmieniałaby się kwalifikacja
wykonawców w rankingu, należy zauważyć, że wobec ww. oceny Izby warunek ów został
spełniony. Niemniej jednak, jak wskazano powyżej, nie jest konieczne ustalenie wpływu na
wynik postępowania podania informacji wprowadzających w błąd, a jedynie potencjalnego
wpływu na decyzję Zamawiającego w postępowaniu, który w stanie badanej sprawy był
ewidentny.
Mając powyższe na uwadze w ocenie składu orzekającego Zamawiający zasadnie uznał,
że Odwołujący w pkt 1.2.19, 2.2.9.2 i 2.6.2.2 oferty podał informacje wprowadzające w błąd,
mogące mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu i wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wobec tego przedmiotowy
zarzut należało uznać za bezzasadny i podlegający oddaleniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego konsorcjum TMS i Przystępującego
Alteris
Rzeczony zarzut Izba pozostawiła bez rozpoznania, uznając, że został on wniesiony
przedwcześnie. W momencie wnoszenia odwołania, Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie sposób zatem uznać, że doszło do zaniechania odrzucenia ofert
Przystępujących. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem Izby, Zamawiający decyzję o odrzuceniu
oferty albo wykluczeniu wykonawcy może podjąć do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej –
wówczas bowiem należy przyjąć, że dokonał oceny ofert. Zamawiający może przed wyborem
oferty najkorzystniejszej podjąć decyzje o wyeliminowaniu wykonawcy bądź jego oferty
z postępowania – jak miało to miejsce w odniesieniu do Odwołującego. Nie powoduje to
jednak, że od chwili wykluczenia jednego z wykonawców można mówić o zaniechaniu
wyeliminowania innych
– Zamawiający nie ma obowiązku podejmowania tego typu decyzji
w jednym czasie i naturalnym jest, że eliminacja może następować stopniowo, np. zależnie od
wpływu wyjaśnień wykonawców oraz ich oceny. Reasumując, wnoszenie zarzutów
zaniechania odrzucenia ofert, co do których Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji o ich
ocenie i jej nie zakomunikował, należy uznać za przedwczesne (por. np. wyrok KIO 2700/17,
wyrok KIO 389/17 lub a contrario
wyrok KIO 266/18). Z uwagi na powyższe Izba zarzuty
dotyczące ofert konsorcjum TMS i wykonawcy Alteris pozostawiła bez rozpoznania. Na ocenę
zarzutów jako przedwczesnych nie wpływa czynność Zamawiającego podjęta po wniesieniu
odwołania w postaci odrzucenia ofert ww. wykonawców i unieważnieniu postępowania. Są to
nowe czynności Zamawiającego, na które wykonawcom przysługuje odrębne odwołanie,
pozostające bez wpływu na sprawę obecnie rozpatrywaną przez Izbę. Rozpatrywanie
zarzutów dotyczących ofert Przystępujących w obecnej sytuacji mogłoby skutkować
ograniczeniem możliwości ochrony praw, bowiem tworzyłoby swoisty przedsąd,
w sytuacji gdy
nie upłynął nawet termin na wniesienie odwołań od czynności, której podstawy
miałyby być oceniane.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie uwzględniła
wniosków Przystępujących o zasądzenie kosztów zastępstwa na ich rzecz na podstawie art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy Pzp, wobec okoliczności, że nie nastąpiło uwzględnienie
odwołania przez Zamawiającego, a zarzuty, których dotyczyły zgłaszane wnioski określane
jako „sprzeciwy” nie były przez Izbę rozpoznawane, wobec okoliczności wskazanych powyżej.
Przewodniczący:
..……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2248/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
