rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2220/19
KIO 2220/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2019 r
. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z
siedzibą w Wołominie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2019 r. przez
wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z
siedzibą w Wołominie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w
następującym zakresie:
a)
§ 1 ust. 3 umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymogu
określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z
dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317);
b)
§ 2 lit. c) wzoru umowy w zakresie wymogu, aby baza posiadała odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20
wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;
c)
§ 3 pkt 14 wzoru umowy w zakresie obowiązku wykonawcy wykonania, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji infrastruktu
ry przystankowej i udostępniania jej Zamawiającemu celem
weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;
d)
§ 4 ust. 2 wzoru umowy w zakresie braku możliwości odmowy realizacji zlecenia z
powodu braku materiałów, a jednocześnie braku możliwości realizacji powyższego
obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do
realizacji zlecenia;
e)
§ 6 pkt 5 wzoru umowy w zakresie uprawienia Zamawiającego do przekazywania
najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń informacji o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w
sprzeczności w terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i
możliwością jego wykonania;
f)
§ 6 pkt 7 wzoru umowy w zakresie uprawnienia i zobowiązania Zamawiającego do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia
zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;
g)
§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe
znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
h)
§ 14 ust. 4 wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego rażąco
wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego
katalogu naliczania kar umownych
zabezpieczających interes Zamawiającego;
i)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego
” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco
narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane
zlecenie;
j)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego
wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;
k)
w zakresie wskazania przez Zamawiającego współczynników wcj w wysokości: kod
U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41;
kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48;
kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1,
02,
z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie
uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
l) w zakresie
pominięcia przez Zamawiającego elementów składowych podlegających
wycenie poprzez nieprzypisani
e współczynnika wcj lub ustalenie współczynnik w
wysokości 0,00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność realizowania
zlecenia bez wynagrodzenia.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R.T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą w Wołominie i :
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą
w Wołominie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 2220/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy R.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą
w Wołominie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Transportu
Miejskiego w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust 1 Pzp poprzez
sporządzenie załącznika nr 4 do SIWZ - Wzoru Umowy (dalej: „umowa"), w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim:
1)
w
§ 1 ust. 3 umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do
spełnienia wymogu określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317), jednak nie zawarł w tym
względzie żadnych szczegółowych informacji odnośnie wymogów wobec wymaganych
środków transportu;
2)
w § 2 lit. c) umowy Zamawiający wskazał, że baza musi udostępniać odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat,
w tym na
wiaty zdemontowane przez inne podmioty, mimo, że powyższe nie jest związane
przedmiotem zamówienia;
3)
w § 3 pkt 14 umowy Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy
wykonywanie, na żądanie Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac
dotyczących napraw i konserwacji infrastruktury przystankowej i udostępnianie jej
Zamawiającemu celem weryfikacji poprawności wykonania zlecenia, co wskazuje na
przerzucenie na wykonawcę nie tylko odpowiedzialności za poprawność realizacji zlecenia,
a
le także wykonywania czynności niewchodzących w skład przedmiotu zamówienia, za które
wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia;
4)
w § 4 ust. 2 umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji
zlecenia z powodu braku materiałów, a jednocześnie nie dopuścił sformułowania, że powyższy
obowiązek ma być realizowany z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów
niezbędnych do realizacji zlecenia, co powoduje, że wykonawca może ponosić
odpowiedzialność nawet za zaniechania Zamawiającego, co stoi w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego;
5)
w § 6 pkt 5 umowy Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do
przekazywania najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w sprzeczności w
terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i możliwością jego
wykonania;
6)
w § 6 pkt 7 umowy Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o
planowanym zleceniu prac remontowych, co stanowi zbyt krótki czas, nie uwzględniający
rzeczywistego przebiegu realizacji zamówień;
7)
w § 7 ust. 2 i 3 umowy Zamawiający wskazał na obowiązek realizacji prac przy
w
ykorzystaniu materiałów nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających
kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
8)
w § 14 ust. 4 umowy Zamawiający określił rażąco wygórowane kary umowne, mimo
zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego katalogu naliczania kar umownych w
zupełności zabezpieczających jego interes;
9)
w pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający wskazał, że ” (...) „czynności nie
podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco narusza prawo wykonawcy
do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane zlecenie;
10)
w pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający określił wysokość kary umownej
jako dziesięciokrotną wartość zakwestionowanego zlecenia, co stanowi karę
nieproporcjonalną i niewspółmierną do przewinienia wykonawcy skutkującego naliczeniem
przedmiotowej kary;
11)
Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania ustalił współczynniki
wcj z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym
rea
lizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
12)
Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania pominął elementy
składowe podlegające wycenie poprzez nieprzypisanie współczynnika wcj lub ustalił
współczynnik w wysokości 0, 00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność
realizowania zlecenia bez wynagrodzenia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę wzoru umowy stanowiącego
załącznik do SIWZ w ten sposób, że:
1)
Zamawiający w § 1 ust. 3 umowy jednoznacznie określi wymagania wobec środków
transportu, o których mowa w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych;
2)
§ 2 lit. c ) umowy otrzymuje brzmienie: bazę, której lokalizacja zagwarantuje podjęcie i
wykonanie działań w wymaganej normie czasowej (dojazd do dowolnie wybranego przystanku
lub pętli w granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000 - 600, w czasie nie przekraczającym
min, zaoferowanym w ofer
cie Wykonawcy), wyposażoną w całodobowe stanowisko
dyspozytorskie z minimum jednym funkcjonującym telefonem stacjonarnym i jednym
telefonem komórkowym, faksem, pocztą elektroniczną i cyfrową łącznością radiową
kompatybilną z systemem stosowanym przez Zamawiającego. Baza musi udostępniać
odpowiednio przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie
zdemontowanych 20 wiat do czasu wskazania lokalizacji ich montażu przez Zamawiającego.
Teren do przechowywania wiat musi być ogrodzony i całodobowo strzeżony.;
3)
uchyla się § 3 pkt 14 umowy;
4)
§ 4 ust. 2 umowy otrzymuje brzmienie: Wykonawca nie może odmówić realizacji
zlecenia z powodu braku materiałów, z zastrzeżeniem ust. 3. Obowiązek, o którym mowa w §
3 ust. 12 oznacza zapewnienie ciągłości realizacji zleceń, poprzez wykorzystanie posiadanych
materiałów w sposób zapewniający terminowe wykonanie zleconych prac zgodnie z zapisami
Załącznika nr 2 do Umowy.;
5)
w § 4 umowy wprowadza się ust. 3, który otrzymuje brzmienie: Wykonawca może
odmówić realizacji zlecenia z wykorzystaniem materiałów, o których mowa w § 7 ust. 3 umowy
w przypadku braku możliwości pozyskania materiałów w terminie określonym w § 7 ust 3
umowy;
6)
§ 6 pkt 5 umowy otrzymuje brzmienie: Przekazywania najpóźniej na 8 godzin przed
momentem
wydania i doręczenia zleceń o zakresie przekraczającym 100 jednostek
rozliczeniowych w ciągu 1 doby pisemnej informacji o planowanych zleceniach i ich zakresie.;
7)
pkt 2 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Zlecenia wykonania prac
stanowiących przedmiot Umowy są wydawane i doręczane w formie formularzy (zwanych dalej
„zleceniami”) wydawanych w imieniu Zamawiającego przez upoważnione osoby. Wzory
formularzy zleceń oraz aktualne wykazy osób upoważnionych do wydawania zleceń będą
przekazywane Wykona
wcy wraz z objaśnieniami.
8)
§ 6 pkt 7 umowy otrzymuje brzmienie: Informowania Wykonawcy najpóźniej na 7 dni
roboczych przed momentem wydania i doręczenia zleceń o planowanym zleceniu prac
remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat;
9)
§ 7 ust. 2 i 3 umowy otrzymuje brzmienie: 2. Zamawiający będzie uzgadniał na bieżąco
z Wykonawcą szczegółowy podział kompetencji w zakresie zapewnienia poszczególnych
materiałów. Wszelkie zmiany w treści ww. uzgodnień będą przekazywane Wykonawcy
najpóźniej na 15 dni roboczych przed terminem realizacji zlecenia, którego dotyczą. 3. O
potrzebie użycia materiałów o charakterze nietypowym Zamawiający będzie informował
Wykonawcę telefonicznie lub pisemnie najpóźniej na 21 dni roboczych przed terminem
realizacji zlecenia, którego dotyczą. Jako materiały o charakterze nietypowym należy rozumieć
materiały niezbędne do realizacji prac, których Zamawiający nie zlecał przez co najmniej 3
miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa powyżej po ust. 3 dodaje
się ust. 4 w brzmieniu: Zamawiający zapłaci wykonawcy równowartość wynikającą z
wydanego i doręczonego zlecenia w przypadku braku możliwości jego wykonania z jego winy,
lub błędnie wydanych do zlecenia materiałów;
10)
uchy
la się § 14 ust. 4 umowy;
11)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Zlecenie może zostać poddane
rozliczeniu po zdaniu materiałów z następującym zastrzeżeniem: - przed zdaniem słupka
przystankowego należy zdemontować (odkręcić) kotwę i TDW, - po dokładnym i
szczegółowym wypełnieniu przez brygadę przystankową wszystkich rubryk dotyczących
wykonanych prac oraz wykorzystanych i zwracanych materiałów, a także naniesieniu
stosownych adnotacji dotyczących czynności, których wykonanie nie było możliwe, oraz
których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i niniejszego załącznika. Powyżej
wymienione czynności podlegają płatności przez Zamawiającego na zasadach określonych w
Umowie.
12)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Niewykonanie zleconych prac
lub nieprawidłowe wykonanie zleconych prac - Zamawiający potrąci kwotę równą trzykrotnej
wartości zakwestionowanych prac obliczonej jako iloczyn współczynnika wcj przypisanego do
tych prac oraz ceny jednostkowej wynikającej z umowy (§9 pkt 1). Jako współczynnik wcj
przypisany do tych prac należy rozumieć współczynnik odpowiadający kodowi użytemu w
zleceniu (kolumna 3 w Tabeli nr 1), bez dzielenia prac na czynności składowe (kolumna 7 w
Tabeli nr 1).
13)
ustalenia dla kodów stanowiących podstawę rozliczania zleceń, wskazanych w
kolumnie nr 1 załącznika nr 1 do SIWZ: wykaz zlecanych prac wartości współczynnika wcj w
wysokości: kod U16W - 0, 12; kod U16M - 0, 08; kod U16D - 0, 08; kod S16M- 0, 20; kod
S16W - 0,41; kod W11W-0,38; kodWl11M-0, 19; kod W11D- 0, 19; kod W15C - 1,28; kod
G01W- 0, 48; kod G01M- 0, 52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G04M - 0, 09; kod
G04D- 0, 09; kod G08W- 0, 28; kod G08M - 0, 20; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1, 02;
14)
ustalenia dla wskazanych kodów wszystkich części składowych, w tym dla: kodu S19M,
gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki "zakaz Palenia w miejscu mocowania
oraz brak składowej kodu " zabranie tabliczki "zakaz Palenia z miejsca mocowania; kodu
S19W -
gdzie brak jest składowej kodu "zabranie tabliczki, umieszczenie tabliczki" zakaz
Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M -
brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki
ze strzałką w miejscu mocowania; kodu W03D - brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze
strzałką z miejsca mocowania; kodu W09D
-
zmiana składowej kodu na Montaż przykręcenie na Demontaż śruby / wkrętu / nitu;
kodu W12W -
brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej;
kodu W12M -
brak jest czynności składowych na założenie tabliczki identyfikacyjnej; kodu
W12D -
brak jest czynności składowych na zdjęcie tabliczki identyfikacyjnej; kodu W16W -
brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej
kodu zdjęcia dekla tablicy lub otwarcia gabloty, analogicznie zamknięcia; kodu G009W - w
składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
kodu G009M -
w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym
dokręceniu dekla; kodu G009D - w składowej kodu brakuje czynności polegających na
rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
15)
uzupełnienia przyjętych kodów o elementy niezbędne do prawidłowej realizacji
zlecenia, w tym: kod L09C -
uzupełnienie o kod L01D i L01M; kod L10C - uzupełnienie o kod
L02D i L02M;
16)
przyjęcia dla kodu W09M współczynnika wcj w wysokości 0, 14;
17)
uzupełnienia wartości składowych operacji w współczynnikach pracochłonności wcj dla
kodów: W21M ; W21D; W21W.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stan
owi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Odwołujący powołała się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. o
sygn. akt: KIO/2036/10. W ocenie Odwołującego treść postanowień umownych jest również
istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją
zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia
odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy (tak wskazała
m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO/459/11.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączonym do SIWZ projektu umowy zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z
art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym:
Ad. § 1 ust 3 umowy
Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do spełnienia wymogu określonego w
art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018
roku (Dz. U. poz. 317). Z brzmienia w
skazanego przepisu wynika, że jednostka samorządu
terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2020 r., wykonuje zadanie lub
zleca wykonywanie zadania publicznego podmiotowi, którego udział pojazdów elektrycznych
we f
locie użytkowanych pojazdów przy wykonywaniu tego zadania wynosi 10%. W ocenie
Odwołującego z uwagi na znaczny stopień ogólności wskazanego postanowienia, niezbędnym
jest nawet nie doprecyzowanie, ale w ogóle zawarcie szczegółowych informacji odnośnie
wymogów wobec wymaganych środków transportu. Powyższe bowiem w sposób niebudzący
wątpliwości przekłada się na cenę oferty. Stąd w celu wyeliminowania zagrożenia związanego
z nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu w aspekcie uwzględnienia przez
wykonawców przedmiotowego wymogu w kalkulacji ceny oferty, niezbędnym jest podjęcie
przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia kwestionowanego
postanowienia.
Ad. 8 2 lit, c ) umowy
Zamawiający wskazał, że baza musi udostępniać odpowiednio przygotowany i wyrównany
plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat, w tym wiaty zdemontowane
przez inne podmioty.
W ocenie Odwołującego powyższy obowiązek nie jest w żaden sposób
związany z przedmiotem zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy może być bowiem wyłącznie
za
pewnienie miejsca na jego czy też zamawiającego materiały niezbędne do realizacji
zamówienia, w szczególności wiaty, które z uwagi na swoje wymiary zajmują bardzo dużo
miejsca, a tym samym ograniczają zasadniczo miejsce niezbędne do realizacji przez
wykona
wcę innych zadań związanych z realizacją umowy. Obowiązkiem wykonawcy powinno
zatem być przechowywanie zdemontowanych wiat albo w wyniku zrealizowanego zlecenia
albo wiaty dostarczonej przez zamawiającego. Ponadto w ocenie Odwołującego
postanowienia umowy
nie regulują także spraw związanych z odpowiedzialnością za
przechowywanie wiat składanych przez inne podmioty. Całkowicie niezrozumiałym jest zatem
dla Odwołującego kto ponosił będzie odpowiedzialność z tytułu uszkodzenia złożonych wiat z
tytułu występowania np. niekorzystnych warunków atmosferycznych. Tym samym, brak jest
podstaw do utrzymania postanowienia § 2 lit. c) umowy w brzmieniu dotychczasowym gdyż
jego pozostawienie naraża Odwołującego na poniesienie dodatkowych kosztów, które nie są
związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że
ewentualne przechowywanie zdemontowanych jakichkolwiek elementów infrastruktury
przystankowej wi
nno leżeć w gestii Zamawiającego, jeśli nie podmiotu realizującego wskazaną
czynność.
Ad.
§ 3 pkt 14
Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy wykonywanie, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji infrastruktury przystankowej i udostępnianie jej Zamawiającemu celem weryfikacji
poprawno
ści wykonania zlecenia. W ocenie Odwołującego powyższy wymóg stanowi
przeniesienie na wykonawcę nie tylko odpowiedzialności za poprawność realizacji zlecenia,
ale także jednostronnego nakazania wykonywania czynności niewchodzących w skład
pr
zedmiotu zamówienia, za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. To z kolei stanowi
wykorzystanie przez Zamawiającego swojej pozycji i jej nadużycie względem wykonawcy.
Logicznym bowiem jest, że jeśli zamawiający prowadzi kontrolę poprawności wykonywanych
zleceń - to on powinien wykonać dokumentację w celu wykazania nieprawidłowego wykonania
prac, oraz ją archiwizować, a przede wszystkim ponosić koszty z tego tytułu.
Ad. § 4 ust. 2 umowy
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji zlecenia z powodu braku
materiałów. W ocenie Odwołującego przy formułowaniu wskazanego postanowienia
Zamawiający całkowicie pominął okoliczność polegającą na tym, że wykonawca nie odmawia
realizacji zamówienia bez konkretnych powodów. Na uwagę zasługuje, że Odwołujący będący
wykonawcą dotychczasowej umowy, nawet gdy brak było możliwości zdobycia materiałów
niezbędnych do realizacji zlecenia w terminie określonym w umowie, jak np. szkło hartowane
klejone pokryte sitodrukiem do naprawy infrastruktury przystankowej w okolicy Dworca
Centralnego, i tak podejmuje się realizacji zlecenia ryzykując zapłatę kar umownych. Dziwi
jednak, że Zamawiający mając wiedzę o problemach występujących w gromadzeniu
materiałów, powiela postanowienia, których nie da się rzeczywiście realizować bez szkody dla
wykonawcy bez żadnych zmian, mimo zgłaszanych na etapie realizacji umowy postulatów, co
zostanie jeszcze szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu
ad. § 7 ust. 2 i 3 umowy
W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie stanowi zatem jednoznaczny przykład
nadużywania przez Zamawiającego swojej pozycji przy formułowaniu postanowień runowy,
gdzie mimo dobrej woli i zaangażowania Odwołującego w realizację aktualnie obowiązującej
umowy, Zamawiający w dalszym ciągu nie dopuszcza możliwości żadnych zmian w zakresie
sposobu i terminu realizacji niektórych zleceń poprzez prosty zabieg wprowadzający wyjątki
od generalnych zasad realizacji zamówienia.
Ad. § 6 pkt 5 umowy
Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do przekazywania najpóźniej na 8
godzin przed momentem wystawienia zleceń o zakresie przekraczającym 100 jednostek
rozliczeniowych w ciągu 1 doby. W przedmiotowym postanowieniu istnieją dwie płaszczyzny
kwestionowane przez Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że przyjęty przez
Zamawiającego przelicznik jednostki rozliczeniowej nie ma pokrycia w rzeczywistości, co
obrazuje poniższe wyliczenie:
w postępowaniu przedmiotowo tożsamym w 2011 r. na 100 jednostek rozliczeniowych
przypadał montaż 625 rozkładów przy wcj=0,16;
w postępowaniu przedmiotowo tożsamym 2015 r. na 100 jednostek rozliczeniowych
przypadał montaż 1111 rozkładów przy wcj=0,09;
w aktualnie prowadzonym postępowaniu na 100 jednostek rozliczeniowych przypada
montaż aż 1666 rozkładów przy współczynniku wcj=0,06.
Odwołujący wskazał, że w 2011 roku za montaż na 625 przystankach rozkładów Wykonawca
otrzymał równowartość 100 wcj, w 2015 roku za montaż na 625 przystankach rozkładów
Wykonawca otrzymał równowartość 56,25 wcj, a w ogłoszonym przetargu za montaż na 625
przystankach rozkładów wykonawca otrzymał równowartość 37,5 wcj. Oznacza to, że
Zamawiający od 2011 r. zmniejszył współczynnik wcj przy montażu rozkładów o ponad 260%.
Z przedstawionego wyliczenia wynika, że wykonawca, aby otrzymać to samo wynagrodzenie
w wysokości 100 wcj będzie musiał dokonać montażu rozkładów jazdy w porównaniu do 2011
r., przy czym za 1041 rozkładów nie otrzyma wynagrodzenia.
Dalej Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przyjęcia biegu początku terminu realizacji
zlecenia
liczonego od wystawienia zlecenia. Termin wystawienia zlecenia określa jego
podpisanie przez osoby uprawnione po stronie Zamawiającego, a nie ich fizyczne otrzymanie
przez wykonawcę. Tym samym wystawienie zlecenia, które nie jest natychmiast wysłane do
wyk
onawcy, który w związku z tym nie wie, że już biegnie mu czas na realizację zamówienia,
stanowi o działaniu sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Po otrzymaniu zleceń z
mater
iałami, wykonawca musi podzielić zlecenia na poszczególne brygady. Brygady po
otrzymaniu zleceń muszą je rozdysponować zgodnie z trasami linii w celu maksymalnego
skrócenia czasu dojazdu do poszczególnych przystanków. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego zmiana postanowienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest w pełni
uzasadniona i konieczna.
Ad. §6 pkt 7 umowy
Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do informowania wykonawcy
najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o planowanym zleceniu prac
remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat.
W ocenie Odwołującego termin 2-dniowy stanowi jednak zbyt krótki czas, który nie uwzględnia
rzeczywistego przebiegu realizacji zleceń i czasu niezbędnego na prawidłową realizację. Tym
samym Zamawiający już z chwilą powzięcia wiedzy o konieczności zlecenia napraw, o których
mowa w kwestionowanym postanowieniu, winien informować wykonawcę o planowanych
pracach, przy czym termin ten nie może być krótszy niż 7 dni roboczych. W przeciwnym
wypadku Odwołujący zmuszony jest pozostawiać w zasadzie w gotowości więcej zasobów niż
jest to rzeczywiście niezbędne do realizacji zamówienia, a to z kolei w sposób oczywisty
przekłada się na ponoszenie przez niego nieuzasadnionych kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
A
d. § 7 ust. 2 i 3 umowy
Odwołujący wskazał, ze z postanowienia § 7 ust. 2 umowy wynika, że Zamawiający będzie
uzgadniał na bieżąco z Wykonawcą szczegółowy podział kompetencji w zakresie zapewnienia
poszczególnych materiałów. Wszelkie zmiany w treści ww. uzgodnień będą przekazywane
Wykonawcy najpóźniej na 10 dni roboczych przed terminem realizacji zlecenia, którego
dotyczą. Z kolei, ust. 3 § 7 stanowi, że o potrzebie użycia materiałów o charakterze nietypowym
Zamawiający będzie informował Wykonawcę telefonicznie lub pisemnie najpóźniej na 4 dni
robocze przed terminem realizacji zlecenia, którego dotyczą. Jako materiały o charakterze
nietypowym należy rozumieć materiały niezbędne do realizacji prac, których Zamawiający nie
zlecał przez co najmniej 3 miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa
powyżej. Zamawiający określił zatem obowiązek realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe znaczenie dla
realizacji przedmiotowyc
h zleceń. Odwołujący wskazał po pierwsze, że uzgodnienia mają być
dokonywane między zamawiającym a wykonawcą, następnie zamawiający może je
jednostronnie zmienić i jeszcze oczekiwać, że wykonawca zdąży w 10 dni roboczych zamówić
i sprowadzić materiały do realizacji zlecenia. W praktyce, co pokazuje realizacja aktualnej
umowy, zaprezentowany sposób procedowania jest wyjątkowo niekorzystny dla wykonawcy i
może powodować po jego stronie naliczanie kar umownych bez jego winy.
Dalej Odwołujący wskazał, że z ust. 3 omawianego paragrafu wynika z kolei, jakie materiały
mają charakter nietypowy. Tyle, że przyjęcie takiego sposobu rozumienia powoduje, że w celu
realizacji zlecenia, wykonawca ma 4 dni robocze na zgromadzenie materiałów niezbędnych
do realizacji. To, w
ocenie Odwołującego, powoduje natomiast, że albo wykonawca ma
zgromadzony materiał i przechowuje go u siebie, choć trudno sobie wyobrazić przy tak wysoce
zróżnicowanym przedmiocie zamówienia, by wykonawca był w stanie zgromadzić cały
asortyment, albo dopiero zamawia go u dost
awców. Przyjęcie drugiego wariantu nie
uwzględnia w żadnym zakresie aktualnych uwarunkowań rynkowych, uwzględniających
choćby termin dostawy, co obrazuje przykład złożenia zamówienia nietypowych szyb
zadaszenia pętli Dw. Centralny, gdzie termin dostawy od momentu zamówienia wyniósł 45
dni. Już tylko z wiedzy życiowej wynika, że nawet produkty powszechnie dostępne dla
konsumenta nie są dostarczane w terminie 4 dni od daty złożenia zamówienia, co dopiero
materiały o większym wolumenie i stopniu skomplikowania. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, nie sposób przyjąć, że określony przez Zamawiającego termin 4 dni roboczych
jest wystarczający nie tylko do zgromadzenia materiałów, ale przede wszystkim do realizacji
zamówienia.
Ad. 8
§14 ust. 4 umowy
Odwołujący wskazał, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie
realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże określenie jej na rażąco
wysokim poziomie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie z § 14
ust. 4 umowy, w każdym przypadku zaniechania lub wstrzymania przez wykonawcę
wykonywania usług stanowiących przedmiot niniejszej umowy, wykonawca zobowiązany jest
do zapłaty na rzecz ZTM kary umownej w wysokości 50 000 zł za każdy dzień w którym usługi
nie były wykonywane przez wykonawcę. Z kolei w punkcie 10 załącznika nr 2 do umowy,
stanowiącego o zasadach organizacji pracy, obiegu i rozliczaniu dokumentów i materiałów
oraz weryfikacji w
ykonania usług, zawarty został katalog uchybień w realizacji umowy i kar
potrącanych z płatności wynagrodzenia wykonawcy, gdzie m. in. w pkt 10.1 wskazano, że
niewykonanie zleconych prac lub ich nieprawidłowe wykonanie skutkuje potrąceniem kwoty
równej dziesięciokrotności wartości zakwestionowanych prac obliczonej jako iloczyn
współczynnika wcj przypisanego do tych prac oraz ceny jednostkowej wynikającej z umowy
(co wykonawca zresztą kwestionuje w dalszej części odwołania). Tym samym, w ocenie
Odwołującego, katalog kar zawarty w załączniku nr 2 do umowy stanowczo wyczerpuje prawo
zamawiającego do dochodzenia należnych mu kar umownych. Ustalenie natomiast kary
umownej z powodu bliżej nieokreślonego zaniechania lub wstrzymania przez wykonawcę
wykonywania usług, co i tak jest sanowane na gruncie załącznika nr 2 do umowy, stanowi
niedopuszczalne podwójne karanie za takie samo uchybienie, z tym, że w przypadku wzoru
umowy, odmiennie niż w załączniku nr 2, wysokość kary została ustalona na poziomie
nieakceptowalnym
przez Odwołującego, jako, że jest ona rażąco wysoka w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ad. pkt 8.1 załącznika nr 2 do umowy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy, zlecenie może zostać
poddane rozliczeniu po zdaniu
materiałów z następującym zastrzeżeniem:
przed zdaniem słupka przystankowego należy zdemontować (odkręcić) kotwę i TDW;
po dokładnym i szczegółowym wypełnieniu przez brygadę przystankową wszystkich
rubryk dotyczących wykonanych prac oraz wykorzystanych i zwracanych materiałów,
a także naniesieniu stosownych adnotacji dotyczących czynności, których wykonanie
nie było możliwe, oraz których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i
niniejszego załącznika. Powyżej wymienione czynności nie podlegają dodatkowej
płatności przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższe sformułowanie wymaga od Odwołującego realizacji
zamówienia bez wynagrodzenia, mimo, że można je obliczyć na podstawie zasad zawartych
w umowie. Każda z wymienionych operacji zawiera kod, czyli powinna zostać dopisana do
zlecenia zgodnie z § 8 pkt 2 wzoru umowy. Wyliczenie więc następuje poprzez: kod s06d
zabranie wyrwanego słupka z przystanku wynosi 0,10wcj, a demontaż kotwy kod s01d = 0,10
wcj + demontaż tarczy przystankowej ze słupka - s09d = 0,11 wcj. W ocenie Odwołującego
całkowicie niezrozumiałe jest oczekiwanie Zamawiającego realizacji zamówienia bez
wynagrodzenia przysługującego Odwołującego. Powyższe oczekiwanie bowiem w sposób
rażący narusza równowagę stron przedmiotowej umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.
Ad. pkt 10.1 załącznika nr 2 do umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 10.1 załącznika nr 2 do umowy wskazał w
jaki sposób zostanie naliczona kara w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego
wykonania zleconych prac. Zamawiający określił wysokość kary jako dziesięciokrotną wartość
zakwestionowanego zlecenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż kara taka jest niewspółmierna i
nieproporcjonalna oraz nieadekwatna do naruszenia przez wykonawcę jego obowiązków. W
tym względzie wykonawca podtrzymuje w całości argumentację dotyczącą kar umownych
zaprezentowaną odnośnie § 14 ust. 4 umowy i wskazuje, że utrzymanie kary na
zaprezentowanym poziomie, pełni rolę wyłącznie odstraszającą od złożenia oferty, a nie służy
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego.
Ad. punktu 3.11) i 3.12) odwołania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w żądaniach zawartych
w punkcie 4.13T-
4.17) odwołania
W ocenie Odwołującego uwzględniając znaczną liczę błędów Zamawiającego dla
opracowa
nych przez niego współczynników pracochłonności wcj, w celu zapewnienia
czytelności odwołania usystematyzował je w dwie kategorie zarzutów, które następnie
przełożyły się na pięć żądań. Dla Odwołującego jest całkowicie niezrozumiałym z jakich
powodów Zamawiający albo obniżył współczynniki w stosunku do aktualnie obowiązującej
umowy dla kodów: U16W; U16M; U16D; S16M; S16W; W11W; W11M; W11D; W15C; G01W;
G01M; G01D; G04W; G04M; G04D; G08W; G08M; G08D czy G19C, albo ust
alił ich wartość
na poziomie 0,00 (kod W09
M). Zamawiający wykorzystując swoją pozycję ustalił dla
wskazanych powyżej kodów wartości z pominięciem uwarunkowań rynkowych i
gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście
poczyniony nakład pracy. Ceny usług z pewnością w stosunku do roku 2015 wzrosły, a mimo
to Zamawiający nie tylko nie utrzymał wartości przyjętych ponad 4 lata temu, a jeszcze je
obniżył, gdzie tylko na marginesie Odwołujący wskazuje, że technologia wykonania
poszczególnych elementów zamówienia nie uległa żadnej zmianie. To z kolei stawia pod
znakiem zapytania racjonalność jego działań, a także oczekiwań odnośnie realizacji
przyszłego kontraktu.
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest także aktualna dla konieczności
ustalenia dla wskazanych ko
dów wszystkich części składowych niezbędnych do prawidłowej
realizacji zamówienia w tym dla: kodu S19M, gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie
tabliczki "zakaz Palenia w miejscu mocowania oraz brak jest składowej kodu " zabranie
tabliczki "zakaz Palenia z miejsca mocowania; kodu S19W
— gdzie brak jest składowej kodu
"zabranie tabliczki, umieszczenie tabliczki" zakaz Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M
-
brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki ze strzałką w miejscu mocowania; kodu
W03D -
brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze strzałką z miejsca mocowania; kodu
W09D -
zmiana składowej kodu na Montaż przykręcenie na Demontaż śruby / wkrętu / nitu;
kodu W12W -
brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej;
kodu W12M -
brak jest czynności składowych na założenie tabliczki identyfikacyjnej; kodu
W12D -
brak jest czynności składowych na zdjęcie tabliczki identyfikacyjnej; kodu W16W -
brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej
kodu zdjęcia dekla tablicy lub otwarcia gabloty, analogicznie zamknięcia; kodu G009W - w
składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
kodu G009M -
w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym
dokręceniu dekla; kodu G009D - w składowej kodu brakuje czynności polegających na
rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla.
Odwołujący wskazał, że powyższe wskazuje jednoznaczny na niestaranność Zamawiającego
w opracowywaniu
dokumentacji przetargowej, co winno zostać wyeliminowane poprzez
dokonanie przez niego stosownych zmian w treści siwz. To samo dotyczy konieczności
uzupełnienia wartości składowych operacji we współczynnikach pracochłonności wcj dla
kodów: W21M; W21D czy W21W, gdyż ich brak uniemożliwia prawidłową realizację
zamówienia, jak też następnie rozliczenie prac objętych wskazanymi kodami. Brak staranności
Zamawiającego dla opracowywania wartości współczynników wcj potwierdza choćby
rozbieżność w wartościach dla kodów W21P i W21 (różnica 2 wcj), mimo, że wszystkie
składowe kodu są takie same.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia
wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) pytania wykonawców dotyczące
treści SIWZ wraz z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. oraz dnia 13
listopada 2015 r.
na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) tabela zawierające porównanie
wartości współczynników wcj w 2015 i 2019 r. i wynikające z tego tytułu różnice w wycenie
usługi; (iv) korespondencję emaliową pomiędzy Odwołującym w Zamawiającym z dnia 16 lipca
2019 r. na okoliczność wykazania, że Odwołujący zgłaszał Zamawiającym problemy związane
z zaniżaniem współczynników wcj.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja i naprawa infrastruktury przystankowej
oraz wymianę informacji przystankowej nr postępowania: 70/2019.
W Rozdziale XV SIWZ, Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że
przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający kierować się będzie następującymi
kryt
eriami i ich wagą:
Kryterium nr 1: Cenna brutto
— waga 60% (C)
•
Cena brutto, stanowi iloczyn ilości jednostek rozliczeniowych — 120 000 (sto
dwadzieścia tysięcy) i ceny jednostkowej podstawowych prac konserwacyjnych brutto
rozliczanych na podstawie Tabeli
nr 1 (Załącznik Nr 1 do projektu umowy). Podana w
formularzu ofertowym łączna cena brutto służyć będzie tylko do porównania ofert.
•
Do rozliczania z Wykonawcą służyć będzie odpowiednia stawka (ceny) netto jednej
jednostki rozliczeniowej.
Kryterium nr 2: Czas dojazdu -- waga 20% (D)
Wykonawca zobowiązuje się do dojazdu do dowolnie wybranego przystanku lub pętli w
granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000
— 600 w czasie nie dłuższym niż 45 minut. W
kryterium nr 2 punktowany będzie krótszy czas dojazdu.
Kryterium nr 3: Norma emisji spalin 8 samochodów — waga 20% (E)
W rozdział XVI SIWZ, Zamawiający zawarł opis sposobu obliczania ceny i wskazał co
następuje:
Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym
sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wartości netto, VAT,
brutto za iloczyn ilości jednostek rozliczeniowych — 120 000 (sto dwadzieścia tysięcy)
i ceny jednostkowej podstawowych prac konserwacyjnych. Wartość brutto
podstawowych prac konserwacyjnych służyć będzie tylko do porównania ofert.
Rozliczenia pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym w zakresie przedmiotu
zamówienia będą odbywały się na podstawie zaoferowanej jednostkowej ceny
podstawowych prac konserwacyjnych wskazanej przez Wykonawcę w formularzu
ofertowym.
Wykonawca jest zobowiązany obliczyć cenę oferty z uwzględnieniem warunków
zawartych w SIWZ, wliczając w oferowane stawki wszystkie koszty poniesione w
związku z realizacją zamówienia, a w szczególności:
a)
koszt uruchomienia bazy,
b)
koszt zakupu samochodów i utrzymania ich w dobrym stanie technicznym,
c)
koszt zakupu niezbędnych narzędzi;
d)
koszt zakupu ubrań służbowych dla pracowników,
e)
koszt dojazdu samochodów i sprzętu specjalistycznego do przystanków, na których
wykonywane będą zlecone prace oraz przejazdu pomiędzy poszczególnymi przystankami,
f)
koszt materiałów pomocniczych (śruby, nity, obejmy, kostka do odtwarzania
nawierzchni przy słupkach przystankowych, zaprawa do betonowania itp.) użytych do realizacji
zleceń.
Wartości (netto, VAT, brutto) muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).
Cena, o której mowa powyżej winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
W przypadku, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty
lub oferty z najn
iższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy. Izba ustaliła, że w §5 wzoru umowy
Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Jednostka rozliczeniowa odpowiada pracy
wykonanej przez Wykonawcę, równiej co do wartości pracy, jaką Wykonawca musi wykonać
celem naklejenia na elementach infrastruktury na przystankach 50 sztuk małych (o
powierzchni do 0,04 m2) naklejek informacyjnych.
Wynagrodzenie za pracę równą 1 jednostce
rozliczeniowej jest równe zgłoszonej w ofercie cenie jednostkowej podstawowych prac
konserwacyjnych zwartej w §9 ust. 1. Szczegółowe zasady rozliczenia zawiera §9 niniejszej
umowy.
W § 9 wzoru umowy Zamawiający określił szczegółowy sposób rozliczania prac z wykonawcą.
Zamawiający wskazał m.in.
Podstawą rozliczania wykonanych prac jest Tabela nr 1 (Załącznik Nr 1) oraz ceny
ustalonej w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego cena
jednostkowa podstawowych prac konserwacyjnych rozliczanych na podstawie Tabeli
nr 1
– ……... PLN netto (słownie: …………………………………), ………. PLN VAT
(słownie: …………………….), ………………………... PLN brutto (słownie:
…………………………………………………).
Tabela nr 1 zawiera wykaz czynności, których zlecanie w czasie trwania umowy
Zamawiający przewidział przed jej zawarciem (z zastrzeżeniem ust. 9) oraz
współczynnik ceny jednostkowej (wcj) odpowiadający poszczególnym czynnościom.
Wartość współczynnika wcj nie ma związku z żadnym powszechnie stosowanym (np.
KNR) sp
osobem określania pracochłonności – stanowi jedynie wartość różnicującą
ceny poszczególnych usług określoną przez Zamawiającego. Współczynnik wcj
określa ilość jednostek rozliczeniowych odpowiadających danej pracy; wynagrodzenie
za jedną jednostkę rozliczeniową jest równe cenie jednostkowej podstawowych prac
konserwacyjnych zawartej w § 9 ust.1.
Należność za wykonaną pracę ujętą w Tabeli nr 1 stanowi iloczyn ceny jednostkowej
podstawowych prac konserwacyjnych oraz współczynnika wcj przypisanego do tej
prac
y zgodnie z Tabelą.
Tabela nr 1 została sporządzona w oparciu o unifikację czynności dotyczących różnych
rodzajów infrastruktury przystankowej. Przy większości prac określono wykaz
czynności składowych (z rozbiciem na składowe wartości współczynnika), jakie są
konieczne dla wykonania danej pracy. Wynagrodzenie za daną pracę nie jest zależne
od rodzaju elementów infrastruktury przystankowej, jakich ona dotyczy.
Załącznik nr 1 do umowy zawierał wykaz prac, jakie Zamawiający zamierza realizować w
ramach p
rzedmiotowego zamówienia. Zamawiający do każdej z prac przypisał kod –
współczynnik wcj. Zamawiający ustalił współczynnik wcj dla kodu G04W na poziomie 0,07, dla
kodu G04M na poziomie 0,06 oraz dla kodu G04D na poziomie 0,06. Izba również ustaliła, że
w po
stępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. współczynnik wcj został
ustalony dla kodu G04W na poziomie 0,11, dla kodu G04M na poziomie 0,09 oraz dla kodu
G04D na poziomie 0,09.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym
samym w oce
nie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie
deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku
udowodnić.
Odwołanie podlegało umorzeniu w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w
następującym zakresie:
a)
§ 1 ust. 3 umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymogu
określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z
dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317);
b)
§ 2 lit. c) wzoru umowy w zakresie wymogu, aby baza posiadało odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20
wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;
c)
§ 3 pkt 14 wzoru umowy w zakresie obowiązku wykonawcy wykonania, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji in
frastruktury przystankowej i udostępniania jej Zamawiającemu celem
weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;
d)
§ 4 ust. 2 wzoru umowy w zakresie braku możliwości odmowy realizacji zlecenia z
powodu braku materiałów, a jednocześnie braku możliwości realizacjo powyższego
obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do
realizacji zlecenia;
e)
§ 6 pkt 5 wzoru umowy w zakresie uprawienia Zamawiającego do przekazywania
najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń informacji o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w
sprzeczności w terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i
możliwością jego wykonania;
f)
§ 6 pkt 7 wzoru umowy w zakresie uprawnienia i zobowiązania Zamawiającego do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia
zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;
g)
§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe
znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
h)
§ 14 ust. 4 wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego rażąco
wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego
katalogu naliczania
kar umownych zabezpieczających interes Zamawiającego;
i)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego
” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco
narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane
zlecenie;
j)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego
wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;
k) w zakresie wskazania przez Zamawiaj
ącego współczynników wcj w wysokości: kod
U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41;
kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48;
kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1,
02, z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie
uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
l)
w zakresie pominięcia przez Zamawiającego elementów składowych podlegających
wyce
nie poprzez nieprzypisanie współczynnika wcj lub ustalenie współczynnik w
wysokości 0,00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność realizowania
zlecenia bez wynagrodzenia.
Odwołujący w omawianym zakresie w złożonej podczas posiedzenia z udziałem stron
odpowiedzi na odwołanie oraz stosowanie do oświadczeń złożonych do protokołu
postępowania wycofał powyższe zarzuty odwołania. Rozstrzyganie odwołania w części, której
nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w
sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma
bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego
2016 r. III CZP 111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu
wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do
konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu
orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt
KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16,
wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie
tj. ustalenia przez Zamawiającego współczynnika
wcj
dla usług oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż doszło do naruszenia art. 353¹ w zw. z art.
5 oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp.
Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem
zamawiającego jest przygotowanie postępowanie z zachowaniem zasad wynikających z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść
powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy
będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji,
czy kryteriów wyboru oferty. Wykonawca zarzucając naruszenie przywołanych przepisów
ustawy Pzp
ma obowiązek wykazania, że w dokumentacji przetargowej sporządzonej przez
zamawiającego znajdują się zapisy niejednoznaczne, niezrozumiałe, ma obowiązek
wykazania, iż Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do
przygotowanie oferty czy oszacowania
kosztów realizacji zamówienia. Wreszcie wykonawca
winien wykazać, iż postanowienia SIWZ ograniczają w sposób niedozwolony dostęp
wykonawców do zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, c
zyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zam
awiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).
W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż
zakwestionowane przez niego zapisy dotyczące poziomu współczynnika wcj usług
oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D
naruszają przepisy art. 29 ustawy Pzp. Takich
okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca nie wykazał. Podkreślić bowiem należy, że
a
rgumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania sprowadzała się do twierdzenia, że
wartość powyższych współczynników została ustalona przez Zamawiającego z pominięciem
uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym realizację
zamówienia za rzeczywiście poczynione nakłady. Odwołujący w sposób ogólny wskazał, że
nie zmieniała się technologia wykonania tego elementu zamówienia w stosunku do 2015 r.,
wzrosły natomiast koszty nakładu pracy. Zdaniem Odwołujący za zasadne zatem uznać należy
naka
zanie Zamawiającemu przywrócenie wartości współczynników z poziomu ustalanego w
2015 r.
W ocenie Izby analiza stanowiska Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż Zamawiający
ustalając poziom współczynników wcj G04W, G04M, G04D na poziomie określonym w
Załączniku nr 1 naruszył art. 29 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. W treści odwołania czy pisma
procesowego wykonawcy nie zostały zawarte żadne okoliczności potwierdzające
niejednoznaczność zapisów wprowadzonych do SIWZ. Odwołujący również nie wykazał, w
jaki sposób wartość współczynników wcj ustalonych przez Zamawiającego przekłada się
negatywnie na konkurencję na rynku, prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji
na rynku. Argum
entacja Odwołującego sprowadzała się de facto do twierdzenia, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony obniżył wartość współczynników wcj G04W, G04M,
G04D pomimo, iż koszty pracy wzrosły od 2015 r. I o ile podzielić można stanowisko
Odwołującego co do wzrostu kosztów pracy na przestrzeni ostatnich kilku lat, to dalsze wnioski
wykonawcy Izba uznała wyłącznie za jego subiektywne twierdzenia, niepoparte żadnym
materiałem dowodowym. Wykazanie bowiem nieprawidłowości Zamawiającego w określeniu
poziomu zakwestionowanych współczynników wcj nie może sprowadzać się wyłącznie do ich
negacji i ogólnego stwierdzenia o ich nierynkowym charakterze. Obowiązkiem Odwołującego
było wykazanie Izbie pracochłonności wykonania zakwestionowanego elementu zamówienia,
a w konsekwencji wykazania, iż przewidywana przez Zamawiającego pracochłonność jest
zaniżona i nie znajduje potwierdzenia na rynku usług. Wykonawca winien podjąć próbę
analizy okoliczności związanych z realizacją tej części zamówienia i wyprowadzenia na
podstawie takiej analizy wniosków. Odwołujący zaś swoją argumentację oparł wyłącznie na
założeniu, że Zamawiający winien przywrócić poziom wskaźników wcj z 2015 r., przyjmując
niejako a priori
, że wskaźniki te są prawidłowe, właściwe, odzwierciedlające rzeczywisty
nakład pracy wykonawcy. Takie założenie Odwołującego Izba uznała za błędne i
nieuprawnio
ne. Podkreślić bowiem należy po pierwsze, że Zamawiający ma prawo, jak
również obowiązek weryfikować zasadność i racjonalność przyjętych w poprzednich
postępowaniach wskaźników. Przyjęcie za prawdziwe twierdzenie, iż raz ustalone wskaźniki
winny być powielane w kolejnych postępowaniach czyniłoby zbędnym etap analizy
efektywności ekonomicznej kolejnych postępowań przetargowych. Po drugie, okoliczność, iż
wskaźniki wprowadzone przez Zamawiającego w 2015 r. winny być zastosowane w 2019 r. z
uwagi na to, iż odzwierciedlają one rzeczywisty koszt pracy nie została w żaden sposób
wykazana przez Odwołującego. Po trzecie, gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za
zasadną, to postawić należałoby pytanie dlaczego właśnie wskaźniki z 2015 r. są tymi
właściwymi, nie zaś te z 2011 r.? W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego nie pozwala na
przyjęcie, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp w zakresie
ustalenia poziomu współczynnika wcj dla pozycji G04W, G04M, G04D. Nie można bowiem
uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie o gołosłowne twierdzenia wykonawcy,
sprowadzające się do twierdzenia, iż dany współczynnik jest nierynkowy. Takie działanie Izby
stanowiłoby naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i wypaczałoby sens postępowania
odwoławczego przed Izbą. Postępowania, w którym wykonawca zarzucając naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp zobowiązany jest przeprowadzić dowód na wykazanie
zasadności swoich twierdzeń, nie zaś opierać się na subiektywnych i niepopartych
twierdzeniach.
W ocenie Izby nie można w analizowanym stanie faktycznym stwierdzić również naruszenia
art
. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie ma zastosowania.
Dalej Izba uznała, że nie doszło również do naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487
§2 kodeksu cywilnego. Art. 5 kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 353¹ kodeksu
cywilnego
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Z kolei zgodnie z art. 487 §2 kodeksu cywilnego umowa
jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich
ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Argumentacja Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów
sprowadzała się do przywołania tez z dwóch orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz
stwierdze
nia, iż zakwestionowane postanowienia SIWZ – Załącznika nr 1 naruszają ww.
przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego nie może stanowić
wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 353¹ w zw. z art.
5 kodeksu cywilnego
oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego.
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał naruszenia art.
353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 353¹ kodeksu cywilnego określił
granice swobody
umów wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres owego prawa:
właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołującego
upatruje
w działaniach Zamawiającego tj. określeniu poziomu współczynników wcj usług
oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D
przekroczenia granicy swobody umów poprzez
naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego tj.
nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do
określenia warunków postępowania przetargowego i ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Podkreślić jednakże należy, że zasady współżycia społecznego nie są pojęciami o
nieokreślonej treści, lecz normami postępowania podobnymi do norm prawnych,
zawierającymi własne wzorce zachowań. Dlatego też w praktyce, w przypadku powoływania
się na te zasady w postępowaniu sądowym czy przed Izbą, daną zasadę współżycia
społecznego należy odkodować oraz nazwać, a nie ograniczać się do ogólnikowego
stwierdzenia, że dane zachowanie miałoby być sprzeczne z bliżej nieokreślonymi zasadami
współżycia społecznego. Jak wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego,
o których mowa w art. 5 kodeksu cywilnego, należy rozumieć podstawowe zasady etycznego
i uczciwego postępowania w stosunkach społecznych. Przy ustalaniu ich znaczenia można
więc odwoływać się do takich powszechnie używanych i znanych pojęć, jak „zasady
słuszności”, „zasady uczciwego obrotu”, „zasady uczciwości” czy „lojalności”. Klauzula
generalna musi być jednak wypełniona konkretną treścią, odnoszącą się do okoliczności
sprawy rozpoznawanej przez sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r.,
I CSK 735/13, G. Prawna 2014/232/7, z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 660/12, z dnia 28 listopada 2001 r., IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 540/11
). Stwierdzenie, że
powód nadużywa prawa podmiotowego, wymaga ustalenia okoliczności pozwalających
skonkretyzować, które działania pozostają w sprzeczności z normami moralnymi godnymi
ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22
listopada 1994 r., II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r., I CKN 459/97
, z dnia 2 października 2015 r., II CSK 757/14). W orzecznictwie
podniesiono, że zastosowanie klauzuli generalnej
wskazanej w art. 5
KC jest uzasadnione w razie sprzeczności określonego zachowania z
regułami moralnymi o charakterze imperatywnym - mającymi formę nakazów postępowania
moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego. Nie
stanowią natomiast zasad współżycia społecznego reguły mające postać preferencji -
wskazujące, jakie postępowanie można uznać za szczególnie godne uznania, którego jednak
nie można wymagać w konkretnej sytuacji. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w
zasadzie
nie wskazał, z jakich przyczyn należałoby przyznać prymat jego stanowisku co do
prawidłowości wartości współczynników wcj ustalonych w postępowaniu w 2015 r. Nie wykazał
również w żaden sposób jakie to reguły moralne o charakterze imperatywnym zostały
naruszone przez Zamawi
ającego. Nie sprecyzował jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego miałyby być naruszone przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, nie
ma żadnych podstaw do uznania, iż Zamawiając swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw. z
art. 5 kodeksu cywilnego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 487 §2 kodeksu cywilnego. Przepis ten
stanowi, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że
świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Po pierwsze, Izba
wskazuje, że w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek analizy naruszenia art. 487 §2 ustawy
Pzp realiach analizowanego stanu faktycznego. Po drugie Izba wskazuje, że Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, że mamy do czynienia z nieekwiwaletnością świadczeń stron i
błędnie zdaje się utożsamiać ekwiwalentność świadczeń z ich równą wartością ekonomiczną.
Wskazać należy, że obiektywna ocena wartości świadczeń, podobnie jak wyobrażenia
żywione przez strony w tym względzie, są obojętne dla stwierdzenia, czy umowa ma charakter
umowy wzajemnej. O
ekwiwalentność świadczeń w rozumieniu art. 487 §2 kodeksu cywilnego
decydują same strony umowy w tym sensie, że oba świadczenia z mocy oświadczeń ich woli
zostały ze sobą funkcjonalnie sprzężone, jedno świadczenie ma więc nastąpić za drugie. Oba
powinny mieć równą wartość jedynie w sensie celu umowy. Same zatem strony decydują o
tym, czy zastrzeżone przez nie świadczenia mają być traktowane jako ekwiwalentne. Granicę
autonomii woli wyznaczają jedynie przepisy ustawy (np.: art. 58, 388 KC), Odwołujący zaś nie
wykazał, iż doszło do naruszenia w tym zakresie jakichkolwiek przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący:
…………………………….
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w
następującym zakresie:
a)
§ 1 ust. 3 umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymogu
określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z
dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317);
b)
§ 2 lit. c) wzoru umowy w zakresie wymogu, aby baza posiadała odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20
wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;
c)
§ 3 pkt 14 wzoru umowy w zakresie obowiązku wykonawcy wykonania, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji infrastruktu
ry przystankowej i udostępniania jej Zamawiającemu celem
weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;
d)
§ 4 ust. 2 wzoru umowy w zakresie braku możliwości odmowy realizacji zlecenia z
powodu braku materiałów, a jednocześnie braku możliwości realizacji powyższego
obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do
realizacji zlecenia;
e)
§ 6 pkt 5 wzoru umowy w zakresie uprawienia Zamawiającego do przekazywania
najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń informacji o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w
sprzeczności w terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i
możliwością jego wykonania;
f)
§ 6 pkt 7 wzoru umowy w zakresie uprawnienia i zobowiązania Zamawiającego do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia
zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;
g)
§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe
znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
h)
§ 14 ust. 4 wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego rażąco
wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego
katalogu naliczania kar umownych
zabezpieczających interes Zamawiającego;
i)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego
” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco
narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane
zlecenie;
j)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego
wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;
k)
w zakresie wskazania przez Zamawiającego współczynników wcj w wysokości: kod
U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41;
kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48;
kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1,
02,
z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie
uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
l) w zakresie
pominięcia przez Zamawiającego elementów składowych podlegających
wycenie poprzez nieprzypisani
e współczynnika wcj lub ustalenie współczynnik w
wysokości 0,00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność realizowania
zlecenia bez wynagrodzenia.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R.T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą w Wołominie i :
1.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą
w Wołominie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 2220/19
UZASADNIENIE
W dniu 4 listopada 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy R.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą
w Wołominie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Transportu
Miejskiego w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust 1 Pzp poprzez
sporządzenie załącznika nr 4 do SIWZ - Wzoru Umowy (dalej: „umowa"), w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim:
1)
w
§ 1 ust. 3 umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do
spełnienia wymogu określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317), jednak nie zawarł w tym
względzie żadnych szczegółowych informacji odnośnie wymogów wobec wymaganych
środków transportu;
2)
w § 2 lit. c) umowy Zamawiający wskazał, że baza musi udostępniać odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat,
w tym na
wiaty zdemontowane przez inne podmioty, mimo, że powyższe nie jest związane
przedmiotem zamówienia;
3)
w § 3 pkt 14 umowy Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy
wykonywanie, na żądanie Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac
dotyczących napraw i konserwacji infrastruktury przystankowej i udostępnianie jej
Zamawiającemu celem weryfikacji poprawności wykonania zlecenia, co wskazuje na
przerzucenie na wykonawcę nie tylko odpowiedzialności za poprawność realizacji zlecenia,
a
le także wykonywania czynności niewchodzących w skład przedmiotu zamówienia, za które
wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia;
4)
w § 4 ust. 2 umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji
zlecenia z powodu braku materiałów, a jednocześnie nie dopuścił sformułowania, że powyższy
obowiązek ma być realizowany z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów
niezbędnych do realizacji zlecenia, co powoduje, że wykonawca może ponosić
odpowiedzialność nawet za zaniechania Zamawiającego, co stoi w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego;
5)
w § 6 pkt 5 umowy Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do
przekazywania najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w sprzeczności w
terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i możliwością jego
wykonania;
6)
w § 6 pkt 7 umowy Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o
planowanym zleceniu prac remontowych, co stanowi zbyt krótki czas, nie uwzględniający
rzeczywistego przebiegu realizacji zamówień;
7)
w § 7 ust. 2 i 3 umowy Zamawiający wskazał na obowiązek realizacji prac przy
w
ykorzystaniu materiałów nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających
kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
8)
w § 14 ust. 4 umowy Zamawiający określił rażąco wygórowane kary umowne, mimo
zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego katalogu naliczania kar umownych w
zupełności zabezpieczających jego interes;
9)
w pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający wskazał, że ” (...) „czynności nie
podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco narusza prawo wykonawcy
do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane zlecenie;
10)
w pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający określił wysokość kary umownej
jako dziesięciokrotną wartość zakwestionowanego zlecenia, co stanowi karę
nieproporcjonalną i niewspółmierną do przewinienia wykonawcy skutkującego naliczeniem
przedmiotowej kary;
11)
Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania ustalił współczynniki
wcj z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym
rea
lizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
12)
Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania pominął elementy
składowe podlegające wycenie poprzez nieprzypisanie współczynnika wcj lub ustalił
współczynnik w wysokości 0, 00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność
realizowania zlecenia bez wynagrodzenia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez zmianę wzoru umowy stanowiącego
załącznik do SIWZ w ten sposób, że:
1)
Zamawiający w § 1 ust. 3 umowy jednoznacznie określi wymagania wobec środków
transportu, o których mowa w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych;
2)
§ 2 lit. c ) umowy otrzymuje brzmienie: bazę, której lokalizacja zagwarantuje podjęcie i
wykonanie działań w wymaganej normie czasowej (dojazd do dowolnie wybranego przystanku
lub pętli w granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000 - 600, w czasie nie przekraczającym
min, zaoferowanym w ofer
cie Wykonawcy), wyposażoną w całodobowe stanowisko
dyspozytorskie z minimum jednym funkcjonującym telefonem stacjonarnym i jednym
telefonem komórkowym, faksem, pocztą elektroniczną i cyfrową łącznością radiową
kompatybilną z systemem stosowanym przez Zamawiającego. Baza musi udostępniać
odpowiednio przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie
zdemontowanych 20 wiat do czasu wskazania lokalizacji ich montażu przez Zamawiającego.
Teren do przechowywania wiat musi być ogrodzony i całodobowo strzeżony.;
3)
uchyla się § 3 pkt 14 umowy;
4)
§ 4 ust. 2 umowy otrzymuje brzmienie: Wykonawca nie może odmówić realizacji
zlecenia z powodu braku materiałów, z zastrzeżeniem ust. 3. Obowiązek, o którym mowa w §
3 ust. 12 oznacza zapewnienie ciągłości realizacji zleceń, poprzez wykorzystanie posiadanych
materiałów w sposób zapewniający terminowe wykonanie zleconych prac zgodnie z zapisami
Załącznika nr 2 do Umowy.;
5)
w § 4 umowy wprowadza się ust. 3, który otrzymuje brzmienie: Wykonawca może
odmówić realizacji zlecenia z wykorzystaniem materiałów, o których mowa w § 7 ust. 3 umowy
w przypadku braku możliwości pozyskania materiałów w terminie określonym w § 7 ust 3
umowy;
6)
§ 6 pkt 5 umowy otrzymuje brzmienie: Przekazywania najpóźniej na 8 godzin przed
momentem
wydania i doręczenia zleceń o zakresie przekraczającym 100 jednostek
rozliczeniowych w ciągu 1 doby pisemnej informacji o planowanych zleceniach i ich zakresie.;
7)
pkt 2 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Zlecenia wykonania prac
stanowiących przedmiot Umowy są wydawane i doręczane w formie formularzy (zwanych dalej
„zleceniami”) wydawanych w imieniu Zamawiającego przez upoważnione osoby. Wzory
formularzy zleceń oraz aktualne wykazy osób upoważnionych do wydawania zleceń będą
przekazywane Wykona
wcy wraz z objaśnieniami.
8)
§ 6 pkt 7 umowy otrzymuje brzmienie: Informowania Wykonawcy najpóźniej na 7 dni
roboczych przed momentem wydania i doręczenia zleceń o planowanym zleceniu prac
remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat;
9)
§ 7 ust. 2 i 3 umowy otrzymuje brzmienie: 2. Zamawiający będzie uzgadniał na bieżąco
z Wykonawcą szczegółowy podział kompetencji w zakresie zapewnienia poszczególnych
materiałów. Wszelkie zmiany w treści ww. uzgodnień będą przekazywane Wykonawcy
najpóźniej na 15 dni roboczych przed terminem realizacji zlecenia, którego dotyczą. 3. O
potrzebie użycia materiałów o charakterze nietypowym Zamawiający będzie informował
Wykonawcę telefonicznie lub pisemnie najpóźniej na 21 dni roboczych przed terminem
realizacji zlecenia, którego dotyczą. Jako materiały o charakterze nietypowym należy rozumieć
materiały niezbędne do realizacji prac, których Zamawiający nie zlecał przez co najmniej 3
miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa powyżej po ust. 3 dodaje
się ust. 4 w brzmieniu: Zamawiający zapłaci wykonawcy równowartość wynikającą z
wydanego i doręczonego zlecenia w przypadku braku możliwości jego wykonania z jego winy,
lub błędnie wydanych do zlecenia materiałów;
10)
uchy
la się § 14 ust. 4 umowy;
11)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Zlecenie może zostać poddane
rozliczeniu po zdaniu materiałów z następującym zastrzeżeniem: - przed zdaniem słupka
przystankowego należy zdemontować (odkręcić) kotwę i TDW, - po dokładnym i
szczegółowym wypełnieniu przez brygadę przystankową wszystkich rubryk dotyczących
wykonanych prac oraz wykorzystanych i zwracanych materiałów, a także naniesieniu
stosownych adnotacji dotyczących czynności, których wykonanie nie było możliwe, oraz
których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i niniejszego załącznika. Powyżej
wymienione czynności podlegają płatności przez Zamawiającego na zasadach określonych w
Umowie.
12)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Niewykonanie zleconych prac
lub nieprawidłowe wykonanie zleconych prac - Zamawiający potrąci kwotę równą trzykrotnej
wartości zakwestionowanych prac obliczonej jako iloczyn współczynnika wcj przypisanego do
tych prac oraz ceny jednostkowej wynikającej z umowy (§9 pkt 1). Jako współczynnik wcj
przypisany do tych prac należy rozumieć współczynnik odpowiadający kodowi użytemu w
zleceniu (kolumna 3 w Tabeli nr 1), bez dzielenia prac na czynności składowe (kolumna 7 w
Tabeli nr 1).
13)
ustalenia dla kodów stanowiących podstawę rozliczania zleceń, wskazanych w
kolumnie nr 1 załącznika nr 1 do SIWZ: wykaz zlecanych prac wartości współczynnika wcj w
wysokości: kod U16W - 0, 12; kod U16M - 0, 08; kod U16D - 0, 08; kod S16M- 0, 20; kod
S16W - 0,41; kod W11W-0,38; kodWl11M-0, 19; kod W11D- 0, 19; kod W15C - 1,28; kod
G01W- 0, 48; kod G01M- 0, 52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G04M - 0, 09; kod
G04D- 0, 09; kod G08W- 0, 28; kod G08M - 0, 20; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1, 02;
14)
ustalenia dla wskazanych kodów wszystkich części składowych, w tym dla: kodu S19M,
gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki "zakaz Palenia w miejscu mocowania
oraz brak składowej kodu " zabranie tabliczki "zakaz Palenia z miejsca mocowania; kodu
S19W -
gdzie brak jest składowej kodu "zabranie tabliczki, umieszczenie tabliczki" zakaz
Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M -
brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki
ze strzałką w miejscu mocowania; kodu W03D - brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze
strzałką z miejsca mocowania; kodu W09D
-
zmiana składowej kodu na Montaż przykręcenie na Demontaż śruby / wkrętu / nitu;
kodu W12W -
brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej;
kodu W12M -
brak jest czynności składowych na założenie tabliczki identyfikacyjnej; kodu
W12D -
brak jest czynności składowych na zdjęcie tabliczki identyfikacyjnej; kodu W16W -
brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej
kodu zdjęcia dekla tablicy lub otwarcia gabloty, analogicznie zamknięcia; kodu G009W - w
składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
kodu G009M -
w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym
dokręceniu dekla; kodu G009D - w składowej kodu brakuje czynności polegających na
rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
15)
uzupełnienia przyjętych kodów o elementy niezbędne do prawidłowej realizacji
zlecenia, w tym: kod L09C -
uzupełnienie o kod L01D i L01M; kod L10C - uzupełnienie o kod
L02D i L02M;
16)
przyjęcia dla kodu W09M współczynnika wcj w wysokości 0, 14;
17)
uzupełnienia wartości składowych operacji w współczynnikach pracochłonności wcj dla
kodów: W21M ; W21D; W21W.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stan
owi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Odwołujący powołała się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. o
sygn. akt: KIO/2036/10. W ocenie Odwołującego treść postanowień umownych jest również
istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją
zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia
odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy (tak wskazała
m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO/459/11.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączonym do SIWZ projektu umowy zawarł szereg
postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z
art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym:
Ad. § 1 ust 3 umowy
Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do spełnienia wymogu określonego w
art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018
roku (Dz. U. poz. 317). Z brzmienia w
skazanego przepisu wynika, że jednostka samorządu
terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2020 r., wykonuje zadanie lub
zleca wykonywanie zadania publicznego podmiotowi, którego udział pojazdów elektrycznych
we f
locie użytkowanych pojazdów przy wykonywaniu tego zadania wynosi 10%. W ocenie
Odwołującego z uwagi na znaczny stopień ogólności wskazanego postanowienia, niezbędnym
jest nawet nie doprecyzowanie, ale w ogóle zawarcie szczegółowych informacji odnośnie
wymogów wobec wymaganych środków transportu. Powyższe bowiem w sposób niebudzący
wątpliwości przekłada się na cenę oferty. Stąd w celu wyeliminowania zagrożenia związanego
z nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu w aspekcie uwzględnienia przez
wykonawców przedmiotowego wymogu w kalkulacji ceny oferty, niezbędnym jest podjęcie
przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia kwestionowanego
postanowienia.
Ad. 8 2 lit, c ) umowy
Zamawiający wskazał, że baza musi udostępniać odpowiednio przygotowany i wyrównany
plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat, w tym wiaty zdemontowane
przez inne podmioty.
W ocenie Odwołującego powyższy obowiązek nie jest w żaden sposób
związany z przedmiotem zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy może być bowiem wyłącznie
za
pewnienie miejsca na jego czy też zamawiającego materiały niezbędne do realizacji
zamówienia, w szczególności wiaty, które z uwagi na swoje wymiary zajmują bardzo dużo
miejsca, a tym samym ograniczają zasadniczo miejsce niezbędne do realizacji przez
wykona
wcę innych zadań związanych z realizacją umowy. Obowiązkiem wykonawcy powinno
zatem być przechowywanie zdemontowanych wiat albo w wyniku zrealizowanego zlecenia
albo wiaty dostarczonej przez zamawiającego. Ponadto w ocenie Odwołującego
postanowienia umowy
nie regulują także spraw związanych z odpowiedzialnością za
przechowywanie wiat składanych przez inne podmioty. Całkowicie niezrozumiałym jest zatem
dla Odwołującego kto ponosił będzie odpowiedzialność z tytułu uszkodzenia złożonych wiat z
tytułu występowania np. niekorzystnych warunków atmosferycznych. Tym samym, brak jest
podstaw do utrzymania postanowienia § 2 lit. c) umowy w brzmieniu dotychczasowym gdyż
jego pozostawienie naraża Odwołującego na poniesienie dodatkowych kosztów, które nie są
związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że
ewentualne przechowywanie zdemontowanych jakichkolwiek elementów infrastruktury
przystankowej wi
nno leżeć w gestii Zamawiającego, jeśli nie podmiotu realizującego wskazaną
czynność.
Ad.
§ 3 pkt 14
Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy wykonywanie, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji infrastruktury przystankowej i udostępnianie jej Zamawiającemu celem weryfikacji
poprawno
ści wykonania zlecenia. W ocenie Odwołującego powyższy wymóg stanowi
przeniesienie na wykonawcę nie tylko odpowiedzialności za poprawność realizacji zlecenia,
ale także jednostronnego nakazania wykonywania czynności niewchodzących w skład
pr
zedmiotu zamówienia, za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. To z kolei stanowi
wykorzystanie przez Zamawiającego swojej pozycji i jej nadużycie względem wykonawcy.
Logicznym bowiem jest, że jeśli zamawiający prowadzi kontrolę poprawności wykonywanych
zleceń - to on powinien wykonać dokumentację w celu wykazania nieprawidłowego wykonania
prac, oraz ją archiwizować, a przede wszystkim ponosić koszty z tego tytułu.
Ad. § 4 ust. 2 umowy
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji zlecenia z powodu braku
materiałów. W ocenie Odwołującego przy formułowaniu wskazanego postanowienia
Zamawiający całkowicie pominął okoliczność polegającą na tym, że wykonawca nie odmawia
realizacji zamówienia bez konkretnych powodów. Na uwagę zasługuje, że Odwołujący będący
wykonawcą dotychczasowej umowy, nawet gdy brak było możliwości zdobycia materiałów
niezbędnych do realizacji zlecenia w terminie określonym w umowie, jak np. szkło hartowane
klejone pokryte sitodrukiem do naprawy infrastruktury przystankowej w okolicy Dworca
Centralnego, i tak podejmuje się realizacji zlecenia ryzykując zapłatę kar umownych. Dziwi
jednak, że Zamawiający mając wiedzę o problemach występujących w gromadzeniu
materiałów, powiela postanowienia, których nie da się rzeczywiście realizować bez szkody dla
wykonawcy bez żadnych zmian, mimo zgłaszanych na etapie realizacji umowy postulatów, co
zostanie jeszcze szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu
ad. § 7 ust. 2 i 3 umowy
W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie stanowi zatem jednoznaczny przykład
nadużywania przez Zamawiającego swojej pozycji przy formułowaniu postanowień runowy,
gdzie mimo dobrej woli i zaangażowania Odwołującego w realizację aktualnie obowiązującej
umowy, Zamawiający w dalszym ciągu nie dopuszcza możliwości żadnych zmian w zakresie
sposobu i terminu realizacji niektórych zleceń poprzez prosty zabieg wprowadzający wyjątki
od generalnych zasad realizacji zamówienia.
Ad. § 6 pkt 5 umowy
Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do przekazywania najpóźniej na 8
godzin przed momentem wystawienia zleceń o zakresie przekraczającym 100 jednostek
rozliczeniowych w ciągu 1 doby. W przedmiotowym postanowieniu istnieją dwie płaszczyzny
kwestionowane przez Odwołującego. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że przyjęty przez
Zamawiającego przelicznik jednostki rozliczeniowej nie ma pokrycia w rzeczywistości, co
obrazuje poniższe wyliczenie:
w postępowaniu przedmiotowo tożsamym w 2011 r. na 100 jednostek rozliczeniowych
przypadał montaż 625 rozkładów przy wcj=0,16;
w postępowaniu przedmiotowo tożsamym 2015 r. na 100 jednostek rozliczeniowych
przypadał montaż 1111 rozkładów przy wcj=0,09;
w aktualnie prowadzonym postępowaniu na 100 jednostek rozliczeniowych przypada
montaż aż 1666 rozkładów przy współczynniku wcj=0,06.
Odwołujący wskazał, że w 2011 roku za montaż na 625 przystankach rozkładów Wykonawca
otrzymał równowartość 100 wcj, w 2015 roku za montaż na 625 przystankach rozkładów
Wykonawca otrzymał równowartość 56,25 wcj, a w ogłoszonym przetargu za montaż na 625
przystankach rozkładów wykonawca otrzymał równowartość 37,5 wcj. Oznacza to, że
Zamawiający od 2011 r. zmniejszył współczynnik wcj przy montażu rozkładów o ponad 260%.
Z przedstawionego wyliczenia wynika, że wykonawca, aby otrzymać to samo wynagrodzenie
w wysokości 100 wcj będzie musiał dokonać montażu rozkładów jazdy w porównaniu do 2011
r., przy czym za 1041 rozkładów nie otrzyma wynagrodzenia.
Dalej Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przyjęcia biegu początku terminu realizacji
zlecenia
liczonego od wystawienia zlecenia. Termin wystawienia zlecenia określa jego
podpisanie przez osoby uprawnione po stronie Zamawiającego, a nie ich fizyczne otrzymanie
przez wykonawcę. Tym samym wystawienie zlecenia, które nie jest natychmiast wysłane do
wyk
onawcy, który w związku z tym nie wie, że już biegnie mu czas na realizację zamówienia,
stanowi o działaniu sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Po otrzymaniu zleceń z
mater
iałami, wykonawca musi podzielić zlecenia na poszczególne brygady. Brygady po
otrzymaniu zleceń muszą je rozdysponować zgodnie z trasami linii w celu maksymalnego
skrócenia czasu dojazdu do poszczególnych przystanków. Wobec powyższego, w ocenie
Odwołującego zmiana postanowienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest w pełni
uzasadniona i konieczna.
Ad. §6 pkt 7 umowy
Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do informowania wykonawcy
najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o planowanym zleceniu prac
remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat.
W ocenie Odwołującego termin 2-dniowy stanowi jednak zbyt krótki czas, który nie uwzględnia
rzeczywistego przebiegu realizacji zleceń i czasu niezbędnego na prawidłową realizację. Tym
samym Zamawiający już z chwilą powzięcia wiedzy o konieczności zlecenia napraw, o których
mowa w kwestionowanym postanowieniu, winien informować wykonawcę o planowanych
pracach, przy czym termin ten nie może być krótszy niż 7 dni roboczych. W przeciwnym
wypadku Odwołujący zmuszony jest pozostawiać w zasadzie w gotowości więcej zasobów niż
jest to rzeczywiście niezbędne do realizacji zamówienia, a to z kolei w sposób oczywisty
przekłada się na ponoszenie przez niego nieuzasadnionych kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
A
d. § 7 ust. 2 i 3 umowy
Odwołujący wskazał, ze z postanowienia § 7 ust. 2 umowy wynika, że Zamawiający będzie
uzgadniał na bieżąco z Wykonawcą szczegółowy podział kompetencji w zakresie zapewnienia
poszczególnych materiałów. Wszelkie zmiany w treści ww. uzgodnień będą przekazywane
Wykonawcy najpóźniej na 10 dni roboczych przed terminem realizacji zlecenia, którego
dotyczą. Z kolei, ust. 3 § 7 stanowi, że o potrzebie użycia materiałów o charakterze nietypowym
Zamawiający będzie informował Wykonawcę telefonicznie lub pisemnie najpóźniej na 4 dni
robocze przed terminem realizacji zlecenia, którego dotyczą. Jako materiały o charakterze
nietypowym należy rozumieć materiały niezbędne do realizacji prac, których Zamawiający nie
zlecał przez co najmniej 3 miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa
powyżej. Zamawiający określił zatem obowiązek realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe znaczenie dla
realizacji przedmiotowyc
h zleceń. Odwołujący wskazał po pierwsze, że uzgodnienia mają być
dokonywane między zamawiającym a wykonawcą, następnie zamawiający może je
jednostronnie zmienić i jeszcze oczekiwać, że wykonawca zdąży w 10 dni roboczych zamówić
i sprowadzić materiały do realizacji zlecenia. W praktyce, co pokazuje realizacja aktualnej
umowy, zaprezentowany sposób procedowania jest wyjątkowo niekorzystny dla wykonawcy i
może powodować po jego stronie naliczanie kar umownych bez jego winy.
Dalej Odwołujący wskazał, że z ust. 3 omawianego paragrafu wynika z kolei, jakie materiały
mają charakter nietypowy. Tyle, że przyjęcie takiego sposobu rozumienia powoduje, że w celu
realizacji zlecenia, wykonawca ma 4 dni robocze na zgromadzenie materiałów niezbędnych
do realizacji. To, w
ocenie Odwołującego, powoduje natomiast, że albo wykonawca ma
zgromadzony materiał i przechowuje go u siebie, choć trudno sobie wyobrazić przy tak wysoce
zróżnicowanym przedmiocie zamówienia, by wykonawca był w stanie zgromadzić cały
asortyment, albo dopiero zamawia go u dost
awców. Przyjęcie drugiego wariantu nie
uwzględnia w żadnym zakresie aktualnych uwarunkowań rynkowych, uwzględniających
choćby termin dostawy, co obrazuje przykład złożenia zamówienia nietypowych szyb
zadaszenia pętli Dw. Centralny, gdzie termin dostawy od momentu zamówienia wyniósł 45
dni. Już tylko z wiedzy życiowej wynika, że nawet produkty powszechnie dostępne dla
konsumenta nie są dostarczane w terminie 4 dni od daty złożenia zamówienia, co dopiero
materiały o większym wolumenie i stopniu skomplikowania. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, nie sposób przyjąć, że określony przez Zamawiającego termin 4 dni roboczych
jest wystarczający nie tylko do zgromadzenia materiałów, ale przede wszystkim do realizacji
zamówienia.
Ad. 8
§14 ust. 4 umowy
Odwołujący wskazał, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie
realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże określenie jej na rażąco
wysokim poziomie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie z § 14
ust. 4 umowy, w każdym przypadku zaniechania lub wstrzymania przez wykonawcę
wykonywania usług stanowiących przedmiot niniejszej umowy, wykonawca zobowiązany jest
do zapłaty na rzecz ZTM kary umownej w wysokości 50 000 zł za każdy dzień w którym usługi
nie były wykonywane przez wykonawcę. Z kolei w punkcie 10 załącznika nr 2 do umowy,
stanowiącego o zasadach organizacji pracy, obiegu i rozliczaniu dokumentów i materiałów
oraz weryfikacji w
ykonania usług, zawarty został katalog uchybień w realizacji umowy i kar
potrącanych z płatności wynagrodzenia wykonawcy, gdzie m. in. w pkt 10.1 wskazano, że
niewykonanie zleconych prac lub ich nieprawidłowe wykonanie skutkuje potrąceniem kwoty
równej dziesięciokrotności wartości zakwestionowanych prac obliczonej jako iloczyn
współczynnika wcj przypisanego do tych prac oraz ceny jednostkowej wynikającej z umowy
(co wykonawca zresztą kwestionuje w dalszej części odwołania). Tym samym, w ocenie
Odwołującego, katalog kar zawarty w załączniku nr 2 do umowy stanowczo wyczerpuje prawo
zamawiającego do dochodzenia należnych mu kar umownych. Ustalenie natomiast kary
umownej z powodu bliżej nieokreślonego zaniechania lub wstrzymania przez wykonawcę
wykonywania usług, co i tak jest sanowane na gruncie załącznika nr 2 do umowy, stanowi
niedopuszczalne podwójne karanie za takie samo uchybienie, z tym, że w przypadku wzoru
umowy, odmiennie niż w załączniku nr 2, wysokość kary została ustalona na poziomie
nieakceptowalnym
przez Odwołującego, jako, że jest ona rażąco wysoka w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ad. pkt 8.1 załącznika nr 2 do umowy
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy, zlecenie może zostać
poddane rozliczeniu po zdaniu
materiałów z następującym zastrzeżeniem:
przed zdaniem słupka przystankowego należy zdemontować (odkręcić) kotwę i TDW;
po dokładnym i szczegółowym wypełnieniu przez brygadę przystankową wszystkich
rubryk dotyczących wykonanych prac oraz wykorzystanych i zwracanych materiałów,
a także naniesieniu stosownych adnotacji dotyczących czynności, których wykonanie
nie było możliwe, oraz których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i
niniejszego załącznika. Powyżej wymienione czynności nie podlegają dodatkowej
płatności przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższe sformułowanie wymaga od Odwołującego realizacji
zamówienia bez wynagrodzenia, mimo, że można je obliczyć na podstawie zasad zawartych
w umowie. Każda z wymienionych operacji zawiera kod, czyli powinna zostać dopisana do
zlecenia zgodnie z § 8 pkt 2 wzoru umowy. Wyliczenie więc następuje poprzez: kod s06d
zabranie wyrwanego słupka z przystanku wynosi 0,10wcj, a demontaż kotwy kod s01d = 0,10
wcj + demontaż tarczy przystankowej ze słupka - s09d = 0,11 wcj. W ocenie Odwołującego
całkowicie niezrozumiałe jest oczekiwanie Zamawiającego realizacji zamówienia bez
wynagrodzenia przysługującego Odwołującego. Powyższe oczekiwanie bowiem w sposób
rażący narusza równowagę stron przedmiotowej umowy i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.
Ad. pkt 10.1 załącznika nr 2 do umowy
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 10.1 załącznika nr 2 do umowy wskazał w
jaki sposób zostanie naliczona kara w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego
wykonania zleconych prac. Zamawiający określił wysokość kary jako dziesięciokrotną wartość
zakwestionowanego zlecenia.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż kara taka jest niewspółmierna i
nieproporcjonalna oraz nieadekwatna do naruszenia przez wykonawcę jego obowiązków. W
tym względzie wykonawca podtrzymuje w całości argumentację dotyczącą kar umownych
zaprezentowaną odnośnie § 14 ust. 4 umowy i wskazuje, że utrzymanie kary na
zaprezentowanym poziomie, pełni rolę wyłącznie odstraszającą od złożenia oferty, a nie służy
zabezpieczeniu interesów Zamawiającego.
Ad. punktu 3.11) i 3.12) odwołania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w żądaniach zawartych
w punkcie 4.13T-
4.17) odwołania
W ocenie Odwołującego uwzględniając znaczną liczę błędów Zamawiającego dla
opracowa
nych przez niego współczynników pracochłonności wcj, w celu zapewnienia
czytelności odwołania usystematyzował je w dwie kategorie zarzutów, które następnie
przełożyły się na pięć żądań. Dla Odwołującego jest całkowicie niezrozumiałym z jakich
powodów Zamawiający albo obniżył współczynniki w stosunku do aktualnie obowiązującej
umowy dla kodów: U16W; U16M; U16D; S16M; S16W; W11W; W11M; W11D; W15C; G01W;
G01M; G01D; G04W; G04M; G04D; G08W; G08M; G08D czy G19C, albo ust
alił ich wartość
na poziomie 0,00 (kod W09
M). Zamawiający wykorzystując swoją pozycję ustalił dla
wskazanych powyżej kodów wartości z pominięciem uwarunkowań rynkowych i
gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście
poczyniony nakład pracy. Ceny usług z pewnością w stosunku do roku 2015 wzrosły, a mimo
to Zamawiający nie tylko nie utrzymał wartości przyjętych ponad 4 lata temu, a jeszcze je
obniżył, gdzie tylko na marginesie Odwołujący wskazuje, że technologia wykonania
poszczególnych elementów zamówienia nie uległa żadnej zmianie. To z kolei stawia pod
znakiem zapytania racjonalność jego działań, a także oczekiwań odnośnie realizacji
przyszłego kontraktu.
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest także aktualna dla konieczności
ustalenia dla wskazanych ko
dów wszystkich części składowych niezbędnych do prawidłowej
realizacji zamówienia w tym dla: kodu S19M, gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie
tabliczki "zakaz Palenia w miejscu mocowania oraz brak jest składowej kodu " zabranie
tabliczki "zakaz Palenia z miejsca mocowania; kodu S19W
— gdzie brak jest składowej kodu
"zabranie tabliczki, umieszczenie tabliczki" zakaz Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M
-
brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki ze strzałką w miejscu mocowania; kodu
W03D -
brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze strzałką z miejsca mocowania; kodu
W09D -
zmiana składowej kodu na Montaż przykręcenie na Demontaż śruby / wkrętu / nitu;
kodu W12W -
brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej;
kodu W12M -
brak jest czynności składowych na założenie tabliczki identyfikacyjnej; kodu
W12D -
brak jest czynności składowych na zdjęcie tabliczki identyfikacyjnej; kodu W16W -
brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej
kodu zdjęcia dekla tablicy lub otwarcia gabloty, analogicznie zamknięcia; kodu G009W - w
składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla;
kodu G009M -
w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym
dokręceniu dekla; kodu G009D - w składowej kodu brakuje czynności polegających na
rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla.
Odwołujący wskazał, że powyższe wskazuje jednoznaczny na niestaranność Zamawiającego
w opracowywaniu
dokumentacji przetargowej, co winno zostać wyeliminowane poprzez
dokonanie przez niego stosownych zmian w treści siwz. To samo dotyczy konieczności
uzupełnienia wartości składowych operacji we współczynnikach pracochłonności wcj dla
kodów: W21M; W21D czy W21W, gdyż ich brak uniemożliwia prawidłową realizację
zamówienia, jak też następnie rozliczenie prac objętych wskazanymi kodami. Brak staranności
Zamawiającego dla opracowywania wartości współczynników wcj potwierdza choćby
rozbieżność w wartościach dla kodów W21P i W21 (różnica 2 wcj), mimo, że wszystkie
składowe kodu są takie same.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia
wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) pytania wykonawców dotyczące
treści SIWZ wraz z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. oraz dnia 13
listopada 2015 r.
na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) tabela zawierające porównanie
wartości współczynników wcj w 2015 i 2019 r. i wynikające z tego tytułu różnice w wycenie
usługi; (iv) korespondencję emaliową pomiędzy Odwołującym w Zamawiającym z dnia 16 lipca
2019 r. na okoliczność wykazania, że Odwołujący zgłaszał Zamawiającym problemy związane
z zaniżaniem współczynników wcj.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja i naprawa infrastruktury przystankowej
oraz wymianę informacji przystankowej nr postępowania: 70/2019.
W Rozdziale XV SIWZ, Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że
przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający kierować się będzie następującymi
kryt
eriami i ich wagą:
Kryterium nr 1: Cenna brutto
— waga 60% (C)
•
Cena brutto, stanowi iloczyn ilości jednostek rozliczeniowych — 120 000 (sto
dwadzieścia tysięcy) i ceny jednostkowej podstawowych prac konserwacyjnych brutto
rozliczanych na podstawie Tabeli
nr 1 (Załącznik Nr 1 do projektu umowy). Podana w
formularzu ofertowym łączna cena brutto służyć będzie tylko do porównania ofert.
•
Do rozliczania z Wykonawcą służyć będzie odpowiednia stawka (ceny) netto jednej
jednostki rozliczeniowej.
Kryterium nr 2: Czas dojazdu -- waga 20% (D)
Wykonawca zobowiązuje się do dojazdu do dowolnie wybranego przystanku lub pętli w
granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000
— 600 w czasie nie dłuższym niż 45 minut. W
kryterium nr 2 punktowany będzie krótszy czas dojazdu.
Kryterium nr 3: Norma emisji spalin 8 samochodów — waga 20% (E)
W rozdział XVI SIWZ, Zamawiający zawarł opis sposobu obliczania ceny i wskazał co
następuje:
Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym
sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wartości netto, VAT,
brutto za iloczyn ilości jednostek rozliczeniowych — 120 000 (sto dwadzieścia tysięcy)
i ceny jednostkowej podstawowych prac konserwacyjnych. Wartość brutto
podstawowych prac konserwacyjnych służyć będzie tylko do porównania ofert.
Rozliczenia pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym w zakresie przedmiotu
zamówienia będą odbywały się na podstawie zaoferowanej jednostkowej ceny
podstawowych prac konserwacyjnych wskazanej przez Wykonawcę w formularzu
ofertowym.
Wykonawca jest zobowiązany obliczyć cenę oferty z uwzględnieniem warunków
zawartych w SIWZ, wliczając w oferowane stawki wszystkie koszty poniesione w
związku z realizacją zamówienia, a w szczególności:
a)
koszt uruchomienia bazy,
b)
koszt zakupu samochodów i utrzymania ich w dobrym stanie technicznym,
c)
koszt zakupu niezbędnych narzędzi;
d)
koszt zakupu ubrań służbowych dla pracowników,
e)
koszt dojazdu samochodów i sprzętu specjalistycznego do przystanków, na których
wykonywane będą zlecone prace oraz przejazdu pomiędzy poszczególnymi przystankami,
f)
koszt materiałów pomocniczych (śruby, nity, obejmy, kostka do odtwarzania
nawierzchni przy słupkach przystankowych, zaprawa do betonowania itp.) użytych do realizacji
zleceń.
Wartości (netto, VAT, brutto) muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch
miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).
Cena, o której mowa powyżej winna być wyrażona w złotych polskich (PLN).
W przypadku, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty
lub oferty z najn
iższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający
miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy. Izba ustaliła, że w §5 wzoru umowy
Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Jednostka rozliczeniowa odpowiada pracy
wykonanej przez Wykonawcę, równiej co do wartości pracy, jaką Wykonawca musi wykonać
celem naklejenia na elementach infrastruktury na przystankach 50 sztuk małych (o
powierzchni do 0,04 m2) naklejek informacyjnych.
Wynagrodzenie za pracę równą 1 jednostce
rozliczeniowej jest równe zgłoszonej w ofercie cenie jednostkowej podstawowych prac
konserwacyjnych zwartej w §9 ust. 1. Szczegółowe zasady rozliczenia zawiera §9 niniejszej
umowy.
W § 9 wzoru umowy Zamawiający określił szczegółowy sposób rozliczania prac z wykonawcą.
Zamawiający wskazał m.in.
Podstawą rozliczania wykonanych prac jest Tabela nr 1 (Załącznik Nr 1) oraz ceny
ustalonej w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego cena
jednostkowa podstawowych prac konserwacyjnych rozliczanych na podstawie Tabeli
nr 1
– ……... PLN netto (słownie: …………………………………), ………. PLN VAT
(słownie: …………………….), ………………………... PLN brutto (słownie:
…………………………………………………).
Tabela nr 1 zawiera wykaz czynności, których zlecanie w czasie trwania umowy
Zamawiający przewidział przed jej zawarciem (z zastrzeżeniem ust. 9) oraz
współczynnik ceny jednostkowej (wcj) odpowiadający poszczególnym czynnościom.
Wartość współczynnika wcj nie ma związku z żadnym powszechnie stosowanym (np.
KNR) sp
osobem określania pracochłonności – stanowi jedynie wartość różnicującą
ceny poszczególnych usług określoną przez Zamawiającego. Współczynnik wcj
określa ilość jednostek rozliczeniowych odpowiadających danej pracy; wynagrodzenie
za jedną jednostkę rozliczeniową jest równe cenie jednostkowej podstawowych prac
konserwacyjnych zawartej w § 9 ust.1.
Należność za wykonaną pracę ujętą w Tabeli nr 1 stanowi iloczyn ceny jednostkowej
podstawowych prac konserwacyjnych oraz współczynnika wcj przypisanego do tej
prac
y zgodnie z Tabelą.
Tabela nr 1 została sporządzona w oparciu o unifikację czynności dotyczących różnych
rodzajów infrastruktury przystankowej. Przy większości prac określono wykaz
czynności składowych (z rozbiciem na składowe wartości współczynnika), jakie są
konieczne dla wykonania danej pracy. Wynagrodzenie za daną pracę nie jest zależne
od rodzaju elementów infrastruktury przystankowej, jakich ona dotyczy.
Załącznik nr 1 do umowy zawierał wykaz prac, jakie Zamawiający zamierza realizować w
ramach p
rzedmiotowego zamówienia. Zamawiający do każdej z prac przypisał kod –
współczynnik wcj. Zamawiający ustalił współczynnik wcj dla kodu G04W na poziomie 0,07, dla
kodu G04M na poziomie 0,06 oraz dla kodu G04D na poziomie 0,06. Izba również ustaliła, że
w po
stępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. współczynnik wcj został
ustalony dla kodu G04W na poziomie 0,11, dla kodu G04M na poziomie 0,09 oraz dla kodu
G04D na poziomie 0,09.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie
wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym
samym w oce
nie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie
deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku
udowodnić.
Odwołanie podlegało umorzeniu w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art.
487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w
następującym zakresie:
a)
§ 1 ust. 3 umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymogu
określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z
dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317);
b)
§ 2 lit. c) wzoru umowy w zakresie wymogu, aby baza posiadało odpowiednio
przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20
wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;
c)
§ 3 pkt 14 wzoru umowy w zakresie obowiązku wykonawcy wykonania, na żądanie
Zamawiającego, dokumentacji fotograficznej zleconych prac dotyczących napraw i
konserwacji in
frastruktury przystankowej i udostępniania jej Zamawiającemu celem
weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;
d)
§ 4 ust. 2 wzoru umowy w zakresie braku możliwości odmowy realizacji zlecenia z
powodu braku materiałów, a jednocześnie braku możliwości realizacjo powyższego
obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do
realizacji zlecenia;
e)
§ 6 pkt 5 wzoru umowy w zakresie uprawienia Zamawiającego do przekazywania
najpóźniej na 8 godzin przed momentem wystawienia zleceń informacji o zakresie
przekraczającym 100 jednostek rozliczeniowych w ciągu 1 doby, co stoi w
sprzeczności w terminem otrzymania przedmiotowego zlecenia przez wykonawcę i
możliwością jego wykonania;
f)
§ 6 pkt 7 wzoru umowy w zakresie uprawnienia i zobowiązania Zamawiającego do
informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia
zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;
g)
§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów
nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe
znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń;
h)
§ 14 ust. 4 wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego rażąco
wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego
katalogu naliczania
kar umownych zabezpieczających interes Zamawiającego;
i)
pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego
” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco
narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane
zlecenie;
j)
pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego
wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;
k) w zakresie wskazania przez Zamawiaj
ącego współczynników wcj w wysokości: kod
U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41;
kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48;
kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1,
02, z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie
uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy;
l)
w zakresie pominięcia przez Zamawiającego elementów składowych podlegających
wyce
nie poprzez nieprzypisanie współczynnika wcj lub ustalenie współczynnik w
wysokości 0,00, co uniemożliwia ich wycenę i implikuje konieczność realizowania
zlecenia bez wynagrodzenia.
Odwołujący w omawianym zakresie w złożonej podczas posiedzenia z udziałem stron
odpowiedzi na odwołanie oraz stosowanie do oświadczeń złożonych do protokołu
postępowania wycofał powyższe zarzuty odwołania. Rozstrzyganie odwołania w części, której
nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w
sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma
bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego
2016 r. III CZP 111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu
wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do
konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu
orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt
KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16,
wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W zakresie rozpatrywanym merytorycznie
tj. ustalenia przez Zamawiającego współczynnika
wcj
dla usług oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż doszło do naruszenia art. 353¹ w zw. z art.
5 oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp.
Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem
zamawiającego jest przygotowanie postępowanie z zachowaniem zasad wynikających z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść
powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy
będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji,
czy kryteriów wyboru oferty. Wykonawca zarzucając naruszenie przywołanych przepisów
ustawy Pzp
ma obowiązek wykazania, że w dokumentacji przetargowej sporządzonej przez
zamawiającego znajdują się zapisy niejednoznaczne, niezrozumiałe, ma obowiązek
wykazania, iż Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do
przygotowanie oferty czy oszacowania
kosztów realizacji zamówienia. Wreszcie wykonawca
winien wykazać, iż postanowienia SIWZ ograniczają w sposób niedozwolony dostęp
wykonawców do zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, c
zyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone
skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zam
awiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie
na tym kto zaprzecza).
W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, iż
zakwestionowane przez niego zapisy dotyczące poziomu współczynnika wcj usług
oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D
naruszają przepisy art. 29 ustawy Pzp. Takich
okoliczności, w ocenie Izby, wykonawca nie wykazał. Podkreślić bowiem należy, że
a
rgumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania sprowadzała się do twierdzenia, że
wartość powyższych współczynników została ustalona przez Zamawiającego z pominięciem
uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym realizację
zamówienia za rzeczywiście poczynione nakłady. Odwołujący w sposób ogólny wskazał, że
nie zmieniała się technologia wykonania tego elementu zamówienia w stosunku do 2015 r.,
wzrosły natomiast koszty nakładu pracy. Zdaniem Odwołujący za zasadne zatem uznać należy
naka
zanie Zamawiającemu przywrócenie wartości współczynników z poziomu ustalanego w
2015 r.
W ocenie Izby analiza stanowiska Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż Zamawiający
ustalając poziom współczynników wcj G04W, G04M, G04D na poziomie określonym w
Załączniku nr 1 naruszył art. 29 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. W treści odwołania czy pisma
procesowego wykonawcy nie zostały zawarte żadne okoliczności potwierdzające
niejednoznaczność zapisów wprowadzonych do SIWZ. Odwołujący również nie wykazał, w
jaki sposób wartość współczynników wcj ustalonych przez Zamawiającego przekłada się
negatywnie na konkurencję na rynku, prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji
na rynku. Argum
entacja Odwołującego sprowadzała się de facto do twierdzenia, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony obniżył wartość współczynników wcj G04W, G04M,
G04D pomimo, iż koszty pracy wzrosły od 2015 r. I o ile podzielić można stanowisko
Odwołującego co do wzrostu kosztów pracy na przestrzeni ostatnich kilku lat, to dalsze wnioski
wykonawcy Izba uznała wyłącznie za jego subiektywne twierdzenia, niepoparte żadnym
materiałem dowodowym. Wykazanie bowiem nieprawidłowości Zamawiającego w określeniu
poziomu zakwestionowanych współczynników wcj nie może sprowadzać się wyłącznie do ich
negacji i ogólnego stwierdzenia o ich nierynkowym charakterze. Obowiązkiem Odwołującego
było wykazanie Izbie pracochłonności wykonania zakwestionowanego elementu zamówienia,
a w konsekwencji wykazania, iż przewidywana przez Zamawiającego pracochłonność jest
zaniżona i nie znajduje potwierdzenia na rynku usług. Wykonawca winien podjąć próbę
analizy okoliczności związanych z realizacją tej części zamówienia i wyprowadzenia na
podstawie takiej analizy wniosków. Odwołujący zaś swoją argumentację oparł wyłącznie na
założeniu, że Zamawiający winien przywrócić poziom wskaźników wcj z 2015 r., przyjmując
niejako a priori
, że wskaźniki te są prawidłowe, właściwe, odzwierciedlające rzeczywisty
nakład pracy wykonawcy. Takie założenie Odwołującego Izba uznała za błędne i
nieuprawnio
ne. Podkreślić bowiem należy po pierwsze, że Zamawiający ma prawo, jak
również obowiązek weryfikować zasadność i racjonalność przyjętych w poprzednich
postępowaniach wskaźników. Przyjęcie za prawdziwe twierdzenie, iż raz ustalone wskaźniki
winny być powielane w kolejnych postępowaniach czyniłoby zbędnym etap analizy
efektywności ekonomicznej kolejnych postępowań przetargowych. Po drugie, okoliczność, iż
wskaźniki wprowadzone przez Zamawiającego w 2015 r. winny być zastosowane w 2019 r. z
uwagi na to, iż odzwierciedlają one rzeczywisty koszt pracy nie została w żaden sposób
wykazana przez Odwołującego. Po trzecie, gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za
zasadną, to postawić należałoby pytanie dlaczego właśnie wskaźniki z 2015 r. są tymi
właściwymi, nie zaś te z 2011 r.? W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego nie pozwala na
przyjęcie, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp w zakresie
ustalenia poziomu współczynnika wcj dla pozycji G04W, G04M, G04D. Nie można bowiem
uznać zarzutu za zasadnego w oparciu wyłącznie o gołosłowne twierdzenia wykonawcy,
sprowadzające się do twierdzenia, iż dany współczynnik jest nierynkowy. Takie działanie Izby
stanowiłoby naruszenie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i wypaczałoby sens postępowania
odwoławczego przed Izbą. Postępowania, w którym wykonawca zarzucając naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp zobowiązany jest przeprowadzić dowód na wykazanie
zasadności swoich twierdzeń, nie zaś opierać się na subiektywnych i niepopartych
twierdzeniach.
W ocenie Izby nie można w analizowanym stanie faktycznym stwierdzić również naruszenia
art
. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie ma zastosowania.
Dalej Izba uznała, że nie doszło również do naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487
§2 kodeksu cywilnego. Art. 5 kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 353¹ kodeksu
cywilnego
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Z kolei zgodnie z art. 487 §2 kodeksu cywilnego umowa
jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich
ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Argumentacja Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów
sprowadzała się do przywołania tez z dwóch orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz
stwierdze
nia, iż zakwestionowane postanowienia SIWZ – Załącznika nr 1 naruszają ww.
przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego nie może stanowić
wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 353¹ w zw. z art.
5 kodeksu cywilnego
oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego.
Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał naruszenia art.
353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 353¹ kodeksu cywilnego określił
granice swobody
umów wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres owego prawa:
właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołującego
upatruje
w działaniach Zamawiającego tj. określeniu poziomu współczynników wcj usług
oznaczonych kodami G04W, G04M, G04D
przekroczenia granicy swobody umów poprzez
naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego tj.
nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do
określenia warunków postępowania przetargowego i ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Podkreślić jednakże należy, że zasady współżycia społecznego nie są pojęciami o
nieokreślonej treści, lecz normami postępowania podobnymi do norm prawnych,
zawierającymi własne wzorce zachowań. Dlatego też w praktyce, w przypadku powoływania
się na te zasady w postępowaniu sądowym czy przed Izbą, daną zasadę współżycia
społecznego należy odkodować oraz nazwać, a nie ograniczać się do ogólnikowego
stwierdzenia, że dane zachowanie miałoby być sprzeczne z bliżej nieokreślonymi zasadami
współżycia społecznego. Jak wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego,
o których mowa w art. 5 kodeksu cywilnego, należy rozumieć podstawowe zasady etycznego
i uczciwego postępowania w stosunkach społecznych. Przy ustalaniu ich znaczenia można
więc odwoływać się do takich powszechnie używanych i znanych pojęć, jak „zasady
słuszności”, „zasady uczciwego obrotu”, „zasady uczciwości” czy „lojalności”. Klauzula
generalna musi być jednak wypełniona konkretną treścią, odnoszącą się do okoliczności
sprawy rozpoznawanej przez sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r.,
I CSK 735/13, G. Prawna 2014/232/7, z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 660/12, z dnia 28 listopada 2001 r., IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 540/11
). Stwierdzenie, że
powód nadużywa prawa podmiotowego, wymaga ustalenia okoliczności pozwalających
skonkretyzować, które działania pozostają w sprzeczności z normami moralnymi godnymi
ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22
listopada 1994 r., II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r., I CKN 459/97
, z dnia 2 października 2015 r., II CSK 757/14). W orzecznictwie
podniesiono, że zastosowanie klauzuli generalnej
wskazanej w art. 5
KC jest uzasadnione w razie sprzeczności określonego zachowania z
regułami moralnymi o charakterze imperatywnym - mającymi formę nakazów postępowania
moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego. Nie
stanowią natomiast zasad współżycia społecznego reguły mające postać preferencji -
wskazujące, jakie postępowanie można uznać za szczególnie godne uznania, którego jednak
nie można wymagać w konkretnej sytuacji. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w
zasadzie
nie wskazał, z jakich przyczyn należałoby przyznać prymat jego stanowisku co do
prawidłowości wartości współczynników wcj ustalonych w postępowaniu w 2015 r. Nie wykazał
również w żaden sposób jakie to reguły moralne o charakterze imperatywnym zostały
naruszone przez Zamawi
ającego. Nie sprecyzował jakie konkretnie zasady współżycia
społecznego miałyby być naruszone przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, nie
ma żadnych podstaw do uznania, iż Zamawiając swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw. z
art. 5 kodeksu cywilnego.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 487 §2 kodeksu cywilnego. Przepis ten
stanowi, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że
świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Po pierwsze, Izba
wskazuje, że w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek analizy naruszenia art. 487 §2 ustawy
Pzp realiach analizowanego stanu faktycznego. Po drugie Izba wskazuje, że Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, że mamy do czynienia z nieekwiwaletnością świadczeń stron i
błędnie zdaje się utożsamiać ekwiwalentność świadczeń z ich równą wartością ekonomiczną.
Wskazać należy, że obiektywna ocena wartości świadczeń, podobnie jak wyobrażenia
żywione przez strony w tym względzie, są obojętne dla stwierdzenia, czy umowa ma charakter
umowy wzajemnej. O
ekwiwalentność świadczeń w rozumieniu art. 487 §2 kodeksu cywilnego
decydują same strony umowy w tym sensie, że oba świadczenia z mocy oświadczeń ich woli
zostały ze sobą funkcjonalnie sprzężone, jedno świadczenie ma więc nastąpić za drugie. Oba
powinny mieć równą wartość jedynie w sensie celu umowy. Same zatem strony decydują o
tym, czy zastrzeżone przez nie świadczenia mają być traktowane jako ekwiwalentne. Granicę
autonomii woli wyznaczają jedynie przepisy ustawy (np.: art. 58, 388 KC), Odwołujący zaś nie
wykazał, iż doszło do naruszenia w tym zakresie jakichkolwiek przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący:
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
