rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2200/19
KIO 2200/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2019 r. przez
Odwołującego – Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy Spółka Akcyjna z
siedzibą we Włocławku przy ul. Wienieckiej 39 (87-800 Włocławek)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gniewkowo, ul. 17 stycznia
11 (88-140 Gniewkowo)
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2019 r. przez
Odwołującego – Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy Spółka Akcyjna z
siedzibą we Włocławku przy ul. Wienieckiej 39 (87-800 Włocławek)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gniewkowo, ul. 17 stycznia
11 (88-140 Gniewkowo)
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Gniewkowo
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2019 r. oraz
nakazuje wykluczyć z postępowania Wykonawcę Tourmatbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Pakości na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Gniewkowo i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy S.A. z siedzibą we Włocławku tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Zamawiającego – Gminy Gniewkowo na rzecz Odwołującego –
Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy S.A z siedzibą we Włocławku kwotę
7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2200/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Gniewkowo na dowożenie uczniów do placówek oświatowych na terenie gminy
Gniewkowo w roku szkolnym 2019/2020 (nr
postępowania: RZp.271.1.5.2019), ogłoszonym
w
Biuletynie zamówień Publicznych w dniu 02.08.2019 r., nr 582238-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia z postępowania
Tourmatbud Sp. z o.o., Wykonawca - Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy S.A z
siedzibą we Włocławku (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 30 października 2019r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2200/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp. z
o.o. z postępowania, w sytuacji polegającej na niewykonaniu albo nienależytym
wykonaniu w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zawartej z podmiotem zamawiającym Gminą
Złotniki Kujawski – Wydział Oświaty w Złotnikach Kujawskich co doprowadziło do
rozwiązania umowy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp
– poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp.
z o.o. z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu udzielenie
zamówienia publicznego, tj. przez złożenie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pomimo tego, że zachodziła podstawa do
wykluczenia z postępowania;
3) art.
91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Tourmatbud Sp. z
o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud
Sp. z o.o. z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy
z postępowania przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o.
złożył oświadczenie, że nie podlega z tej przyczyny wykluczeniu z postępowania, chociaż był
stroną umowy z dnia 27.12.2018 r. zawartą z Gminą Złotniki Kujawski. W dniu 10.01.2019 r.
zamawiający ten złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy ze sutkiem natychmiastowym
str. 4
wskazując, że Wykonawca w sposób rażący naruszył w sposób rażący zapisy Umowy,
obowiązujące przepisy prawa oraz nie zachował należytej staranności podczas realizacji
zadań. Wśród przyczyn wskazano:
-
brak wydania biletów miesięcznych;
-
brak podstawienia zgodnie z warunkami umowy w ciągu 30 minut pojazdu zastępczego w
przypadku awarii co miało miejsce 3.01.2019 r., 7.01.2019r., oraz 8.1.2019 r. Czas
podstawienia pojazdu zastępczego stanowił obok ceny kryterium oceny ofert;
- br
ak realizacji trasy Złotniki Kujawskie – Jordanowo -Złotniki Kujawskie, co spowodowało
bardzo duże opóźnienie w dowozie uczniów;
-
bardzo duża ilość skarg rodziców w zakresie punktualności autobusów w stosunku do
przedstawionych rozkładów jazdy, jakości pracy kierowców oraz niestosownego odzywania
się do uczniów.
Zamawiający szczegółowo uzasadnił, jakie negatywne skutki miał brak wywiązania się z
zapisów umowy – braku pojazdu zastępczego w razie awarii, wskazując na dezorganizację
pracy szkoły, bezpieczeństwa uczniów.
W świetle tych okoliczności Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o. składając oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia go z postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informację mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
po
stępowaniu, co wypełnia przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Z art. 24 ust. 5 pkt 4
Ustawy wynika, że dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie było w
istotnym stopniu, ma znaczenie także spełnianie przez wykonawcę świadczenia
nieodp
owiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w
umowie oraz powtarzające się nagminne takie same wady świadczenia wykonawcy, w tym w
szczególności powtarzające się awarie autobusów i brak podstawienia pojazdów
zastępczych. Uzasadnienie oświadczenia o rozwiązaniu umowy niewątpliwie wskazuje na
znaczące i uporczywe naruszanie wcześniejszej umowy, które w ocenie Odwołującego
wypełnia dyspozycję przepisu. Wykonawca nie skorzystał z instytucji self-cleaningu na
podstawie art. 24 ust. 8
Ustawy, co wymagałoby uprzedniego przyznania się do deliktu.
Naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy jest konsekwencją zaniechania wykluczenia wykonawcy
Tourmatbud Sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W terminie na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca
wybrany nie zgłosił swojego udziału w charakterze uczestnika.
str. 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.201
6.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wskazanie, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy mającego podlegać wykluczeniu z postępowania.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała z czynności oceny oferty Tourmatbud Sp. z o.o. Nie
przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny
wynikający z wniosków Odwołującego - o udzieleniu zamówienia podmiotowi podlegającemu
wykluczeniu z postępowania. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż odwołanie służyć ma
ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przez uchylenie czynności pozbawiającej
Odwołującego szansy na uzyskanie i realizację zamówienia.
Maj
ąc powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz złożonych dowodów – oświadczenia z dnia
10.01.2019 r. o rozwiązaniu umowy Nr WO.261.2.8.2018 oraz porozumienia z dnia
20.02.2019 r.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej
wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Oświadczeniem Zamawiającego – Gminy Złotniki Kujawskie z dnia 10.01.2019 r. doszło do
rozwiązania umowy nr WO.261.2.8.2018 z dnia 27.12.2018 r. na usługę „Dowożenie uczniów
na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2018/2019
uczęszczających do szkół prowadzonych przez Gminę Złotniki Kujawskie”, której stroną był
Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o. z siedzibą w Pakości. Z uzasadnienia wynika, iż usługa
str. 6
świadczona była od dnia 2.01.2019 r., czemu towarzyszyły uchybienia polegające na braku
wydania biletów miesięcznych, o których mowa w § 3 Umowy, awariach autobusów i braku
podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu 30 minut (zgodnie z umową i ofertą). Sytuacje
dotyczące braku sprawnego pojazdu zaistniały w dniach 3, 7 i 8 stycznia 2019 r. Czas
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii, oprócz ceny, stanowił kryterium
oceniające ofertę. Zgodnie z zobowiązaniem, za które otrzymał maksymalną ilość punktów,
Wykonawca zadeklarował najkrótszy czas – 30 minut. W dniu 8.01.2019 r. trasa Złotniki
Kujawskie
– Jordanowo – Złotniki Kujawskie nie została zrealizowana, co wywołało duże
opóźnienie w dowozie uczniów i falę krytyki i oburzenia wśród rodziców. W okresie
wykonywania usługi Gmina zanotowała bardzo dużo skarg rodziców co do punktualności
autobusów w stosunku do przedstawionych rozkładów jazdy, jakości pracy kierowców oraz
niestosownego odzywania się do uczniów. Do dnia 9.01.2019 r. Wykonawca nie przedstawił
wykazu pracowników realizujących usługę. Zamawiający opisał skutki, jakie wiążą się z
nienależytym wykonywaniem usługi, które dotykają organizacji pracy szkoły, bezpieczeństwa
uczniów oczekujących na autobus często bez opieki i w różnych warunkach
atmosferycznych. Gmina uznała, iż Wykonawca nie jest gwarantem wykonania usługi
dowozu uczniów do szkół z zachowaniem należytej staranności i jednocześnie nie liczyła się,
że nałożenie kar spowoduje poprawę jakości świadczenia usługi. W tej sytuacji zdecydowała
się na rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył porozumienie zawarte w dniu 20 lutego 2019 r.
pomiędzy Gminą Złotniki Kujawskie oraz Tourmatbud Sp. z o.o., które obejmowało kwestie
wynagrodzenia za wykonaną usługę w dniach od 02.01.2019 r. do 11.01.2019 r. oraz
wzajemnych roszczeń. W § 3 porozumienia zawarto zapis o treści: Z uwagi na istniejący spór
między stronami, co do przyczyn rozwiązania Umowy, strony ustalają, że w celu uniknięcia
rozstrzygnięcia sporu w Sądzie Cywilnym oraz związanych z tym kosztów, Gmina Złotniki
Kujawskie
– Wydział Oświaty w Złotnikach Kujawskich odstąpi od naliczenia kar umownych,
o których mowa w § 8 Umowy Nr WO.268.2.8.2018 z dnia 27.12.2018 r., a firma Tourmatbud
Sp. z o.o. nie będzie rościł żadnych roszczeń wynikających z rozwiązania wyżej wymienionej
Umowy.
Tourmatbud Sp. z o.o. w ofercie złożyła oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania – załącznik nr 5. Wykonawca poświadczył, iż przystępując do postępowania i
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych: 1) oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp. 2) oświadczam, że nie
podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 ustawy Pzp.
str. 7
W
ezwany do złożenia dokumentów przedstawił wykaz usług, w którym przedstawił dwie
usługi dowozu uczniów do szkół z terenu gminy Osiem Mały i Dąbie, dla których termin
świadczenia upłynie w dniu 31.12.2019 r.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała,
iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedmiotem rozpoznania stała się kwestia oceny, czy w świetle okoliczności rozwiązania
umowy na świadczenie usług dowozu uczniów w roku 2019 r. Wykonawca Tourmatbud Sp. z
o.o. złożył oświadczenie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Nie budziło sportu, to iż umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której stroną był Tourmatbud Sp. z o.o. oraz Gmina Złotniki Kujawskie nie
zosta
ła wykonana, gdyż na skutek oświadczenia zamawiającego doszło do jej rozwiązania z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Strony prezentowały odmienne oceny zaistniałej
sytuacji mając na uwadze zakres porozumienia zawartego pomiędzy stronami po
rozwiązaniu umowy – tj. w dniu 20.02.2019 r. W ocenie Zamawiającego porozumienie to
wskazywało, iż rozwiązanie umowy nastąpiło za porozumieniem stron, Odwołujący natomiast
utrzymywał, iż porozumienie dotyczyło wyłącznie wzajemnych roszczeń i nie zmieniało
faktycznej
podstawy rozwiązania umowy, wskazanej w oświadczeniu zamawiającego o
rozwiązaniu umowy.
Rozstrzygając ten spór Izba zobowiązana było odnieść się do dowodów przedłożonych na
rozprawie, tj. oświadczenia o rozwiązaniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
oraz po
rozumienia z dnia 20.02.2019 r., które miały decydujące znaczenie z punktu widzenia
badania podstaw do wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp. z o.o.
Ponieważ Zamawiający nadał wiążącego charakteru przesłance określanej w ustawie, jako
fakultat
ywna, okoliczności dotyczące rozwiązanej umowy w sprawie zamówienia publicznego
nabierały znaczenia, a Wykonawca zobowiązany był w streści oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania uwzględnić ten fakt. Tymczasem z załącznika nr 5
do oferty
wynika, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu pełnej informacji dotyczącej
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Izba nie miała podstaw do
przyjęcia, iż przyczyny rozwiązania umowy były odmienne od tych wskazanych w
oświadczeniu Gminy Złotniki Kujawskie, które odnosiły się wprost do braku realizacji
obowiązków umownych. Porozumienie wskazane przez Zamawiającego nie uzasadniało
wniosku, iż do rozwiązania umowy miało dojść na drodze zgodnych oświadczeń stron, czyli
za porozumieniem. Prz
edstawiony dokument dotyczył wyłącznie wzajemnych roszczeń stron
z tytułu wynagrodzenia za wykonaną część usługi oraz ewentualnych dalszych roszczeń,
str. 8
jakie strony miałyby dochodzić w związku z oświadczeniem o rozwiązaniu umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Wprawdzie w porozumieniu wskazano na istniejący spór
pomiędzy stronami co do przyczyn rozwiązania umowy, to z postanowień zawartego
porozumienia nie wynika ani to, że zamawiający wycofał się ze złożonego oświadczenia, ani
że wykonawca zaprzecza konkretnych okolicznościom wskazanym w oświadczeniu o
rozwiązaniu umowy. Z pewnością na podstawie porozumienia nie doszło do uchylenia skutku
oświadczenia zamawiającego. Tym samym Wykonawca zobowiązany był fakt ten obecnemu
Zamawiającemu opisać, co pozwalałoby na zastosowanie procedury samooczyszczenia w
ramach której mógłby wykazać podjęte środki, które mają uwiarygodnić go jako przyszłego
wykonawcę usługi. Tymczasem, Wykonawca przemilczał to zdarzenie przedstawiając w
oświadczeniu stan niezgodny z rzeczywistością. Izba nie dopatrzyła się obiektywnych
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, iż Wykonawca działał w błędnym przekonaniu co do
skutków braku wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym złożone
w załączniku nr 5 oświadczenie należało ocenić, jako wprowadzające Zamawiającego w
błąd, co do braku istnienia przyczyn do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji
złożenia oświadczenia wprowadzającego zamawiającego w błąd, nie ma podstaw do
zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Ustawy i wezwania Wykonawcy do zmiany oświadczenia
złożonego ze świadomością działania mającego na celu wywołanie błędnego wyobrażenia o
sytuacji podmiotowej.
W świetle powyższego Izba uznała, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania wprowadzało Zamawiającego w błąd, gdyż stwarzało obraz sytuacji, w którym
nie miało miejsca rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Gniewkowo
unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2019 r. oraz
nakazuje wykluczyć z postępowania Wykonawcę Tourmatbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Pakości na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Gniewkowo i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy S.A. z siedzibą we Włocławku tytułem
wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Zamawiającego – Gminy Gniewkowo na rzecz Odwołującego –
Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy S.A z siedzibą we Włocławku kwotę
7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wpisem od odwołania.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2200/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Gniewkowo na dowożenie uczniów do placówek oświatowych na terenie gminy
Gniewkowo w roku szkolnym 2019/2020 (nr
postępowania: RZp.271.1.5.2019), ogłoszonym
w
Biuletynie zamówień Publicznych w dniu 02.08.2019 r., nr 582238-N-2019, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia z postępowania
Tourmatbud Sp. z o.o., Wykonawca - Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy S.A z
siedzibą we Włocławku (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 30 października 2019r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2200/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp. z
o.o. z postępowania, w sytuacji polegającej na niewykonaniu albo nienależytym
wykonaniu w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zawartej z podmiotem zamawiającym Gminą
Złotniki Kujawski – Wydział Oświaty w Złotnikach Kujawskich co doprowadziło do
rozwiązania umowy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp
– poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp.
z o.o. z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu udzielenie
zamówienia publicznego, tj. przez złożenie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pomimo tego, że zachodziła podstawa do
wykluczenia z postępowania;
3) art.
91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Tourmatbud Sp. z
o.o. podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud
Sp. z o.o. z postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy
z postępowania przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o.
złożył oświadczenie, że nie podlega z tej przyczyny wykluczeniu z postępowania, chociaż był
stroną umowy z dnia 27.12.2018 r. zawartą z Gminą Złotniki Kujawski. W dniu 10.01.2019 r.
zamawiający ten złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy ze sutkiem natychmiastowym
str. 4
wskazując, że Wykonawca w sposób rażący naruszył w sposób rażący zapisy Umowy,
obowiązujące przepisy prawa oraz nie zachował należytej staranności podczas realizacji
zadań. Wśród przyczyn wskazano:
-
brak wydania biletów miesięcznych;
-
brak podstawienia zgodnie z warunkami umowy w ciągu 30 minut pojazdu zastępczego w
przypadku awarii co miało miejsce 3.01.2019 r., 7.01.2019r., oraz 8.1.2019 r. Czas
podstawienia pojazdu zastępczego stanowił obok ceny kryterium oceny ofert;
- br
ak realizacji trasy Złotniki Kujawskie – Jordanowo -Złotniki Kujawskie, co spowodowało
bardzo duże opóźnienie w dowozie uczniów;
-
bardzo duża ilość skarg rodziców w zakresie punktualności autobusów w stosunku do
przedstawionych rozkładów jazdy, jakości pracy kierowców oraz niestosownego odzywania
się do uczniów.
Zamawiający szczegółowo uzasadnił, jakie negatywne skutki miał brak wywiązania się z
zapisów umowy – braku pojazdu zastępczego w razie awarii, wskazując na dezorganizację
pracy szkoły, bezpieczeństwa uczniów.
W świetle tych okoliczności Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o. składając oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia go z postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informację mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
po
stępowaniu, co wypełnia przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Z art. 24 ust. 5 pkt 4
Ustawy wynika, że dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie było w
istotnym stopniu, ma znaczenie także spełnianie przez wykonawcę świadczenia
nieodp
owiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w
umowie oraz powtarzające się nagminne takie same wady świadczenia wykonawcy, w tym w
szczególności powtarzające się awarie autobusów i brak podstawienia pojazdów
zastępczych. Uzasadnienie oświadczenia o rozwiązaniu umowy niewątpliwie wskazuje na
znaczące i uporczywe naruszanie wcześniejszej umowy, które w ocenie Odwołującego
wypełnia dyspozycję przepisu. Wykonawca nie skorzystał z instytucji self-cleaningu na
podstawie art. 24 ust. 8
Ustawy, co wymagałoby uprzedniego przyznania się do deliktu.
Naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy jest konsekwencją zaniechania wykluczenia wykonawcy
Tourmatbud Sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
W terminie na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca
wybrany nie zgłosił swojego udziału w charakterze uczestnika.
str. 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznyc
h obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.201
6.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wskazanie, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy mającego podlegać wykluczeniu z postępowania.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie
składania odwołania, a która wynikała z czynności oceny oferty Tourmatbud Sp. z o.o. Nie
przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny
wynikający z wniosków Odwołującego - o udzieleniu zamówienia podmiotowi podlegającemu
wykluczeniu z postępowania. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż odwołanie służyć ma
ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przez uchylenie czynności pozbawiającej
Odwołującego szansy na uzyskanie i realizację zamówienia.
Maj
ąc powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz złożonych dowodów – oświadczenia z dnia
10.01.2019 r. o rozwiązaniu umowy Nr WO.261.2.8.2018 oraz porozumienia z dnia
20.02.2019 r.
Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej
wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Oświadczeniem Zamawiającego – Gminy Złotniki Kujawskie z dnia 10.01.2019 r. doszło do
rozwiązania umowy nr WO.261.2.8.2018 z dnia 27.12.2018 r. na usługę „Dowożenie uczniów
na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2018/2019
uczęszczających do szkół prowadzonych przez Gminę Złotniki Kujawskie”, której stroną był
Wykonawca Tourmatbud Sp. z o.o. z siedzibą w Pakości. Z uzasadnienia wynika, iż usługa
str. 6
świadczona była od dnia 2.01.2019 r., czemu towarzyszyły uchybienia polegające na braku
wydania biletów miesięcznych, o których mowa w § 3 Umowy, awariach autobusów i braku
podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu 30 minut (zgodnie z umową i ofertą). Sytuacje
dotyczące braku sprawnego pojazdu zaistniały w dniach 3, 7 i 8 stycznia 2019 r. Czas
podstawienia pojazdu zastępczego w przypadku awarii, oprócz ceny, stanowił kryterium
oceniające ofertę. Zgodnie z zobowiązaniem, za które otrzymał maksymalną ilość punktów,
Wykonawca zadeklarował najkrótszy czas – 30 minut. W dniu 8.01.2019 r. trasa Złotniki
Kujawskie
– Jordanowo – Złotniki Kujawskie nie została zrealizowana, co wywołało duże
opóźnienie w dowozie uczniów i falę krytyki i oburzenia wśród rodziców. W okresie
wykonywania usługi Gmina zanotowała bardzo dużo skarg rodziców co do punktualności
autobusów w stosunku do przedstawionych rozkładów jazdy, jakości pracy kierowców oraz
niestosownego odzywania się do uczniów. Do dnia 9.01.2019 r. Wykonawca nie przedstawił
wykazu pracowników realizujących usługę. Zamawiający opisał skutki, jakie wiążą się z
nienależytym wykonywaniem usługi, które dotykają organizacji pracy szkoły, bezpieczeństwa
uczniów oczekujących na autobus często bez opieki i w różnych warunkach
atmosferycznych. Gmina uznała, iż Wykonawca nie jest gwarantem wykonania usługi
dowozu uczniów do szkół z zachowaniem należytej staranności i jednocześnie nie liczyła się,
że nałożenie kar spowoduje poprawę jakości świadczenia usługi. W tej sytuacji zdecydowała
się na rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym.
Na rozprawie Zamawiający przedłożył porozumienie zawarte w dniu 20 lutego 2019 r.
pomiędzy Gminą Złotniki Kujawskie oraz Tourmatbud Sp. z o.o., które obejmowało kwestie
wynagrodzenia za wykonaną usługę w dniach od 02.01.2019 r. do 11.01.2019 r. oraz
wzajemnych roszczeń. W § 3 porozumienia zawarto zapis o treści: Z uwagi na istniejący spór
między stronami, co do przyczyn rozwiązania Umowy, strony ustalają, że w celu uniknięcia
rozstrzygnięcia sporu w Sądzie Cywilnym oraz związanych z tym kosztów, Gmina Złotniki
Kujawskie
– Wydział Oświaty w Złotnikach Kujawskich odstąpi od naliczenia kar umownych,
o których mowa w § 8 Umowy Nr WO.268.2.8.2018 z dnia 27.12.2018 r., a firma Tourmatbud
Sp. z o.o. nie będzie rościł żadnych roszczeń wynikających z rozwiązania wyżej wymienionej
Umowy.
Tourmatbud Sp. z o.o. w ofercie złożyła oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania – załącznik nr 5. Wykonawca poświadczył, iż przystępując do postępowania i
udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych: 1) oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp. 2) oświadczam, że nie
podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 ustawy Pzp.
str. 7
W
ezwany do złożenia dokumentów przedstawił wykaz usług, w którym przedstawił dwie
usługi dowozu uczniów do szkół z terenu gminy Osiem Mały i Dąbie, dla których termin
świadczenia upłynie w dniu 31.12.2019 r.
W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała,
iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedmiotem rozpoznania stała się kwestia oceny, czy w świetle okoliczności rozwiązania
umowy na świadczenie usług dowozu uczniów w roku 2019 r. Wykonawca Tourmatbud Sp. z
o.o. złożył oświadczenie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Nie budziło sportu, to iż umowa w sprawie zamówienia
publicznego, której stroną był Tourmatbud Sp. z o.o. oraz Gmina Złotniki Kujawskie nie
zosta
ła wykonana, gdyż na skutek oświadczenia zamawiającego doszło do jej rozwiązania z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Strony prezentowały odmienne oceny zaistniałej
sytuacji mając na uwadze zakres porozumienia zawartego pomiędzy stronami po
rozwiązaniu umowy – tj. w dniu 20.02.2019 r. W ocenie Zamawiającego porozumienie to
wskazywało, iż rozwiązanie umowy nastąpiło za porozumieniem stron, Odwołujący natomiast
utrzymywał, iż porozumienie dotyczyło wyłącznie wzajemnych roszczeń i nie zmieniało
faktycznej
podstawy rozwiązania umowy, wskazanej w oświadczeniu zamawiającego o
rozwiązaniu umowy.
Rozstrzygając ten spór Izba zobowiązana było odnieść się do dowodów przedłożonych na
rozprawie, tj. oświadczenia o rozwiązaniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
oraz po
rozumienia z dnia 20.02.2019 r., które miały decydujące znaczenie z punktu widzenia
badania podstaw do wykluczenia Wykonawcy Tourmatbud Sp. z o.o.
Ponieważ Zamawiający nadał wiążącego charakteru przesłance określanej w ustawie, jako
fakultat
ywna, okoliczności dotyczące rozwiązanej umowy w sprawie zamówienia publicznego
nabierały znaczenia, a Wykonawca zobowiązany był w streści oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania uwzględnić ten fakt. Tymczasem z załącznika nr 5
do oferty
wynika, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu pełnej informacji dotyczącej
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Izba nie miała podstaw do
przyjęcia, iż przyczyny rozwiązania umowy były odmienne od tych wskazanych w
oświadczeniu Gminy Złotniki Kujawskie, które odnosiły się wprost do braku realizacji
obowiązków umownych. Porozumienie wskazane przez Zamawiającego nie uzasadniało
wniosku, iż do rozwiązania umowy miało dojść na drodze zgodnych oświadczeń stron, czyli
za porozumieniem. Prz
edstawiony dokument dotyczył wyłącznie wzajemnych roszczeń stron
z tytułu wynagrodzenia za wykonaną część usługi oraz ewentualnych dalszych roszczeń,
str. 8
jakie strony miałyby dochodzić w związku z oświadczeniem o rozwiązaniu umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Wprawdzie w porozumieniu wskazano na istniejący spór
pomiędzy stronami co do przyczyn rozwiązania umowy, to z postanowień zawartego
porozumienia nie wynika ani to, że zamawiający wycofał się ze złożonego oświadczenia, ani
że wykonawca zaprzecza konkretnych okolicznościom wskazanym w oświadczeniu o
rozwiązaniu umowy. Z pewnością na podstawie porozumienia nie doszło do uchylenia skutku
oświadczenia zamawiającego. Tym samym Wykonawca zobowiązany był fakt ten obecnemu
Zamawiającemu opisać, co pozwalałoby na zastosowanie procedury samooczyszczenia w
ramach której mógłby wykazać podjęte środki, które mają uwiarygodnić go jako przyszłego
wykonawcę usługi. Tymczasem, Wykonawca przemilczał to zdarzenie przedstawiając w
oświadczeniu stan niezgodny z rzeczywistością. Izba nie dopatrzyła się obiektywnych
okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, iż Wykonawca działał w błędnym przekonaniu co do
skutków braku wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym złożone
w załączniku nr 5 oświadczenie należało ocenić, jako wprowadzające Zamawiającego w
błąd, co do braku istnienia przyczyn do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji
złożenia oświadczenia wprowadzającego zamawiającego w błąd, nie ma podstaw do
zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 Ustawy i wezwania Wykonawcy do zmiany oświadczenia
złożonego ze świadomością działania mającego na celu wywołanie błędnego wyobrażenia o
sytuacji podmiotowej.
W świetle powyższego Izba uznała, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania wprowadzało Zamawiającego w błąd, gdyż stwarzało obraz sytuacji, w którym
nie miało miejsca rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
