rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2183/19
KIO 2183/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy ECMG GmbH
z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy SGS Polska sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
dwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy ECMG GmbH
z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy SGS Polska sp. z o.o. w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy ECMG GmbH z siedzibą w
Wiedniu, Austria z powodu przedstawienia
w wyniku lekkomyślności lub rażącego
niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających wpływ
na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie i
wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie, każdego w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie na rzecz wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie
kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2183/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi budowlanego nadzoru
inwestorskieg
o, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji — budowa gazociągu
Polska
–Litwa, odcinek północny.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 lipca 2019 r., nr 2019/S 143-353462.
18 października 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zwanego dalej
„przystępującym ECMG”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego ECMG jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego ECMG z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ECMG,
odwołujący wniósł 28 października 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego ECMG, pomimo że wykonawca
ten powi
nien zostać wykluczony z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego ECMG
pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
w
ykonawcę ECMG warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobami
mającymi pełnić funkcję eksperta nadzoru ds. systemu zapewniania jakości oraz
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych;
ewentualnie
3) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
przystępującego ECMG z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobami mającymi pełnić
funkcję eksperta nadzoru ds. systemu zapewniania jakości oraz inspektora nadzoru
r
obót konstrukcyjno-budowlanych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego ECMG,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia przy
stępującego ECMG oraz odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. III
ppkt. 12) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi
niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez
z
amawiającego jest: (...) Ekspert Nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości - posiadający
następujące doświadczenie: zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, doświadczenie w pełnieniu funkcji eksperta łub specjalisty w zakresie
systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji zamówienia
polegającego na budowie łub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości co
najmniej 10 km l
ub w zamówieniu polegającym na wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w
zakresie systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji
zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o
długości co najmniej 10 km.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący ECMG złożył zamawiającemu wykaz osób bez wskazania osoby do pełnienia
funkcji eksperta n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości. W dniu 01.10.2019 r.
z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał przystępującego
ECMG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wykazu osób w zakresie wskazania osoby na stanowisko eksperta
n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący
ECMG złożył uzupełniony formularz - potencjał kadrowy wskazując na stanowisko eksperta
n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości panią S. P. Na potwierdzenie wymaganego
doświadczenia przystępujący ECMG wskazał, że pani S. P. posiada ponad 12-to miesięczne
doświadczenie w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie systemu zapewnienia
jakości uzyskane podczas realizacji zamówienia pn. modernizacja linii nr 91 Kraków-
Medyka, odcinek wschodni, p
olegającego na przebudowie obiektu liniowego o długości 26
km. Zgodnie z informacją zawartą w formularzu, inwestycja ta została zrealizowana na rzecz
PKP PLK S.A.
Odwołujący podniósł, że z informacji, które posiada, PKP PLK nie przewidział na
wskazanym wyżej zadaniu stanowiska w zakresie systemu zapewnienia jakości. Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania, w wykazie osób
dla przedmiotowego zamówienia widnieje jedynie stanowisko do pełnienia funkcji inżyniera
zaopatrzenia i j
akości materiałów, co nie jest tożsame ze stanowiskiem w zakresie systemu
zapewnienia jakości. W związku z powyższym pani S. P. nie mogła zdobyć w trakcie
realizacji wskazanej przez ECMG inwestycji doświadczenia potwierdzającego spełnianie ww.
waru
nku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł ponadto, że jako podmiot świadczący usługi nadzoru budowlanego
w zakresie infrastruktury kolejowej na rzecz PKP PLK S.A., nie spotkał się w swojej karierze
z inwestycją wykonywaną na rzecz PKP PLK S.A., przy której realizacji wymagane było
zaangażowanie osoby do pełnienia funkcji w zakresie systemu zapewnienia jakości. Co
istotne PKP PLK S.A. posługuje się dla celów udzielanych zamówień wzorcami specyfikacji i
w istotnej części postępowań wymagania co do personelu są tożsame. Zdaniem
odwołującego, wymaganie dysponowania osobą, która będzie pełnić funkcję eksperta
nadzoru ds. systemu zarządzania jakością jest charakterystyczne dla zadań realizowanych
na rzecz zamawiającego.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt.
III ppkt. 7) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, posiadającymi
niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wywiódł, że jedną z osób wymaganych przez
z
amawiającego jest (...) inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych - posiadający
łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:
a) u
prawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, oraz wpis na listę członków właściwej izby
samorządu zawodowego,
b) z
dobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika
Robót) dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu
m
etodą betonowych kolumn łub palowania gruntu lub wykonaniu nadzoru inwestorskiego (na
stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na co najmniej dwóch zamówieniach
obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub
palowania gruntu.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący ECMG złożył zamawiającemu wykaz osób ze wskazaniem do pełnienia funkcji
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych pani K. W. W treści wykazu, przy
doświadczeniu pani K. W., przystępujący ECMG wskazał tylko jedno zamówienie
obejmujące swym zakresem wzmocnienie gruntu metodą palowania gruntu.
Odwołujący wskazał, że w dniu 01.10.2019 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wez
wał przystępującego ECMG do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób w
zakresie doświadczenia osoby na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych przez wskazanie jeszcze jedne
go (nowego) zamówienia potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący ECMG złożył uzupełniony formularz - potencjał kadrowy wskazując przy
doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-b
udowlanych dodatkowe (drugie) zamówienie na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał przy doświadczeniu pani K. W.
udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania pn. Rozbudowa
budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach na rzecz Urzędu Gminy
Świerklany. Zgodnie z informacją przedstawioną przez przystępującego ECMG w formularzu
- p
otencjał kadrowy, realizacja przedmiotowej inwestycji rozpoczęła się w maju 2019 r. i trwa
do chwili obecnej.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że jedyne
postępowanie wszczęte przez Urząd Gminy Świerklany w roku 2019, dotyczące rozbudowy
budynku przedszkola w Świerklanach to zadanie pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa
istniejącego przedszkola w Świerklanach Dolnych". Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania, inwestycja ta obejmowała jedynie
wykonanie fundamentu żelbetowego pod windę zewnętrzną wraz z wykonaniem żelbetowej
płyty zespalającej istniejące fundamenty. W całej dokumentacji dotyczącej przedmiotowego
postępowania brak jest wzmianki o konieczności wzmocnienia gruntu metodą palowania.
Odwołujący podniósł także, że dodatkowo dysponuje odpowiedzią Urzędu Gminy
Świerklany na wniosek o udostępnienie informacji publicznej w zakresie potwierdzenia
wskazanego w formularzu - p
otencjał kadrowy doświadczenia Pani K. W., z której wynika, że
zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a informacjami przedstawionymi przez
przystępującego ECMG GmbH w odniesieniu do specjalisty wskazanego do pełnienia funkcji
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych. W ofercie, przy doświadczeniu ww.
specjalisty wpisano udział przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa budynku szkolnego o
budynek przedszkola w Świerklanach", podczas gdy w rzeczywistości pani K. W. uczestniczy
w nadzorowaniu zadania pn.
„Rozbudowa przedszkola w Jankowicach". Doświadczenie,
jakim legitymuje się pani W. dotyczy zupełnie innej inwestycji niż wskazana w ofercie.
Odmienny od stanu faktycznego jest również termin rozpoczęcia przedmiotowego
zamówienia. Wykonawca podał w ofercie jako datę rozpoczęcia zamówienia 05.2019 r.,
podczas gdy umowny termin rozpoczęcia usługi świadczenia nadzoru inwestorskiego to 24
czerwca 2019 r. Oznacza to, że informacje przedstawione zamawiającemu przez
przystępującego ECMG są niezgodne z prawdą.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający posiadał powyższą wiedzę, gdyż w
odpowiedzi na wniosek odw
ołującego Urząd Gminy Świerklany przesłał również zapytanie
wystosowane w przedmiotowej kwestii w dniu 15.10.2019 r. przez samego z
amawiającego, a
skoro z
amawiający posiadał powyższą wiedzę, to niezrozumiałym jest dlaczego nie
wykluczył z postępowania przystępującego ECMG.
Odwołujący wywiódł, że działania przystępującego ECMG wypełniają przesłanki
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 ustawy Pzp. Informacje złożone zamawiającemu,
mające weryfikować spełnianie przez ECMG warunku udziału w postępowaniu nie
odpowiadają prawdzie, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Zdaniem
odwołującego działanie ECMG w zakresie przedstawianych informacji dotyczących wiedzy i
doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji eksperta nadzoru ds. systemu
zapewni
enia jakości oraz inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych wypełniają
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa, informacje te wprowadzają w błąd
z
amawiającego oraz mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący wywiódł, że art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp nakazuje wykluczenie
wykonawcy gdy wprowadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania
nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 16)
wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do
wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art.
24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp
ma zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził
zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a poprzez niedochowanie należytej
staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. Trzeba też pamiętać, że ocena czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z
zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art.
355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób
postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec
postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co
skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności
podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada
na takiego wykonawcę między innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy
deklarowany
w
składanych
w
ramach
postępowania
przetargowego
oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na
ich podstawie bowiem z
amawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu i mają one wpływ na decyzje zamawiającego
Odwołujący wywiódł, że charakter niezgodnych z rzeczywistością informacji
powoduje, że miały one wpływ na decyzje zamawiającego oraz wprowadziły go w błąd, gdyż
między innymi na ich podstawie zamawiający stwierdził, że przystępujący ECMG spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto o
dwołujący wskazał, iż wystąpił z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej w zakresie doświadczenia osób wskazanych w formularzu - potencjał kadrowy
przystępującego ECMG GmbH na poniższe stanowiska:
1)
Kierownik Kontraktu Wykonawcy Nadzoru Zespołu 1 - w zakresie doświadczenia p. M. G.,
2)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 1 - w zakresie doświadczenia p. M. W.,
3)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 2 - w zakresie doświadczenia p. J. T.,
4)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 3 - w zakresie doświadczenia p. A. Ż.
Odwołujący wywiódł, że do dnia złożenia odwołania nie otrzymał żadnej odpowiedzi
w powyższym zakresie, stąd też na dzień wniesienia odwołania nie może przedstawić
dowodów. Dowody takie zostaną przedstawione na rozprawie. Odwołujący podniósł, że
według jego najlepszej wiedzy wskazane wyżej osoby nie posiadają doświadczenia
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd również
w tym przypadku podano w ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria. Wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca SGS Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę przystępującego ECMG, wezwanie zamawiającego z 30 sierpnia 2019 r.
skierowane do przystępującego ECMG do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz
osób złożony przez przystępującego ECMG, wezwanie zamawiającego z 1 października
2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skierowane do przystępującego ECMG w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego ECMG w odpowiedzi na ww.
wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18 października 2019
r., dokumenty załączone do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta przystępującego ECMG została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś
oferta
odwołującego - w świetle kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako
najkorzystniejsza w t
ej części. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia przystępującego ECMG z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia
przystępującego ECMG z postępowania i odrzucenia jego oferty, skutkować będzie
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania ww. czynności, czego efektem może
być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi budowlanego nadzoru
inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji — budowa gazociągu
Polska
–Litwa, odcinek północny.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale IX ust. 4 SIWZ wskazał, że o udzielenie
z
amówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i/lub
doświadczenie, w tym:
III.
Zespół 3 dla Zadania 3:
7)
Inspektorem Nadzoru Robót Konstrukcyjno-Budowlanych - posiadającym łącznie
następujące kwalifikacje i doświadczenie:
a)
(…)
b)
Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub
Kierownika Robót) dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu lub wykonaniu
nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na co
najmniej dwóch zamówieniach obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu
metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu.
12)
Ekspertem Nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości – posiadającym następujące
doświadczenie:
Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w pełnieniu funkcji eksperta lub specjalisty w zakresie systemu
zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji zamówienia
polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości
co najmniej 10 km lub w zamówieniu polegającym na wykonywaniu nadzoru
inwestorskiego w zakresie systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku
podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale XI ust. 2 SIWZ wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wyklucze
nia Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w Rozdziale IX i X SIWZ, tj.:
14) w
ykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie z treścią Załącznika nr
7 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
m.in. przystępujący ECMG.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego ECMG do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 SIIWZ w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący ECMG
złożył wykaz osób (potencjał kadrowy), zgodny z treścią załącznika nr 7 do SIWZ. W wykazie
tym, w zakresie zespołu 3 dla zadania 3 wskazał, że na stanowisko inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych
zamierza skierować panią K. W. Oświadczył, że pani K. W. w
ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w
wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego
podczas realizacji zamówienia „prowadzenie usługi nadzoru inwestorskiego dla zadania
Budowa Nowej Elektrociepłowni w Grupie Azoty Zakładach Azotowych Kędzierzyn S.A.”,
polegającego na zabezpieczeniu terenu osuwiskowego za pośrednictwem pali wierconych.
Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Grupę Azoty, a jako
czasookres realizacji zamówienia wskazano 12.06.2015 do 03.2017.
Ustalono ponadto, że w wykazie tym przystępujący ECMG nie wskazał żadnej osoby
na stanowisko eksperta n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 1 października 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego ECMG do
uzupełnienia wykazu osób. Zamawiający wskazał, że na stanowisko inspektora nadzoru
robót konstrukcyjno-budowlanych przystępujący ECMG wskazał panią K. W. . Zamawiający
wywiódł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt III ppkt 7 lit. b SIWZ dla osoby wskazanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych wymagał doświadczenia w
kierowaniu robotami dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu lub wykonaniu
nadzoru inwestorskiego na co najmniej dwóch zamówieniach obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu. Wywiódł, że na
potwierdzenie warunku, określonego w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 lit. b SIWZ
przystępujący ECMG złożył tylko jedno zamówienie. Zamawiający wezwał przystępującego
ECMG do uzupełnienia wykazu przez wskazanie jeszcze jednego zamówienia dla pani K.
W.
, potwierdzającego spełnianie warunku lub wskazanie innej osoby na stanowisko
inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych spełniającej warunek.
Ponadto
zamawiający tym samym pismem wezwał przystępującego ECMG do
uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie osoby na stanowisko eksperta nadzoru ds.
systemu zapewnienia jakości, spełniającej warunek udziału w postępowaniu, wobec
niewskazania takiej osoby w dotychczas złożonym wykazie.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 11 października 2019 r. przystępujący
ECMG złożył uzupełniony wykaz osób. W wykazie tym, w zakresie zespołu 3 dla zadania 3
przystępujący ECMG na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych
wskazał ponownie panią K. W. Przystępujący ECMG uzupełnił opis doświadczenia
zawodowego pani K. W
. Oświadczył, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert zdobyła doświadczenie w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na
stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zamówienia „rozbudowa
budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach”, obejmującego swym zakresem
wzmoc
nienie gruntu metodą palowania gruntu. Jako podmiot na rzecz którego wykonano
zamówienie wskazano Urząd Gminy Świerklany, a jako czasookres realizacji zamówienia
wskazano 05.2019 do obecnie.
W wykazie tym przystępujący ECMG na stanowisko eksperta nadzoru ds. systemu
zapewnienia jakości wskazał panią S. P.. Oświadczył, że w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w wykonywaniu nadzoru
inwestorskiego w
zakresie systemu zapewnienia jakości podczas realizacji zamówienia
„modernizacja linii nr 91 PKP relacji Kraków – Medyka odcinek wschodni”, przez okres 12 m-
cy polegającego na przebudowie linii kolejowej i długości 26 km. Jako podmiot na rzecz
którego wykonano zamówienie wskazano PKP PLK, a jako czasookres realizacji zamówienia
wskazano 01.2015
– 09.2016.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r. wybrał
ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…);
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego doświadczenia pana M. G.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Izba wzięła pod uwagę, że zarzut co do złożenia przez przystępującego ECMG
nieprawdziwego oświadczenia o doświadczeniu zawodowym pana M. G. nie został
dostatecznie
sprecyzowany w odwołaniu. Odwołujący na ostatniej stronie odwołania wskazał
jedynie, że wystąpił do bliżej niesprecyzowanych organów z wnioskiem o udostępnienie
informacji publicznej celem zweryfikowania oświadczeń przystępującego ECMG co do
doświadczenia zawodowego pana G. Odwołujący wywiódł, że do złożenia odwołania „nie
otrzymał żadnej odpowiedzi w powyższym zakresie, stąd też na dzień wniesienia odwołania
nie może przedstawić dowodów. Dowody takie zostaną przedstawione na rozprawie”.
Odwołujący podniósł jednak, że według jego wiedzy osoba ta „nie posiada doświadczenia
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd również
w tym przypadku podano w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania”.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu odwołania, odwołujący nie sprostał
obowiązkowi sprecyzowania w jakim zakresie zarzuca oświadczeniom przystępującemu
ECMG niezgodność z rzeczywistością. Odwołujący sformułował zarzut dopiero w trakcie
rozprawy. Dopiero w
tym momencie strona przeciwna mogła dowiedzieć się, że zdaniem
odwołującego przystępujący ECMG miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie co do okresu
uczestnictwa pana G. przy
realizacji inwestycji odnoszącej się do budowy linii
światłowodowej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie.
Dostrzeżenia wymagało, że zarzutu tej treści próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania.
W konsekwencji strona przeciwna, na podstawie lektury odwołania żadną miara nie mogła
się domyślić, w czym odwołujący upatruje złożenia nieprawdziwych informacje odnoście
doświadczenia zawodowego pana M. G. Zarzut postawiony dopiero w trackie rozprawy nie
mógł zatem podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego ECMG z powodu złożenia w wyniku
lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd co do
doświadczenia zawodowego pani K. W.
Przystępujący ECMG celem wykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ
złożył wykaz osób, w którym oświadczył, że
pani K. W.
brała udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji zamówienia
pn.
„Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach” na rzecz
Urzędu Gminy Świerklany. Oświadczył, że osoba ta miała pełnić przy realizacji tego
zamówienia funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Oświadczył także, że ww. osoba na
tym zadaniu miała pełnić tę funkcję od „5.2019 do obecnie”, a zamówienie obejmowało swym
zakresem
„wzmocnienie gruntu metodą palowania gruntu”.
Nie było sporne między stronami, co wynikało również ze zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, że przywołane oświadczenia przystępującego ECMG nie były
zgodne
z rzeczywistością. Pani K. W. nie uczestniczyła w realizacji zamówienia pn.
„Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach” w charakterze
inspektora nadzoru inwestorskiego.
Ponadto zamówienie to nie obejmowało swym zakresem
wzmocnienia gruntu metod
ą palowania gruntu.
Okoliczność, iż przedmiotem zadania nie było wzmacnianie gruntu metodą palowania
gruntu wynikało ze złożonego przez odwołującego wyciągu z postanowień SIWZ w przetargu
nieograniczonym na
„przebudowę, rozbudowę i nadbudowę przedszkola w Świerklanach
Dolnych
”, prowadzonego przez Gminę Świerklany (str. 7 wyciągu z SIWZ, załącznik nr 2 do
od
wołania). Powyższe wynikało także z lektury korespondencji mailowej, jaką zamawiający
prowadził z Urzędem Gminy Świerklany. Zamawiający w korespondencji tej wprost i
jednoznacznie
zapytał panią O. S., inspektora ds. inwestycji Urzędu Gminy Świerklany, o
potwierdzenie czy pani K. W.
brała udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy
realizacji zamówienia pn. „Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w
Świerklanach” na rzecz Urzędu Gminy Świerklany, w której miała pełnić funkcję inspektora
nadzoru inwestorskiego w okresie od 5.2019 do obecnie (por. mail pana R. N. z 15.10.2019,.
dowód nr 5 złożony przez zamawiającego).
Z odpowiedzi pani O. S.
z Urzędu Gminy Świerklany wynikało, że nie potwierdziła ona
uczestnictwa pani K. W. przy realizacji ww. inwestycji.
Podkreślenia przy tym wymagało, że
Urząd Gminy Świerklany prowadzi w 2019 r. zamówienia, którego przedmiotem jest
przebudowa, rozbudowa i nadbudowa przedszkola w Świerklanach (por. wyciąg z SIWZ dla
ww. zamówienia, załącznik nr 2 do odwołania). Pani O. S. oświadczyła natomiast, że pani K.
W.
pełni jedynie funkcję inwestora nadzoru inwestorskiego na innym, równolegle
prowadzonym zamówieniu, a mianowicie na zadaniu „rozbudowa przedszkola w
Jankowicach”, wykonując tę funkcję od czerwca 2019 r. (por. mail pani O. S., dowód nr 5
złożony przez zamawiającego na rozprawie).
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny należało dojść do wniosku, że
przystępujący przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Informacje te
jednoznacznie do
tyczyły spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 7) SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią ww. warunku wykonawca
miał się wykazać dysponowaniem osobą na stanowisko inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-
budowlanych, która zdobyła w określonym czasokresie doświadczenie
zawodowe w wykonaniu nadzoru inwestorskiego na co najmniej dwóch zamówieniach
obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu. Informacje niezgodne z rzeczywistością
miały wpływ na czynności podejmowane przez zamawiającego. Na podstawie tych informacji
zamawiający podjął bowiem decyzję o wyborze oferty przystępującego ECMG jako
najkorzystniejszej.
Nie ulegało również wątpliwości, że ww. informacje wprowadzające w błąd złożono
zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa po stronie
przystępującego ECMG. Wprowadzenie zamawiającego w błąd było skutkiem
bezkrytycznego
zamieszczenia
przez przystępującego ECMG w wykazie osób
niezweryfikowanych informacji o
doświadczeniu zawodowym pani K. W. pozyskanych od
firmy Profit, G. W.
(por. dowód nr 9, oświadczenie firmy Profit, G. W. z dnia 7.11.2019 r.). Z
oświadczenia tego wynikało, że firma Profit przekazała przystępującemu niezgodne z
rzeczywistością informacje o udziale pani K. W. przy realizacji zamówienia na budowę
prze
dszkola w Świerklanach w wyniku omyłki spowodowanej tym, że firma ta kilka lat
wcześniej realizowała na rzecz Urzędu Gminy Świerklany usługę na inwestycji dotyczącej
przed
szkola w Świerklanach. Przystępujący ECMG nie zweryfikował tych informacji,
lekkomyślnie zakładając, że na pewno są prawdziwe i w wyniku swego rażącego
niedbalstwa posłużył się tymi danymi ubiegając się o publiczny kontrakt. Zdaniem Izby, takie
działanie przystępującego ECMG, jako przedsiębiorcy i profesjonalisty, wobec którego
należy przyjmować podwyższony miernik staranności wynikający z zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego
działalności (por. art. 355 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp),
należało ocenić negatywnie. W konwencji Izba stwierdziła, że wypełnione zostały
wszystkie przesłanki przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący słusznie także podniósł, że zamawiający w toku badania i oceny oferty
przystępującego ECMG naruszył także naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, a
mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał bowiem oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu na podstawie informacji niewynikających z wykazu osób złożonego przez
wykonawcę. Owszem, zgodnie z przepisem § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26
lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126), jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie. Jak wynika z
przywołanego przepisu zamawiający może zwrócić się o informacje
lub dokumenty, ale te dodatkowe informacje lub dokumenty musz
ą odnosić się to do zakresu
wynikającego ze złożonego wykazu, oświadczenia lub dokumentu. Tymczasem w
analizowanej sprawie
zamawiający weryfikując informacje co do udziału pani W. w realizacji
inwestycji dot. przedszkola w
Świerklanach uzyskał odpowiedź, że ww. osoba wbrew
oświadczeniom z wykazu nie uczestniczy w realizacji tej inwestycji, którą – jak wynika z
ustalonego w sprawie
materiału dowodowego - Urząd Gminy Świerklany rzeczywiście
realizuje. W tej sytuacji
zamawiający, po dowiedzeniu się, że pani W. bierze udział w jakiejś
innej, równolegle realizowanej inwestycji, na którą wykonawca się nie powołał, nie miał
prawa badać tej inwestycji pod kątem spełnienia warunku, w sytuacji gdy wykonawca się na
to zamówienie nie powołał. Takie zachowanie zamawiającego naruszało zasadę równego
traktowania wykonawców.
Chybiony okazał się zarzut co do złożenia przez przystępującego ECMG
nieprawdziwych informacji
odnośnie doświadczenia zawodowego pani S. P.
Przystępujący ECMG oświadczył w wykazie osób, że pani S. P. miała pełnić funkcję
s
pecjalisty w zakresie systemu zapewnienia jakości w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego
w zakresie systemu zapewnienia
jakości podczas realizacji zamówienia „modernizacja linii nr
91 PKP relacji Kraków – Medyka odcinek wschodni, polegającego na przebudowie linii
kolejowej o długości 26 km. Przystępujący ECMG oświadczył także, że podmiot, na rzecz
którego zrealizowano zamówienie to PKP PLK, a zamówienie rozpoczęto 01.2015 r. i
zakończono w 09.2016 r.
Odwołujący przedstawił w charakterze dowodu oświadczenie PKP PLK, że na
wskazanym
wyżej zadaniu ten inwestor nie wymagał od wykonawcy wskazania osoby do
pełnienia funkcji specjalisty nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości. Dodatkowo pani M.
H.,
główny specjalista w Centrum Realizacji Inwestycji zespołu projektu unijnego nr 3.2. z
ramienia PKP PLK
S.A. oświadczyła w imieniu ww. zespołu, że pani S. P. nie pełniła funkcji
specjalisty w zakresie zapewniana
jakości na projekcie „modernizacja linii kolejowej E-
30/CE-30 odcin
ek Kraków – Rzeszów, etap III”. Oświadczyła także, że w ramach ww.
zadania od wykonawcy nie wymagano wskazania osoby do
pełnienia funkcji specjalisty
nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości. Wyjaśniła ponadto, że w dniu 1 sierpnia 2015 r.
została podpisana umowa nr 90/132/0086/15/I/I z konsorcjum MP-Mosty sp. z o.o. (por.
korespondencja mailowa z panią M. H. z 4 listopada 2019 r., dowód nr 1 złożony przez
odwołującego). Wreszcie, jak wynikało z postanowień SIWZ i wzoru umowy dla ww. zadania,
inwestor nie nałożył na wykonawcę obowiązku zapewnienia obecności jako członka zespołu
stałego ani zmiennego specjalisty nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości, który musiałby
być zgłaszany inwestorowi (por. dowód nr 7 złożony przez przystępującego ECMG).
Zdaniem Izby, dowody te
, w świetle pozostałych dowodów zgromadzonych w
sprawie,
nie pozwalały na ustalenie, że przystępujący ECMG złożył informacje nieprawdziwe
co do doświadczenia zawodowego pani S. P..
Jako
słusznie wskazał zamawiający i przystępujący ECMG, oświadczenie PKP PLK,
oświadczenie pani M. H. i treść SIWZ w postępowaniu dotyczącym spornego zadania
dowodziły jedynie, że pani S. P. nie była członkiem zespołu stałego, ani zmiennego z
ramienia wykonawcy, który w świetle umowy podlegał zgłoszeniu inwestorowi czyli PKP
PLK.
Okoliczność ta zresztą nie była kwestionowana przez zamawiającego i
przystępującego ECMG. Zdaniem Izby, to mogło tłumaczyć brak wiedzy inwestora, czy pani
M. H. o uczestnictwie pani S. P. w przy realizacji
zamówienia w charakterze specjalisty
nadzoru ds. systemu zapewnienia
jakości, zatrudnionego przez generalnego wykonawcę.
Podkreślenia wymagało, że w świetle warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ, dopuszczalne
było wykazanie się przez
proponowanego eksperta nadzoru systemu zapewnienia jakości doświadczeniem zdobytym
jako członek zespołu generalnego wykonawcy, który nie podlegał zgłoszeniu inwestorowi.
Zamawiający nie wyłączył bowiem w warunku takiej możliwości.
Na to,
że pani P. pełniła na ww. spornym zadaniu funkcję specjalisty w zakresie
systemu zapewnienia jakości w zespole Inżyniera MP Mosty sp. z o.o. wskazywało
jednoznaczne
oświadczenie MP Mosty (por. oświadczenie MP-Mosty sp. z o.o. z dnia 12
listopada 2019 r.,
dowód nr 6 złożony przez przystępującego ECMG). MP Mosty sp. z o.o. w
Krakowie
potwierdziła ten fakt wyraźnie i jednoznacznie. Dodatkowo wyjaśniła, że nie
zgłaszała inwestorowi udziału pani P. przy realizacji zamówienia, gdyż w świetle warunków
kontraktowych
nie było podstaw do takiego działania. Na okoliczność, że MP Mosty sp. z o.o.
było inżynierem podczas realizacji spornego zamówienia wskazywało oświadczenie pani M.
H. z PKP PLK S.A. (por.
dowód nr 1 złożony przez odwołującego). Oświadczyła ona
wyraźnie, że umowa z konsorcjum MP-Mosty została zawarta 1 sierpnia 2015 r. Ponadto,
oświadczenie MP Mosty sp. z o.o. co do braku konieczności zgłaszania udziału takiego
specjalisty znalazło potwierdzenie w treści wyciągu z postanowień umowy dla ww. zadania
(por. § 13 wzoru umowy, dowód nr 7, złożony przez przystępującego ECMG).
Na okol
iczność, iż pani P. faktycznie zajmowała ww. stanowisko na spornym
zamówieniu wskazywało także jej własne oświadczenie (dowód nr 8 złożony przez
przystępującego ECMG). Wiarygodność oświadczenia pani S. P. wprawdzie osłabiał fakt, że
pochodziło ono od osoby zainteresowanej uzyskaniem zamówienia przez przystępującego
ECMG. Ponadto wątpliwości budził ten fragment pisma, w którym pani P. oświadczyła, iż
obowiązki specjalisty w zakresie systemu zapewnienia jakości w zespole podczas realizacji
zamówienia „modernizacja linii kolejowej nr 91 relacji Kraków – Medyka – odcinek wschodni”
pełniła przez okres 18 miesięcy. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie pani P. w
odniesieniu
do długości okresu sprawowania funkcji zdawało się pozostawać w sprzeczności
z oświadczeniami samego przystępującego złożonymi w trakcie rozprawy. Przystępujący
ECMG oświadczył bowiem na rozprawie, po zapoznaniu się z treścią maila pani M. H. z PKP
PLK S.A. (
dowód nr 1), że w wykazie osób znalazła się omyłka co do początkowego terminu
realizacji
zamówienia. Wskazał, że zamiast początkowego terminu realizacji zamówienia -
I.2015 r. powinien
być wpisany termin VIII.2015 r., gdyż dopiero w tej dacie PKP PLK S.A.
podpisało umowę z konsorcjum MP Mosty, dla którego miała pracować pani S. P. . W
związku z powyższym, okres sprawowania funkcji powinien wynosić 13 miesięcy (od
VIII.2015 do IX.2016), a nie 18
miesięcy, jak wskazano w oświadczeniu pani P. Jednakże
wzięto pod uwagę, że treść wzoru wykazu osób narzucał sam zamawiający. W wykazie zaś
zamawiający prosił o podanie nazwy oraz daty rozpoczęcia i zakończenia „zamówienia”. A
zatem
niekoniecznie musiało tu chodzić o daty sprawowania funkcji przez osoby wymienione
w wykazie. Tymczasem z maila pani H.
wynikało, że umowa z MP Mosty jest wciąż
realizowana i
obowiązuje aż do 31.12.2019 r. Zatem nie można wykluczyć, że przystępujący
ECMG
podał w wykazie omyłkowo również datę IX.2016 r. jako termin zakończenia realizacji
spornego zamówienia. W efekcie również oświadczenie pani P. co do 18 miesięcznego
okresu sp
rawowania przez nią funkcji mogło polegać na prawdzie.
Niezale
żnie jednak od powyższego, nawet przy przyjęciu najmniej korzystnego dla
przystępującego ECMG okresu sprawowania funkcji specjalisty ds. systemu zapewniania
jakości przez panią Popczyk, tj. od VIII.2015 r. do IX.2016 r., i tak otrzymujemy 13 miesięcy.
Jest to czasokres przekracza
jący minimalne, wymagane przez zamawiającego w warunku
12
miesięcy okresu sprawowania funkcji.
Zdaniem Izby, bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała okoliczność, że
przystępujący ECMG w wykazie osób, jako podmiot na rzecz którego realizowano
zamówienie, wskazał PKP PLK S.A., a nie MP Mosty sp. z o.o. Powyższe wynikało z treści
wzoru wykazu, jaki
zamawiający narzucił wykonawcom. Podkreślenia wymagało, że
zamawia
jący nie wymagał od wykonawców podania nazwy podmiotu, na rzecz którego
osoba wyk
onywała funkcję specjalisty systemu zapewnienia jakości. Zamawiający poprosił
wykonawców o wskazanie jedynie nazwy podmiotu, na rzecz którego było wykonywane
zamówienie, przy którego realizacji uczestniczyła dana osoba. W tej sytuacji przystępujący
prawidłowo wskazał nazwę tego podmiotu jako PKP PLK.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut podlegał oddaleniu jako
nieudowodniony przez
odwołującego. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, to na
odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że informacje podane przez przystępującego
ECMG w wykazie
są nieprawdziwe. Odwołujący nie sprostał temu ciężarowi w analizowanej
sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o odda
leniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia
od
wołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż
dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
z udziału w postępowaniu przystępującego ECMG z powodu przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ,.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
r
ozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1
123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stani
e rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego
zarzutu i chybione w takim samym zakresie
. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.0
00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.500 zł (15.000 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(15.000
– 7.500), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy ECMG GmbH z siedzibą w
Wiedniu, Austria z powodu przedstawienia
w wyniku lekkomyślności lub rażącego
niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających wpływ
na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie i
wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie, każdego w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w
Warszawie na rzecz wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie
kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2183/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. w Warszawie –
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi budowlanego nadzoru
inwestorskieg
o, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji — budowa gazociągu
Polska
–Litwa, odcinek północny.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 lipca 2019 r., nr 2019/S 143-353462.
18 października 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zwanego dalej
„przystępującym ECMG”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego ECMG jako najkorzystniejszej,
2)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego ECMG z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ECMG,
odwołujący wniósł 28 października 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego ECMG, pomimo że wykonawca
ten powi
nien zostać wykluczony z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego ECMG
pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ
na podejmowane przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez
w
ykonawcę ECMG warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobami
mającymi pełnić funkcję eksperta nadzoru ds. systemu zapewniania jakości oraz
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych;
ewentualnie
3) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
przystępującego ECMG z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie dysponowania przez tego w
ykonawcę osobami mającymi pełnić
funkcję eksperta nadzoru ds. systemu zapewniania jakości oraz inspektora nadzoru
r
obót konstrukcyjno-budowlanych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
przystępującego ECMG,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia przy
stępującego ECMG oraz odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt. III
ppkt. 12) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi
niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Jedną z osób wymaganych przez
z
amawiającego jest: (...) Ekspert Nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości - posiadający
następujące doświadczenie: zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, doświadczenie w pełnieniu funkcji eksperta łub specjalisty w zakresie
systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji zamówienia
polegającego na budowie łub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości co
najmniej 10 km l
ub w zamówieniu polegającym na wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w
zakresie systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji
zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o
długości co najmniej 10 km.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący ECMG złożył zamawiającemu wykaz osób bez wskazania osoby do pełnienia
funkcji eksperta n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości. W dniu 01.10.2019 r.
z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał przystępującego
ECMG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wykazu osób w zakresie wskazania osoby na stanowisko eksperta
n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący
ECMG złożył uzupełniony formularz - potencjał kadrowy wskazując na stanowisko eksperta
n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości panią S. P. Na potwierdzenie wymaganego
doświadczenia przystępujący ECMG wskazał, że pani S. P. posiada ponad 12-to miesięczne
doświadczenie w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie systemu zapewnienia
jakości uzyskane podczas realizacji zamówienia pn. modernizacja linii nr 91 Kraków-
Medyka, odcinek wschodni, p
olegającego na przebudowie obiektu liniowego o długości 26
km. Zgodnie z informacją zawartą w formularzu, inwestycja ta została zrealizowana na rzecz
PKP PLK S.A.
Odwołujący podniósł, że z informacji, które posiada, PKP PLK nie przewidział na
wskazanym wyżej zadaniu stanowiska w zakresie systemu zapewnienia jakości. Zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania, w wykazie osób
dla przedmiotowego zamówienia widnieje jedynie stanowisko do pełnienia funkcji inżyniera
zaopatrzenia i j
akości materiałów, co nie jest tożsame ze stanowiskiem w zakresie systemu
zapewnienia jakości. W związku z powyższym pani S. P. nie mogła zdobyć w trakcie
realizacji wskazanej przez ECMG inwestycji doświadczenia potwierdzającego spełnianie ww.
waru
nku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł ponadto, że jako podmiot świadczący usługi nadzoru budowlanego
w zakresie infrastruktury kolejowej na rzecz PKP PLK S.A., nie spotkał się w swojej karierze
z inwestycją wykonywaną na rzecz PKP PLK S.A., przy której realizacji wymagane było
zaangażowanie osoby do pełnienia funkcji w zakresie systemu zapewnienia jakości. Co
istotne PKP PLK S.A. posługuje się dla celów udzielanych zamówień wzorcami specyfikacji i
w istotnej części postępowań wymagania co do personelu są tożsame. Zdaniem
odwołującego, wymaganie dysponowania osobą, która będzie pełnić funkcję eksperta
nadzoru ds. systemu zarządzania jakością jest charakterystyczne dla zadań realizowanych
na rzecz zamawiającego.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt.
III ppkt. 7) SIWZ o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy między innymi spełniający
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, posiadającymi
niezbędne do jego wykonania wykształcenie/kwalifikacje zawodowe/doświadczenie, które
będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wywiódł, że jedną z osób wymaganych przez
z
amawiającego jest (...) inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych - posiadający
łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:
a) u
prawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, oraz wpis na listę członków właściwej izby
samorządu zawodowego,
b) z
dobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub Kierownika
Robót) dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu
m
etodą betonowych kolumn łub palowania gruntu lub wykonaniu nadzoru inwestorskiego (na
stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na co najmniej dwóch zamówieniach
obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub
palowania gruntu.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący ECMG złożył zamawiającemu wykaz osób ze wskazaniem do pełnienia funkcji
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych pani K. W. W treści wykazu, przy
doświadczeniu pani K. W., przystępujący ECMG wskazał tylko jedno zamówienie
obejmujące swym zakresem wzmocnienie gruntu metodą palowania gruntu.
Odwołujący wskazał, że w dniu 01.10.2019 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wez
wał przystępującego ECMG do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób w
zakresie doświadczenia osoby na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-
budowlanych przez wskazanie jeszcze jedne
go (nowego) zamówienia potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący ECMG złożył uzupełniony formularz - potencjał kadrowy wskazując przy
doświadczeniu osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-b
udowlanych dodatkowe (drugie) zamówienie na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał przy doświadczeniu pani K. W.
udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania pn. Rozbudowa
budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach na rzecz Urzędu Gminy
Świerklany. Zgodnie z informacją przedstawioną przez przystępującego ECMG w formularzu
- p
otencjał kadrowy, realizacja przedmiotowej inwestycji rozpoczęła się w maju 2019 r. i trwa
do chwili obecnej.
Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że jedyne
postępowanie wszczęte przez Urząd Gminy Świerklany w roku 2019, dotyczące rozbudowy
budynku przedszkola w Świerklanach to zadanie pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa
istniejącego przedszkola w Świerklanach Dolnych". Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia dla przedmiotowego zadania, inwestycja ta obejmowała jedynie
wykonanie fundamentu żelbetowego pod windę zewnętrzną wraz z wykonaniem żelbetowej
płyty zespalającej istniejące fundamenty. W całej dokumentacji dotyczącej przedmiotowego
postępowania brak jest wzmianki o konieczności wzmocnienia gruntu metodą palowania.
Odwołujący podniósł także, że dodatkowo dysponuje odpowiedzią Urzędu Gminy
Świerklany na wniosek o udostępnienie informacji publicznej w zakresie potwierdzenia
wskazanego w formularzu - p
otencjał kadrowy doświadczenia Pani K. W., z której wynika, że
zachodzi sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym a informacjami przedstawionymi przez
przystępującego ECMG GmbH w odniesieniu do specjalisty wskazanego do pełnienia funkcji
inspektora nadzoru r
obót konstrukcyjno-budowlanych. W ofercie, przy doświadczeniu ww.
specjalisty wpisano udział przy realizacji zadania pn. „Rozbudowa budynku szkolnego o
budynek przedszkola w Świerklanach", podczas gdy w rzeczywistości pani K. W. uczestniczy
w nadzorowaniu zadania pn.
„Rozbudowa przedszkola w Jankowicach". Doświadczenie,
jakim legitymuje się pani W. dotyczy zupełnie innej inwestycji niż wskazana w ofercie.
Odmienny od stanu faktycznego jest również termin rozpoczęcia przedmiotowego
zamówienia. Wykonawca podał w ofercie jako datę rozpoczęcia zamówienia 05.2019 r.,
podczas gdy umowny termin rozpoczęcia usługi świadczenia nadzoru inwestorskiego to 24
czerwca 2019 r. Oznacza to, że informacje przedstawione zamawiającemu przez
przystępującego ECMG są niezgodne z prawdą.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający posiadał powyższą wiedzę, gdyż w
odpowiedzi na wniosek odw
ołującego Urząd Gminy Świerklany przesłał również zapytanie
wystosowane w przedmiotowej kwestii w dniu 15.10.2019 r. przez samego z
amawiającego, a
skoro z
amawiający posiadał powyższą wiedzę, to niezrozumiałym jest dlaczego nie
wykluczył z postępowania przystępującego ECMG.
Odwołujący wywiódł, że działania przystępującego ECMG wypełniają przesłanki
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 ustawy Pzp. Informacje złożone zamawiającemu,
mające weryfikować spełnianie przez ECMG warunku udziału w postępowaniu nie
odpowiadają prawdzie, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Zdaniem
odwołującego działanie ECMG w zakresie przedstawianych informacji dotyczących wiedzy i
doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji eksperta nadzoru ds. systemu
zapewni
enia jakości oraz inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych wypełniają
znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa, informacje te wprowadzają w błąd
z
amawiającego oraz mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący wywiódł, że art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp nakazuje wykluczenie
wykonawcy gdy wprowadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania
nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo) w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 16)
wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do
wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art.
24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp
ma zastosowanie nawet gdy wykonawca wprowadził
zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru a poprzez niedochowanie należytej
staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. Trzeba też pamiętać, że ocena czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się z
zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp. Zgodnie zaś z art.
355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób
postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec
postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co
skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności
podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada
na takiego wykonawcę między innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy
deklarowany
w
składanych
w
ramach
postępowania
przetargowego
oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na
ich podstawie bowiem z
amawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu i mają one wpływ na decyzje zamawiającego
Odwołujący wywiódł, że charakter niezgodnych z rzeczywistością informacji
powoduje, że miały one wpływ na decyzje zamawiającego oraz wprowadziły go w błąd, gdyż
między innymi na ich podstawie zamawiający stwierdził, że przystępujący ECMG spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto o
dwołujący wskazał, iż wystąpił z wnioskiem o udostępnienie informacji
publicznej w zakresie doświadczenia osób wskazanych w formularzu - potencjał kadrowy
przystępującego ECMG GmbH na poniższe stanowiska:
1)
Kierownik Kontraktu Wykonawcy Nadzoru Zespołu 1 - w zakresie doświadczenia p. M. G.,
2)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 1 - w zakresie doświadczenia p. M. W.,
3)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 2 - w zakresie doświadczenia p. J. T.,
4)
Ekspert Nadzoru Przyrodniczego Zespołu 3 - w zakresie doświadczenia p. A. Ż.
Odwołujący wywiódł, że do dnia złożenia odwołania nie otrzymał żadnej odpowiedzi
w powyższym zakresie, stąd też na dzień wniesienia odwołania nie może przedstawić
dowodów. Dowody takie zostaną przedstawione na rozprawie. Odwołujący podniósł, że
według jego najlepszej wiedzy wskazane wyżej osoby nie posiadają doświadczenia
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd również
w tym przypadku podano w ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria. Wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca SGS Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę przystępującego ECMG, wezwanie zamawiającego z 30 sierpnia 2019 r.
skierowane do przystępującego ECMG do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wykaz
osób złożony przez przystępującego ECMG, wezwanie zamawiającego z 1 października
2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu skierowane do przystępującego ECMG w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego ECMG w odpowiedzi na ww.
wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18 października 2019
r., dokumenty załączone do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta przystępującego ECMG została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś
oferta
odwołującego - w świetle kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako
najkorzystniejsza w t
ej części. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia przystępującego ECMG z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia
przystępującego ECMG z postępowania i odrzucenia jego oferty, skutkować będzie
koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania ww. czynności, czego efektem może
być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi budowlanego nadzoru
inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją inwestycji — budowa gazociągu
Polska
–Litwa, odcinek północny.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale IX ust. 4 SIWZ wskazał, że o udzielenie
z
amówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami
zdolnymi do wykonania Zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
posiadającymi niezbędne do jego wykonania wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i/lub
doświadczenie, w tym:
III.
Zespół 3 dla Zadania 3:
7)
Inspektorem Nadzoru Robót Konstrukcyjno-Budowlanych - posiadającym łącznie
następujące kwalifikacje i doświadczenie:
a)
(…)
b)
Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w kierowaniu robotami (na stanowisku Kierownik Budowy lub
Kierownika Robót) dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu lub wykonaniu
nadzoru inwestorskiego (na stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) na co
najmniej dwóch zamówieniach obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu
metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu.
12)
Ekspertem Nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości – posiadającym następujące
doświadczenie:
Zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
doświadczenie w pełnieniu funkcji eksperta lub specjalisty w zakresie systemu
zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku podczas realizacji zamówienia
polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości
co najmniej 10 km lub w zamówieniu polegającym na wykonywaniu nadzoru
inwestorskiego w zakresie systemu zapewnienia jakości przez okres co najmniej 1 roku
podczas realizacji zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale XI ust. 2 SIWZ wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw
wyklucze
nia Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w Rozdziale IX i X SIWZ, tj.:
14) w
ykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, zgodnie z warunkiem opisanym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie z treścią Załącznika nr
7 do SIWZ).
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
m.in. przystępujący ECMG.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego ECMG do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 SIIWZ w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący ECMG
złożył wykaz osób (potencjał kadrowy), zgodny z treścią załącznika nr 7 do SIWZ. W wykazie
tym, w zakresie zespołu 3 dla zadania 3 wskazał, że na stanowisko inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-budowlanych
zamierza skierować panią K. W. Oświadczył, że pani K. W. w
ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w
wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego
podczas realizacji zamówienia „prowadzenie usługi nadzoru inwestorskiego dla zadania
Budowa Nowej Elektrociepłowni w Grupie Azoty Zakładach Azotowych Kędzierzyn S.A.”,
polegającego na zabezpieczeniu terenu osuwiskowego za pośrednictwem pali wierconych.
Jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie wskazano Grupę Azoty, a jako
czasookres realizacji zamówienia wskazano 12.06.2015 do 03.2017.
Ustalono ponadto, że w wykazie tym przystępujący ECMG nie wskazał żadnej osoby
na stanowisko eksperta n
adzoru ds. systemu zapewnienia jakości.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 1 października 2019 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego ECMG do
uzupełnienia wykazu osób. Zamawiający wskazał, że na stanowisko inspektora nadzoru
robót konstrukcyjno-budowlanych przystępujący ECMG wskazał panią K. W. . Zamawiający
wywiódł, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt III ppkt 7 lit. b SIWZ dla osoby wskazanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych wymagał doświadczenia w
kierowaniu robotami dla co najmniej dwóch zamówień obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu lub wykonaniu
nadzoru inwestorskiego na co najmniej dwóch zamówieniach obejmujących swym zakresem
wzmocnienie gruntu metodą betonowych kolumn lub palowania gruntu. Wywiódł, że na
potwierdzenie warunku, określonego w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 lit. b SIWZ
przystępujący ECMG złożył tylko jedno zamówienie. Zamawiający wezwał przystępującego
ECMG do uzupełnienia wykazu przez wskazanie jeszcze jednego zamówienia dla pani K.
W.
, potwierdzającego spełnianie warunku lub wskazanie innej osoby na stanowisko
inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych spełniającej warunek.
Ponadto
zamawiający tym samym pismem wezwał przystępującego ECMG do
uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie osoby na stanowisko eksperta nadzoru ds.
systemu zapewnienia jakości, spełniającej warunek udziału w postępowaniu, wobec
niewskazania takiej osoby w dotychczas złożonym wykazie.
W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 11 października 2019 r. przystępujący
ECMG złożył uzupełniony wykaz osób. W wykazie tym, w zakresie zespołu 3 dla zadania 3
przystępujący ECMG na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych
wskazał ponownie panią K. W. Przystępujący ECMG uzupełnił opis doświadczenia
zawodowego pani K. W
. Oświadczył, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert zdobyła doświadczenie w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego na
stanowisku inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji zamówienia „rozbudowa
budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach”, obejmującego swym zakresem
wzmoc
nienie gruntu metodą palowania gruntu. Jako podmiot na rzecz którego wykonano
zamówienie wskazano Urząd Gminy Świerklany, a jako czasookres realizacji zamówienia
wskazano 05.2019 do obecnie.
W wykazie tym przystępujący ECMG na stanowisko eksperta nadzoru ds. systemu
zapewnienia jakości wskazał panią S. P.. Oświadczył, że w ciągu ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie w wykonywaniu nadzoru
inwestorskiego w
zakresie systemu zapewnienia jakości podczas realizacji zamówienia
„modernizacja linii nr 91 PKP relacji Kraków – Medyka odcinek wschodni”, przez okres 12 m-
cy polegającego na przebudowie linii kolejowej i długości 26 km. Jako podmiot na rzecz
którego wykonano zamówienie wskazano PKP PLK, a jako czasookres realizacji zamówienia
wskazano 01.2015
– 09.2016.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r. wybrał
ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (…);
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego doświadczenia pana M. G.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu.
Izba wzięła pod uwagę, że zarzut co do złożenia przez przystępującego ECMG
nieprawdziwego oświadczenia o doświadczeniu zawodowym pana M. G. nie został
dostatecznie
sprecyzowany w odwołaniu. Odwołujący na ostatniej stronie odwołania wskazał
jedynie, że wystąpił do bliżej niesprecyzowanych organów z wnioskiem o udostępnienie
informacji publicznej celem zweryfikowania oświadczeń przystępującego ECMG co do
doświadczenia zawodowego pana G. Odwołujący wywiódł, że do złożenia odwołania „nie
otrzymał żadnej odpowiedzi w powyższym zakresie, stąd też na dzień wniesienia odwołania
nie może przedstawić dowodów. Dowody takie zostaną przedstawione na rozprawie”.
Odwołujący podniósł jednak, że według jego wiedzy osoba ta „nie posiada doświadczenia
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd również
w tym przypadku podano w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd
mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania”.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu odwołania, odwołujący nie sprostał
obowiązkowi sprecyzowania w jakim zakresie zarzuca oświadczeniom przystępującemu
ECMG niezgodność z rzeczywistością. Odwołujący sformułował zarzut dopiero w trakcie
rozprawy. Dopiero w
tym momencie strona przeciwna mogła dowiedzieć się, że zdaniem
odwołującego przystępujący ECMG miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie co do okresu
uczestnictwa pana G. przy
realizacji inwestycji odnoszącej się do budowy linii
światłowodowej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie.
Dostrzeżenia wymagało, że zarzutu tej treści próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania.
W konsekwencji strona przeciwna, na podstawie lektury odwołania żadną miara nie mogła
się domyślić, w czym odwołujący upatruje złożenia nieprawdziwych informacje odnoście
doświadczenia zawodowego pana M. G. Zarzut postawiony dopiero w trackie rozprawy nie
mógł zatem podlegać rozpoznaniu przez Izbę.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego ECMG z powodu złożenia w wyniku
lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd co do
doświadczenia zawodowego pani K. W.
Przystępujący ECMG celem wykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ
złożył wykaz osób, w którym oświadczył, że
pani K. W.
brała udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy realizacji zamówienia
pn.
„Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach” na rzecz
Urzędu Gminy Świerklany. Oświadczył, że osoba ta miała pełnić przy realizacji tego
zamówienia funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Oświadczył także, że ww. osoba na
tym zadaniu miała pełnić tę funkcję od „5.2019 do obecnie”, a zamówienie obejmowało swym
zakresem
„wzmocnienie gruntu metodą palowania gruntu”.
Nie było sporne między stronami, co wynikało również ze zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, że przywołane oświadczenia przystępującego ECMG nie były
zgodne
z rzeczywistością. Pani K. W. nie uczestniczyła w realizacji zamówienia pn.
„Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w Świerklanach” w charakterze
inspektora nadzoru inwestorskiego.
Ponadto zamówienie to nie obejmowało swym zakresem
wzmocnienia gruntu metod
ą palowania gruntu.
Okoliczność, iż przedmiotem zadania nie było wzmacnianie gruntu metodą palowania
gruntu wynikało ze złożonego przez odwołującego wyciągu z postanowień SIWZ w przetargu
nieograniczonym na
„przebudowę, rozbudowę i nadbudowę przedszkola w Świerklanach
Dolnych
”, prowadzonego przez Gminę Świerklany (str. 7 wyciągu z SIWZ, załącznik nr 2 do
od
wołania). Powyższe wynikało także z lektury korespondencji mailowej, jaką zamawiający
prowadził z Urzędem Gminy Świerklany. Zamawiający w korespondencji tej wprost i
jednoznacznie
zapytał panią O. S., inspektora ds. inwestycji Urzędu Gminy Świerklany, o
potwierdzenie czy pani K. W.
brała udział w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego przy
realizacji zamówienia pn. „Rozbudowa budynku szkolnego o budynek przedszkola w
Świerklanach” na rzecz Urzędu Gminy Świerklany, w której miała pełnić funkcję inspektora
nadzoru inwestorskiego w okresie od 5.2019 do obecnie (por. mail pana R. N. z 15.10.2019,.
dowód nr 5 złożony przez zamawiającego).
Z odpowiedzi pani O. S.
z Urzędu Gminy Świerklany wynikało, że nie potwierdziła ona
uczestnictwa pani K. W. przy realizacji ww. inwestycji.
Podkreślenia przy tym wymagało, że
Urząd Gminy Świerklany prowadzi w 2019 r. zamówienia, którego przedmiotem jest
przebudowa, rozbudowa i nadbudowa przedszkola w Świerklanach (por. wyciąg z SIWZ dla
ww. zamówienia, załącznik nr 2 do odwołania). Pani O. S. oświadczyła natomiast, że pani K.
W.
pełni jedynie funkcję inwestora nadzoru inwestorskiego na innym, równolegle
prowadzonym zamówieniu, a mianowicie na zadaniu „rozbudowa przedszkola w
Jankowicach”, wykonując tę funkcję od czerwca 2019 r. (por. mail pani O. S., dowód nr 5
złożony przez zamawiającego na rozprawie).
Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny należało dojść do wniosku, że
przystępujący przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Informacje te
jednoznacznie do
tyczyły spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale IX ust. 4 pkt III. ppkt 7) SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią ww. warunku wykonawca
miał się wykazać dysponowaniem osobą na stanowisko inspektora nadzoru robót
konstrukcyjno-
budowlanych, która zdobyła w określonym czasokresie doświadczenie
zawodowe w wykonaniu nadzoru inwestorskiego na co najmniej dwóch zamówieniach
obejmujących swym zakresem wzmocnienie gruntu. Informacje niezgodne z rzeczywistością
miały wpływ na czynności podejmowane przez zamawiającego. Na podstawie tych informacji
zamawiający podjął bowiem decyzję o wyborze oferty przystępującego ECMG jako
najkorzystniejszej.
Nie ulegało również wątpliwości, że ww. informacje wprowadzające w błąd złożono
zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa po stronie
przystępującego ECMG. Wprowadzenie zamawiającego w błąd było skutkiem
bezkrytycznego
zamieszczenia
przez przystępującego ECMG w wykazie osób
niezweryfikowanych informacji o
doświadczeniu zawodowym pani K. W. pozyskanych od
firmy Profit, G. W.
(por. dowód nr 9, oświadczenie firmy Profit, G. W. z dnia 7.11.2019 r.). Z
oświadczenia tego wynikało, że firma Profit przekazała przystępującemu niezgodne z
rzeczywistością informacje o udziale pani K. W. przy realizacji zamówienia na budowę
prze
dszkola w Świerklanach w wyniku omyłki spowodowanej tym, że firma ta kilka lat
wcześniej realizowała na rzecz Urzędu Gminy Świerklany usługę na inwestycji dotyczącej
przed
szkola w Świerklanach. Przystępujący ECMG nie zweryfikował tych informacji,
lekkomyślnie zakładając, że na pewno są prawdziwe i w wyniku swego rażącego
niedbalstwa posłużył się tymi danymi ubiegając się o publiczny kontrakt. Zdaniem Izby, takie
działanie przystępującego ECMG, jako przedsiębiorcy i profesjonalisty, wobec którego
należy przyjmować podwyższony miernik staranności wynikający z zawodowego charakteru
prowadzonej przez niego
działalności (por. art. 355 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp),
należało ocenić negatywnie. W konwencji Izba stwierdziła, że wypełnione zostały
wszystkie przesłanki przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący słusznie także podniósł, że zamawiający w toku badania i oceny oferty
przystępującego ECMG naruszył także naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, a
mianowicie zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał bowiem oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu na podstawie informacji niewynikających z wykazu osób złożonego przez
wykonawcę. Owszem, zgodnie z przepisem § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26
lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126), jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie. Jak wynika z
przywołanego przepisu zamawiający może zwrócić się o informacje
lub dokumenty, ale te dodatkowe informacje lub dokumenty musz
ą odnosić się to do zakresu
wynikającego ze złożonego wykazu, oświadczenia lub dokumentu. Tymczasem w
analizowanej sprawie
zamawiający weryfikując informacje co do udziału pani W. w realizacji
inwestycji dot. przedszkola w
Świerklanach uzyskał odpowiedź, że ww. osoba wbrew
oświadczeniom z wykazu nie uczestniczy w realizacji tej inwestycji, którą – jak wynika z
ustalonego w sprawie
materiału dowodowego - Urząd Gminy Świerklany rzeczywiście
realizuje. W tej sytuacji
zamawiający, po dowiedzeniu się, że pani W. bierze udział w jakiejś
innej, równolegle realizowanej inwestycji, na którą wykonawca się nie powołał, nie miał
prawa badać tej inwestycji pod kątem spełnienia warunku, w sytuacji gdy wykonawca się na
to zamówienie nie powołał. Takie zachowanie zamawiającego naruszało zasadę równego
traktowania wykonawców.
Chybiony okazał się zarzut co do złożenia przez przystępującego ECMG
nieprawdziwych informacji
odnośnie doświadczenia zawodowego pani S. P.
Przystępujący ECMG oświadczył w wykazie osób, że pani S. P. miała pełnić funkcję
s
pecjalisty w zakresie systemu zapewnienia jakości w wykonywaniu nadzoru inwestorskiego
w zakresie systemu zapewnienia
jakości podczas realizacji zamówienia „modernizacja linii nr
91 PKP relacji Kraków – Medyka odcinek wschodni, polegającego na przebudowie linii
kolejowej o długości 26 km. Przystępujący ECMG oświadczył także, że podmiot, na rzecz
którego zrealizowano zamówienie to PKP PLK, a zamówienie rozpoczęto 01.2015 r. i
zakończono w 09.2016 r.
Odwołujący przedstawił w charakterze dowodu oświadczenie PKP PLK, że na
wskazanym
wyżej zadaniu ten inwestor nie wymagał od wykonawcy wskazania osoby do
pełnienia funkcji specjalisty nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości. Dodatkowo pani M.
H.,
główny specjalista w Centrum Realizacji Inwestycji zespołu projektu unijnego nr 3.2. z
ramienia PKP PLK
S.A. oświadczyła w imieniu ww. zespołu, że pani S. P. nie pełniła funkcji
specjalisty w zakresie zapewniana
jakości na projekcie „modernizacja linii kolejowej E-
30/CE-30 odcin
ek Kraków – Rzeszów, etap III”. Oświadczyła także, że w ramach ww.
zadania od wykonawcy nie wymagano wskazania osoby do
pełnienia funkcji specjalisty
nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości. Wyjaśniła ponadto, że w dniu 1 sierpnia 2015 r.
została podpisana umowa nr 90/132/0086/15/I/I z konsorcjum MP-Mosty sp. z o.o. (por.
korespondencja mailowa z panią M. H. z 4 listopada 2019 r., dowód nr 1 złożony przez
odwołującego). Wreszcie, jak wynikało z postanowień SIWZ i wzoru umowy dla ww. zadania,
inwestor nie nałożył na wykonawcę obowiązku zapewnienia obecności jako członka zespołu
stałego ani zmiennego specjalisty nadzoru ds. systemu zapewnienia jakości, który musiałby
być zgłaszany inwestorowi (por. dowód nr 7 złożony przez przystępującego ECMG).
Zdaniem Izby, dowody te
, w świetle pozostałych dowodów zgromadzonych w
sprawie,
nie pozwalały na ustalenie, że przystępujący ECMG złożył informacje nieprawdziwe
co do doświadczenia zawodowego pani S. P..
Jako
słusznie wskazał zamawiający i przystępujący ECMG, oświadczenie PKP PLK,
oświadczenie pani M. H. i treść SIWZ w postępowaniu dotyczącym spornego zadania
dowodziły jedynie, że pani S. P. nie była członkiem zespołu stałego, ani zmiennego z
ramienia wykonawcy, który w świetle umowy podlegał zgłoszeniu inwestorowi czyli PKP
PLK.
Okoliczność ta zresztą nie była kwestionowana przez zamawiającego i
przystępującego ECMG. Zdaniem Izby, to mogło tłumaczyć brak wiedzy inwestora, czy pani
M. H. o uczestnictwie pani S. P. w przy realizacji
zamówienia w charakterze specjalisty
nadzoru ds. systemu zapewnienia
jakości, zatrudnionego przez generalnego wykonawcę.
Podkreślenia wymagało, że w świetle warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ, dopuszczalne
było wykazanie się przez
proponowanego eksperta nadzoru systemu zapewnienia jakości doświadczeniem zdobytym
jako członek zespołu generalnego wykonawcy, który nie podlegał zgłoszeniu inwestorowi.
Zamawiający nie wyłączył bowiem w warunku takiej możliwości.
Na to,
że pani P. pełniła na ww. spornym zadaniu funkcję specjalisty w zakresie
systemu zapewnienia jakości w zespole Inżyniera MP Mosty sp. z o.o. wskazywało
jednoznaczne
oświadczenie MP Mosty (por. oświadczenie MP-Mosty sp. z o.o. z dnia 12
listopada 2019 r.,
dowód nr 6 złożony przez przystępującego ECMG). MP Mosty sp. z o.o. w
Krakowie
potwierdziła ten fakt wyraźnie i jednoznacznie. Dodatkowo wyjaśniła, że nie
zgłaszała inwestorowi udziału pani P. przy realizacji zamówienia, gdyż w świetle warunków
kontraktowych
nie było podstaw do takiego działania. Na okoliczność, że MP Mosty sp. z o.o.
było inżynierem podczas realizacji spornego zamówienia wskazywało oświadczenie pani M.
H. z PKP PLK S.A. (por.
dowód nr 1 złożony przez odwołującego). Oświadczyła ona
wyraźnie, że umowa z konsorcjum MP-Mosty została zawarta 1 sierpnia 2015 r. Ponadto,
oświadczenie MP Mosty sp. z o.o. co do braku konieczności zgłaszania udziału takiego
specjalisty znalazło potwierdzenie w treści wyciągu z postanowień umowy dla ww. zadania
(por. § 13 wzoru umowy, dowód nr 7, złożony przez przystępującego ECMG).
Na okol
iczność, iż pani P. faktycznie zajmowała ww. stanowisko na spornym
zamówieniu wskazywało także jej własne oświadczenie (dowód nr 8 złożony przez
przystępującego ECMG). Wiarygodność oświadczenia pani S. P. wprawdzie osłabiał fakt, że
pochodziło ono od osoby zainteresowanej uzyskaniem zamówienia przez przystępującego
ECMG. Ponadto wątpliwości budził ten fragment pisma, w którym pani P. oświadczyła, iż
obowiązki specjalisty w zakresie systemu zapewnienia jakości w zespole podczas realizacji
zamówienia „modernizacja linii kolejowej nr 91 relacji Kraków – Medyka – odcinek wschodni”
pełniła przez okres 18 miesięcy. Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie pani P. w
odniesieniu
do długości okresu sprawowania funkcji zdawało się pozostawać w sprzeczności
z oświadczeniami samego przystępującego złożonymi w trakcie rozprawy. Przystępujący
ECMG oświadczył bowiem na rozprawie, po zapoznaniu się z treścią maila pani M. H. z PKP
PLK S.A. (
dowód nr 1), że w wykazie osób znalazła się omyłka co do początkowego terminu
realizacji
zamówienia. Wskazał, że zamiast początkowego terminu realizacji zamówienia -
I.2015 r. powinien
być wpisany termin VIII.2015 r., gdyż dopiero w tej dacie PKP PLK S.A.
podpisało umowę z konsorcjum MP Mosty, dla którego miała pracować pani S. P. . W
związku z powyższym, okres sprawowania funkcji powinien wynosić 13 miesięcy (od
VIII.2015 do IX.2016), a nie 18
miesięcy, jak wskazano w oświadczeniu pani P. Jednakże
wzięto pod uwagę, że treść wzoru wykazu osób narzucał sam zamawiający. W wykazie zaś
zamawiający prosił o podanie nazwy oraz daty rozpoczęcia i zakończenia „zamówienia”. A
zatem
niekoniecznie musiało tu chodzić o daty sprawowania funkcji przez osoby wymienione
w wykazie. Tymczasem z maila pani H.
wynikało, że umowa z MP Mosty jest wciąż
realizowana i
obowiązuje aż do 31.12.2019 r. Zatem nie można wykluczyć, że przystępujący
ECMG
podał w wykazie omyłkowo również datę IX.2016 r. jako termin zakończenia realizacji
spornego zamówienia. W efekcie również oświadczenie pani P. co do 18 miesięcznego
okresu sp
rawowania przez nią funkcji mogło polegać na prawdzie.
Niezale
żnie jednak od powyższego, nawet przy przyjęciu najmniej korzystnego dla
przystępującego ECMG okresu sprawowania funkcji specjalisty ds. systemu zapewniania
jakości przez panią Popczyk, tj. od VIII.2015 r. do IX.2016 r., i tak otrzymujemy 13 miesięcy.
Jest to czasokres przekracza
jący minimalne, wymagane przez zamawiającego w warunku
12
miesięcy okresu sprawowania funkcji.
Zdaniem Izby, bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała okoliczność, że
przystępujący ECMG w wykazie osób, jako podmiot na rzecz którego realizowano
zamówienie, wskazał PKP PLK S.A., a nie MP Mosty sp. z o.o. Powyższe wynikało z treści
wzoru wykazu, jaki
zamawiający narzucił wykonawcom. Podkreślenia wymagało, że
zamawia
jący nie wymagał od wykonawców podania nazwy podmiotu, na rzecz którego
osoba wyk
onywała funkcję specjalisty systemu zapewnienia jakości. Zamawiający poprosił
wykonawców o wskazanie jedynie nazwy podmiotu, na rzecz którego było wykonywane
zamówienie, przy którego realizacji uczestniczyła dana osoba. W tej sytuacji przystępujący
prawidłowo wskazał nazwę tego podmiotu jako PKP PLK.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut podlegał oddaleniu jako
nieudowodniony przez
odwołującego. Zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, to na
odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że informacje podane przez przystępującego
ECMG w wykazie
są nieprawdziwe. Odwołujący nie sprostał temu ciężarowi w analizowanej
sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o odda
leniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia
od
wołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż
dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o
kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z
8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający z naruszeniem ww. przepisów zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie
z udziału w postępowaniu przystępującego ECMG z powodu przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale IX ust. 4 pkt III ppkt 7 SIWZ,.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
r
ozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1
123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stani
e rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego
zarzutu i chybione w takim samym zakresie
. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15.0
00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.500 zł (15.000 zł x 1/2).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
(15.000
– 7.500), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
