rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2173/19
KIO 2173/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nokia
Solutions and Networks
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. R
odzin Hiszpańskich 8 (02-685 Warszawa), PKP TELKOL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 142B
WEST STATION II (02-305 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa)
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul.
Postępu 18a (02-676 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
c/Bahia de Pollensa 13 (28042 Madryt), Aeronacal de Construcciones e Instalaciones SA
(ACISA)
z siedzibą w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13, (28042 Madryt), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nokia
Solutions and Networks
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie przy ul. R
odzin Hiszpańskich 8 (02-685 Warszawa), PKP TELKOL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 142B
WEST STATION II (02-305 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa)
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones
Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul.
Postępu 18a (02-676 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
c/Bahia de Pollensa 13 (28042 Madryt), Aeronacal de Construcciones e Instalaciones SA
(ACISA)
z siedzibą w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13, (28042 Madryt), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, PKP TELKOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nokia Solutions and
str. 2
Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz PKP TELKOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, PKP TELKOL Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – PKP PLK SA z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2173/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
PKP PLK S.A z/s w Warszawie na
zaprojektowanie, dostawę i instalację elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach
realizacji projektu pn. „projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na
dworcach,
stacjach
i
przystankach
kolejowych”
(nr
postępowania:
9090/IRZU/00019/00211/19/p
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21.01.2019 r., 2019/S 014-029765, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i PKP TELKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wnieśli w dniu 28 października 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2173/19).
W dniu 31.10.2019
r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska Sp. z
o.o., Aldesa Construcciones SA, Aeronacal de Construcciones e Instalationes SA (ACISA)
–
dalej jako Konsorcjum Aldesa/Aldesa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie po zakończeniu aukcji wezwania Konsorcjum Aldesa do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji zaistnienia uzasadnionych podstaw do jej przeprowadzenia,
co doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 i 1 a contrario w zw. z art. 91d ust. 2 w zw. z
art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez nieodrzucenie oferty Aldesa, której złożenie z zaproponowaną w toku aukcji ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów
nabycia lub wytworze
nia, jak tez stanowi manipulację składnikami ceny poprzez zaniżenie
niektórych pozycji kosztowych i zawyżenie innych;
3) art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa mimo, iż jest ona
niezgodna z siwz ze
względu na niedochowanie wymogów dotyczących wyceny ofert
(sporządzenie Rozbicia Ceny Ofertowej) wskazujących na obowiązek ujęcia w RCO w
każdej pozycji wszystkich kosztów realizacji czynności z tej pozycji, co ujawniło się
dopiero po obniżeniu cen w toku aukcji, gdyż w jej wyniku poszczególne pozycje RCO nie
zawierają składników wymaganych przez siwz;
str. 4
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Aldesa mimo, że ta nie zawiera
wykazu części zamiennych zgodnie z pkt 6.4.10 OPZ, a zatem Aldesa sporządziła ofertę
niezgodnie z siwz;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Aldesa ze względu na
niespełnienie warunków z pkt 8.6.1. lit f.) siwz, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
niewyjaśnienie, czy złożone referencje dotyczą sieci dostępowej;
6) art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie Dokumentowe”) poprzez brak
wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dla osób: A. K., E. K., K. K., K. P., K. Z., M. L.
Pach z IVIA S.A., albowiem informacje nie zostały poświadczone zgodnie z § 14 ust. 4
Rozporządzenia Dokumentowego, a weryfikacje podpisów elektronicznych dają wynik
negatywny (podpis nieprawidłowy), czyli nie da się ustalić poświadczenia elektronicznego,
a brak uzupełnienia takiego braku skutkować winien wykluczeniem;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnieni uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, który to zarzut jest konsekwencją powyższych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty Aldesa, wykluczenia
Aldesa, ewentualnie wezwanie Aldesa
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 do uzupełnienia
informacji KRK oraz wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zarzuty 1-3
Zarzuty dotyczą zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej ceny brutto 223.221.624,07 zł,
stanowiącej jedynie 63,44% ceny pierwotniej (351.842.893,66 zł), która powinna podlegać
ocenie pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej oraz czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, chociaż poziom wielu cen
jednostkowych (elementów składowych) po aukcji stał się rażąco niski oraz narusza przepisy
ustawy UZNK wskazując na oferowanie sprzedaży tych składników poniżej ceny ich nabycia.
Zamawiający opisał w pkt 20.8.27 rozdział 20 siwz, zasady dokonywania przeliczenia –
obniżenia wszystkich cen jednostkowych proporcjonalnie do obniżki ceny całkowitej oferty w
toku aukcji, czego świadomość powinni mieć wykonawcy, jak również powinni mieć na
uwadze to, że rażąco zaniżenie wyceny elementów oferty może być podstawą do odrzucenia
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż nie jest możliwe wliczanie kosztów wykonania jakiejś
pozycji RCO w inną pozycję RCO (rozdział 13 pkt 13.4 siwz (IDW)). W rozdziale 1
str. 5
„informacje ogólne” Zamawiający wskazał, że „Kwoty wykazane przez wykonawcę we
wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do
kosztów wykonania robót opisanych w przedmiocie zamówienia”. Niedozwolone było
przerzucanie cen -
„rotowanie cenami”, między poszczególnymi pozycjami RCO. Aldesa
dopuszczając się tego powinna być już tego powodu odrzucona (jej oferta). Stanowi to o
niezgodności oferty z siwz – sposobem sporządzenia wyceny.
Wskutek obniżki cen w toku aukcji osiągnięty został poziom cen w wielu pozycjach
niemożliwy do uzyskania, niepokrywający kosztów wykonania świadczeń. Odwołujący
wskazał te pozycje, które świadczą o rażąco niskiej cenie oferty Aldesa (tabela, str. 9-11
odwołania), porównując wysokość ceny jakie zaproponowała Nokia Solutions and Network w
swojej ofercie za komponenty pochodzące od Nokia Solutions and Networks. Dotyczy to
kosztów wykonania sieci dostępowej WAN, infrastruktury obiektowej LAN, zaniżonych do
tego stopnia, iż wydaje się, że Aldesa pominęła w całości obowiązek dostarczenia urządzeń i
wykonania usługi wyceniając jedynie roboty budowlane. Zaniżone koszty uwidocznione w
tabeli są „rekompensowane” w pozycjach dotyczących analiz technicznych, prac
koncepcyjnych i projektowych, tj. kosztów które Zamawiający poniesie na samym początku
realizacji umowy. Takie manipulowanie cenami jest niedozwolone i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji prowadząc do uzyskania przewagi nad konkurentami.
Zamawiający wymagał, aby wszystkie elementy sieci dostępowej systemów były zarządzane
z systemu NSP 5620 SAM
– opracowanego przez NSN, który nie daje możliwości
zarządzenia urządzeniami strony trzeciej, tj. urządzeniami nie pochodzącymi od NSN (nie
ma takiej funkcjonalności). Ponieważ Zamawiający nie ma prawa dostępu do kodów
źródłowych nie będzie możliwe wprowadzenie modyfikacji i zarządzania takimi urządzeniami
podmiotów trzecich. Aldesa nie wystąpiła do żadnej spółki z grupy NSN, która mogłaby
zaoferować jej urządzenia zarządzane przez istniejący system lub zapytać o możliwość
modyfikacji systemu u Zamawiającego. Koszt rynkowy urządzeń został uwzględniony w
ofercie Odwołującego o kilkanaście milionów wyższy od tego, jaki Aldesa przyjęła w swojej
ofercie.
Przysługujące Zamawiającemu na podstawie umowy nr 90/109/0002/18/Z/I prawo do
modyfikacji i rozwoju oprogramowania oraz przeniesienia licencji na osobę trzecią (np.
Aldesa) nie obejmuje prawa do ingerencji w kody źródłowe i ich modyfikacji (subklauzula
21.2 umowy). Odwołujący jako autor systemu oświadczył, iż system nie posiada możliwości
rozwojowych, które bez zakupu/uzyskania dodatkowych uprawnień na zarządzenia
urządzeniami strony trzeciej pozwalałyby na jego dostosowanie do zarządzania
urządzeniami innych producentów niż tych, które natywnie są zarządzane przez System.
str. 6
Jako nierynkowe Odwołujący wskazał ceny za czujnik obecności pociągu (3850 zł przy
realnym koszcie 11.000
– 12.000 zł), zegary stacyjne, systemy wspomagania słuchu,
stanowisko oglądowe, konsola CSDIP.
Jako zmanipulowaną Odwołujący wskazał cenę za stanowisko Oglądowo-Administracyjne,
która stanowi aż 2019% ceny Odwołującego. Ponadto cena za obiekty peronowe, za analizy,
projekty i dokumentacje
w odniesieniu do cen Odwołującego są zawyżone (odpowiednio
272% i 161%). Podobna sytuacja dotyczy ceny za serwerownie GS1.
Aldesa powinna być wezwana do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a wezwanie
to nie byłoby konieczne w sytuacji, gdyby w związku z wyliczeniami Odwołującego Izba
uznała za zasadny wniosek, że cena jest rażąco niska. Ustalenie ceny na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby uzyskać
zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czy nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 4
W ocenie Odwołującego oferta nie spełnia wymogu z pkt 6.4.10 OPZ dotyczącego
wymiarowania części zamiennych.
Zarzut nr 5
Aldesa nie spełnia warunku z pkt 8.6.1 lit f. siwz (doświadczenia), gdyż projekt w Meksyku,
jak i projekt w Rzeszowie nie spełniają wymogu dotyczącego 50 km światłowodu, jak również
sie
ci dostępowej. Realizacja w Rzeszowie została przedstawiona jako całość i nie wiadomo
w jakiej części jest dostępową, a w jakiej agregacyjną i szkieletową. Zamawiający wymagał
doświadczenia na zakres podobny do tego przetargu, a więc na sieć dostępową. Aldesa
wprost wskazała, że jest tam tylko 20 km światłowodu, a długość ulicy (168 km) nie jest
odzwierciedleniem zasięgu sieci. Stąd Aldesa wskazała inną inwestycję (poz. 7 tabeli
uzupełnionej) – w Meksyku. W ocenie Odwołującego również ten projekt nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Z referencji nie wynika, aby dotyczyła ona sieci dostępowych
wykonanych w technologii światłowodowej.
Zarzut 6
Dotyczy informacji z KRK nieprawidłowo poświadczonych – nie da się ustalić poświadczenia
elektronicznego.
Zam
awiający na posiedzeniu niejawnym przed otwarciem rozprawy złożył w piśmie z dnia
12.11.2019 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 w zw. z art. 89
ust. 1
pkt 4 Pzp wskazał, iż nie zachodziły ustawowe przesłanki do wezwania Konsorcjum
Aldesa o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż zaoferowana cena przewyższa znacząco
str. 7
szacunek Zamawiającego i nie zostały spełnione przesłanki opisane w art. 90 ust. 1 Pzp
(poz
iom różnicy ceny do średniej arytmetycznej oraz wartości zamówienia). Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 195.453.726,94
PLN, a cena oferty Aldesa po aukcji wyniosła 181.481.000,00.
Dla rozwiania wątpliwości Zamawiający wezwał w dniu 5.11.2019 r. (po złożeniu odwołania)
Aldesa do złożenia wyjaśnień, które otrzymał w dniu 8.11.2019 r. Tym samym zarzut
zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień utracił na aktualności. Ponadto
ocena złożonych wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że zaproponowana
cena nie stanowi ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Adlesa jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji
(manipulacji cenami jednostkowymi RCO), Zamawiający wskazał na brak
dowodów, które miałyby uzasadniać twierdzenie, iż ceny są niemożliwe do osiągnięcia.
Odnośnie urządzeń dostępne są inne nie tylko producenta Nokia, zgodne z systemem NSP
0 SAM, których ceny mogą się znacząco różnić. Dokumentacja nie zawężała sposobu
wykonania poszczególnych prac. System zarządzający (NSP 5620 SAM) wykorzystuje
otwarte standardowe interfejsy w celu umożliwienia współpracy z innymi systemami
monitorowania i zarządzania, co stanowiło jeden z wymogów dla zamówienia
zrealizowanego przez
Odwołującego na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
projektu: „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. System posiada zatem możliwość zarządzania
urządzeniami strony trzeciej, tj. pochodzącymi nie od NSN. Zamawiający założył, że
zakupiony od Odwołującego system NSP 5620 SAM pozwoli tak na zarządzanie, jak i nadzór
urządzeniami podmiotów trzecich w ramach istniejącej funkcjonalności systemu (subklauzula
21.2 i 21.3 umowy nr 90/109/0002/18/Z/I).
Co do niezgodności oferty z siwz – braku wykazu części zamiennych wymaganych zgodnie z
pkt 6.4.10 OPZ Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest spóźniony i powinien być
pozostawiony bez rozpoznania. Odwołujący składał wcześniej odwołania, w tym wobec
zapisów siwz jak i czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawcy Trakcja PRKiL
S.A. Mógł zatem analogicznie wnieść odwołanie na czynność zaproszenia Aldesa do aukcji
wskazując na niezgodność jej oferty z siwz. Termin na zgłoszenie takiego zarzutu (złożenie
odwołania upłynął w dniu 20.07.2019 r.). Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła tej oceny,
Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu w świetle postanowień pkt. 6.1.10 OPZ, z
którego wynika, iż oferta miała uwzględniać dostępność części zamiennych. Zgodnie z
zapisami pkt. 6.1 ppkt 3 dane o typie i numerach fabrycznych wszystkich części zamiennych
miały być przedstawione Zamawiającemu nie później niż 14 dni przed zgłoszeniem
gotowości do odbioru końcowego. Wykaz części zamiennych nie był wymagany na etapie
str. 8
składania oferty (pkt 15 IDW). Niezależnie od tego wskazał na brak szczegółowych
wymagań co do zakresu, asortymentu czy ilości sprzętu, jaki miałby być umieszczony w
takim wykazie
, który nie był wymagany jako część oferty i nie może mieć wpływu na wynik
oceny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający przywołał pełną treść
warunku określonego w pkt 8.6.1. lit f. siwz – IDW, zgodnie z którym wykonawca był
zobowiązany wykazać instalację obejmującą zaprojektowanie, zainstalowanie i uruchomienie
sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej o zasięgu co najmniej 50 km,
składającej się z co najmniej 30 urządzeń dostępowych wspierających technologię IP MPLS.
Złożone przez Aldesa dokumenty – wykaz i wyjaśnienia z 28.09.2019 r. potwierdziły
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dotyczy to zarówno sieci w Rzeszowie (zasięg
obejmował 89% ulic, tj. ok 168 km), jak i sieci w Meksyku. Zamawiający sprzeciwił się
utożsamianiu zasięgu sieci (50 km) z długością kabla światłowodu, jak również oczekiwaniu
aby treść referencji w pełni pokrywała się z opisanymi w warunku określeniami. Ponieważ na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu powinien on wykazać, że doświadczenie Aldesa nie
jest odpowiednie i nie dotyczy bu
dowy sieci dostępowej/światłowodowej.
Odnośnie informacji z KRK dla podmiotu trzeciego IVIA S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż na
skutek anonimizacji dokumentów przed ich przekazaniem Odwołującemu doszło do „utraty”
kwalifikowanych podpisów elektronicznych uniemożliwiając ich prawidłowy odczyt.
Zamawiający dokonał walidacji podpisów przez program WebNotarius by Asseco i przedłożył
na rozprawie wydruk
i z programu do weryfikacji podpisów potwierdzające pozytywną
walidację podpisów.
Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył przed otwarciem rozprawy pismo
procesowe, w którym odniósł się do zarzutów skierowanych wobec jego oferty kwestionując
ich zasadność. Przystępujący opisał okoliczności, w których doszło do wskazania jego oferty
jako najkorzystniej
szej, jak również czynności, które Zamawiający przeprowadził już po
wniesieniu odwołania – wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny zastrzegając w całości ich treść,
jako stano
wiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący podniósł, iż Odwołujący nie
wykazał przesłanki istnienia interesu w uzyskaniu (obecnego) zamówienia w sytuacji, gdy
jego cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. W odniesieniu do zarzutów podniósł, iż na skutek wezwania do wyjaśnień
zarzut w tym zakresie stracił znaczenie, gdyż nie ma sporu pomiędzy stronami co do oceny,
czy Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Ponadto, gdyby
zarzut ten
został podtrzymany przez Odwołującego pozostaje on bez wpływu na wynik
postępowania i odwołanie podlegać powinni oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy.
str. 9
W ocenie Przystępującego samo wskazanie na zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
nie stanowi o postawieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Dalej
Przystępujący odnosił się do bezzasadności zarzutu o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji, który z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak również formułę tego
zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, nie uwzględnia swobody wykonawcy przy budowaniu
strategii wyceny elementów składowych ceny. Odwołujący błędnie odnosi cenę
Przystępującego do własnej wyceny i na tej podstawie formułuje wniosek o popełnieniu
czynu nieuczciwej konkur
encji, który nie została w żaden sposób wykazany i sprecyzowany.
Odnośnie rzekomej niezgodności oferty z siwz, Przystępujący wskazał na brak wykazania
okoliczności, które uzasadniałyby wnioski o nieprawidłowej wycenie pozycji RCO i
przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami. Ponieważ Odwołujący był dostawcą systemu
NSP 5620 SAM całą argumentację opiera na założeniu, iż wycena oferty powinna
uwzględniać koszt urządzeń Nokia. Tymczasem Przystępujący nie zamierza dostarczyć
urządzeń telekomunikacyjnych pochodzących od Odwołującego, co szczegółowo omówił w
wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2019 r. Może on bowiem
dostarczyć inne urządzenia pod warunkiem, że zapewni ich współpracę z systemem
zarządzającym pochodzącym od Odwołującego.
Zar
zut niezgodności oferty Przystępującego z siwz powiązany z wykazem części
zamiennych Przystępujący ocenił jako spóźniony, gdyż Odwołujący powinien liczyć termin na
złożenie odwołania w oparciu o tą podstawę od dnia skierowania przez Zamawiającego
zaproszen
ia do udziału w aukcji elektronicznej, co miało miejsce w dniu 10 lipca 2019 r.
Niezależnie od tej przeszkody formalnej, zarzut nie może być uwzględniony również dlatego,
iż nie znajduje uzasadnienia w zmienionej treści siwz - pkt 6.4.10 OPZ (po modyfikacji z
dnia 29 kwietnia 2019 r.). W świetle zmienionych postanowień nie było obowiązku załączenia
do oferty wykazu części zamiennych, a w ofercie należało jedynie uwzględnić dostępność
tych części. Dopiero nie później niż 14 dni przed zgłoszeniem gotowości do odbioru
końcowego, wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia danych o typie i numerach
fabrycznych wszystkich części zamiennych (pkt 6.1 ppkt 3 OPZ).
W zakresie zarzutów związanych z oceną dokumentów – wykazu doświadczenia oraz
referencji, Przystępujący zakwestionował sposób rozumienia warunku w części opisującej
wymóg zasięgu sieci dostępowej - co najmniej 50 km. Warunku tego nie należy odnosić do
długości sieci światłowodowej. Obie zrealizowane inwestycje (Rzeszów oraz Meksyk)
spełniają warunek udziału w postępowaniu, na co wskazuje zasięg sieci liczony w
kilometrach dróg.
str. 10
Odnośnie weryfikacji podpisów elektronicznych, jakimi opatrzone zostały kopie informacji z
KRK Przystępujący wskazał, iż sam nie napotkał trudności przy tej weryfikacji, co poparł
wydrukiem print screen z informacji KRK.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie kryteriów oceny ofert
oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z
uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która
wynikała z decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz złożonej, ważnej oferty
Odwołującego. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan
hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o dopuszczeniu się uchybień w ocenie
oferty wybranej. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność wyboru oferty
Konsorcjum Aldesa prowadziła do sytuacji, w której Odwołujący nie może spodziewać się
korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Izba uznała na tej podstawie, iż odwołanie służyć ma
ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie
niekorzystnej decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Aldesa. Podniesiona przez
Przystępującego okoliczność dotycząca wysokości ceny, jaką zaproponował Odwołujący,
przekraczającej środki na sfinansowanie zamówienia, nie może automatycznie przesądzać o
ewentualnych czynnościach, jakie Zamawiający mógłby podjąć, gdyby odwołanie odniosło
swój skutek. Nie można bowiem wykluczyć możliwości podwyższenia kwoty koniecznej do
zawarcia umowy z Odwołującym. Tym samym ustalenie, iż oferta Odwołującego przekracza
środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie wpływa
na ocenę istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk, dowodów oraz analizy dokumentacji postępowania
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
str. 11
Na wstępie należało poczynić ogólną uwagę, co do znaczenia czynności podjętych przez
Zamawiającego już po złożeniu odwołania i polegających na wezwaniu Konsorcjum Aldesa
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy i oceny samych wyjaśnień. Ponieważ
odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to okoliczności w jakich
Zamawiający dokonał tej czynności mogły stanowić podstawę do oceny prawidłowości
czynności zmierzających do wskazania oferty najkorzystniejszej. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy nie składało się na stan sprawy, który Izba
zobowiązana była uwzględnić przy orzekaniu o zasadności, m.in. zarzutu zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.
Zamawiający dopiero po złożeniu odwołania skierował wezwanie i następnie uzyskał
wyjaśnienia, które nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania ustalony w momencie
wskazania oferty najkorzystniejszej
. W tym stanie rzeczy również Odwołujący wnosząc
odwołanie nie mógł zakładać, iż decyzja o wyborze oferty była poprzedzona analizą ceny
pod kątem możliwości odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa. Przedstawione na rozprawie
wyjaśnienia, jakie złożyło Konsorcjum Aldesa do Zamawiającego, jako nieznane przy
podejmowaniu czynności w postępowaniu, nie stanowiły zatem podstawy do oceny
słuszności decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny informatyki
zgłoszonego w celu ustalenia, czy możliwe jest zarządzanie urządzeniami oferowanymi
przez Konsorcjum Aldesa z poziomu systemu NSP 5620 SAM bez ingerencji w kody
źródłowe, uznając, iż teza dowodowa wykraczała poza zakres zarzutu, którym Izba była
związana. Odwołujący formułując taki wniosek zmierzał bowiem do wykazania, iż sposób
wykonania zamówienia przyjęty przez Przystępującego nie zapewni możliwości zarządzania
urządzeniami pochodzącymi od podmiotu trzeciego z poziomu systemu NSP 5620 SAM.
Ponieważ w odwołaniu nie było zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Aldesa w związku z
zaoferowaniem urządzeń, które nie pochodziły od Nokia, Izba uznała, iż powołanie biegłego
prowadziłoby wyłącznie do zwłoki w postępowaniu i na podstawie art. 190 ust. 6 Ustawy
wniosek oddaliła.
Ponieważ zarzuty od 1 do 3 z odwołania dotyczą wspólnej kwestii dotyczącej wyceny oferty
Konsorcjum Aldesa i konsekwencji, jakie zdaniem Odwołującego powinna ona wywoływać,
Izba łącznie odniosła się do argumentów i żądań Odwołującego.
Odwołujący zasadniczo wywodził wnioski o wystąpieniu podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum Aldesa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 2 Ustawy z faktu braku wezwania tego
wykonawcy do w
yjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość cen
jednostkowych, jakie ukształtowały się po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z
uzasadnienia odwołania, jak i stanowiska prezentowanego na rozprawie wynika, iż
str. 12
Odwołujący porównywał cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Aldesa pod kątem kosztów
urządzeń, jakie mogłyby spełnić wymóg zapewnienia zarządzania tymi urządzeniami z
poziomu systemu NSP 5620 SAM, czyli urządzeniami produkcji Nokia.
Oddalając w tej części odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną w toku rozprawy
przez Przystępującego, iż swojej oferty nie kalkulował na bazie urządzeń Nokia, gdyż przyjął
możliwość zaoferowania urządzeń podmiotów trzecich. Powyższe czyniło zarzuty i
argumenty podnoszone na ich poparcie niezasadnymi.
Odwołujący całość argumentacji w tej
części odwołania opierał na założeniu, iż ceny w RCO nie uwzględniają rzeczywistych
kosztów zakupu urządzeń Nokia, co okazało się nie mieć uzasadnienia w treści oferty
Odwołującego. Odwołujący nie wykazał również, aby Konsorcjum Aldesa dopuściła się
niedozwolonej manipulacji cenami. Skoro samo założenie co do poziomu kosztów wykonania
poszczególnych obiektów wynika wyłącznie z analizy własnej Odwołującego oraz przyjętej
przez w jego ofercie kalkulacji kosztów, która nie została w żaden sposób poparta dowodami
obiektywnie podważającymi odmienne założenia Przystępującego, Izba nie miała podstaw
do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy.
Odwołujący nie wykazał również, aby po zakończeniu aukcji elektronicznej zachodziła
podstawa do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Ustawy. Takim
uzasadnieniem nie mogło być samo porównanie do wysokości oferty Odwołującego.
Słusznie Zamawiający zauważył, iż nie zostały spełnione przesłanki opisane w tym przepisie,
gdyż cena jaką ostatecznie zaoferowało Konsorcjum Aldesa jest wyższa od kwoty środków,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, tj.
wskazanej w dniu otwarcia ofert kwoty 195.453.726,94 PLN. Konsorcjum Aldesa
zaoferowało cenę brutto 223.221.630,00 PLN, która jest niższa od średniej arytmetycznej
cen o około 22.390 tyś i nie przekracza progu ustawowego, tj. 30%. Ponieważ Odwołujący
nie przedstawił uzasadnienia, które pozwalałoby przyjąć, iż zaoferowana cena wydaje się
być rażąco niska, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy.
Należy w tej części zauważyć, iż Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu niezgodności
treści oferty Konsorcjum Aldesa z siwz, tj. warunkiem zapewnienia możliwości zarządzania
urządzeniami strony trzeciej, tj. nie pochodzącymi od Nokia, z pozycji systemu NSP 5620
SAM. Izba pominęła tą część wywodów dotyczącą wykazania, iż dla wykonania przedmiotu
umowy konieczne było zaoferowanie urządzeń Nokia, uznając iż ocena w tym zakresie oferty
Konsorcjum Aldesa wykraczałaby poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu.
str. 13
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba przychyliła się do oceny prezentowanej przez
Zamawiającego, której poprawność nie została skutecznie przez Odwołującego podważona
złożonymi dowodami.
W zakresie spełnienia wymogu z pkt 6.4.10 OPZ Izba ustaliła, zgodnie z ostateczną treścią
siwz
, iż oferta miała uwzględniać dostępność części zamiennych dla zapewnienia
prawidłowego utrzymania i usuwania awarii we wszystkich systemach objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowego wykazu części zamiennych
na etapie oferty zgodnie z pkt 15 IDW. Dane o typie i numerach fabrycznych wszystkich
części zamiennych miały być przedstawione Zamawiającemu nie później niż 14 dni przed
zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do
wniosku o uchybieniu terminu na zgłoszenie tego zarzutu, Izba przychyliła się do oceny
Zamawiającego i Przystępującego, iż termin powinien być liczony od dnia otrzymania
informacji o zaproszeniu Konsorcjum Aldesa do udziału w aukcji elektronicznej. W taki
sposób Odwołujący liczył termin na wniesienie odwołania wobec oferty trzeciego podmiotu,
co doprowadziło do jej odrzucenia i braku udziału tego podmiotu w aukcji elektronicznej.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż zarzut nie miał uzasadnienia faktycznego. Nie
był bowiem element oferty, oceniany na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, to jakie
części zamienne wykonawca miał uwzględnić w ofercie. Bez wymogu przedłożenia wykazu
Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania oferty pod kątem uwzględnienia
dostępności części zamiennych.
Odnosząc się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (pkt 8.6.1 lit f. siwz), należało mieć na uwadze treść siwz, w której
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
co najmniej jednej instalacji obejmującej zakres: zaprojektowanie, zainstalowanie i
uruchomienie sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej – o zasięgu co
najmniej 50 km
, składającej się z co najmniej 30 urządzeń dostępowych wspierających
technologię IP MPLS. Wskazać również należy, iż opis dotyczący zasięgu sieci dostępowej
został wprowadzony modyfikacją z dnia 12.04.2019 r., która zastąpiła wcześniejszy opis „o
zasięgu co najmniej metropolitarnym lub regionalnym”. Powyższy fragment opisu warunku
okazał się kluczowym dla postawionego zarzutu, gdyż Odwołujący wywodził wniosek o braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazując na brak spełnienia
wymagania w zakresie zasięgu sieci dostępowej. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż opis
w tej części okazał się niedostateczny, gdyż utożsamianie zasięgu sieci z długością ulic, czy
też długością światłowodu nie było właściwe. Faktycznie nie było w siwz jednoznacznej
str. 14
wytycznej w jaki sposób należy badać zasięg sieci dostępowej wykonanej w technologii
światłowodowej.
W ocenie Izby
powyższa niejasność nie mogła obciążać wykonawcę i na potrzeby oceny
spełnienia warunku należało dokonać wykładni zmienionego zapisu, w kontekście celu,
jakiemu modyfikacja miała służyć, tj. wyjaśnieniu pojęcia zasięg metropolitarny lub
regionalny. Zamawiający zastąpił pierwotny opis zwrotem, który definiował zasięg, jako
obszar 50 km. Mając zatem na uwadze długość ulic, jak i ilość urządzeń dostępowych,
doświadczenie Konsorcjum Aldesa opisane w wykazie pozwalało uznać za miarodajne i
wystarczające dla uznania, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dotyczy
to zarówno roboty wykonanej na rzecz Miasta Rzeszów (poz. 6 wykazu), jak i w Meksyku
(poz. 7 wykazu). Wykonawca w wykazie pierw
otnym oraz uzupełnionym na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wskazał łącznie dwie realizacje dotyczące zaprojektowania,
zainstalowania oraz uruchomienia sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej
o zasięgu odpowiednio około 168 km (Rzeszów) oraz ponad 360 km (Meksyk), składających
się odpowiednio z ponad 30 (Rzeszów) oraz z 37 (Meksyk) urządzeń dostępowych
wspierających technologię IP MPLS. Odwołujący poza zakwestionowaniem równoważności
pojęcia zasięg co najmniej 50 km oraz długość ulic nie przedstawił żadnego ważkiego
argumentu, który pozwoliłby ocenić doświadczenie Konsorcjum Aldesa jako
niewystarczające. Odwołujący nie widział wręcz potrzeby przedstawienia dowodów na
poparcie zarzutu, wskazując, iż to po stronie Wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Wykonawca
złożył wymagane dokumenty (wykaz robót wraz z referencjami) to po stronie Odwołującego
spoczywał ciężar wykazania przed Izbą, iż nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu podważającego
oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż sieć
zbudowana w Rzeszowie i dodatkowo wykazana z ostrożności sieć w Meksyku, nie spełniały
warunku w części dotyczącej zasięgu sieci dostępowej.
O
statni z zarzutów dotyczy braku prawidłowego poświadczenia kopi zaświadczeń z KRK, co
Odwołujący uzasadniał negatywnym wynikiem weryfikacji podpisów elektronicznych
(brakiem możliwości ustalenia poświadczenia elektronicznego). Zamawiający przedłożył na
rozprawie przekonujące dowody, potwierdzające poprawną weryfikacją podpisów
elektronicznych, jakimi opatrzono dokumenty
przekazane Zamawiającemu, co czyniło zarzut
bezzasadnym.
W świetle powyższego odwołanie zostało w całości oddalone na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
str. 15
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, PKP TELKOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Nokia Solutions and
str. 2
Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz PKP TELKOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
Zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie, PKP TELKOL Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – PKP PLK SA z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2173/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
PKP PLK S.A z/s w Warszawie na
zaprojektowanie, dostawę i instalację elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z
infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach
realizacji projektu pn. „projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na
dworcach,
stacjach
i
przystankach
kolejowych”
(nr
postępowania:
9090/IRZU/00019/00211/19/p
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21.01.2019 r., 2019/S 014-029765, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i PKP TELKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako
Odwołujący), wnieśli w dniu 28 października 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2173/19).
W dniu 31.10.2019
r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska Sp. z
o.o., Aldesa Construcciones SA, Aeronacal de Construcciones e Instalationes SA (ACISA)
–
dalej jako Konsorcjum Aldesa/Aldesa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie po zakończeniu aukcji wezwania Konsorcjum Aldesa do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji zaistnienia uzasadnionych podstaw do jej przeprowadzenia,
co doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 i 1 a contrario w zw. z art. 91d ust. 2 w zw. z
art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez nieodrzucenie oferty Aldesa, której złożenie z zaproponowaną w toku aukcji ceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i zamierzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów
nabycia lub wytworze
nia, jak tez stanowi manipulację składnikami ceny poprzez zaniżenie
niektórych pozycji kosztowych i zawyżenie innych;
3) art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aldesa mimo, iż jest ona
niezgodna z siwz ze
względu na niedochowanie wymogów dotyczących wyceny ofert
(sporządzenie Rozbicia Ceny Ofertowej) wskazujących na obowiązek ujęcia w RCO w
każdej pozycji wszystkich kosztów realizacji czynności z tej pozycji, co ujawniło się
dopiero po obniżeniu cen w toku aukcji, gdyż w jej wyniku poszczególne pozycje RCO nie
zawierają składników wymaganych przez siwz;
str. 4
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Aldesa mimo, że ta nie zawiera
wykazu części zamiennych zgodnie z pkt 6.4.10 OPZ, a zatem Aldesa sporządziła ofertę
niezgodnie z siwz;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Aldesa ze względu na
niespełnienie warunków z pkt 8.6.1. lit f.) siwz, ewentualnie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
niewyjaśnienie, czy złożone referencje dotyczą sieci dostępowej;
6) art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie Dokumentowe”) poprzez brak
wezwania do uzupełnienia informacji z KRK dla osób: A. K., E. K., K. K., K. P., K. Z., M. L.
Pach z IVIA S.A., albowiem informacje nie zostały poświadczone zgodnie z § 14 ust. 4
Rozporządzenia Dokumentowego, a weryfikacje podpisów elektronicznych dają wynik
negatywny (podpis nieprawidłowy), czyli nie da się ustalić poświadczenia elektronicznego,
a brak uzupełnienia takiego braku skutkować winien wykluczeniem;
7)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnieni uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, który to zarzut jest konsekwencją powyższych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie odrzucenia oferty Aldesa, wykluczenia
Aldesa, ewentualnie wezwanie Aldesa
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 do uzupełnienia
informacji KRK oraz wyjaśnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zarzuty 1-3
Zarzuty dotyczą zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej ceny brutto 223.221.624,07 zł,
stanowiącej jedynie 63,44% ceny pierwotniej (351.842.893,66 zł), która powinna podlegać
ocenie pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej oraz czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, chociaż poziom wielu cen
jednostkowych (elementów składowych) po aukcji stał się rażąco niski oraz narusza przepisy
ustawy UZNK wskazując na oferowanie sprzedaży tych składników poniżej ceny ich nabycia.
Zamawiający opisał w pkt 20.8.27 rozdział 20 siwz, zasady dokonywania przeliczenia –
obniżenia wszystkich cen jednostkowych proporcjonalnie do obniżki ceny całkowitej oferty w
toku aukcji, czego świadomość powinni mieć wykonawcy, jak również powinni mieć na
uwadze to, że rażąco zaniżenie wyceny elementów oferty może być podstawą do odrzucenia
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż nie jest możliwe wliczanie kosztów wykonania jakiejś
pozycji RCO w inną pozycję RCO (rozdział 13 pkt 13.4 siwz (IDW)). W rozdziale 1
str. 5
„informacje ogólne” Zamawiający wskazał, że „Kwoty wykazane przez wykonawcę we
wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do
kosztów wykonania robót opisanych w przedmiocie zamówienia”. Niedozwolone było
przerzucanie cen -
„rotowanie cenami”, między poszczególnymi pozycjami RCO. Aldesa
dopuszczając się tego powinna być już tego powodu odrzucona (jej oferta). Stanowi to o
niezgodności oferty z siwz – sposobem sporządzenia wyceny.
Wskutek obniżki cen w toku aukcji osiągnięty został poziom cen w wielu pozycjach
niemożliwy do uzyskania, niepokrywający kosztów wykonania świadczeń. Odwołujący
wskazał te pozycje, które świadczą o rażąco niskiej cenie oferty Aldesa (tabela, str. 9-11
odwołania), porównując wysokość ceny jakie zaproponowała Nokia Solutions and Network w
swojej ofercie za komponenty pochodzące od Nokia Solutions and Networks. Dotyczy to
kosztów wykonania sieci dostępowej WAN, infrastruktury obiektowej LAN, zaniżonych do
tego stopnia, iż wydaje się, że Aldesa pominęła w całości obowiązek dostarczenia urządzeń i
wykonania usługi wyceniając jedynie roboty budowlane. Zaniżone koszty uwidocznione w
tabeli są „rekompensowane” w pozycjach dotyczących analiz technicznych, prac
koncepcyjnych i projektowych, tj. kosztów które Zamawiający poniesie na samym początku
realizacji umowy. Takie manipulowanie cenami jest niedozwolone i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji prowadząc do uzyskania przewagi nad konkurentami.
Zamawiający wymagał, aby wszystkie elementy sieci dostępowej systemów były zarządzane
z systemu NSP 5620 SAM
– opracowanego przez NSN, który nie daje możliwości
zarządzenia urządzeniami strony trzeciej, tj. urządzeniami nie pochodzącymi od NSN (nie
ma takiej funkcjonalności). Ponieważ Zamawiający nie ma prawa dostępu do kodów
źródłowych nie będzie możliwe wprowadzenie modyfikacji i zarządzania takimi urządzeniami
podmiotów trzecich. Aldesa nie wystąpiła do żadnej spółki z grupy NSN, która mogłaby
zaoferować jej urządzenia zarządzane przez istniejący system lub zapytać o możliwość
modyfikacji systemu u Zamawiającego. Koszt rynkowy urządzeń został uwzględniony w
ofercie Odwołującego o kilkanaście milionów wyższy od tego, jaki Aldesa przyjęła w swojej
ofercie.
Przysługujące Zamawiającemu na podstawie umowy nr 90/109/0002/18/Z/I prawo do
modyfikacji i rozwoju oprogramowania oraz przeniesienia licencji na osobę trzecią (np.
Aldesa) nie obejmuje prawa do ingerencji w kody źródłowe i ich modyfikacji (subklauzula
21.2 umowy). Odwołujący jako autor systemu oświadczył, iż system nie posiada możliwości
rozwojowych, które bez zakupu/uzyskania dodatkowych uprawnień na zarządzenia
urządzeniami strony trzeciej pozwalałyby na jego dostosowanie do zarządzania
urządzeniami innych producentów niż tych, które natywnie są zarządzane przez System.
str. 6
Jako nierynkowe Odwołujący wskazał ceny za czujnik obecności pociągu (3850 zł przy
realnym koszcie 11.000
– 12.000 zł), zegary stacyjne, systemy wspomagania słuchu,
stanowisko oglądowe, konsola CSDIP.
Jako zmanipulowaną Odwołujący wskazał cenę za stanowisko Oglądowo-Administracyjne,
która stanowi aż 2019% ceny Odwołującego. Ponadto cena za obiekty peronowe, za analizy,
projekty i dokumentacje
w odniesieniu do cen Odwołującego są zawyżone (odpowiednio
272% i 161%). Podobna sytuacja dotyczy ceny za serwerownie GS1.
Aldesa powinna być wezwana do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a wezwanie
to nie byłoby konieczne w sytuacji, gdyby w związku z wyliczeniami Odwołującego Izba
uznała za zasadny wniosek, że cena jest rażąco niska. Ustalenie ceny na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby uzyskać
zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czy nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 4
W ocenie Odwołującego oferta nie spełnia wymogu z pkt 6.4.10 OPZ dotyczącego
wymiarowania części zamiennych.
Zarzut nr 5
Aldesa nie spełnia warunku z pkt 8.6.1 lit f. siwz (doświadczenia), gdyż projekt w Meksyku,
jak i projekt w Rzeszowie nie spełniają wymogu dotyczącego 50 km światłowodu, jak również
sie
ci dostępowej. Realizacja w Rzeszowie została przedstawiona jako całość i nie wiadomo
w jakiej części jest dostępową, a w jakiej agregacyjną i szkieletową. Zamawiający wymagał
doświadczenia na zakres podobny do tego przetargu, a więc na sieć dostępową. Aldesa
wprost wskazała, że jest tam tylko 20 km światłowodu, a długość ulicy (168 km) nie jest
odzwierciedleniem zasięgu sieci. Stąd Aldesa wskazała inną inwestycję (poz. 7 tabeli
uzupełnionej) – w Meksyku. W ocenie Odwołującego również ten projekt nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu. Z referencji nie wynika, aby dotyczyła ona sieci dostępowych
wykonanych w technologii światłowodowej.
Zarzut 6
Dotyczy informacji z KRK nieprawidłowo poświadczonych – nie da się ustalić poświadczenia
elektronicznego.
Zam
awiający na posiedzeniu niejawnym przed otwarciem rozprawy złożył w piśmie z dnia
12.11.2019 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c ust. 5 w zw. z art. 89
ust. 1
pkt 4 Pzp wskazał, iż nie zachodziły ustawowe przesłanki do wezwania Konsorcjum
Aldesa o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż zaoferowana cena przewyższa znacząco
str. 7
szacunek Zamawiającego i nie zostały spełnione przesłanki opisane w art. 90 ust. 1 Pzp
(poz
iom różnicy ceny do średniej arytmetycznej oraz wartości zamówienia). Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 195.453.726,94
PLN, a cena oferty Aldesa po aukcji wyniosła 181.481.000,00.
Dla rozwiania wątpliwości Zamawiający wezwał w dniu 5.11.2019 r. (po złożeniu odwołania)
Aldesa do złożenia wyjaśnień, które otrzymał w dniu 8.11.2019 r. Tym samym zarzut
zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień utracił na aktualności. Ponadto
ocena złożonych wyjaśnień utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że zaproponowana
cena nie stanowi ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Adlesa jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji
(manipulacji cenami jednostkowymi RCO), Zamawiający wskazał na brak
dowodów, które miałyby uzasadniać twierdzenie, iż ceny są niemożliwe do osiągnięcia.
Odnośnie urządzeń dostępne są inne nie tylko producenta Nokia, zgodne z systemem NSP
0 SAM, których ceny mogą się znacząco różnić. Dokumentacja nie zawężała sposobu
wykonania poszczególnych prac. System zarządzający (NSP 5620 SAM) wykorzystuje
otwarte standardowe interfejsy w celu umożliwienia współpracy z innymi systemami
monitorowania i zarządzania, co stanowiło jeden z wymogów dla zamówienia
zrealizowanego przez
Odwołującego na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
projektu: „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. System posiada zatem możliwość zarządzania
urządzeniami strony trzeciej, tj. pochodzącymi nie od NSN. Zamawiający założył, że
zakupiony od Odwołującego system NSP 5620 SAM pozwoli tak na zarządzanie, jak i nadzór
urządzeniami podmiotów trzecich w ramach istniejącej funkcjonalności systemu (subklauzula
21.2 i 21.3 umowy nr 90/109/0002/18/Z/I).
Co do niezgodności oferty z siwz – braku wykazu części zamiennych wymaganych zgodnie z
pkt 6.4.10 OPZ Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest spóźniony i powinien być
pozostawiony bez rozpoznania. Odwołujący składał wcześniej odwołania, w tym wobec
zapisów siwz jak i czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej wykonawcy Trakcja PRKiL
S.A. Mógł zatem analogicznie wnieść odwołanie na czynność zaproszenia Aldesa do aukcji
wskazując na niezgodność jej oferty z siwz. Termin na zgłoszenie takiego zarzutu (złożenie
odwołania upłynął w dniu 20.07.2019 r.). Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła tej oceny,
Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu w świetle postanowień pkt. 6.1.10 OPZ, z
którego wynika, iż oferta miała uwzględniać dostępność części zamiennych. Zgodnie z
zapisami pkt. 6.1 ppkt 3 dane o typie i numerach fabrycznych wszystkich części zamiennych
miały być przedstawione Zamawiającemu nie później niż 14 dni przed zgłoszeniem
gotowości do odbioru końcowego. Wykaz części zamiennych nie był wymagany na etapie
str. 8
składania oferty (pkt 15 IDW). Niezależnie od tego wskazał na brak szczegółowych
wymagań co do zakresu, asortymentu czy ilości sprzętu, jaki miałby być umieszczony w
takim wykazie
, który nie był wymagany jako część oferty i nie może mieć wpływu na wynik
oceny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający przywołał pełną treść
warunku określonego w pkt 8.6.1. lit f. siwz – IDW, zgodnie z którym wykonawca był
zobowiązany wykazać instalację obejmującą zaprojektowanie, zainstalowanie i uruchomienie
sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej o zasięgu co najmniej 50 km,
składającej się z co najmniej 30 urządzeń dostępowych wspierających technologię IP MPLS.
Złożone przez Aldesa dokumenty – wykaz i wyjaśnienia z 28.09.2019 r. potwierdziły
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dotyczy to zarówno sieci w Rzeszowie (zasięg
obejmował 89% ulic, tj. ok 168 km), jak i sieci w Meksyku. Zamawiający sprzeciwił się
utożsamianiu zasięgu sieci (50 km) z długością kabla światłowodu, jak również oczekiwaniu
aby treść referencji w pełni pokrywała się z opisanymi w warunku określeniami. Ponieważ na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu powinien on wykazać, że doświadczenie Aldesa nie
jest odpowiednie i nie dotyczy bu
dowy sieci dostępowej/światłowodowej.
Odnośnie informacji z KRK dla podmiotu trzeciego IVIA S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż na
skutek anonimizacji dokumentów przed ich przekazaniem Odwołującemu doszło do „utraty”
kwalifikowanych podpisów elektronicznych uniemożliwiając ich prawidłowy odczyt.
Zamawiający dokonał walidacji podpisów przez program WebNotarius by Asseco i przedłożył
na rozprawie wydruk
i z programu do weryfikacji podpisów potwierdzające pozytywną
walidację podpisów.
Przystępujący po stronie Zamawiającego złożył przed otwarciem rozprawy pismo
procesowe, w którym odniósł się do zarzutów skierowanych wobec jego oferty kwestionując
ich zasadność. Przystępujący opisał okoliczności, w których doszło do wskazania jego oferty
jako najkorzystniej
szej, jak również czynności, które Zamawiający przeprowadził już po
wniesieniu odwołania – wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny zastrzegając w całości ich treść,
jako stano
wiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący podniósł, iż Odwołujący nie
wykazał przesłanki istnienia interesu w uzyskaniu (obecnego) zamówienia w sytuacji, gdy
jego cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia. W odniesieniu do zarzutów podniósł, iż na skutek wezwania do wyjaśnień
zarzut w tym zakresie stracił znaczenie, gdyż nie ma sporu pomiędzy stronami co do oceny,
czy Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Ponadto, gdyby
zarzut ten
został podtrzymany przez Odwołującego pozostaje on bez wpływu na wynik
postępowania i odwołanie podlegać powinni oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy.
str. 9
W ocenie Przystępującego samo wskazanie na zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
nie stanowi o postawieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Dalej
Przystępujący odnosił się do bezzasadności zarzutu o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji, który z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak również formułę tego
zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, nie uwzględnia swobody wykonawcy przy budowaniu
strategii wyceny elementów składowych ceny. Odwołujący błędnie odnosi cenę
Przystępującego do własnej wyceny i na tej podstawie formułuje wniosek o popełnieniu
czynu nieuczciwej konkur
encji, który nie została w żaden sposób wykazany i sprecyzowany.
Odnośnie rzekomej niezgodności oferty z siwz, Przystępujący wskazał na brak wykazania
okoliczności, które uzasadniałyby wnioski o nieprawidłowej wycenie pozycji RCO i
przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami. Ponieważ Odwołujący był dostawcą systemu
NSP 5620 SAM całą argumentację opiera na założeniu, iż wycena oferty powinna
uwzględniać koszt urządzeń Nokia. Tymczasem Przystępujący nie zamierza dostarczyć
urządzeń telekomunikacyjnych pochodzących od Odwołującego, co szczegółowo omówił w
wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w dniu 8 listopada 2019 r. Może on bowiem
dostarczyć inne urządzenia pod warunkiem, że zapewni ich współpracę z systemem
zarządzającym pochodzącym od Odwołującego.
Zar
zut niezgodności oferty Przystępującego z siwz powiązany z wykazem części
zamiennych Przystępujący ocenił jako spóźniony, gdyż Odwołujący powinien liczyć termin na
złożenie odwołania w oparciu o tą podstawę od dnia skierowania przez Zamawiającego
zaproszen
ia do udziału w aukcji elektronicznej, co miało miejsce w dniu 10 lipca 2019 r.
Niezależnie od tej przeszkody formalnej, zarzut nie może być uwzględniony również dlatego,
iż nie znajduje uzasadnienia w zmienionej treści siwz - pkt 6.4.10 OPZ (po modyfikacji z
dnia 29 kwietnia 2019 r.). W świetle zmienionych postanowień nie było obowiązku załączenia
do oferty wykazu części zamiennych, a w ofercie należało jedynie uwzględnić dostępność
tych części. Dopiero nie później niż 14 dni przed zgłoszeniem gotowości do odbioru
końcowego, wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia danych o typie i numerach
fabrycznych wszystkich części zamiennych (pkt 6.1 ppkt 3 OPZ).
W zakresie zarzutów związanych z oceną dokumentów – wykazu doświadczenia oraz
referencji, Przystępujący zakwestionował sposób rozumienia warunku w części opisującej
wymóg zasięgu sieci dostępowej - co najmniej 50 km. Warunku tego nie należy odnosić do
długości sieci światłowodowej. Obie zrealizowane inwestycje (Rzeszów oraz Meksyk)
spełniają warunek udziału w postępowaniu, na co wskazuje zasięg sieci liczony w
kilometrach dróg.
str. 10
Odnośnie weryfikacji podpisów elektronicznych, jakimi opatrzone zostały kopie informacji z
KRK Przystępujący wskazał, iż sam nie napotkał trudności przy tej weryfikacji, co poparł
wydrukiem print screen z informacji KRK.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie kryteriów oceny ofert
oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z
uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która
wynikała z decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz złożonej, ważnej oferty
Odwołującego. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan
hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o dopuszczeniu się uchybień w ocenie
oferty wybranej. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność wyboru oferty
Konsorcjum Aldesa prowadziła do sytuacji, w której Odwołujący nie może spodziewać się
korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Izba uznała na tej podstawie, iż odwołanie służyć ma
ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie
niekorzystnej decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Aldesa. Podniesiona przez
Przystępującego okoliczność dotycząca wysokości ceny, jaką zaproponował Odwołujący,
przekraczającej środki na sfinansowanie zamówienia, nie może automatycznie przesądzać o
ewentualnych czynnościach, jakie Zamawiający mógłby podjąć, gdyby odwołanie odniosło
swój skutek. Nie można bowiem wykluczyć możliwości podwyższenia kwoty koniecznej do
zawarcia umowy z Odwołującym. Tym samym ustalenie, iż oferta Odwołującego przekracza
środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie wpływa
na ocenę istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy.
W świetle przedstawionych stanowisk, dowodów oraz analizy dokumentacji postępowania
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
str. 11
Na wstępie należało poczynić ogólną uwagę, co do znaczenia czynności podjętych przez
Zamawiającego już po złożeniu odwołania i polegających na wezwaniu Konsorcjum Aldesa
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy i oceny samych wyjaśnień. Ponieważ
odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to okoliczności w jakich
Zamawiający dokonał tej czynności mogły stanowić podstawę do oceny prawidłowości
czynności zmierzających do wskazania oferty najkorzystniejszej. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy nie składało się na stan sprawy, który Izba
zobowiązana była uwzględnić przy orzekaniu o zasadności, m.in. zarzutu zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ofertowej.
Zamawiający dopiero po złożeniu odwołania skierował wezwanie i następnie uzyskał
wyjaśnienia, które nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania ustalony w momencie
wskazania oferty najkorzystniejszej
. W tym stanie rzeczy również Odwołujący wnosząc
odwołanie nie mógł zakładać, iż decyzja o wyborze oferty była poprzedzona analizą ceny
pod kątem możliwości odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa. Przedstawione na rozprawie
wyjaśnienia, jakie złożyło Konsorcjum Aldesa do Zamawiającego, jako nieznane przy
podejmowaniu czynności w postępowaniu, nie stanowiły zatem podstawy do oceny
słuszności decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z dziedziny informatyki
zgłoszonego w celu ustalenia, czy możliwe jest zarządzanie urządzeniami oferowanymi
przez Konsorcjum Aldesa z poziomu systemu NSP 5620 SAM bez ingerencji w kody
źródłowe, uznając, iż teza dowodowa wykraczała poza zakres zarzutu, którym Izba była
związana. Odwołujący formułując taki wniosek zmierzał bowiem do wykazania, iż sposób
wykonania zamówienia przyjęty przez Przystępującego nie zapewni możliwości zarządzania
urządzeniami pochodzącymi od podmiotu trzeciego z poziomu systemu NSP 5620 SAM.
Ponieważ w odwołaniu nie było zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Aldesa w związku z
zaoferowaniem urządzeń, które nie pochodziły od Nokia, Izba uznała, iż powołanie biegłego
prowadziłoby wyłącznie do zwłoki w postępowaniu i na podstawie art. 190 ust. 6 Ustawy
wniosek oddaliła.
Ponieważ zarzuty od 1 do 3 z odwołania dotyczą wspólnej kwestii dotyczącej wyceny oferty
Konsorcjum Aldesa i konsekwencji, jakie zdaniem Odwołującego powinna ona wywoływać,
Izba łącznie odniosła się do argumentów i żądań Odwołującego.
Odwołujący zasadniczo wywodził wnioski o wystąpieniu podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum Aldesa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 2 Ustawy z faktu braku wezwania tego
wykonawcy do w
yjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość cen
jednostkowych, jakie ukształtowały się po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z
uzasadnienia odwołania, jak i stanowiska prezentowanego na rozprawie wynika, iż
str. 12
Odwołujący porównywał cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Aldesa pod kątem kosztów
urządzeń, jakie mogłyby spełnić wymóg zapewnienia zarządzania tymi urządzeniami z
poziomu systemu NSP 5620 SAM, czyli urządzeniami produkcji Nokia.
Oddalając w tej części odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną w toku rozprawy
przez Przystępującego, iż swojej oferty nie kalkulował na bazie urządzeń Nokia, gdyż przyjął
możliwość zaoferowania urządzeń podmiotów trzecich. Powyższe czyniło zarzuty i
argumenty podnoszone na ich poparcie niezasadnymi.
Odwołujący całość argumentacji w tej
części odwołania opierał na założeniu, iż ceny w RCO nie uwzględniają rzeczywistych
kosztów zakupu urządzeń Nokia, co okazało się nie mieć uzasadnienia w treści oferty
Odwołującego. Odwołujący nie wykazał również, aby Konsorcjum Aldesa dopuściła się
niedozwolonej manipulacji cenami. Skoro samo założenie co do poziomu kosztów wykonania
poszczególnych obiektów wynika wyłącznie z analizy własnej Odwołującego oraz przyjętej
przez w jego ofercie kalkulacji kosztów, która nie została w żaden sposób poparta dowodami
obiektywnie podważającymi odmienne założenia Przystępującego, Izba nie miała podstaw
do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Aldesa na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy.
Odwołujący nie wykazał również, aby po zakończeniu aukcji elektronicznej zachodziła
podstawa do wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 Ustawy. Takim
uzasadnieniem nie mogło być samo porównanie do wysokości oferty Odwołującego.
Słusznie Zamawiający zauważył, iż nie zostały spełnione przesłanki opisane w tym przepisie,
gdyż cena jaką ostatecznie zaoferowało Konsorcjum Aldesa jest wyższa od kwoty środków,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, tj.
wskazanej w dniu otwarcia ofert kwoty 195.453.726,94 PLN. Konsorcjum Aldesa
zaoferowało cenę brutto 223.221.630,00 PLN, która jest niższa od średniej arytmetycznej
cen o około 22.390 tyś i nie przekracza progu ustawowego, tj. 30%. Ponieważ Odwołujący
nie przedstawił uzasadnienia, które pozwalałoby przyjąć, iż zaoferowana cena wydaje się
być rażąco niska, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy.
Należy w tej części zauważyć, iż Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu niezgodności
treści oferty Konsorcjum Aldesa z siwz, tj. warunkiem zapewnienia możliwości zarządzania
urządzeniami strony trzeciej, tj. nie pochodzącymi od Nokia, z pozycji systemu NSP 5620
SAM. Izba pominęła tą część wywodów dotyczącą wykazania, iż dla wykonania przedmiotu
umowy konieczne było zaoferowanie urządzeń Nokia, uznając iż ocena w tym zakresie oferty
Konsorcjum Aldesa wykraczałaby poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu.
str. 13
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba przychyliła się do oceny prezentowanej przez
Zamawiającego, której poprawność nie została skutecznie przez Odwołującego podważona
złożonymi dowodami.
W zakresie spełnienia wymogu z pkt 6.4.10 OPZ Izba ustaliła, zgodnie z ostateczną treścią
siwz
, iż oferta miała uwzględniać dostępność części zamiennych dla zapewnienia
prawidłowego utrzymania i usuwania awarii we wszystkich systemach objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowego wykazu części zamiennych
na etapie oferty zgodnie z pkt 15 IDW. Dane o typie i numerach fabrycznych wszystkich
części zamiennych miały być przedstawione Zamawiającemu nie później niż 14 dni przed
zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do
wniosku o uchybieniu terminu na zgłoszenie tego zarzutu, Izba przychyliła się do oceny
Zamawiającego i Przystępującego, iż termin powinien być liczony od dnia otrzymania
informacji o zaproszeniu Konsorcjum Aldesa do udziału w aukcji elektronicznej. W taki
sposób Odwołujący liczył termin na wniesienie odwołania wobec oferty trzeciego podmiotu,
co doprowadziło do jej odrzucenia i braku udziału tego podmiotu w aukcji elektronicznej.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż zarzut nie miał uzasadnienia faktycznego. Nie
był bowiem element oferty, oceniany na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, to jakie
części zamienne wykonawca miał uwzględnić w ofercie. Bez wymogu przedłożenia wykazu
Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania oferty pod kątem uwzględnienia
dostępności części zamiennych.
Odnosząc się do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (pkt 8.6.1 lit f. siwz), należało mieć na uwadze treść siwz, w której
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie),
co najmniej jednej instalacji obejmującej zakres: zaprojektowanie, zainstalowanie i
uruchomienie sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej – o zasięgu co
najmniej 50 km
, składającej się z co najmniej 30 urządzeń dostępowych wspierających
technologię IP MPLS. Wskazać również należy, iż opis dotyczący zasięgu sieci dostępowej
został wprowadzony modyfikacją z dnia 12.04.2019 r., która zastąpiła wcześniejszy opis „o
zasięgu co najmniej metropolitarnym lub regionalnym”. Powyższy fragment opisu warunku
okazał się kluczowym dla postawionego zarzutu, gdyż Odwołujący wywodził wniosek o braku
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazując na brak spełnienia
wymagania w zakresie zasięgu sieci dostępowej. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż opis
w tej części okazał się niedostateczny, gdyż utożsamianie zasięgu sieci z długością ulic, czy
też długością światłowodu nie było właściwe. Faktycznie nie było w siwz jednoznacznej
str. 14
wytycznej w jaki sposób należy badać zasięg sieci dostępowej wykonanej w technologii
światłowodowej.
W ocenie Izby
powyższa niejasność nie mogła obciążać wykonawcę i na potrzeby oceny
spełnienia warunku należało dokonać wykładni zmienionego zapisu, w kontekście celu,
jakiemu modyfikacja miała służyć, tj. wyjaśnieniu pojęcia zasięg metropolitarny lub
regionalny. Zamawiający zastąpił pierwotny opis zwrotem, który definiował zasięg, jako
obszar 50 km. Mając zatem na uwadze długość ulic, jak i ilość urządzeń dostępowych,
doświadczenie Konsorcjum Aldesa opisane w wykazie pozwalało uznać za miarodajne i
wystarczające dla uznania, iż Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dotyczy
to zarówno roboty wykonanej na rzecz Miasta Rzeszów (poz. 6 wykazu), jak i w Meksyku
(poz. 7 wykazu). Wykonawca w wykazie pierw
otnym oraz uzupełnionym na wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Ustawy wskazał łącznie dwie realizacje dotyczące zaprojektowania,
zainstalowania oraz uruchomienia sieci dostępowej wykonanej w technologii światłowodowej
o zasięgu odpowiednio około 168 km (Rzeszów) oraz ponad 360 km (Meksyk), składających
się odpowiednio z ponad 30 (Rzeszów) oraz z 37 (Meksyk) urządzeń dostępowych
wspierających technologię IP MPLS. Odwołujący poza zakwestionowaniem równoważności
pojęcia zasięg co najmniej 50 km oraz długość ulic nie przedstawił żadnego ważkiego
argumentu, który pozwoliłby ocenić doświadczenie Konsorcjum Aldesa jako
niewystarczające. Odwołujący nie widział wręcz potrzeby przedstawienia dowodów na
poparcie zarzutu, wskazując, iż to po stronie Wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Wykonawca
złożył wymagane dokumenty (wykaz robót wraz z referencjami) to po stronie Odwołującego
spoczywał ciężar wykazania przed Izbą, iż nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu podważającego
oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż sieć
zbudowana w Rzeszowie i dodatkowo wykazana z ostrożności sieć w Meksyku, nie spełniały
warunku w części dotyczącej zasięgu sieci dostępowej.
O
statni z zarzutów dotyczy braku prawidłowego poświadczenia kopi zaświadczeń z KRK, co
Odwołujący uzasadniał negatywnym wynikiem weryfikacji podpisów elektronicznych
(brakiem możliwości ustalenia poświadczenia elektronicznego). Zamawiający przedłożył na
rozprawie przekonujące dowody, potwierdzające poprawną weryfikacją podpisów
elektronicznych, jakimi opatrzono dokumenty
przekazane Zamawiającemu, co czyniło zarzut
bezzasadnym.
W świetle powyższego odwołanie zostało w całości oddalone na podstawie art. 192 ust. 1
Ustawy.
str. 15
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
