rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2065/19
KIO 2065/19
Komisja w składzie:
0: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka, Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka, Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 29 października 2019 r. w
Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 14 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: T-Mobile Polska S.A., ABARO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni (ul. Opata Hackiego 14, 81-213 Gdynia),
przy udziale wykonawcy VECTOR SMART DATA Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni (ul.
Krzemowa 6, 81-577 Gdynia)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
udziałem stron w dniu 29 października 2019 r. w
Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 14 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: T-Mobile Polska S.A., ABARO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni (ul. Opata Hackiego 14, 81-213 Gdynia),
przy udziale wykonawcy VECTOR SMART DATA Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni (ul.
Krzemowa 6, 81-577 Gdynia)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Konsorcjum: T-Mobile Polska S.A., ABARO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwoty
13.500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 %
kwoty uiszczonej
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Nie uwzględnia wniosku zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni zasądzenia na jego rzecz od odwołującego kosztów
postępowania w kwocie 5.060 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćdziesiąt złotych zero groszy)
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2065/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, którego przedmiotem jest: „Usługa zdalnego odczytu układów pomiarowo -
rozliczeniowych”. Numer referencyjny: EZP/178/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubli
kowane w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 069-
163613. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: T-Mobile Polska S.A. - Lider Konsorcjum z Warszawy oraz ABARO
sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum z Gdańska wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp (jego zdaniem)
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy,
wska
zując na naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vector Smart Data sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, dalej: „Vector Smart Data”, mimo iż jej treść jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego (SIWZ) w zakresie, w jakim ww.
wykonawca zgodnie z wynikającym z jego oferty sposobem realizacji zamówienia nie
będzie w stanie wykonać części zamówienia określonej zgodnie z pkt 6.3.4 Załącznika nr
1 do SIWZ „Opis techniczny wdrożenia, SLA, warunki gwarancji, licencja i szkolenia” (dalej:
„Opis techniczny”) - zakres zamówienia podlegający wykonaniu przez operatora
telekomunikacyjnego;
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Vector Smart Data z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie
posiada uprawnień do wykonywania działalności operatora telekomunikacyjnego, która
wchodzi w za
kres realizacji niniejszego zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vector Smart Data mimo, iż wykonawca ten nie złożył w prawidłowej formie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (z dnia 16 lipca 2019 r. oraz z dnia 30 lipca 2019 r.) - przesłane przez
Vector Smart Data wyjaśnienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Vector Smart Data mimo, iż wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a jego
oferta zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie ujawnienia całości złożonych przez Vector Smart Data wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z dnia 16 lipca 2019 r., tj. treści wyjaśnień, załączników do wyjaśnień, oraz całej treści
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz ust. 1 Pzp z dnia 25 lipca 2019 r., mimo
iż zastrzeżone przez Vector Smart Data informacje i dokumenty (a tym samym informacje
wskazane w wezwaniu Zamawiającego) nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca ten nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ar. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofe
rty Vector Smart Data mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia 30 lipca 2019 r., gdyż pełnomocnictwo dla Pana J. K. uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego, opatrzone przez Pana A. R. oraz Panią M. M.-K.
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w dniu 19 września 2019 r., nie upoważniało
Pana J. K.
do złożenia w dniu 30 lipca 2019 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
6. art. 89 ust. 7a Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vector Smart Data, mimo iż wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, gdyż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z
przedłużeniem ważności wadium zostało złożone przez osobę nieupoważnioną do
reprezentowania Vector Smart Data -
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego
pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało podpisane przez Pana A. R. oraz Panią M.
M.-K.
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dopiero w dniu 19 września 2019 r.,
natomiast oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w odpowiedzi na
wezwanie z art. 85 ust. 2 Pzp zostało podpisane przez Pana J. K. w dniu 21 sierpnia 2019
r.;
7. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Vector Smart Data z
postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób Pana P. K. oraz
Pana A. M. (osoby wskazane na stanowisko kierownika projektu);
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Vector Smart Data do uzupełnienia
dokumentów, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób Pana P. K. oraz Pana
A. M. (osoby wskazane na stanowisko kierownika projektu);
8. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Vector
Smart Data do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do podstawy
dysponowania oraz doświadczenia Pani E. G. (osoba wskazana na stanowisko kierownika
projektu) oraz doświadczenia Pana R. W., D. W., T. G., D. B. (osoby skierowane do
wykonania prac montażowych);
9. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z
uzasadnienia niniejszego o
dwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Vector Smart Data; (3) odtajnienia dokumentów objętych przez Vector Smart
Data ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień z dnia 16 lipca 2019 r.
dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, jak również odtajnienia wezwania
Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r.; (4) odrzucenia oferty Vector Smart Data; (5)
wykluczenia Vector Smart Data z postępowania; (6) ewentualnie - w przypadku
nieuwzględnienia ww. żądań w zakresie odrzucenia oferty Vector Smart Data lub wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania - wezwania Vector Smart Data do uzupełnienia dokumentów;
(7) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, wykonawca Vector Smart Data podlegałby
wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej
sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, nie może
budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym
samym posiada interes we wnies
ieniu niniejszego odwołania.
Wskazał także, że w dniu 4 października 2019 r. Zamawiający za pośrednictwem
platformy, przy użyciu której prowadzi postępowanie przekazał wykonawcom Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Vector Smart Data. Po wyborze oferty najkorzystniejszej,
w związku z umożliwieniem przez Zamawiającego wglądu do korespondencji, Odwołujący
powziął informację, że oferta ww. wykonawcy została niewłaściwie oceniona. Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 14 października 2019 r. jest odwołaniem wniesionym z
zachowaniem terminu ustawowego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca Vector Smart Data Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
wnosząc o oddalenie odwołania. Zwrócił jednocześnie uwagę, że (…) do odwołania, którego
kopia została doręczona Zgłaszającemu Przystąpienie zostało dołączone pełnomocnictwo
udzielone przez obu Odwołujących, natomiast znajduje się pod nim jedynie podpis osoby
upoważnionej do reprezentacji Odwołującego ad. 2., tj. Abaro sp. z o.o. Brak jest natomiast
podpisów osób upoważnionych do reprezentacji Odwołującego ad. 1, tj. T-Mobile Polska S.A”.
Wykonawca wniósł (…) o wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braku formalnego,
j
eśli zostanie stwierdzone jego występowanie”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 24 października 2019 r.)
wniósł o odrzucenie tego odwołania i wskazał na następujące okoliczności skutkujące (jego
zdaniem)
odrzuceniem odwołania:
1. w
całości na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2.
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (Zarzuty nr 2-5 odwołania) jako
wniesionego po terminie, tj. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3.
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (Zarzut nr 1 Odwołania) jako
wniesionego po terminie, tj. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podał ponadto, że w sytuacji nieuwzględnienia wniosków, o których mowa w ust 1 - 3 powyżej,
Zamawiający złoży dalszą odpowiedź na odwołanie w terminie późniejszym. W uzasadnienie
wniosku co do podstaw odrzucenia podał, co następuje:
I.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie poprzez swoich pełnomocników (Odwołanie podpisała adwokat
Karolina P
osadzy), załączając dokument pełnomocnictwa, w którego treści wskazuje się, iż
udziela je Konsorcjum przedsiębiorstw T-MOBILE POLSKA S.A. i ABARO Sp. z o.o., lecz
podpisał je wyłącznie Pan P. P., Prezes Zarządu ABARO Sp. z o.o., który nie jest uprawniony
do reprezentacji T-MOBILE POLSKA S.A. ani na mocy wpisu KRS, ani na mocy
pełnomocnictwa załączonego do oferty (w nim to T-MOBILE POLSKA S.A. jako Lider
Konsorcjum reprezentuje je na mocy umocowania uzyskanego przez ABARO Sp. z o.o.).
Dokument pełnomocnictwa jest więc wadliwy, ponieważ nie umocowuje on właściwie osoby,
która wniosła Odwołanie, a zatem jest one obarczone wadą, która zdaniem Zamawiającego
winna skutkować jego odrzuceniem na mocy przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, tj.
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z
przeważającym poglądem doktryny i judykatury, wyżej opisana sytuacja nie może być
sanowana przy pomocy normy art. 187 ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z jej literalnym
brzmieniem, stosuje się ją jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu. Z kolei zgodnie z przepisem § 9
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wezwanie
do usunięcia braków formalnych stosuje się w przypadku gdy odwołanie zawiera braki
formalne, w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 (pkt 3 tego paragrafu dotyczy dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego). Zdaniem Zamawiającego,
„Od lat ugruntowany był pogląd, zgodnie z którym uzupełnienie pełnomocnictwa możliwe było
jedynie w przypadku
, gdy miał miejsce jego fizyczny brak; uzupełnieniu nie podlegały
natomiast pełnomocnictwa „wadliwe”. Stwierdził ponadto, że lista załączników do odwołania
także wskazuje na jeden dokument pełnomocnictwa (liczba pojedyncza) co w połączeniu z
treścią tego dokumentu wskazuje, że nie był planowany dodatkowy dokument
pełnomocnictwa, którego by nie złożono. Powołał się na literaturę przedmiotu i orzecznictwo
Krajowej Izby
Odwoławczej i jego zdaniem „Z literalnego brzmienia przepisów art. 187 ust. 3
p.z.p. oraz § 9 rozporządzenia (…) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (…..) wynika, iż ustawodawca nie objął zakresem ich regulacji przypadku, gdy
odwołujący dołączy do odwołania pełnomocnictwo, którego treść nie potwierdza umocowania
do składania środków ochrony prawnej do Izby (…) oraz, że (…) Za brak formalny skutkujący
wezwaniem do jego uzupełniania Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednakże fizyczny brak
pełnomocnictwa. Należy wskazać, iż co do zasady, zgodnie z art. 187 ust. 3 i ust. 7 ustawy
Pzp możliwe jest uzupełnienie przez stronę pełnomocnictwa do wniesienia odwołania jedynie
w przypadku jego niezłożenia (braku) wraz z odwołaniem. Powyższy brak formalny podlega
usunięciu w terminie 3 dni, pod rygorem zwrotu odwołania, na podstawie § 9 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (…). Przepis powyższy
jednoznacznie wskazuje, iż wezwanie do usunięcia braków formalnych odwołania ma m.in.
zastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust.
2 ww. rozporządzenia. Pełnomocnictwo nie podlega zatem uzupełnieniu wówczas, gdy
dokument pełnomocnictwa został załączony do odwołania, ale nie potwierdza umocowania do
reprezentowania odwołującego. Prawidłowość umocowania danej osoby (podmiotu) do
wniesienia odwołania podlega badaniu przez Izbę w toku posiedzenia niejawnego w ramach
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. Stwierdzenie przez Izbę, iż z treści
pełnomocnictwa załączonego do odwołania nie wynika, że podmiot, który wniósł odwołanie
jest prawidłowo umocowany przez stronę, stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania (art.
189 ust. 2 pkt 2 Pzp). Powyższą tezę potwierdził Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział
Gospodarczy w wyroku z dnia 4 czerwca 2012 roku, sygn. akt X Ga 216/12.”
II.
Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny (zarzuty nr 2-5 odwołania)
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący uzyskał wiedzę o cenie zaoferowanej przez Przystępującego Vector w dniu 2 lipca
2019 r. (vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego) i kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie.
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał wartość zamówienia. Odwołujący zapoznał się z treścią
oferty Przystępującego przesłaną mu przez Zamawiającego w dniu 5 lipca 2019 r. (vide: dowód
przestania oferty VECTOR) i powziął przekonanie o rażąco niskiej cenie Przystępującego, o
czym wskazał w piśmie do Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. (vide: pismo Odwołującego
z dnia 18 lipca 20
19 r.) a następnie pozostał całkowicie bierny na dalszy przebieg
postępowania, z którego wynikało, że Zamawiający nie zamierza odrzucić oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, o czym na mocy przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający
zobl
igowany był do niezwłocznego poinformowania wykonawców. Zatem Odwołujący winien
był liczyć termin na złożenie odwołania w tym zakresie na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
-
od momentu gdy przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
o
kolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, najdalej od dnia 20 sierpnia 2019 r.
Odwołujący nie domagał się od Zamawiającego wiedzy w przedmiocie decyzji w zakresie
rażąco niskiej ceny, nie kontaktował się z Zamawiającym w tej sprawie, nie dążył też do
zapoznania się z protokołem z postępowania, który jest jawny, i z którego treści wynika bieg
postępowania i przejście Zamawiającego do kolejnych jego etapów, wskazujących na decyzję
o uznaniu, iż VECTOR nie złożył oferty z rażąco niską ceną (vide: protokół z postępowania),
np. Informację, iż Zamawiający wezwał VECTOR do złożenia dokumentów w trybie przepisu
art. 26 ust. 1 Pzp (vide: Wezwanie z dnia 14 sierpnia 2019 r. do złożenia dokumentów w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp), co oznaczałoby, że jest już po fazie badania oferty. Odwołujący
także z dalszych aktywności Zamawiającego uzyskał wiedzę, że oferta VECTOR nie zostanie
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny (vide: wezwanie z dnia 20 sierpnia 2019 r. do
przedłużenia terminu związania ofertą i wadiów). Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 11 lipca 2019 r. (vide: wezwanie VECTOR
do złożenia wyjaśnień). Procedura wyjaśnień zakończyła się wraz z pismem Przystępującego
z dnia 30 lipca 2019 r., które potwierdziło brak rażąco niskiej ceny w jego ofercie (vide: pismo
Przystępującego z dnia 30 lipca 2019 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, widać iż Odwołujący
winien byt złożyć odwołanie najpóźniej w terminie 10 dni od dnia 20 sierpnia 2019 r. Wskazał
na orzecznictwo KIO (Vide: Postanowienie KIO 1627/17; Postanowienie KIO 942/19)
podnosząc, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Nadto,
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1
P
zp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym przepisem wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Podkreślił,
że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego
2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej
www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy
art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „zamawiający przed dniem
uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien
taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin
do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przestanie informacji
zasadniczo nie będzie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w
art. 182 ust. 1 p.z.p.(...)". Jego zdaniem,
Odwołujący powinien wykazać się aktywnością aby
móc uznać, iż zachował termin do wniesienia Odwołania, i to właśnie przepis art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp stanowi podstawę do liczenia terminu na jego wniesienie. W rezultacie powyższe
odwołanie jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
III. O
drzucenie odwołania w zakresie zarzutu 1 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania, wskazał na okoliczność konieczności jego zdaniem
odrzucenia oferty Vector bądź wykluczenia tego Wykonawcy z powodu nie uwzględnienia
przez niego obowiązku zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale operatora
telekomunikacyjnego, bądź jako konsorcjanta wspólnie składającego ofertę z Vector czy też w
ramach podwykonawstwa. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że: (…) Odwołujący zna
przedsiębiorstwo
Vector
i
wie,
że
nie
posiada
ono
statusu
operatora
telekomunikacyjnego/operatora telefonii komórkowej (wiedział, że Vector jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu uczestniczył w charakterze uczestnika/przystępującego w
postępowaniu odwoławczym przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 719/19 jakie toczyło się w
okresie od 18 kwietnia 2019 r.
— data odwołania — do dnia 27 maja 2019 r. — wyrok KIO); z
całą pewnością mógł to stwierdzić najdalej wraz z opublikowaniem informacji z otwarcia ofert,
tj. 2 lipca 2019 r. (vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego); Lider konsorcjum Odwołującego, tj. T-Mobile Poland S.A. sam
posiada taki status, więc wie jak go sprawdzać i procedurę te wskazał w treści uzasadnienia
Odwołania. Odwołujący z dniem opublikowania informacji z otwarcia ofert, tj. 2 lipca 2019 r.
(vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego) powziął wiedzę, że Vector samodzielnie złożył ofertę, a więc nie wystąpił o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym; Odwołujący z dniem 5 lipca 2019 r. zapoznał się z treścią oferty
Przystępującego i JEDZ przesłanymi mu przez Zamawiającego w dniu (vide: dowód przesłania
oferty i JEDZ VECTOR); z treści JEDZ wynika, iż w charakterze podwykonawcy Vector
wskazał jedynie podmiot TELE-TECH M. L., który także nie jest operatorem
telekomunikacyjnym (vide: rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzony przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej https://bip.uke.gov.pl/rpt/reiestrprzedsiebiorcow-
telekomunikacyinych/), co Odw
ołujący z pewnością sprawdził, lub powinien był sprawdzić i od
tego momentu rozpoczął się bieg na złożenie odwołania w tym zakresie. Odwołujący w piśmie
z dnia 18 lipca 2019 r. (vide: pismo Odwołującego z dnia 18 lipca 2019 r.) w pkt Il ust. 7 pisma,
wyraźnie wskazał, iż zauważa, że Vector jako jedyny nie wystąpił w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym, i nie spytał czy też nie zwrócił uwagi Zamawiającemu na okoliczność
ewentualnego badania zakresu podwykonawstwa, choćby w drodze procedury z przepisu art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Jego zdaniem,
Odwołujący wiedział, że Vector w rankingu punktowym
prowadzi i jeżeli jego oferta nie zostanie odrzucona (a Zamawiający miałby obowiązek o tym
niezwłocznie poinformować wykonawców — art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), lub wykluczony
po badaniu JEDZ.
a (Zamawiający miałby obowiązek o tym niezwłocznie poinformować
wykonawców — art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), i minęły 2,5 miesiąca odkąd powziął wiedzę
na temat, który stanowi kanwę jego zarzutu nr 1 do Odwołania, i w swoim piśmie nie porusza
nawet tego tematu, ani nie dowiaduje się w tym zakresie w inny sposób. Biorąc pod uwagę
powyższe, a także przyjmując całą argumentacje (poglądy doktryny i judykatury) dla tego
wątku jaka została przytoczona w pkt Il nin. pisma, uznającą, iż do Odwołania w tym zakresie
należy stosować normę art. 182 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8
— odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, Odwołujący wiedzę w przedmiocie tego zarzutu
winien był powziąć już dnia 5 lipca 2019 r. (najdalej z tą datą powziął wiedzę, że Vector nie
jest operatorem telekomunikacyjnym, nie wystąpił w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym, nie wskazał w JEDZ — Zamawiający wymagał tego w pkt. 5.2 SIWZ
(vide: SIWZ) - na podwykonawstwo w zakresie c
zęści zadania, które jego zdaniem winien
wykonywać osobiście operator telekomunikacyjny), a z całą pewnością datą graniczną
rozpoczęcia biegu do wniesienia Odwołania w tym zakresie byłaby data 18 lipca 2019 r., kiedy
Odwołujący porusza w piśmie do Zamawiającego wątek operatora telekomunikacyjnego w
kontekście Vectora.
Zamawiający kontynuując odpowiedź na odwołanie (w kolejnym piśmie z dnia 28
października 2019 r.) poinformował, że (…) W sytuacji nieuwzględnienia przez KIO wniosku o
odrzucenie
odwołania w całości, Zamawiający uwzględnia:
1)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego skuteczności zastrzeżenia niejawności
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Vector Smart Data Sp. z o.o.,
2)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 w części dotyczącej zaniechania wykluczenia
wykonawcy Vector
(…) z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy PZP i odrzucenia jego oferty jako wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z
postępowania,
3)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy
Vector
(…) w zakresie sposobu dysponowania osobą E. G.;”.
W zakresie pozostałym wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na Odwołanie. Wniósł także (…) o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania: 1) Kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą - 600 zł, na którą składa
się: 2 x 150zł przejazd pociągiem - 2 klasa: na trasie Gdynia — Warszawa Centralna, oraz 2
x 150 zł na trasie Warszawa Centralna - Gdynia); 2) Kosztów noclegu - 860 zł; 3) Kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego - 3600 zł.”
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Vector oświadczył, że nie zgłasza
sprzeciwu, co do zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października br, które to stanowisko
zostało podtrzymane na posiedzeniu.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 28 października 2019 r. oświadczył, że mając
na uwadze zakres uwzględnionych zarzutów odwołania i składane przez Zamawiającego
oświadczenie o uwzględnieniu żądania w odniesieniu do zarzutu z punktu 7 odwołania w
zakresie wykluczenia Przystępującego wykonawcy Vector podnoszone w odwołaniu pozostałe
zarzuty
i żądania cofa. Wniósl o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie
i zwrot na jego rzecz wpisu
od odwołania w wysokości 90 % stosownie do art. 187 ust.8 ustawy
Pzp
Izba
stwierdza co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na wskazywanej przez Zamawiającego podstawie
art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. N
ie podlegała ponadto rozpoznaniu przez Izbę wskazywana
przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia poszczególnych zarzutów przesłanka z art.
189 ust.2 pkt 3 Pzp odnośnie tych zarzutów wskazywanych jako wniesione z naruszeniem
wymaganego terminu z ustawy Pzp. P
ostępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie
podlegało umorzeniu w związku z art. 186 ust.3a ustawy Pzp. Przystępujący Vector
(zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego) nie wniósł bowiem sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. Z kolei wnoszące odwołanie Konsorcjum wycofało pozostałe
(nieuwzględnione) zarzuty.
Izba postanawiając jak powyżej i odnosząc się do kluczowego zarzutu Zamawiającego,
a mianowicie podstaw odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, który
to zarzut uznała za niezasadny wskazuje, że w myśl tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: (…) 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;”.
W stanie faktycznym tej sprawy,
Odwołujący, uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie (Lider Konsorcjum)
oraz ABARO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Członek
Konsorcjum) -
wniósł odwołanie przez pełnomocnika. Odwołanie podpisała ustanowiona
adwokat p. K. P.
, załączając dokument pełnomocnictwa z datą 11/10/2019, w którego treści
wskazuje się, że Konsorcjanci: (…) ustanawiają pełnomocnikami Konsorcjum oraz każdego z
Członków Konsorcjum z osobna: 1. Karola Kamińskiego - radcę prawnego (…), 2. K. P. –
adwokata
(…)”. Dalej w dokumencie m.in. wskazano, że: „Pełnomocnicy mają prawo do
reprezentowania każdego z członków Konsorcjum samodzielnie jak i do reprezentowania
Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z Postępowaniem”. Załączone do odwołania
pełnomocnictwo rzeczywiście zostało podpisane przez p. P. P., Prezesa Zarządu ABARO Sp.
z o.o.
(Członka Konsorcjum), który nie był uprawniony do reprezentacji T-MOBILE POLSKA
S.A. ani na mocy wpisu KRS, ani na mocy pełnomocnictwa załączonego do oferty (w nim to
T-MOBILE POLSKA S.A. jako Lider Konsorcjum reprezentuje je na mocy umocowania
uzyskanego przez ABARO Sp. z o.o.).
Z tego też względu Prezes Krajowej Izby Odwoławczej
w piśmie z dnia 15 października br (UZP/BO/EP/15697/20863/19 dot. KIO 2065/19)
prawidłowo wezwał Odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania, wskazując
m.in., że wzywa (…) na podstawie art. 187 ust. 3 ustawy (…) do przesłania w terminie 3 dni
od dnia doręczenia niniejszego wezwania: (….) dokumentów potwierdzających umocowanie
osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania T-Mobile Polska S.A. (…).
Izba nie zgodziła ze stanowiskiem Zamawiającego, że ustawa Pzp, jej norma w art.
187 ust.3 nie pozwala sanować takiej wadliwości pełnomocnictwa, jak w tym stanie
faktycznym,
z tego powodu (jak podnosił Zamawiający), że (…) zgodnie z jej literalnym
brzmieniem, stosuje się ją tylko, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu
wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180
ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu”.
Izba t
akże nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że przepis § 9 rozporządzenia w
sprawie r
egulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - wezwanie do usunięcia
braków formalnych - stosuje się tylko (…) w przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne,
w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów,
o których mowa w § 4 ust. 2 (pkt 3 tego paragrafu dotyczy dokumentu potwierdzającego
umocowanie do reprezentowania odwołującego)”.
W tym przypadku Izba mając na uwadze stan faktyczny tej sprawy oraz uwzględniając
także orzecznictwo w tym zakresie (vide: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia: 2012-
01-17, V Ca 2739/11; 2015-03-04, V Ca 4080/14) i wskazywany przepis art. 187 ust. 3 Pzp
stwierdza, że jego norma nie precyzuje zamkniętego katalogu braków formalnych, a zatem
odwołanie zawierające braki formalne, które uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu
, a których usunięcie jest możliwe, podlegają uzupełnieniu. Oznacza to, że również
możliwe jest uzupełnienie braku formalnego w postaci błędnego pełnomocnictwa.
Zdaniem Izby, wykonawca s
kładający wadliwy (z różnych powodów) dokument
pełnomocnictwa nie może pozostawać w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego
dokumentu
w ogóle nie złożył. Instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji
gwarancji procesowych strony (vid
e: wyrok KIO z dnia 15 października 2012 r. sygn.. akt: KIO
2121/12) -
umożliwieniu merytorycznego rozpoznania sprawy odwoławczej. Niewątpliwie
celem wprowadzenia normy art. 187 ust. 3 Pzp
było odformalizowanie postępowania
odwoławczego i zminimalizowanie konsekwencji negatywnych dla wykonawcy. Izba też
zauważa, że przedłożenie pełnomocnictwa w dwóch odrębnych dokumentach (jak w tym
stanie faktycznym) w przypadku podmiotu jakim jest konsorcjum
w skład którego wchodzi
dwóch lub więcej wykonawców składających ofertę nie narusza przepisów prawa.
Wobec powyższego ustalenia Izba jednocześnie uznała, że w niniejszej sprawie ma
zastosowanie wskazany art. 186 ust.3a Pzp, dlatego też pozostawiła bez rozpoznania
wskazywaną przez Zamawiającego przesłankę z art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp odnośnie pozostałych
-
jako wniesionych z naruszeniem terminów z ustawy Pzp i podlegających odrzuceniu -
zindywidualizowanych zarzutów z odwołania opisanych powyżej. W myśl wskazanego
przepisu: „3a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie (….), pod warunkiem że (jak w tym stanie faktycznym) w
postępowaniu odwoławczym (…) wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów (…). Na marginesie Izba zauważa,
że cofnięcie zarzutów podniesionych w odwołaniu (podobnie jak cofnięcie odwołania) ma
charakter wiążący, a zatem ich cofnięcie nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są
związane z ich wniesieniem w odwołaniu. W konsekwencji w świetle powołanego przepisu
następuje umorzenie postępowania odwoławczego.
Mając zatem powyższe ustalenia na uwadze Izba w związku z art. 186 ust.3a ustawy
Pzp na podstawie a
rt. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie §
5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania orzekła również o zwrocie
na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Izba nie
uwzględniła natomiast wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 5060 zł mając na uwadze art. 186 ust.6 ustawy Pzp,
w myśl którego: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa
w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie (…)”.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Konsorcjum: T-Mobile Polska S.A., ABARO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwoty
13.500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 %
kwoty uiszczonej
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
Nie uwzględnia wniosku zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni zasądzenia na jego rzecz od odwołującego kosztów
postępowania w kwocie 5.060 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćdziesiąt złotych zero groszy)
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2065/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez
zamawiającego: Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w
Gdyni, którego przedmiotem jest: „Usługa zdalnego odczytu układów pomiarowo -
rozliczeniowych”. Numer referencyjny: EZP/178/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubli
kowane w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 069-
163613. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: T-Mobile Polska S.A. - Lider Konsorcjum z Warszawy oraz ABARO
sp. z o.o. -
Członek Konsorcjum z Gdańska wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp (jego zdaniem)
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od
zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy,
wska
zując na naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vector Smart Data sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, dalej: „Vector Smart Data”, mimo iż jej treść jest niezgodna ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego (SIWZ) w zakresie, w jakim ww.
wykonawca zgodnie z wynikającym z jego oferty sposobem realizacji zamówienia nie
będzie w stanie wykonać części zamówienia określonej zgodnie z pkt 6.3.4 Załącznika nr
1 do SIWZ „Opis techniczny wdrożenia, SLA, warunki gwarancji, licencja i szkolenia” (dalej:
„Opis techniczny”) - zakres zamówienia podlegający wykonaniu przez operatora
telekomunikacyjnego;
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 1b pkt 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Vector Smart Data z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie
posiada uprawnień do wykonywania działalności operatora telekomunikacyjnego, która
wchodzi w za
kres realizacji niniejszego zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vector Smart Data mimo, iż wykonawca ten nie złożył w prawidłowej formie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (z dnia 16 lipca 2019 r. oraz z dnia 30 lipca 2019 r.) - przesłane przez
Vector Smart Data wyjaśnienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Vector Smart Data mimo, iż wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 -3 Pzp, a jego
oferta zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: „uznk”) poprzez
zaniechanie ujawnienia całości złożonych przez Vector Smart Data wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z dnia 16 lipca 2019 r., tj. treści wyjaśnień, załączników do wyjaśnień, oraz całej treści
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz ust. 1 Pzp z dnia 25 lipca 2019 r., mimo
iż zastrzeżone przez Vector Smart Data informacje i dokumenty (a tym samym informacje
wskazane w wezwaniu Zamawiającego) nie spełniają przesłanek do uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca ten nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ar. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofe
rty Vector Smart Data mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia 30 lipca 2019 r., gdyż pełnomocnictwo dla Pana J. K. uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego, opatrzone przez Pana A. R. oraz Panią M. M.-K.
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w dniu 19 września 2019 r., nie upoważniało
Pana J. K.
do złożenia w dniu 30 lipca 2019 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
6. art. 89 ust. 7a Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Vector Smart Data, mimo iż wykonawca ten nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, gdyż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z
przedłużeniem ważności wadium zostało złożone przez osobę nieupoważnioną do
reprezentowania Vector Smart Data -
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego
pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało podpisane przez Pana A. R. oraz Panią M.
M.-K.
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dopiero w dniu 19 września 2019 r.,
natomiast oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w odpowiedzi na
wezwanie z art. 85 ust. 2 Pzp zostało podpisane przez Pana J. K. w dniu 21 sierpnia 2019
r.;
7. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Vector Smart Data z
postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego
decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób Pana P. K. oraz
Pana A. M. (osoby wskazane na stanowisko kierownika projektu);
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Vector Smart Data do uzupełnienia
dokumentów, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób Pana P. K. oraz Pana
A. M. (osoby wskazane na stanowisko kierownika projektu);
8. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wezwania Vector
Smart Data do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do podstawy
dysponowania oraz doświadczenia Pani E. G. (osoba wskazana na stanowisko kierownika
projektu) oraz doświadczenia Pana R. W., D. W., T. G., D. B. (osoby skierowane do
wykonania prac montażowych);
9. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z
uzasadnienia niniejszego o
dwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Vector Smart Data; (3) odtajnienia dokumentów objętych przez Vector Smart
Data ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień z dnia 16 lipca 2019 r.
dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, jak również odtajnienia wezwania
Zamawiającego z dnia 25 lipca 2019 r.; (4) odrzucenia oferty Vector Smart Data; (5)
wykluczenia Vector Smart Data z postępowania; (6) ewentualnie - w przypadku
nieuwzględnienia ww. żądań w zakresie odrzucenia oferty Vector Smart Data lub wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania - wezwania Vector Smart Data do uzupełnienia dokumentów;
(7) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, wykonawca Vector Smart Data podlegałby
wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej
sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, nie może
budzić wątpliwości fakt, że w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym
samym posiada interes we wnies
ieniu niniejszego odwołania.
Wskazał także, że w dniu 4 października 2019 r. Zamawiający za pośrednictwem
platformy, przy użyciu której prowadzi postępowanie przekazał wykonawcom Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty Vector Smart Data. Po wyborze oferty najkorzystniejszej,
w związku z umożliwieniem przez Zamawiającego wglądu do korespondencji, Odwołujący
powziął informację, że oferta ww. wykonawcy została niewłaściwie oceniona. Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 14 października 2019 r. jest odwołaniem wniesionym z
zachowaniem terminu ustawowego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na podstawie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp przystąpił wykonawca Vector Smart Data Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
wnosząc o oddalenie odwołania. Zwrócił jednocześnie uwagę, że (…) do odwołania, którego
kopia została doręczona Zgłaszającemu Przystąpienie zostało dołączone pełnomocnictwo
udzielone przez obu Odwołujących, natomiast znajduje się pod nim jedynie podpis osoby
upoważnionej do reprezentacji Odwołującego ad. 2., tj. Abaro sp. z o.o. Brak jest natomiast
podpisów osób upoważnionych do reprezentacji Odwołującego ad. 1, tj. T-Mobile Polska S.A”.
Wykonawca wniósł (…) o wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braku formalnego,
j
eśli zostanie stwierdzone jego występowanie”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 24 października 2019 r.)
wniósł o odrzucenie tego odwołania i wskazał na następujące okoliczności skutkujące (jego
zdaniem)
odrzuceniem odwołania:
1. w
całości na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2.
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (Zarzuty nr 2-5 odwołania) jako
wniesionego po terminie, tj. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3.
w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (Zarzut nr 1 Odwołania) jako
wniesionego po terminie, tj. na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podał ponadto, że w sytuacji nieuwzględnienia wniosków, o których mowa w ust 1 - 3 powyżej,
Zamawiający złoży dalszą odpowiedź na odwołanie w terminie późniejszym. W uzasadnienie
wniosku co do podstaw odrzucenia podał, co następuje:
I.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie poprzez swoich pełnomocników (Odwołanie podpisała adwokat
Karolina P
osadzy), załączając dokument pełnomocnictwa, w którego treści wskazuje się, iż
udziela je Konsorcjum przedsiębiorstw T-MOBILE POLSKA S.A. i ABARO Sp. z o.o., lecz
podpisał je wyłącznie Pan P. P., Prezes Zarządu ABARO Sp. z o.o., który nie jest uprawniony
do reprezentacji T-MOBILE POLSKA S.A. ani na mocy wpisu KRS, ani na mocy
pełnomocnictwa załączonego do oferty (w nim to T-MOBILE POLSKA S.A. jako Lider
Konsorcjum reprezentuje je na mocy umocowania uzyskanego przez ABARO Sp. z o.o.).
Dokument pełnomocnictwa jest więc wadliwy, ponieważ nie umocowuje on właściwie osoby,
która wniosła Odwołanie, a zatem jest one obarczone wadą, która zdaniem Zamawiającego
winna skutkować jego odrzuceniem na mocy przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, tj.
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z
przeważającym poglądem doktryny i judykatury, wyżej opisana sytuacja nie może być
sanowana przy pomocy normy art. 187 ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z jej literalnym
brzmieniem, stosuje się ją jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu. Z kolei zgodnie z przepisem § 9
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wezwanie
do usunięcia braków formalnych stosuje się w przypadku gdy odwołanie zawiera braki
formalne, w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2 (pkt 3 tego paragrafu dotyczy dokumentu
potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego). Zdaniem Zamawiającego,
„Od lat ugruntowany był pogląd, zgodnie z którym uzupełnienie pełnomocnictwa możliwe było
jedynie w przypadku
, gdy miał miejsce jego fizyczny brak; uzupełnieniu nie podlegały
natomiast pełnomocnictwa „wadliwe”. Stwierdził ponadto, że lista załączników do odwołania
także wskazuje na jeden dokument pełnomocnictwa (liczba pojedyncza) co w połączeniu z
treścią tego dokumentu wskazuje, że nie był planowany dodatkowy dokument
pełnomocnictwa, którego by nie złożono. Powołał się na literaturę przedmiotu i orzecznictwo
Krajowej Izby
Odwoławczej i jego zdaniem „Z literalnego brzmienia przepisów art. 187 ust. 3
p.z.p. oraz § 9 rozporządzenia (…) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (…..) wynika, iż ustawodawca nie objął zakresem ich regulacji przypadku, gdy
odwołujący dołączy do odwołania pełnomocnictwo, którego treść nie potwierdza umocowania
do składania środków ochrony prawnej do Izby (…) oraz, że (…) Za brak formalny skutkujący
wezwaniem do jego uzupełniania Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednakże fizyczny brak
pełnomocnictwa. Należy wskazać, iż co do zasady, zgodnie z art. 187 ust. 3 i ust. 7 ustawy
Pzp możliwe jest uzupełnienie przez stronę pełnomocnictwa do wniesienia odwołania jedynie
w przypadku jego niezłożenia (braku) wraz z odwołaniem. Powyższy brak formalny podlega
usunięciu w terminie 3 dni, pod rygorem zwrotu odwołania, na podstawie § 9 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (…). Przepis powyższy
jednoznacznie wskazuje, iż wezwanie do usunięcia braków formalnych odwołania ma m.in.
zastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust.
2 ww. rozporządzenia. Pełnomocnictwo nie podlega zatem uzupełnieniu wówczas, gdy
dokument pełnomocnictwa został załączony do odwołania, ale nie potwierdza umocowania do
reprezentowania odwołującego. Prawidłowość umocowania danej osoby (podmiotu) do
wniesienia odwołania podlega badaniu przez Izbę w toku posiedzenia niejawnego w ramach
czynności formalnoprawnych i sprawdzających. Stwierdzenie przez Izbę, iż z treści
pełnomocnictwa załączonego do odwołania nie wynika, że podmiot, który wniósł odwołanie
jest prawidłowo umocowany przez stronę, stanowi przesłankę do odrzucenia odwołania (art.
189 ust. 2 pkt 2 Pzp). Powyższą tezę potwierdził Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział
Gospodarczy w wyroku z dnia 4 czerwca 2012 roku, sygn. akt X Ga 216/12.”
II.
Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny (zarzuty nr 2-5 odwołania)
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący uzyskał wiedzę o cenie zaoferowanej przez Przystępującego Vector w dniu 2 lipca
2019 r. (vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego) i kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie.
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał wartość zamówienia. Odwołujący zapoznał się z treścią
oferty Przystępującego przesłaną mu przez Zamawiającego w dniu 5 lipca 2019 r. (vide: dowód
przestania oferty VECTOR) i powziął przekonanie o rażąco niskiej cenie Przystępującego, o
czym wskazał w piśmie do Zamawiającego z dnia 18 lipca 2019 r. (vide: pismo Odwołującego
z dnia 18 lipca 20
19 r.) a następnie pozostał całkowicie bierny na dalszy przebieg
postępowania, z którego wynikało, że Zamawiający nie zamierza odrzucić oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, o czym na mocy przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający
zobl
igowany był do niezwłocznego poinformowania wykonawców. Zatem Odwołujący winien
był liczyć termin na złożenie odwołania w tym zakresie na podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
-
od momentu gdy przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o
o
kolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, najdalej od dnia 20 sierpnia 2019 r.
Odwołujący nie domagał się od Zamawiającego wiedzy w przedmiocie decyzji w zakresie
rażąco niskiej ceny, nie kontaktował się z Zamawiającym w tej sprawie, nie dążył też do
zapoznania się z protokołem z postępowania, który jest jawny, i z którego treści wynika bieg
postępowania i przejście Zamawiającego do kolejnych jego etapów, wskazujących na decyzję
o uznaniu, iż VECTOR nie złożył oferty z rażąco niską ceną (vide: protokół z postępowania),
np. Informację, iż Zamawiający wezwał VECTOR do złożenia dokumentów w trybie przepisu
art. 26 ust. 1 Pzp (vide: Wezwanie z dnia 14 sierpnia 2019 r. do złożenia dokumentów w trybie
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp), co oznaczałoby, że jest już po fazie badania oferty. Odwołujący
także z dalszych aktywności Zamawiającego uzyskał wiedzę, że oferta VECTOR nie zostanie
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny (vide: wezwanie z dnia 20 sierpnia 2019 r. do
przedłużenia terminu związania ofertą i wadiów). Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 11 lipca 2019 r. (vide: wezwanie VECTOR
do złożenia wyjaśnień). Procedura wyjaśnień zakończyła się wraz z pismem Przystępującego
z dnia 30 lipca 2019 r., które potwierdziło brak rażąco niskiej ceny w jego ofercie (vide: pismo
Przystępującego z dnia 30 lipca 2019 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, widać iż Odwołujący
winien byt złożyć odwołanie najpóźniej w terminie 10 dni od dnia 20 sierpnia 2019 r. Wskazał
na orzecznictwo KIO (Vide: Postanowienie KIO 1627/17; Postanowienie KIO 942/19)
podnosząc, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Nadto,
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie w związku z art. 182 ust. 3 pkt 1
P
zp. W takim przypadku odwołanie - zgodnie ze wskazanym przepisem wnosi się w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Podkreślił,
że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego
2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej
www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy
art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp wyraził pogląd, że: „zamawiający przed dniem
uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien
taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin
do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przestanie informacji
zasadniczo nie będzie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w
art. 182 ust. 1 p.z.p.(...)". Jego zdaniem,
Odwołujący powinien wykazać się aktywnością aby
móc uznać, iż zachował termin do wniesienia Odwołania, i to właśnie przepis art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp stanowi podstawę do liczenia terminu na jego wniesienie. W rezultacie powyższe
odwołanie jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
III. O
drzucenie odwołania w zakresie zarzutu 1 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania, wskazał na okoliczność konieczności jego zdaniem
odrzucenia oferty Vector bądź wykluczenia tego Wykonawcy z powodu nie uwzględnienia
przez niego obowiązku zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale operatora
telekomunikacyjnego, bądź jako konsorcjanta wspólnie składającego ofertę z Vector czy też w
ramach podwykonawstwa. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że: (…) Odwołujący zna
przedsiębiorstwo
Vector
i
wie,
że
nie
posiada
ono
statusu
operatora
telekomunikacyjnego/operatora telefonii komórkowej (wiedział, że Vector jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu uczestniczył w charakterze uczestnika/przystępującego w
postępowaniu odwoławczym przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 719/19 jakie toczyło się w
okresie od 18 kwietnia 2019 r.
— data odwołania — do dnia 27 maja 2019 r. — wyrok KIO); z
całą pewnością mógł to stwierdzić najdalej wraz z opublikowaniem informacji z otwarcia ofert,
tj. 2 lipca 2019 r. (vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego); Lider konsorcjum Odwołującego, tj. T-Mobile Poland S.A. sam
posiada taki status, więc wie jak go sprawdzać i procedurę te wskazał w treści uzasadnienia
Odwołania. Odwołujący z dniem opublikowania informacji z otwarcia ofert, tj. 2 lipca 2019 r.
(vide: informacja z otwarcia ofert wraz dowodem zamieszczenia na stronie internetowej
Zamawiającego) powziął wiedzę, że Vector samodzielnie złożył ofertę, a więc nie wystąpił o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym; Odwołujący z dniem 5 lipca 2019 r. zapoznał się z treścią oferty
Przystępującego i JEDZ przesłanymi mu przez Zamawiającego w dniu (vide: dowód przesłania
oferty i JEDZ VECTOR); z treści JEDZ wynika, iż w charakterze podwykonawcy Vector
wskazał jedynie podmiot TELE-TECH M. L., który także nie jest operatorem
telekomunikacyjnym (vide: rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzony przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej https://bip.uke.gov.pl/rpt/reiestrprzedsiebiorcow-
telekomunikacyinych/), co Odw
ołujący z pewnością sprawdził, lub powinien był sprawdzić i od
tego momentu rozpoczął się bieg na złożenie odwołania w tym zakresie. Odwołujący w piśmie
z dnia 18 lipca 2019 r. (vide: pismo Odwołującego z dnia 18 lipca 2019 r.) w pkt Il ust. 7 pisma,
wyraźnie wskazał, iż zauważa, że Vector jako jedyny nie wystąpił w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym, i nie spytał czy też nie zwrócił uwagi Zamawiającemu na okoliczność
ewentualnego badania zakresu podwykonawstwa, choćby w drodze procedury z przepisu art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Jego zdaniem,
Odwołujący wiedział, że Vector w rankingu punktowym
prowadzi i jeżeli jego oferta nie zostanie odrzucona (a Zamawiający miałby obowiązek o tym
niezwłocznie poinformować wykonawców — art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), lub wykluczony
po badaniu JEDZ.
a (Zamawiający miałby obowiązek o tym niezwłocznie poinformować
wykonawców — art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), i minęły 2,5 miesiąca odkąd powziął wiedzę
na temat, który stanowi kanwę jego zarzutu nr 1 do Odwołania, i w swoim piśmie nie porusza
nawet tego tematu, ani nie dowiaduje się w tym zakresie w inny sposób. Biorąc pod uwagę
powyższe, a także przyjmując całą argumentacje (poglądy doktryny i judykatury) dla tego
wątku jaka została przytoczona w pkt Il nin. pisma, uznającą, iż do Odwołania w tym zakresie
należy stosować normę art. 182 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8
— odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, Odwołujący wiedzę w przedmiocie tego zarzutu
winien był powziąć już dnia 5 lipca 2019 r. (najdalej z tą datą powziął wiedzę, że Vector nie
jest operatorem telekomunikacyjnym, nie wystąpił w konsorcjum z operatorem
telekomunikacyjnym, nie wskazał w JEDZ — Zamawiający wymagał tego w pkt. 5.2 SIWZ
(vide: SIWZ) - na podwykonawstwo w zakresie c
zęści zadania, które jego zdaniem winien
wykonywać osobiście operator telekomunikacyjny), a z całą pewnością datą graniczną
rozpoczęcia biegu do wniesienia Odwołania w tym zakresie byłaby data 18 lipca 2019 r., kiedy
Odwołujący porusza w piśmie do Zamawiającego wątek operatora telekomunikacyjnego w
kontekście Vectora.
Zamawiający kontynuując odpowiedź na odwołanie (w kolejnym piśmie z dnia 28
października 2019 r.) poinformował, że (…) W sytuacji nieuwzględnienia przez KIO wniosku o
odrzucenie
odwołania w całości, Zamawiający uwzględnia:
1)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego skuteczności zastrzeżenia niejawności
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Vector Smart Data Sp. z o.o.,
2)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 w części dotyczącej zaniechania wykluczenia
wykonawcy Vector
(…) z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy PZP i odrzucenia jego oferty jako wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z
postępowania,
3)
odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy
Vector
(…) w zakresie sposobu dysponowania osobą E. G.;”.
W zakresie pozostałym wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na Odwołanie. Wniósł także (…) o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania: 1) Kosztów związanych z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą - 600 zł, na którą składa
się: 2 x 150zł przejazd pociągiem - 2 klasa: na trasie Gdynia — Warszawa Centralna, oraz 2
x 150 zł na trasie Warszawa Centralna - Gdynia); 2) Kosztów noclegu - 860 zł; 3) Kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego - 3600 zł.”
Zgłaszający przystąpienie wykonawca Vector oświadczył, że nie zgłasza
sprzeciwu, co do zarzutów i żądań przedstawionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października br, które to stanowisko
zostało podtrzymane na posiedzeniu.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 28 października 2019 r. oświadczył, że mając
na uwadze zakres uwzględnionych zarzutów odwołania i składane przez Zamawiającego
oświadczenie o uwzględnieniu żądania w odniesieniu do zarzutu z punktu 7 odwołania w
zakresie wykluczenia Przystępującego wykonawcy Vector podnoszone w odwołaniu pozostałe
zarzuty
i żądania cofa. Wniósl o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie
i zwrot na jego rzecz wpisu
od odwołania w wysokości 90 % stosownie do art. 187 ust.8 ustawy
Pzp
Izba
stwierdza co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na wskazywanej przez Zamawiającego podstawie
art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. N
ie podlegała ponadto rozpoznaniu przez Izbę wskazywana
przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia poszczególnych zarzutów przesłanka z art.
189 ust.2 pkt 3 Pzp odnośnie tych zarzutów wskazywanych jako wniesione z naruszeniem
wymaganego terminu z ustawy Pzp. P
ostępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie
podlegało umorzeniu w związku z art. 186 ust.3a ustawy Pzp. Przystępujący Vector
(zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego) nie wniósł bowiem sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów. Z kolei wnoszące odwołanie Konsorcjum wycofało pozostałe
(nieuwzględnione) zarzuty.
Izba postanawiając jak powyżej i odnosząc się do kluczowego zarzutu Zamawiającego,
a mianowicie podstaw odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, który
to zarzut uznała za niezasadny wskazuje, że w myśl tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: (…) 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;”.
W stanie faktycznym tej sprawy,
Odwołujący, uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach Konsorcjum - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie (Lider Konsorcjum)
oraz ABARO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Członek
Konsorcjum) -
wniósł odwołanie przez pełnomocnika. Odwołanie podpisała ustanowiona
adwokat p. K. P.
, załączając dokument pełnomocnictwa z datą 11/10/2019, w którego treści
wskazuje się, że Konsorcjanci: (…) ustanawiają pełnomocnikami Konsorcjum oraz każdego z
Członków Konsorcjum z osobna: 1. Karola Kamińskiego - radcę prawnego (…), 2. K. P. –
adwokata
(…)”. Dalej w dokumencie m.in. wskazano, że: „Pełnomocnicy mają prawo do
reprezentowania każdego z członków Konsorcjum samodzielnie jak i do reprezentowania
Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z Postępowaniem”. Załączone do odwołania
pełnomocnictwo rzeczywiście zostało podpisane przez p. P. P., Prezesa Zarządu ABARO Sp.
z o.o.
(Członka Konsorcjum), który nie był uprawniony do reprezentacji T-MOBILE POLSKA
S.A. ani na mocy wpisu KRS, ani na mocy pełnomocnictwa załączonego do oferty (w nim to
T-MOBILE POLSKA S.A. jako Lider Konsorcjum reprezentuje je na mocy umocowania
uzyskanego przez ABARO Sp. z o.o.).
Z tego też względu Prezes Krajowej Izby Odwoławczej
w piśmie z dnia 15 października br (UZP/BO/EP/15697/20863/19 dot. KIO 2065/19)
prawidłowo wezwał Odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania, wskazując
m.in., że wzywa (…) na podstawie art. 187 ust. 3 ustawy (…) do przesłania w terminie 3 dni
od dnia doręczenia niniejszego wezwania: (….) dokumentów potwierdzających umocowanie
osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania T-Mobile Polska S.A. (…).
Izba nie zgodziła ze stanowiskiem Zamawiającego, że ustawa Pzp, jej norma w art.
187 ust.3 nie pozwala sanować takiej wadliwości pełnomocnictwa, jak w tym stanie
faktycznym,
z tego powodu (jak podnosił Zamawiający), że (…) zgodnie z jej literalnym
brzmieniem, stosuje się ją tylko, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu
wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180
ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu”.
Izba t
akże nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że przepis § 9 rozporządzenia w
sprawie r
egulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - wezwanie do usunięcia
braków formalnych - stosuje się tylko (…) w przypadku gdy odwołanie zawiera braki formalne,
w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 5-8, bądź nie zawiera dokumentów,
o których mowa w § 4 ust. 2 (pkt 3 tego paragrafu dotyczy dokumentu potwierdzającego
umocowanie do reprezentowania odwołującego)”.
W tym przypadku Izba mając na uwadze stan faktyczny tej sprawy oraz uwzględniając
także orzecznictwo w tym zakresie (vide: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia: 2012-
01-17, V Ca 2739/11; 2015-03-04, V Ca 4080/14) i wskazywany przepis art. 187 ust. 3 Pzp
stwierdza, że jego norma nie precyzuje zamkniętego katalogu braków formalnych, a zatem
odwołanie zawierające braki formalne, które uniemożliwiają nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu
, a których usunięcie jest możliwe, podlegają uzupełnieniu. Oznacza to, że również
możliwe jest uzupełnienie braku formalnego w postaci błędnego pełnomocnictwa.
Zdaniem Izby, wykonawca s
kładający wadliwy (z różnych powodów) dokument
pełnomocnictwa nie może pozostawać w gorszej sytuacji niż wykonawca, który takiego
dokumentu
w ogóle nie złożył. Instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji
gwarancji procesowych strony (vid
e: wyrok KIO z dnia 15 października 2012 r. sygn.. akt: KIO
2121/12) -
umożliwieniu merytorycznego rozpoznania sprawy odwoławczej. Niewątpliwie
celem wprowadzenia normy art. 187 ust. 3 Pzp
było odformalizowanie postępowania
odwoławczego i zminimalizowanie konsekwencji negatywnych dla wykonawcy. Izba też
zauważa, że przedłożenie pełnomocnictwa w dwóch odrębnych dokumentach (jak w tym
stanie faktycznym) w przypadku podmiotu jakim jest konsorcjum
w skład którego wchodzi
dwóch lub więcej wykonawców składających ofertę nie narusza przepisów prawa.
Wobec powyższego ustalenia Izba jednocześnie uznała, że w niniejszej sprawie ma
zastosowanie wskazany art. 186 ust.3a Pzp, dlatego też pozostawiła bez rozpoznania
wskazywaną przez Zamawiającego przesłankę z art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp odnośnie pozostałych
-
jako wniesionych z naruszeniem terminów z ustawy Pzp i podlegających odrzuceniu -
zindywidualizowanych zarzutów z odwołania opisanych powyżej. W myśl wskazanego
przepisu: „3a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie (….), pod warunkiem że (jak w tym stanie faktycznym) w
postępowaniu odwoławczym (…) wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów (…). Na marginesie Izba zauważa,
że cofnięcie zarzutów podniesionych w odwołaniu (podobnie jak cofnięcie odwołania) ma
charakter wiążący, a zatem ich cofnięcie nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są
związane z ich wniesieniem w odwołaniu. W konsekwencji w świetle powołanego przepisu
następuje umorzenie postępowania odwoławczego.
Mając zatem powyższe ustalenia na uwadze Izba w związku z art. 186 ust.3a ustawy
Pzp na podstawie a
rt. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie.
Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie §
5 ust. 1 pkt 3 lit. a)
rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania orzekła również o zwrocie
na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15.000 zł. Izba nie
uwzględniła natomiast wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego w kwocie 5060 zł mając na uwadze art. 186 ust.6 ustawy Pzp,
w myśl którego: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa
w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie (…)”.
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2060/19 z dnia 2019-11-04
- Sygn. akt KIO 2050/19 z dnia 2019-10-31
