rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2039/19
KIO 2039/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Włocławku,
Medicamp
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Sąd Okręgowy w Bielsku Białej
przy udziale wykonawcy: W.
Investment Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w
Bielsku-
Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
we
Włocławku,
Medicamp
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Sąd Okręgowy w Bielsku Białej
przy udziale wykonawcy: W.
Investment Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w
Bielsku-
Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz.
1986 ze zm.);
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi
Państwa – Sądowi Okręgowemu w Bielsku-Białej – odrzucenie oferty wykonawcy
W.
Investement Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku-Białej
3. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku, Medicamp
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku, Medicamp
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku kwotę
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2039/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. przebudowa i rozbudowa budynku dla
potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul. Słowackiego 15.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 11 października 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MBI Sp. z o.o. we Włocławku, Medicamp Sp. z o.o. we Włocławku (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego:
1)
w
ybór oferty wykonawcy W. lnvestment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bielsku-
Białej (dalej także: przystępujący) jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym,
2)
zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy W. lnvestment sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez ten podmiot
oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
2.
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez niezgodne z tym przepisem niedokonanie
odrzucenia oferty wykonawcy W. lnvestment sp. z o.o.,
4.
art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nierzetelne, niezgodne z ww. przepisem
przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy W.
lnvestment sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy
z powodu złożenia
wyjaśnień niewyczerpujących przesłanek ww. art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty W. lnvestment sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w przed
miotowym postępowaniu przetargowym,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
wykluczenie wykonawcy W.
lnvestment sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania
przetargowego i odrzuce
nie złożonej przez niego oferty.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w
zarzutach przepisów ustawy P.z.p. interes prawny odwołującego doznał oczywistego i
bezpośredniego uszczerbku, gdyż jego oferta, w wypadku dokonania przez zamawiającego
wyma
ganych przez prawo czynności wykluczenia wykonawcy W. lnvestment sp. z o.o. i
odrzucenia złożonej przez niego oferty zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskutek
bezprawnego zaniechania z
amawiającego interes prawny odwołującego doznał uszczerbku z
uwagi na nieuzyskanie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w treści opracowanej przez
z
amawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) zażądano (pkt 5, ppkt.
5.1.3 lit.b), aby wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warun
ku dysponowania zdolnością techniczną i zawodową (w zakresie doświadczenia)
zapewniającą wykonanie zamówienia, polegające na dysponowaniu osobą z uprawnieniami w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do
nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń
zgodnie z wymogami ustawy Pra
wo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019 r. poz. 831) lub
o
dpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
p
odstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegaj
ące na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 4.000 m
2
każda (osoba ta pełnić będzie funkcję Kierownika zespołu inspektorów nadzoru - inspektora
nadzoru robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), osobą z uprawnieniami w
spec
jalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do nadzorowania
robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z wymogami
ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 201 9 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie {Dz.U. z 2019 r. poz. 831) lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcze
śniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowa
niu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda. Osoba ta pełnić będzie funkcję inspektora nadzoru robót w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, osobą z uprawnieniami w
specjalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do nadzorowania
robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
bez ogr
aniczeń zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 201 9 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019 r. poz. 831)
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda i osobą z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie
wyższe uprawnienia do nadzorowania robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń zgodnie z wymogami ustawy
Pra
wo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019
r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz.U. z
2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w
tej specjalno
ści, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a
także co najmniej 4 letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch
robotach b
udowlanych polegających na wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności
publicznej lub prze
budowie budynku użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o
powierzchni ne
tto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda.
Odwołujący wskazał, że w treści złożonej przez wykonawcę - firmę W. Investment Sp.
z o.o. oferty zawarte zostało dwukrotnie oświadczenie (pkt 6 oferty oraz część II sekcja „D"
JEDZ), że zamówienie zostanie zrealizowane bez udziału podwykonawców. Jednocześnie, w
toku postępowania wyjaśniającego, wykonawca potwierdził, iż zamierza wykazać spełnienie
warunku dysponowania odpowiednią zdolnością techniczną Iż zawodową (w zakresie
doświadczenia) poprzez poleganie na zdolnościach (doświadczeniu) innego podmiotu na
podstawie „użyczenia referencji".
Odwołujący zwrócił uwagę, że już sama redakcja przedstawionego dokumentu
udostępnienia musi budzić uzasadnione wątpliwości. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2
ustawy P.z.p.
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Tymczasem przesłane przez wykonawcę dokumenty zatytułowane są „Użyczenie referencji" i
sformułowanie to powtórzone jest w treści dokumentu, gdzie w części „zakres wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego"
wskazano wyłącznie „udostępnienie referencji",, a więc z pewnością nie jest to wiarygodnym
w jakimkolwiek zakresie zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów (jest
wyłącznie wydaniem formalnego dokumentu na potrzeby przetargu). Dalsza treść ww.
dokumentów także nie wskazuje, jakie zasoby i w jaki sposób zostaną udostępnione,
ograniczając się do wskazania podstawy udostępnienia jako „spółki powiązane osobowo", co
w kontekście faktu udostępniania referencji pomiędzy spółkami kapitałowymi, gdzie byt prawny
wspólników jest oderwany od bytu prawnego spółki, nie oznacza nic. Taka redakcja
dokumentu (niejasna formalnie) wskazuje, w ocenie o
dwołującego, na podjęcie próby
wprowadzeni
a w błąd zamawiającego co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że z charakteru udostępnianej zdolności - udostępniane miało by
być bowiem doświadczenie - wynika, że byłoby możliwe takie udostępnienie i tym samym
poleganie na niej przez w
ykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu pod warunkiem, że zostałoby wykazane na etapie składania oferty, że podmiot
ten wykona usługi, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. To dawałoby
zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona usługę. Istotne jest
zatem posiadanie odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie
zostanie wykonane prawidłowo, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek
stawiany jest nie bez powodu. Dl
atego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada
wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju czynności i powołuje się na
doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest konieczność
zapewnienia udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca
składający ofertę doświadczenia nie ma. Tymczasem ustawa P.z.p. w art. 22a ust. 4 stanowi
wprost: skoro w
ykonawca powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, ma zapewnić, aby
podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie
określone przez zamawiającego. Zatem w świetle złożonego przez wykonawcę - firmę W.
Investment
Sp. z o.o. w treści oferty oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia, bez
udziału podwykonawców, oraz treści art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., niedopuszczalne było w tym
konkretnym przypadku na gruncie przedmiotowe
go postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usługi nadzoru budowlanego inwestorskiego wykazywanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, poprzez poleganie na zdolnościach innego podmiotu, który
nie będzie realizował zamówienia. Oznacza to, że składająca ofertę firma W. Investment Sp.
z o.o. winna wykazać, poprzez złożenie odpowiednich dokumentów, spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia samodzielnie, bez
polegania na zdolnościach innego podmiotu. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że
nawet stwierdzenie
przez zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego
miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a nie realne wsparcie, nie m
oże kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać
się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie. W sytuacji zatem, w
której wykonawca deklaruje samodzielną realizację usługi, bez udziału podwykonawców,
wykluczając tym samym możliwość powołania się na zasoby innego podmiotu w zakresie
posiadanego doświadczenia, zamawiający winien wezwać wykonawcę do usunięcia takiego
stanu, um
ożliwiając mu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o
własne zasoby (tutaj: doświadczenie). Ze względu na obligatoryjny charakter czynności
zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w
postępowaniu. Zamawiający zaniechał dokonania ww. działań.
Odwołujący dodał, że dokumenty osób przedstawionych przez wykonawcę na żądanie
z
amawiającego nie potwierdzają w żaden sposób spełnienia wymogów s.i.w.z., nie wykazują
bowiem stażu zawodowego tych osób w kontekście wymogów s.i.w.z. Mamy więc do czynienia
z przypadkiem niewykazania przez wykon
awcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tak osobiście, jak i niewykazania, że w sposób wiarygodny udostępnione zostaną mu zasoby
podmiotów trzecich. Uzasadniona jest więc teza, że wykonawca W. lnvestment Sp. z o.o. nie
posiada doświadczenia w realizacji usług nadzoru budowlanego / kierowania robotami w
odniesieniu do robót w zakresie zagospodarowania terenu, tym samym nie spełnia warunków
udziału w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publ
icznego, a co więcej wprowadza zamawiającego w błąd, przedstawiając nieprecyzyjnie
sformułowane dokumenty udostępnienia) w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia, co
jest prawnie niedopuszczal
ne i obarczone sankcją wykluczenia z postępowania o zamówienie
publiczne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w myśl art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.
, zwrócił się do wykonawcy W. lnvestment Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis
wymaga, aby w
ykonawca złożył w danym zakresie wyjaśnienia pełne, których minimalna treść
(użycie zwrotu „w szczególności" dotyczyć ma oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Tymczasem w ofercie W.
lnvestment Sp. z o.o. nie uwzględniono kosztów obsługi
inwestycji w okresie gwarancji. Podany termin przyjęty do wyceny - około 155 tygodni - to są
wyłącznie 3 lata, w jakich ma trwać tylko bezpośrednia realizacja inwestycji. W ofercie nie
uwzględniono kosztów obsługi biura, a podano tylko zysk i koszt pracy inspektorów nadzoru
na których powołuje się wykonawca, przy czym stawka 30 zł za roboczogodzinę nie została w
żaden sposób potwierdzona przez wykonawcę, choćby kopiami umów lub innego rodzaju
zobowiązaniami do podjęcia przez inspektorów czynności zawodowych w wypadku wygrania
przetargu przez W. lnvestment Sp.
z o.o. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą obowiązek
przedstawienia dowodów w zakresie zaprzeczenia rażąco niskiej cenie spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest
przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy
jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi (tak wyrok KIO z 17.12.2018 r. w
sprawie KIO 2520/18).
Brak także, zarówno w ofercie, jak i wyjaśnieniach, wykazania kosztów
ogólnych prowadzenia firmy, a jak sam wykonawca podaje - posiada biuro, co prawda
niedaleko inwestycji, ale i tak generuje ono jakieś skonkretyzowane koszty.
W ocenie o
dwołującego, pozbawione wiarygodności z uwagi na gołosłowność są także
tezy wyjaśnień wykonawcy odnośnie uśrednionych wynagrodzeń procentowych za nadzory
inwestorskie. Wiedzą wręcz notoryjną jest, że wynagrodzenia tego typu w poszczególnych
przetargach or
ganizowanych na terenie kraju są rozbieżne nierzadko nawet o kilkaset procent
i uzależnione są od wymagań zamawiającego, najczęściej dotyczących ilości wizyt i czasu
pobytu na budowie. Wszystkie te uwagi
prowadzą do konkluzji, że zamawiający nieprawnie
uznaj za wiarygodne wyja
śnienia wykonawcy w zakresie uzasadnienia ceny oferty, gdyż nie
zawierały one szczegółowych wyjaśnień choćby w zakresie minimalnym, wskazanym w treści
art. 90 ust. 1 ustawy Pz.p.
, ale przede wszystkim, z uwagi na ich gołosłowność (brak
jakichkolwiek dowodów). Odwołujący uważa, że w takim przypadku zamawiający powinien
bądź zażądać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień, bądź odrzucić ofertę wykonawcy z
uwagi na jej
rażąco niską cenę.
Zamawiający na rozprawie w dniu 23 października 2019 roku złożył zawiadomienie o
unieważnieniu czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18
października 2019 roku i oświadczył, że zawiadomienie to przekazał stronom i
przystępującemu. Oświadczył, że jeżeli chodzi o zarzuty dotyczące powołania się
przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazu osób, odwołujący miał rację,
nie
mniej jednak należy najpierw przystępującego wezwać na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy
P.z.p. i wezwanie to
musi mieć miejsce przed wyborem oferty.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że w dniu
9 września 2019 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Złożone w dniu 13
września wyjaśnienia były wystarczające. Przystępujący korzysta z tego przywileju, że jego
siedziba znajduje się w tej samej miejscowości zamawiającego. W ocenie zamawiającego
koszty sprowadzają się do wynagrodzenia. Podana stawka 30 zł za roboczogodziny to
dwukrotność minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie ma wymogu uwzględnienia okresu
gwarancji. Przystępujący przewidział zysk w wysokości 107 500,00 zł. Zamawiający po
analizie złożonych dokumentów i wyjaśnień uznał je za wiarygodne. Jeżeli chodzi zaś o koszty
biura to zwraca uwagę, że reprezentacja wykonawcy będzie miała miejsce głównie na
budowie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie
przedstawił swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.
przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego 15, prowadzonym przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej,
wpłynęło 5 ofert:
1)
oferta odwołującego - 959 400,00 PLN
2)
oferta przystępującego - 366 909, 00 PLN
3)
oferta Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych Spółka z o.o. w Rybniku - 983 877,00
PLN brutto
4) oferta SGS Polska Sp. z o.o. w Warszawie - 2 922 735,84 PLN
5) NBQ Sp. z o.o. w Szczecinie - 1 043 040,00 PLN
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 964.312,62 zł
W
treści złożonej przez przystępującego oferty zawarte zostało dwukrotnie
oświadczenie (pkt 6 oferty oraz część II sekcja „D" JEDZ), że zamówienie zostanie
zrealizowa
ne bez udziału podwykonawców. Jednocześnie, w toku postępowania
wyjaśniającego, wykonawca potwierdził, iż zamierza wykazać spełnienie warunku
dysponowania odpowiednią zdolnością techniczną Iż zawodową (w zakresie doświadczenia)
poprzez poleganie na zdolnościach (doświadczeniu) innego podmiotu na podstawie
„użyczenia referencji".
D
okumenty osób przedstawionych przez wykonawcę na żądanie zamawiającego nie
wykazują stażu zawodowego tych osób w kontekście wymogów s.i.w.z.
Pismem z dnia 9 września 2019 roku zamawiający wystosował do przystępującego
pismo następującej treści:
„Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami), zwanej dalej
“ustawą Pzp”, wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny:
Niniejszym, po myśli art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.
Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm. – dalej Ustawa PZP) Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta Wykonawcy złożona w postępowaniu nr I.212/003/2019 na
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: Przebudowa i rozbudowa
budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul. Słowackiego 15 zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość proponowanej ceny oferty.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż określona z należytą starannością wartość
szacunkowa usługi nadzoru inwestorskiego w ramach w/w zadania wynosi 964.312,62 zł
brutto, z kolei cena oferty Wykonawcy wynosi 366.909 zł brutto i jest znacząco niższa od
wysokości przyjętego szacunku jak również od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert
złożonych w tym postępowaniu, która wynosi 1.255.192,36 zł brutto . Mając na uwadze taki
stan faktyczny Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za cenę zaoferowaną
przez Wykonawcę i wnosi o dokonanie ponownej kalkulacji ceny oferty oraz sprawdzenie, czy
przedstawiona cena jest ceną realną i gwarantującą właściwą jakość usługi nadzoru
inwestorskiego w pełnym jej zakresie. Jednocześnie Zamawiający oczekuje udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
odniesieniu do:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, które dostępne są dla
Wykonawcy;
4)
powier
zenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien też przedłożyć dowody, które
w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, bowiem zgodnie z art. 90
ust. 2 Ustawy PZP to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Podobnie, jak stwierdził Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06)
,,nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.” Zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu
usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego
wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa
firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 Ustawy
PZP czynniki muszą zatem charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego
wykonawcy, co oznacza, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie
opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Nadto przy udzielaniu wyjaśnień
należy uwzględniać istniejące przepisy, w tym politykę społeczną państwa, a taką cechę mają
właśnie wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy, gdzie ustawodawca wyraźnie określił, że
koszty przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe, niż minimalne wynagrodzenie za pracę
albo minimalna stawka godzinowa, które są ustalone na podstawie odrębnych przepisów.
W tym stanie rzeczy żądanie przedłożenia wspomnianych wyjaśnień jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Mając na uwadze bieg postępowania wyjaśnienia należy złożyć przy użyciu portalu e-
Usług SMARTPZP w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 września 2019 r. Realizując
dyspozycję art. 90 ust. 3 Ustawy PZP Zamawiający poucza, iż odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 13 września 2019 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 9 września 2019 r. nr dokumentu S/3487/19 sygnatura
sprawy: I.212/003/2019 postępowanie przetargowe Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego w ramach zadania pn. przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu
Rejonowego w Bielsku-
Białej przy ul. Słowackiego 1, uprzejmie informujemy, że cena nie jest
rażąco niska.
Do wyceny przyjęto szacunkową ilość pracy zespołu w wymiarze średnio 40 godzin
tygodniowo w okresie 155 tygodni plus do 160 roboczogodzin specjalisty w zakresie ochrony
przeciwpożarowej, co oznacza, iż Wykonawca planuje przeznaczyć na realizację zadania do
6360 roboczogodzin.
Tygodniowo 40h x 30 zł/h = 1200 zł
Ochrona przeciwpożarowa: 160h x 30 zł/h = 4800 zł
Łącznie 155 tygodni x 1200 zł/tydzień + 4800 zł = 190 800
Zysk: 107
500 zł
Zgodnie ze złożoną ofertą, do zadania skierowani zostaną:
1)
Kierownik zespołu inspektorów nadzoru – inspektor nadzoru w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej:
Tygodniowo 20h x 155 tygodni = 3100h
2)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Tygodniowo 8 h x 155 tygodnie = 1240 h;
3)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
Tygodniowo 8 h x 155 tygodnie = 1240 h;
4)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych
Tygodniowo 4 h x 155 tygodnie = 620 h.
5) Inspektor nadzoru
– specjalista w zakresie ochrony przeciwpożarowej;
Ochrona przeciwpożarowa = 160 h
Pragnę podkreślić, iż w kalkulacji wzięliśmy pod uwagę średnią częstotliwość inspekcji.
Rozbicie na poszczególne branże również stanowi uproszczenie stosowane w kalkulacji, gdyż
intensyfikacja pracy inspektorów zależeć będzie od zaawansowania i faktycznych potrzeb na
budowie. Co więcej, zgodnie z zapisami SIWZ nie wyłączono możliwości łączenia branż. W
przypadku akceptacji przez Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł dokonać dalszych
oszczędności polegających na połączeniu funkcji inspektora nadzoru w branży elektrycznej
wraz z branżą teletechniczną.
Nasz zespół składa się z fachowców z wieloletnim doświadczeniem zarówno w kraju
jak i zagranicą, nadzorujących największe inwestycje infrastrukturalne takie jak budowa
autostr
ad, ulic, dróg, szkół, szpitali, biurowców, osiedli mieszkalnych, galerii i obiektów
użyteczności publicznej. Jednakże koncentracja zasobów naszej firmy zlokalizowana jest w
Państwa rejonie. Nasze biuro mieści się zaledwie kilkaset metrów od planowanej Inwestycji,
co stanowi dla nas wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia.
Ponadto jesteśmy zaangażowani w pozostających w bliskim sąsiedztwie projekty m.
in.:
•
Roboty budowlane w zakresie modernizacji, przebudowy i adaptacji budynku przy ul.
Ry
nek16/ Słowackiego 1b w Bielsku-Białej (Rewitalizacja Starówki kwartał B ) – II i III etap –
w odległości 0,2 km;
•
Wykonanie drenażu opaskowego oraz izolacji pionowej budynku Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Bielsku-Białej przy ul. Piastowskiej 40 – w odległości 1 km;
•
Dostosowanie Budynku Głównego Specjalistycznego Psychiatrycznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Bielsku-
Białej przy ul. Olszówka 102 do aktualnych przepisów
sanitarnych i przeciwpożarowych” – w odległości 5,7 km;
•
Budowa budynku biurowo
– magazynowego wraz z infrastrukturą zewnętrzną
na działce nr 1594/2 oraz wewnętrznej drogi dojazdowej do inwestycji przy ul. Bielskiej w
Goczałkowicach -Zdroju - w odległości 15,7 km;
•
Kilka projektów dla gminy Brzeszcze: Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz
budowa i przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy
ZSP nr 4 w Brzeszczach (SP1), Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i
przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy ZSP nr 6 w
Jawiszowicach, Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i przebudowa urządzeń
sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy ZSP nr 3 w Skidziniu, Przebudowa
boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową
o
dwodnienia i oświetlenia przy SP fundacji "Elementarz" w Zasolu – w odległości od 19,9 do
23,4 km.
•
Elektrownia Szczytowo Pompowa Porąbka-Żar - Instalacja Ścieków W Komorze – w
odległości 22,3 km;
•
Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z prowad
zeniem badań
archeologicznych przy robotach ziemnych południowej ściany rozbieralni oraz prace
konserwatorskie w obrębie wnętrza rozbieralni, komory gazowej i hali pieców krematorium III
na terenie byłego niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz
II
– Birkenau” – w odległości 29,7 km;
•
Adaptacja obiektu w Kobiórze przy l. Promnickiej na potrzeby domu opieki
społecznej – w odległości - 31,3 km;
•
Budowa budynku sekcji kajakarskiej MOSM z infrastrukturą techniczną i
urządzeniami wodnymi w ramach realizacji I etapu zadania pn.: "Przystań Sportów wodnych
przy Jeziorze Paprocańskim (MARINA)" – w odległości 35,8 km oraz wiele innych.
Pragniemy podkreślić, iż powyższa cena stanowi ok. 0,64 % wartości przedmiotowej
inwestycji. Ce
ny za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w regionie kształtują się pomiędzy 0,5
%
– 2,5 % wartości inwestycji. W załączeniu przesyłam przykładowe rozstrzygnięcie przetargu
na Nadzór Inwestorski (cena 0,52% wartości Inwestycji) z poprzedniego miesiąca. Pragnę
podkreślić, iż również w tym przypadku Zamawiający oszacował koszty nadzoru
inwestorskiego wyższe niż trzy złożone oferty.
Jednocześnie informujemy, iż nie korzystamy z pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów w zakresie realizacji niniejszego zamówienia”.
P
ismem z dnia 1 października 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego, która otrzymała 100 punktów po dokonanej
ocenie. Oferta przystępującego uplasowała się na miejscu drugim z liczbą punktów: 62,95.
Pismem z dnia 18 października 2019 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał, co następuje:
Niniejszym, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nr
1.212/003/2019
— Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji zadania pn.
Przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego 15, które prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, po zapoznaniu
się z treścią odwołania złożonego w dniu 11 października 2019 r. przez Konsorcjum w składzie:
MBI sp. z o.o. z/s ul. Barska 44 (Lider konsorcjum), 87-
800 Włocławek oraz Medicamp sp. z
o.o. z/s ul. Barska 44, 87-
800 Włocławek (Konsorcjant), Zamawiający Skarb Państwa Sąd
Okręgowy w Bielsku-Białej zawiadamia o unieważnieniu dokonanej w dniu 1 października
2019r. czynności wyboru oferty W. Investment Sp. z o.o. z/s ul. Wiktora Przybyły 10/4, 43-300
Bielsko-
Biała, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Samodzielne unieważnienie poprzednio podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania of
ert i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowią uprawnienie
Zamawiającego, które może być skutecznie zastosowane w każdym czasie do momentu
podpisania umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, choćby taki obowiązek nie wynikał
z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej upłynął. Kwestia ta jest jednolicie interpretowana w zarówno w
orzecznictwie jak i w doktrynie, czego potwierdzeniem jest wyrok z dnia 24 lipca 2015 r. o
sygn. akt KIO 1484/15, w
którym Izba stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do
powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego ich naprawienia - (wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010r. w spr.
KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19
stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu
z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10
października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12
i KIO 2047/12, wyrok KIO z dnia 23
września 2010r., - sygn. KIO 1939/10; Wyrok KIO z dnia
20 grudnia 2018r. w spr. KIO 2558/18).
Po dokonaniu ponownego badania i oceny
ofert, Zamawiający o wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformuje odrębnym pismem.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku,
poz. 1986 ze zm.).
W pozostałym zakresie odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów podlegających umorzeniu Izba
wskazuje, że w jej ocenie zamawiający uwzględnił podniesione zarzuty pomimo braku
oficjalnego oświadczenia w tej kwestii.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie stwierdził, iż uznał za zasadne
zarzuty odwołania dotyczące złożonego przez przystępującego oświadczenia o treści
„użyczenie referencji” jako dowód na posłużenie się przy wykonywaniu zamówienia zasobami
podmiotu trzeciego oraz braku danych dotyczących stażu zawodowego osób przedstawionych
przez przystępującego na żądanie zamawiającego. Jednakże stwierdził, że nie może uczynić
zadość żądaniom odwołania i wykluczyć przystępującego bez uprzedniego wezwania go w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.
Ponadto z tre
ści pisma z dnia 18 września br. stwierdził, że unieważnia czynność oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty po zapoznaniu się z treścią odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p., w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z ust. 4a, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Pomimo braku stosownej dyspozycji, art. 186 ust. 4a ustawy P.z.p
. ma również
zastosowanie w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania.
Odnosząc się do wątpliwości zamawiającego w zakresie uczynienia zadość żądaniom
odwołania w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba wskazuje, że w przypadku umorzenia
zarzutów odwołania z powodu uwzględnienia ich przez zamawiającego, wskazane przepisy
ustawy P.z.p.
nakładają na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy żądania zawarte w
odwołaniu nie pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy P.z.p. Jeżeli tak nie jest,
zamawiający nie powinien wykonywać literalnie żądań w zakresie uwzględnionych przez
siebie
zarzutów odwołania. Powinien natomiast wykonać i powtórzyć czynności, których
zarzuty
dotyczyły, przede wszystkim zgodnie z prawem. Na czynność nową lub powtórzoną,
wykonaną inaczej niż w uwzględnionym odwołaniu wykonawcom przysługiwało będzie nowe
odwołanie, w terminach liczonych od tej czynności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
nierzetelne, niezgodne z ww.
przepisem przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco
niskiej ceny oferty
przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z powodu
złożenia wyjaśnień niewyczerpujących przesłanek ww. art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty przystępującego stanowi około 38% wartości szacunkowej
zamówienia i nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność
zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i
rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na
mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izb
a w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność
z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny
przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do
uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał jedynie
przyjętą stawkę wynagrodzenia w wysokości 30 zł za roboczogodzinę oraz okoliczności, które
w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. możliwość połączenia funkcji inspektorów,
posiadanie
biura blisko planowanej inwestycji, wykonywanie innych usług niedaleko
planowanej inwestycji.
W ocenie Izby przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków
inspektorów zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych
okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w
sytuacji, gdy inspektorzy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Przystępujący nie
złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach
okoliczności, są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi
kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przyznała to
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1253/18.
W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie
przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Ponadto przystępujący nie
wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności –
o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący nie udzielił w istocie
odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o
wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności
wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Izbą wskazywał, że
wyjaśnienia przystępującego są dla niego jasne i nie budzą wątpliwości co do tego, że
zaof
erowana cena nie jest rażąco niska. Argumentacja zamawiającego jest o tyle
nieprzekonująca, iż wyjaśnienia nie zawierają elementów, o które zamawiający prosił w
wystosowanym wezwaniu
. W wyjaśnieniach przystępujący ograniczył się jedynie do
wskazywania okol
iczności, które mają wpływ na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia te nie
zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na
uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia przystępującego nie mogą być zatem uwzględnione. To na nim bowiem
spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazując na powyższe,
Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
Umarza odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz.
1986 ze zm.);
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi
Państwa – Sądowi Okręgowemu w Bielsku-Białej – odrzucenie oferty wykonawcy
W.
Investement Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku-Białej
3. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku, Medicamp
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku tytułem wpisu
od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MBI
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku, Medicamp
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku kwotę
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2039/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. przebudowa i rozbudowa budynku dla
potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul. Słowackiego 15.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 11 października 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MBI Sp. z o.o. we Włocławku, Medicamp Sp. z o.o. we Włocławku (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego:
1)
w
ybór oferty wykonawcy W. lnvestment spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bielsku-
Białej (dalej także: przystępujący) jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym,
2)
zaniechanie wykluczenia oferty wykonawcy W. lnvestment sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez ten podmiot
oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
2.
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez niezgodne z tym przepisem niedokonanie
odrzucenia oferty wykonawcy W. lnvestment sp. z o.o.,
4.
art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nierzetelne, niezgodne z ww. przepisem
przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy W.
lnvestment sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy
z powodu złożenia
wyjaśnień niewyczerpujących przesłanek ww. art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty W. lnvestment sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w przed
miotowym postępowaniu przetargowym,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
wykluczenie wykonawcy W.
lnvestment sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania
przetargowego i odrzuce
nie złożonej przez niego oferty.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w
zarzutach przepisów ustawy P.z.p. interes prawny odwołującego doznał oczywistego i
bezpośredniego uszczerbku, gdyż jego oferta, w wypadku dokonania przez zamawiającego
wyma
ganych przez prawo czynności wykluczenia wykonawcy W. lnvestment sp. z o.o. i
odrzucenia złożonej przez niego oferty zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Wskutek
bezprawnego zaniechania z
amawiającego interes prawny odwołującego doznał uszczerbku z
uwagi na nieuzyskanie
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w treści opracowanej przez
z
amawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) zażądano (pkt 5, ppkt.
5.1.3 lit.b), aby wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warun
ku dysponowania zdolnością techniczną i zawodową (w zakresie doświadczenia)
zapewniającą wykonanie zamówienia, polegające na dysponowaniu osobą z uprawnieniami w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do
nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń
zgodnie z wymogami ustawy Pra
wo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019 r. poz. 831) lub
o
dpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
p
odstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegaj
ące na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 4.000 m
2
każda (osoba ta pełnić będzie funkcję Kierownika zespołu inspektorów nadzoru - inspektora
nadzoru robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), osobą z uprawnieniami w
spec
jalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do nadzorowania
robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z wymogami
ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 201 9 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie {Dz.U. z 2019 r. poz. 831) lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcze
śniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowa
niu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda. Osoba ta pełnić będzie funkcję inspektora nadzoru robót w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, osobą z uprawnieniami w
specjalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie wyższe, uprawnienia do nadzorowania
robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych
bez ogr
aniczeń zgodnie z wymogami ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 201 9 r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019 r. poz. 831)
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w tej specjalności, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a także co najmniej 4 letnie doświadczenie
zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na
wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności publicznej lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o powierzchni netto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda i osobą z uprawnieniami w specjalności instalacyjnej, posiadającą wykształcenie
wyższe uprawnienia do nadzorowania robót budowlanych w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń zgodnie z wymogami ustawy
Pra
wo budowlane oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019
r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz.U. z
2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im równoważne uprawnienia w
tej specjalno
ści, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; a
także co najmniej 4 letnie doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego lub kierownika budowy w ww.
specjalności przy co najmniej dwóch
robotach b
udowlanych polegających na wybudowaniu kompletnego budynku użyteczności
publicznej lub prze
budowie budynku użyteczności publicznej, wraz z instalacjami o
powierzchni ne
tto nie mniejszej niż 3.000 m
2
każda.
Odwołujący wskazał, że w treści złożonej przez wykonawcę - firmę W. Investment Sp.
z o.o. oferty zawarte zostało dwukrotnie oświadczenie (pkt 6 oferty oraz część II sekcja „D"
JEDZ), że zamówienie zostanie zrealizowane bez udziału podwykonawców. Jednocześnie, w
toku postępowania wyjaśniającego, wykonawca potwierdził, iż zamierza wykazać spełnienie
warunku dysponowania odpowiednią zdolnością techniczną Iż zawodową (w zakresie
doświadczenia) poprzez poleganie na zdolnościach (doświadczeniu) innego podmiotu na
podstawie „użyczenia referencji".
Odwołujący zwrócił uwagę, że już sama redakcja przedstawionego dokumentu
udostępnienia musi budzić uzasadnione wątpliwości. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2
ustawy P.z.p.
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Tymczasem przesłane przez wykonawcę dokumenty zatytułowane są „Użyczenie referencji" i
sformułowanie to powtórzone jest w treści dokumentu, gdzie w części „zakres wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego"
wskazano wyłącznie „udostępnienie referencji",, a więc z pewnością nie jest to wiarygodnym
w jakimkolwiek zakresie zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów (jest
wyłącznie wydaniem formalnego dokumentu na potrzeby przetargu). Dalsza treść ww.
dokumentów także nie wskazuje, jakie zasoby i w jaki sposób zostaną udostępnione,
ograniczając się do wskazania podstawy udostępnienia jako „spółki powiązane osobowo", co
w kontekście faktu udostępniania referencji pomiędzy spółkami kapitałowymi, gdzie byt prawny
wspólników jest oderwany od bytu prawnego spółki, nie oznacza nic. Taka redakcja
dokumentu (niejasna formalnie) wskazuje, w ocenie o
dwołującego, na podjęcie próby
wprowadzeni
a w błąd zamawiającego co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że z charakteru udostępnianej zdolności - udostępniane miało by
być bowiem doświadczenie - wynika, że byłoby możliwe takie udostępnienie i tym samym
poleganie na niej przez w
ykonawcę w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu pod warunkiem, że zostałoby wykazane na etapie składania oferty, że podmiot
ten wykona usługi, do wykonania których to doświadczenie jest wymagane. To dawałoby
zamawiającemu rękojmię tego, że wykonawca w sposób należyty wykona usługę. Istotne jest
zatem posiadanie odpowiedniego doświadczenia dającego gwarancję tego, że zamówienie
zostanie wykonane prawidłowo, tj. zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem warunek
stawiany jest nie bez powodu. Dl
atego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada
wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju czynności i powołuje się na
doświadczenie innego podmiotu to naturalną konsekwencją powyższego jest konieczność
zapewnienia udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca
składający ofertę doświadczenia nie ma. Tymczasem ustawa P.z.p. w art. 22a ust. 4 stanowi
wprost: skoro w
ykonawca powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, ma zapewnić, aby
podmiot ten zrealizował zamówienie, do którego wykonania wymagane jest doświadczenie
określone przez zamawiającego. Zatem w świetle złożonego przez wykonawcę - firmę W.
Investment
Sp. z o.o. w treści oferty oświadczenia o samodzielnej realizacji zamówienia, bez
udziału podwykonawców, oraz treści art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., niedopuszczalne było w tym
konkretnym przypadku na gruncie przedmiotowe
go postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usługi nadzoru budowlanego inwestorskiego wykazywanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, poprzez poleganie na zdolnościach innego podmiotu, który
nie będzie realizował zamówienia. Oznacza to, że składająca ofertę firma W. Investment Sp.
z o.o. winna wykazać, poprzez złożenie odpowiednich dokumentów, spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia samodzielnie, bez
polegania na zdolnościach innego podmiotu. W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że
nawet stwierdzenie
przez zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego
miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a nie realne wsparcie, nie m
oże kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać
się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie. W sytuacji zatem, w
której wykonawca deklaruje samodzielną realizację usługi, bez udziału podwykonawców,
wykluczając tym samym możliwość powołania się na zasoby innego podmiotu w zakresie
posiadanego doświadczenia, zamawiający winien wezwać wykonawcę do usunięcia takiego
stanu, um
ożliwiając mu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o
własne zasoby (tutaj: doświadczenie). Ze względu na obligatoryjny charakter czynności
zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w
postępowaniu. Zamawiający zaniechał dokonania ww. działań.
Odwołujący dodał, że dokumenty osób przedstawionych przez wykonawcę na żądanie
z
amawiającego nie potwierdzają w żaden sposób spełnienia wymogów s.i.w.z., nie wykazują
bowiem stażu zawodowego tych osób w kontekście wymogów s.i.w.z. Mamy więc do czynienia
z przypadkiem niewykazania przez wykon
awcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
tak osobiście, jak i niewykazania, że w sposób wiarygodny udostępnione zostaną mu zasoby
podmiotów trzecich. Uzasadniona jest więc teza, że wykonawca W. lnvestment Sp. z o.o. nie
posiada doświadczenia w realizacji usług nadzoru budowlanego / kierowania robotami w
odniesieniu do robót w zakresie zagospodarowania terenu, tym samym nie spełnia warunków
udziału w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publ
icznego, a co więcej wprowadza zamawiającego w błąd, przedstawiając nieprecyzyjnie
sformułowane dokumenty udostępnienia) w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia, co
jest prawnie niedopuszczal
ne i obarczone sankcją wykluczenia z postępowania o zamówienie
publiczne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w myśl art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.
, zwrócił się do wykonawcy W. lnvestment Sp. z o.o. o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis
wymaga, aby w
ykonawca złożył w danym zakresie wyjaśnienia pełne, których minimalna treść
(użycie zwrotu „w szczególności" dotyczyć ma oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym
z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Tymczasem w ofercie W.
lnvestment Sp. z o.o. nie uwzględniono kosztów obsługi
inwestycji w okresie gwarancji. Podany termin przyjęty do wyceny - około 155 tygodni - to są
wyłącznie 3 lata, w jakich ma trwać tylko bezpośrednia realizacja inwestycji. W ofercie nie
uwzględniono kosztów obsługi biura, a podano tylko zysk i koszt pracy inspektorów nadzoru
na których powołuje się wykonawca, przy czym stawka 30 zł za roboczogodzinę nie została w
żaden sposób potwierdzona przez wykonawcę, choćby kopiami umów lub innego rodzaju
zobowiązaniami do podjęcia przez inspektorów czynności zawodowych w wypadku wygrania
przetargu przez W. lnvestment Sp.
z o.o. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą obowiązek
przedstawienia dowodów w zakresie zaprzeczenia rażąco niskiej cenie spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest
przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy
jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi (tak wyrok KIO z 17.12.2018 r. w
sprawie KIO 2520/18).
Brak także, zarówno w ofercie, jak i wyjaśnieniach, wykazania kosztów
ogólnych prowadzenia firmy, a jak sam wykonawca podaje - posiada biuro, co prawda
niedaleko inwestycji, ale i tak generuje ono jakieś skonkretyzowane koszty.
W ocenie o
dwołującego, pozbawione wiarygodności z uwagi na gołosłowność są także
tezy wyjaśnień wykonawcy odnośnie uśrednionych wynagrodzeń procentowych za nadzory
inwestorskie. Wiedzą wręcz notoryjną jest, że wynagrodzenia tego typu w poszczególnych
przetargach or
ganizowanych na terenie kraju są rozbieżne nierzadko nawet o kilkaset procent
i uzależnione są od wymagań zamawiającego, najczęściej dotyczących ilości wizyt i czasu
pobytu na budowie. Wszystkie te uwagi
prowadzą do konkluzji, że zamawiający nieprawnie
uznaj za wiarygodne wyja
śnienia wykonawcy w zakresie uzasadnienia ceny oferty, gdyż nie
zawierały one szczegółowych wyjaśnień choćby w zakresie minimalnym, wskazanym w treści
art. 90 ust. 1 ustawy Pz.p.
, ale przede wszystkim, z uwagi na ich gołosłowność (brak
jakichkolwiek dowodów). Odwołujący uważa, że w takim przypadku zamawiający powinien
bądź zażądać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień, bądź odrzucić ofertę wykonawcy z
uwagi na jej
rażąco niską cenę.
Zamawiający na rozprawie w dniu 23 października 2019 roku złożył zawiadomienie o
unieważnieniu czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18
października 2019 roku i oświadczył, że zawiadomienie to przekazał stronom i
przystępującemu. Oświadczył, że jeżeli chodzi o zarzuty dotyczące powołania się
przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego oraz wykazu osób, odwołujący miał rację,
nie
mniej jednak należy najpierw przystępującego wezwać na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy
P.z.p. i wezwanie to
musi mieć miejsce przed wyborem oferty.
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że w dniu
9 września 2019 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień. Złożone w dniu 13
września wyjaśnienia były wystarczające. Przystępujący korzysta z tego przywileju, że jego
siedziba znajduje się w tej samej miejscowości zamawiającego. W ocenie zamawiającego
koszty sprowadzają się do wynagrodzenia. Podana stawka 30 zł za roboczogodziny to
dwukrotność minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie ma wymogu uwzględnienia okresu
gwarancji. Przystępujący przewidział zysk w wysokości 107 500,00 zł. Zamawiający po
analizie złożonych dokumentów i wyjaśnień uznał je za wiarygodne. Jeżeli chodzi zaś o koszty
biura to zwraca uwagę, że reprezentacja wykonawcy będzie miała miejsce głównie na
budowie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie
przedstawił swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.
przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego 15, prowadzonym przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej,
wpłynęło 5 ofert:
1)
oferta odwołującego - 959 400,00 PLN
2)
oferta przystępującego - 366 909, 00 PLN
3)
oferta Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych Spółka z o.o. w Rybniku - 983 877,00
PLN brutto
4) oferta SGS Polska Sp. z o.o. w Warszawie - 2 922 735,84 PLN
5) NBQ Sp. z o.o. w Szczecinie - 1 043 040,00 PLN
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 964.312,62 zł
W
treści złożonej przez przystępującego oferty zawarte zostało dwukrotnie
oświadczenie (pkt 6 oferty oraz część II sekcja „D" JEDZ), że zamówienie zostanie
zrealizowa
ne bez udziału podwykonawców. Jednocześnie, w toku postępowania
wyjaśniającego, wykonawca potwierdził, iż zamierza wykazać spełnienie warunku
dysponowania odpowiednią zdolnością techniczną Iż zawodową (w zakresie doświadczenia)
poprzez poleganie na zdolnościach (doświadczeniu) innego podmiotu na podstawie
„użyczenia referencji".
D
okumenty osób przedstawionych przez wykonawcę na żądanie zamawiającego nie
wykazują stażu zawodowego tych osób w kontekście wymogów s.i.w.z.
Pismem z dnia 9 września 2019 roku zamawiający wystosował do przystępującego
pismo następującej treści:
„Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zmianami), zwanej dalej
“ustawą Pzp”, wzywa do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny:
Niniejszym, po myśli art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.
Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm. – dalej Ustawa PZP) Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta Wykonawcy złożona w postępowaniu nr I.212/003/2019 na
świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: Przebudowa i rozbudowa
budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul. Słowackiego 15 zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość proponowanej ceny oferty.
W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż określona z należytą starannością wartość
szacunkowa usługi nadzoru inwestorskiego w ramach w/w zadania wynosi 964.312,62 zł
brutto, z kolei cena oferty Wykonawcy wynosi 366.909 zł brutto i jest znacząco niższa od
wysokości przyjętego szacunku jak również od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert
złożonych w tym postępowaniu, która wynosi 1.255.192,36 zł brutto . Mając na uwadze taki
stan faktyczny Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ za cenę zaoferowaną
przez Wykonawcę i wnosi o dokonanie ponownej kalkulacji ceny oferty oraz sprawdzenie, czy
przedstawiona cena jest ceną realną i gwarantującą właściwą jakość usługi nadzoru
inwestorskiego w pełnym jej zakresie. Jednocześnie Zamawiający oczekuje udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
odniesieniu do:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, które dostępne są dla
Wykonawcy;
4)
powier
zenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien też przedłożyć dowody, które
w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, bowiem zgodnie z art. 90
ust. 2 Ustawy PZP to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie elementy mają wpływ
na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Podobnie, jak stwierdził Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06)
,,nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.” Zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu
usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego
wykonawcy, ale muszą mieć one charakter obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa
firmy czy chęć podjęcia długoterminowej współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 Ustawy
PZP czynniki muszą zatem charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego
wykonawcy, co oznacza, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie
opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Nadto przy udzielaniu wyjaśnień
należy uwzględniać istniejące przepisy, w tym politykę społeczną państwa, a taką cechę mają
właśnie wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy, gdzie ustawodawca wyraźnie określił, że
koszty przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe, niż minimalne wynagrodzenie za pracę
albo minimalna stawka godzinowa, które są ustalone na podstawie odrębnych przepisów.
W tym stanie rzeczy żądanie przedłożenia wspomnianych wyjaśnień jest w pełni
uzasadnione i konieczne.
Mając na uwadze bieg postępowania wyjaśnienia należy złożyć przy użyciu portalu e-
Usług SMARTPZP w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 września 2019 r. Realizując
dyspozycję art. 90 ust. 3 Ustawy PZP Zamawiający poucza, iż odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Pismem z dnia 13 września 2019 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„W odpowiedzi na pismo z dnia 9 września 2019 r. nr dokumentu S/3487/19 sygnatura
sprawy: I.212/003/2019 postępowanie przetargowe Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego w ramach zadania pn. przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu
Rejonowego w Bielsku-
Białej przy ul. Słowackiego 1, uprzejmie informujemy, że cena nie jest
rażąco niska.
Do wyceny przyjęto szacunkową ilość pracy zespołu w wymiarze średnio 40 godzin
tygodniowo w okresie 155 tygodni plus do 160 roboczogodzin specjalisty w zakresie ochrony
przeciwpożarowej, co oznacza, iż Wykonawca planuje przeznaczyć na realizację zadania do
6360 roboczogodzin.
Tygodniowo 40h x 30 zł/h = 1200 zł
Ochrona przeciwpożarowa: 160h x 30 zł/h = 4800 zł
Łącznie 155 tygodni x 1200 zł/tydzień + 4800 zł = 190 800
Zysk: 107
500 zł
Zgodnie ze złożoną ofertą, do zadania skierowani zostaną:
1)
Kierownik zespołu inspektorów nadzoru – inspektor nadzoru w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej:
Tygodniowo 20h x 155 tygodni = 3100h
2)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
Tygodniowo 8 h x 155 tygodnie = 1240 h;
3)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych
Tygodniowo 8 h x 155 tygodnie = 1240 h;
4)
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych
Tygodniowo 4 h x 155 tygodnie = 620 h.
5) Inspektor nadzoru
– specjalista w zakresie ochrony przeciwpożarowej;
Ochrona przeciwpożarowa = 160 h
Pragnę podkreślić, iż w kalkulacji wzięliśmy pod uwagę średnią częstotliwość inspekcji.
Rozbicie na poszczególne branże również stanowi uproszczenie stosowane w kalkulacji, gdyż
intensyfikacja pracy inspektorów zależeć będzie od zaawansowania i faktycznych potrzeb na
budowie. Co więcej, zgodnie z zapisami SIWZ nie wyłączono możliwości łączenia branż. W
przypadku akceptacji przez Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł dokonać dalszych
oszczędności polegających na połączeniu funkcji inspektora nadzoru w branży elektrycznej
wraz z branżą teletechniczną.
Nasz zespół składa się z fachowców z wieloletnim doświadczeniem zarówno w kraju
jak i zagranicą, nadzorujących największe inwestycje infrastrukturalne takie jak budowa
autostr
ad, ulic, dróg, szkół, szpitali, biurowców, osiedli mieszkalnych, galerii i obiektów
użyteczności publicznej. Jednakże koncentracja zasobów naszej firmy zlokalizowana jest w
Państwa rejonie. Nasze biuro mieści się zaledwie kilkaset metrów od planowanej Inwestycji,
co stanowi dla nas wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia.
Ponadto jesteśmy zaangażowani w pozostających w bliskim sąsiedztwie projekty m.
in.:
•
Roboty budowlane w zakresie modernizacji, przebudowy i adaptacji budynku przy ul.
Ry
nek16/ Słowackiego 1b w Bielsku-Białej (Rewitalizacja Starówki kwartał B ) – II i III etap –
w odległości 0,2 km;
•
Wykonanie drenażu opaskowego oraz izolacji pionowej budynku Śląskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Bielsku-Białej przy ul. Piastowskiej 40 – w odległości 1 km;
•
Dostosowanie Budynku Głównego Specjalistycznego Psychiatrycznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Bielsku-
Białej przy ul. Olszówka 102 do aktualnych przepisów
sanitarnych i przeciwpożarowych” – w odległości 5,7 km;
•
Budowa budynku biurowo
– magazynowego wraz z infrastrukturą zewnętrzną
na działce nr 1594/2 oraz wewnętrznej drogi dojazdowej do inwestycji przy ul. Bielskiej w
Goczałkowicach -Zdroju - w odległości 15,7 km;
•
Kilka projektów dla gminy Brzeszcze: Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz
budowa i przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy
ZSP nr 4 w Brzeszczach (SP1), Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i
przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy ZSP nr 6 w
Jawiszowicach, Przebudowa boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i przebudowa urządzeń
sportowych wraz z budową odwodnienia i oświetlenia przy ZSP nr 3 w Skidziniu, Przebudowa
boisk wielofunkcyjnych oraz budowa i przebudowa urządzeń sportowych wraz z budową
o
dwodnienia i oświetlenia przy SP fundacji "Elementarz" w Zasolu – w odległości od 19,9 do
23,4 km.
•
Elektrownia Szczytowo Pompowa Porąbka-Żar - Instalacja Ścieków W Komorze – w
odległości 22,3 km;
•
Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z prowad
zeniem badań
archeologicznych przy robotach ziemnych południowej ściany rozbieralni oraz prace
konserwatorskie w obrębie wnętrza rozbieralni, komory gazowej i hali pieców krematorium III
na terenie byłego niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz
II
– Birkenau” – w odległości 29,7 km;
•
Adaptacja obiektu w Kobiórze przy l. Promnickiej na potrzeby domu opieki
społecznej – w odległości - 31,3 km;
•
Budowa budynku sekcji kajakarskiej MOSM z infrastrukturą techniczną i
urządzeniami wodnymi w ramach realizacji I etapu zadania pn.: "Przystań Sportów wodnych
przy Jeziorze Paprocańskim (MARINA)" – w odległości 35,8 km oraz wiele innych.
Pragniemy podkreślić, iż powyższa cena stanowi ok. 0,64 % wartości przedmiotowej
inwestycji. Ce
ny za pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w regionie kształtują się pomiędzy 0,5
%
– 2,5 % wartości inwestycji. W załączeniu przesyłam przykładowe rozstrzygnięcie przetargu
na Nadzór Inwestorski (cena 0,52% wartości Inwestycji) z poprzedniego miesiąca. Pragnę
podkreślić, iż również w tym przypadku Zamawiający oszacował koszty nadzoru
inwestorskiego wyższe niż trzy złożone oferty.
Jednocześnie informujemy, iż nie korzystamy z pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów w zakresie realizacji niniejszego zamówienia”.
P
ismem z dnia 1 października 2019 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty przystępującego, która otrzymała 100 punktów po dokonanej
ocenie. Oferta przystępującego uplasowała się na miejscu drugim z liczbą punktów: 62,95.
Pismem z dnia 18 października 2019 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał, co następuje:
Niniejszym, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nr
1.212/003/2019
— Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji zadania pn.
Przebudowa i rozbudowa budynku dla potrzeb Sądu Rejonowego w Bielsku-Białej przy ul.
Słowackiego 15, które prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, po zapoznaniu
się z treścią odwołania złożonego w dniu 11 października 2019 r. przez Konsorcjum w składzie:
MBI sp. z o.o. z/s ul. Barska 44 (Lider konsorcjum), 87-
800 Włocławek oraz Medicamp sp. z
o.o. z/s ul. Barska 44, 87-
800 Włocławek (Konsorcjant), Zamawiający Skarb Państwa Sąd
Okręgowy w Bielsku-Białej zawiadamia o unieważnieniu dokonanej w dniu 1 października
2019r. czynności wyboru oferty W. Investment Sp. z o.o. z/s ul. Wiktora Przybyły 10/4, 43-300
Bielsko-
Biała, jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Samodzielne unieważnienie poprzednio podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania of
ert i wyboru oferty najkorzystniejszej stanowią uprawnienie
Zamawiającego, które może być skutecznie zastosowane w każdym czasie do momentu
podpisania umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, choćby taki obowiązek nie wynikał
z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej upłynął. Kwestia ta jest jednolicie interpretowana w zarówno w
orzecznictwie jak i w doktrynie, czego potwierdzeniem jest wyrok z dnia 24 lipca 2015 r. o
sygn. akt KIO 1484/15, w
którym Izba stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do
powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego ich naprawienia - (wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010r. w spr.
KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19
stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu
z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11, z dnia 10
października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12
i KIO 2047/12, wyrok KIO z dnia 23
września 2010r., - sygn. KIO 1939/10; Wyrok KIO z dnia
20 grudnia 2018r. w spr. KIO 2558/18).
Po dokonaniu ponownego badania i oceny
ofert, Zamawiający o wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformuje odrębnym pismem.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega umorzeniu w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku,
poz. 1986 ze zm.).
W pozostałym zakresie odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów podlegających umorzeniu Izba
wskazuje, że w jej ocenie zamawiający uwzględnił podniesione zarzuty pomimo braku
oficjalnego oświadczenia w tej kwestii.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie stwierdził, iż uznał za zasadne
zarzuty odwołania dotyczące złożonego przez przystępującego oświadczenia o treści
„użyczenie referencji” jako dowód na posłużenie się przy wykonywaniu zamówienia zasobami
podmiotu trzeciego oraz braku danych dotyczących stażu zawodowego osób przedstawionych
przez przystępującego na żądanie zamawiającego. Jednakże stwierdził, że nie może uczynić
zadość żądaniom odwołania i wykluczyć przystępującego bez uprzedniego wezwania go w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p.
Ponadto z tre
ści pisma z dnia 18 września br. stwierdził, że unieważnia czynność oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty po zapoznaniu się z treścią odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p., w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z ust. 4a, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Pomimo braku stosownej dyspozycji, art. 186 ust. 4a ustawy P.z.p
. ma również
zastosowanie w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania.
Odnosząc się do wątpliwości zamawiającego w zakresie uczynienia zadość żądaniom
odwołania w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba wskazuje, że w przypadku umorzenia
zarzutów odwołania z powodu uwzględnienia ich przez zamawiającego, wskazane przepisy
ustawy P.z.p.
nakładają na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy żądania zawarte w
odwołaniu nie pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy P.z.p. Jeżeli tak nie jest,
zamawiający nie powinien wykonywać literalnie żądań w zakresie uwzględnionych przez
siebie
zarzutów odwołania. Powinien natomiast wykonać i powtórzyć czynności, których
zarzuty
dotyczyły, przede wszystkim zgodnie z prawem. Na czynność nową lub powtórzoną,
wykonaną inaczej niż w uwzględnionym odwołaniu wykonawcom przysługiwało będzie nowe
odwołanie, w terminach liczonych od tej czynności.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez
nierzetelne, niezgodne z ww.
przepisem przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco
niskiej ceny oferty
przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z powodu
złożenia wyjaśnień niewyczerpujących przesłanek ww. art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Ponieważ cena oferty przystępującego stanowi około 38% wartości szacunkowej
zamówienia i nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez zamawiającego art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność
zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i
rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na
mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izb
a w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność
z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny
przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia złożone przez przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do
uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał jedynie
przyjętą stawkę wynagrodzenia w wysokości 30 zł za roboczogodzinę oraz okoliczności, które
w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. możliwość połączenia funkcji inspektorów,
posiadanie
biura blisko planowanej inwestycji, wykonywanie innych usług niedaleko
planowanej inwestycji.
W ocenie Izby przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości zarobków
inspektorów zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych
okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w
sytuacji, gdy inspektorzy dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Przystępujący nie
złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wszystkie pozostałe, wskazane w wyjaśnieniach
okoliczności, są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi
kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przyznała to
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1253/18.
W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał, iż wskazane okoliczności są wyjątkowe i nie
przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Ponadto przystępujący nie
wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności –
o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący nie udzielił w istocie
odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o
wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności
wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Izbą wskazywał, że
wyjaśnienia przystępującego są dla niego jasne i nie budzą wątpliwości co do tego, że
zaof
erowana cena nie jest rażąco niska. Argumentacja zamawiającego jest o tyle
nieprzekonująca, iż wyjaśnienia nie zawierają elementów, o które zamawiający prosił w
wystosowanym wezwaniu
. W wyjaśnieniach przystępujący ograniczył się jedynie do
wskazywania okol
iczności, które mają wpływ na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia te nie
zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na
uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia przystępującego nie mogą być zatem uwzględnione. To na nim bowiem
spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny. Wskazując na powyższe,
Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2035/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2038/19 z dnia 2019-10-28
