rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2035/19
KIO 2035/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
5 i 30 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2019 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska
9, 02-583 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Z
akład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Wincentego Witosa
31, 00-710 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2035/19 po stronie
zamawiającego
5 i 30 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2019 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska
9, 02-583 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Z
akład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul.
Wolska 37, 01-201 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Wincentego Witosa
31, 00-710 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2035/19 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
i:
2.1) zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa na rzecz zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny
w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2035/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201
Warszawa wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Zakup tomografu komputerowego wraz z przystosowaniem pomieszczeń«.
09.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 130-318387.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
02.10.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
S.
11.10.2019 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Synektik S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. W. Witosa 31, 00-710 Warszawa (dalej wykonawca S lub
przystępujący) jako najkorzystniejszej;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S;
3)
zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S ze względu na to,
że treść oferty wykonawcy S nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;
2) dokonania czynn
ości odrzucenia oferty wykonawcy S;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Specyfikacji
asortymentowo-ceno
wej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, w załączniku nr 5 do SIWZ
będącym zestawieniem Parametrów wymaganych, Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(załącznik nr 6 do SIWZ) oraz w Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 9 do SIWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego oraz oferta wykonawcy S.
2.10.2019 r. za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał oferta wykonawcy S, natomiast
ofertę odwołującego zamawiający sklasyfikował na drugiej pozycji.
Odwołujący zakwestionował to rozstrzygnięcie.
I.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
1. W pkt 67 zał. nr 5 do SIWZ dotyczącego parametrów wymaganych co do
multimodalnej
stacji
lekarskiej,
zamawiający
wymagał
zaoferowania
monitora
multimodalnego do wyświetlania obrazów monochromatycznych i kolorowych o parametrach
wskazanych w tym punkcie. Wykonawcy oferując w tym względzie swój asortyment musieli
jednoznacznie podać producenta i parametry oferowanego monitora: „TAK (podać
producenta i parametry monitora)”. Wykonawca S nie spełnił przedmiotowego wymogu i nie
podał w sposób jednoznaczny producenta i nazwy oferowanego monitora, w sposób
umożliwiający zidentyfikowanie przedmiotu oferowanego świadczenia.
W pkt 67 zał. nr 5 do SIWZ wykonawca S wskazał jako producenta firmę Synektik S.A.,
Warszawa, Al. Witosa 31
– ArPACS ArVIEW (Eizo Co.).
Odwołujący podniósł, że firma Synektik S.A. nie jest producentem monitora, a ArPACS
ArVIEW (EIZO CO.) nie jest modelem monitora. W obrocie na próżno poszukiwać
jakichkolwiek monitorów, których producentem byłaby firma Synektik, a tym bardziej o mo-
delu ArPACS ArVIEW. Nigdzie nie występuje również dokumentacja produktowa, czy też
certyfikacyjna dotycząca monitora o nazwie Synektik ArPACS ArVIEW.
Nie wiadomo jaki monitor (producent, model) został zaoferowany przez wykonawcę S,
a w związku z tym oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Wykonawca S, w pkt 67 powinien jednoznacznie wyszczególnić jaki producent i model
monitora jest oferowany. W zakresie wypełnionej kolumny co do ww. monitora nie można
zidentyfikować jaki dokładnie monitor tj. jakiego producenta i jaki dokładnie model jest
przedmiotem oferty wykonawcy S. Na rynku występuje szereg urządzeń, które spełniają
parametry i kryteria, zadeklarowane przez wykonawcę S. Stąd nie można jednoznacznie
stwierdzić jaki dokładnie sprzęt został zaoferowany. Pozbawia to zamawiającego możliwości
zidentyfikowania ofertowanego sprzętu, a w konsekwencji weryfikacji oferowanego sprzętu
pod kątem spełniania parametrów oraz sprawdzenia wywiązywania się przez wykonawcę S
z umowy w tym aspekcie, a wykonawcy S pozostawia niedopuszczalną możliwość
precyzowania oferty po upływie terminu na złożenie ofert.
Również nazwa wskazana w nawiasie „(Eizo Co.)” nie pozwala na zidentyfikowanie jaki
typ lub model urządzenia jest oferowany przez wykonawcę S. Firma Eizo produkuje wiele
urządzeń tego typu i nie wiadomo jaki model jest proponowany w przedmiotowym
postępowaniu. Świadczy to o niezgodności treści oferty wykonawcy S z treścią SIWZ.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby na poparcie swoich argumentów: wyrok z 5
października 2016 r. o sygn. akt KIO 1759/16, z 17 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 569/19
i z 11 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2665/18.
W świetle tych wyroków oferta wykonawcy S
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. W pkt 98 Zał. nr 5 do SIWZ Nazwa/typ/producent robota (duplikatom) do płyt CD/DVD
wykonawca S podał: „Tak, Synektik S.A. Warszawa, Al. Witosa 31 ArPACS OUT (Epson
Co.)”. Odwołujący, analogicznie jak w pkt 1 podnosi, że wykonawca S nie wskazał
prawidłowo jaki producent oraz jaki typ lub model urządzenia jest oferowany przez
wykonawcę S, co nie pozwala na prawidłowe zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu
świadczenia przez wykonawcę S.
Firma Synektik nie jest p
roducentem robotów (duplikatorów) do płyt CD/DVD. Natomiast
nazwa ArPACS OUT odnosi się do oprogramowania, a nie do robota – duplikatora.
Potwierdzają to m.in. – dołączone przez wykonawcę S – dokumenty zawierające Certyfikaty
i Deklaracje PACS, gdzie w Za
łączniku nr 2 do Formularza zgłoszenia: „Formularz dla
aktywnych wyrobów medycznych do im plantacji, wyrobów medycznych i systemów lub
zestawów zabiegowych” w opisie wyrobu (strona 12 paczki dokumentów elektronicznych
złożonych przez wykonawcę S o numerze 12.2) ArPACS OUT został opisany jako
oprogramowanie.
Nie wiadomo zatem jaki dokładnie robot – duplikator jest oferowany przez wykonawcę S.
Na rynku występuje szereg urządzeń, które spełniają parametry i kryteria, których spełnienie
zadeklarował wykonawca S. Stąd nie można jednoznacznie stwierdzić jaki dokładnie sprzęt
został zaoferowany. Pozbawia to zamawiającego możliwości zidentyfikowania ofertowanego
sprzętu, a w konsekwencji weryfikacji tego sprzętu pod kątem spełniania zadeklarowanych
parametrów oraz sprawdzenia wywiązywania się przez wykonawcę S z umowy w tym
aspekcie, a wykonawcy S pozostawia niedopuszczalną możliwość precyzowania oferty po
upływie terminu na złożenie ofert.
Nawet nazwa wskazana w nawiasie „EPSON Co.” nie pozwala na zidentyfikowanie jaki
typ lub model urządzenia jest ofertowany przez wykonawcę S. Firma Epson produkuje
przecież wiele urządzeń, w tym duplikatory.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowa Izba
Odwoławcza wyrok KIO z 11 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2665/18, wyrok KIO z 17
kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 569/19, wyrok KIO z 5 października 2016 r. o sygn. akt KIO
1759/16.
Dlatego
– zdaniem odwołującego – oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodna z treścią SIWZ.
3. W pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ zamawiający wymagał, aby stacja była wyposażona w je-
den lub dwa monitory medyczne diagnostyczne typu LCD/TFT o parametrach wskazanych
w przedmiotowym pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ.
W pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ wykonawca S wskazał: „Tak, dwa monitory medyczne
diagnostyczne. Przekątnia ekranu 24,1 cala, Rozdzielczość 1920x1200, Jasność 350 cd/m2,
Kontrast 1000:1”.
Podobnie jak w odniesieniu do ww. urządzeń, również w przypadku monitorów
wykonawca S nie ok
reślił nazwy ani producenta. W oparciu o podstawowe dane techniczne
wpisane do zał. nr 5 odwołujący stwierdza, że przedmiotem oferty jest monitor ElZO, model
Radiforce MX242W, który jednak jest monitorem klinicznym, a nie monitorem
diagnostycznym. Jest to
bowiem monitor przeglądowy, który nie może być stosowany do
diagnostyki (tutaj wymagana jest min. klasa II wyrobu medycznego). Oznacza to, że na
monitorach zaoferowanych przez wykonawcę S można oglądać jedynie obrazy referencyjne,
ale monitory tego typu ni
e mogą służyć do diagnozowania tj. na podstawie obrazów
wyświetlanych na takich monitorach nie można wykonywać opisów choroby na stacji
lekarskiej.
Zgodnie z deklaracją zgodności producenta ww. monitora, jest on wyrobem medycznym
klasy I i nie spełnia wymagań w pkt 41. Z tych też względów oferta wykonawcy S powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II. Błąd w obliczeniu ceny – niewłaściwa stawka VAT
1. W ocenie odwołującego wykonawca S nieprawidłowo wskazał stawkę VAT dla
asortymentu
zaoferowanego w Zał. nr 1 poz. 1d do SIWZ, gdzie zamawiający wymagał
zaoferowania Robota (duplikatora) do płyt CD/DVD. W ofercie wykonawcy S w przed-
miotowym punkcie został zaoferowany robot do nagrywania płyt z nazwą handlową ArPACS
OUT (Epson Co.), w st
osunku do którego wykonawca S zastosował stawkę 8% VAT.
Abstrahując od kwestii, że ArPACS OUT jest nazwą oprogramowania, a firma Synektik
nie jest producentem robotów do nagrywania płyt CD/DVD (o czym szerzej w pkt I.2
odwołania), odwołujący podniósł, że w stosunku do tego typu sprzętu powinna mieć
zastosowanie stawka podstawowa 23% VAT. Choć wykonawca S nie podał dokładnie jaki
model urządzenia jest oferowany przez wykonawcę S (co już jest powodem do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
, to przyjmując, że wykonawca S zamierzał
zaoferować jeden z robotów firmy Epson (na co może wskazywać nazwa podana w nawiasie
„Epson Co.”) należy stwierdzić, że firma Epson w swojej ofercie nie posiada robotów
(duplikatorów) do płyt CD/DVD, które są wyrobami medycznymi. Firma Epson dysponuje
jedynie robotami, w stosunku do których zastosowanie może mieć jedynie stawka VAT w wy-
sokości 23%.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Zał.
nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol
PKWiU
– „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone
do obrotu na terytorium Rzeczypospol
itej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika”. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady
z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.
U. UE L 06.347.1 ze zm.), sta
wki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów
i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast
mowa jest wyłącznie o wyrobach medycznych. Z tych względów, zastosowanie przez
wykonawcę S stawki preferencyjnej dla produktów, które nie są wyrobami medycznymi
zgodnie z załącznikiem nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne.
Zdaje się zatem, że jedyną przyczyną do zastosowania przez wykonawcę S stawki VAT
8% do ww. sprzętu było potraktowanie przedmiotowej dostawy jako świadczenia
kompleksowego. Jednak, w sprawie nie można również mówić o świadczeniu złożonym, czy
też kompleksowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku o sygn. akt
C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Cu
stoms & Excise, dał
prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku
dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących
świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej
stawki podatku od towarów i usług powinno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady
została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej
sprawie: „szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla
państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych
według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym
stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji”.
Odwołujący
przytoczył
fragment
uzasadnienia
wyroku
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego w wyroku z 1 czerwca 2011 r. o sygn. akt I FSK 869/10 oraz Naczelnego
Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyroku z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt I FSK
122/13.
W przedmioto
wej sprawie robot (duplikator) do wypalania płyt CD/DVD stanowi odrębne
urządzenie, które jest wykorzystywane jedynie do wypalania wyników badań wykonanych już
za pomocą tomografu, jak i za pomocą innych urządzeń. Robot nie służy zatem do
zapewnienia funkc
jonowania tomografu zgodnie z jego przeznaczeniem, tomograf może
funkcjonować bez robota. Ponadto robot może być dostarczony przez inny, niezależny
podmiot, zajmujący się sprzedażą sprzętu elektronicznego, a niekoniecznie dostawą
tomografów. Funkcjonalny związek pomiędzy robotem a tomografem jest zatem na tyle
luźny, że rozdzielenie tych urządzeń jest jak najbardziej możliwe. Nie można zatem mówić
o świadczeniu kompleksowym. Trudno bowiem uznać dostawę robota za obiektywnie
związaną ekonomicznie z tą konkretną dostawą tomografu, gdyż robot pełni jedynie funkcję
pomocniczą w stosunku do wyrobu medycznego. Nawet zamawiający w istocie nie przypisał
tak ścisłego związku obu tym urządzeniom, gdyż opisał oba urządzenia oddzielnie,
oczekując również odrębnego skalkulowania ceny obu urządzeń w formularzu
asortymentowo-cenowym.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19, wyrok z dnia 29 lipca 2014 r.
o sygn. akt KIO 1463/14, wyrok KIO z 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok
KIO z 24 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 349/16, wyrok KIO z 1 lutego 2016 r. o sygn. akt KIO
80/16).
2. Wykonawca S zaoferował również nieprawidłową stawkę VAT na oferowaną
multimodalną stację lekarską (komputer) w pozycji 1b zał. nr 1 do SIWZ – Specyfikacji
asortymentowo-
cenowej, gdzie zaoferowano stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast
prawidłowej stawki podstawowej w wysokości 23%. W ramach dostawy multimodalnej stacji
lekarskiej w poz. 66 zał. nr 5 do SIWZ należało zaoferować komputer o wskazanych tam
parametrach oraz w poz. 67 monitor.
Odwołujący podnosi, że do sprzętu komputerowego oferowanego w ramach
multimodalnej stacji lekarskiej powinna mieć zastosowanie stawka VAT 23%, gdyż
oferowany komputer n
ie jest wyrobem medycznym. Jak już wskazano w uzasadnieniu
zarzutu II.1 zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług, obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych
w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu
na symbol PKWiU
– „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w po-
zostałych pozycjach załącznika”.
Oferowany komputer bez wątpienia nie jest wyrobem medycznym (nie zostały do niego
przedstawione również deklaracje zgodności, czy też certyfikaty potwierdzające ten fakt). Nie
może mieć zatem do niego zastosowania preferencyjna stawka VAT w wysokości 8%.
Przedmiotowego świadczenia (dostawy komputera) nie można również zakwalifikować do
świadczenia kompleksowego, które to pojęcie zostało wypracowane przez orzecznictwo
i doktrynę (w szczególności przytoczone w uzasadnieniu do zarzutu II.1).
Od
wołujący wskazał na wyrok NSA z 1 czerwca 2011 r. o sygn. akt I FSK 869/10,
w którym zaakcentowano ustawową zasadę oddzielności i samodzielności poszczególnych
dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego
kompleksowego świadczenia ma charakter wyjątkowy, a prymat wiedzie wyrażona w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. akt C- 251/05 Talacre Beach Caravan
Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise zasada nierozszerzania zwolnienia
podatkowego do pobo
cznych dostaw, gdyż każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku
od towarów i usług powinno być interpretowane ściśle.
Za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego
świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie
uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. Takie obiektywne rozdzielenie bez
wątpienia występuje w stanie faktycznym sprawy, gdyż dostawa komputera mogłaby się
odbyć równie dobrze bez dostawy tomografu. Komputer obiektywnie rzecz ujmując mógłby
być dostarczony przez inny podmiot np. podwykonawcę, zajmujący się dostawą sprzętów
komputerowych. Innymi słowy dostawa ta mogłaby obiektywnie nastąpić oddzielnie bez
dostawy tomografu. Na marginesie dodać trzeba, że przy ocenie owej „obiektywności” nie
ma znaczenia czy zamawiający zamierzał, aby dany komputer został dostarczony wraz
z dostawą tomografu, czy też nie. Chodzi tutaj o obiektywną możliwość rozdzielenia danych
świadczeń. Jeżeli zatem z przedmiotowego świadczenia dałoby się wydzielić odrębnie różne
świadczenia, które fizycznie mogą być przedmiotem odrębnych dostaw to nie zachodzą
podstawy do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym
uzasadniającym zastosowanie wspólnej stawki preferencyjnej dla świadczenia
przew
ażającego, a zatem stawki preferencyjnej w wysokości 8% VAT.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19 oraz wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I FSK 122/13.
W świetle powyższego ooy stwierdził, że oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ze wzglądu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 11.10.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.10.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
14.10.2019
r. wykonawca Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. W. Witosa 31,
00-71
0 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawia
jący wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 24.10.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła jako dowód dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr O1 (1), »Formularz dla aktywnych wyrobów medycznych […]«, gdzie na
str. 2 w rubryce 2.014 wskazane jest, że jest to oprogramowanie również w rubryce
2.015 software, a nie hardware;
2)
dowód nr O2 (2) wydruk ze strony internetowej wykonawcy S na okoliczność, że
ArPACS Arview to oprogramowanie, a nie sprzęt medyczny;
3)
dowód nr O3 (3) informacja firmy EPSON z 3.10.2019 r., że roboty (duplikatory)
PP-
100II nie są wyrobami medycznymi i należy do nich stosować stawkę VAT 23%;
4)
dowód nr O4 (4) wyciąg z dokumentów złożonych przez wykonawcę S na wezwanie
zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, z którego to wyciągu nie wynika, jaki dokładnie
duplikator został zaoferowany przez wykonawcę S, a szczególnie nie wynika, że jest
to Epson PP-100II;
5)
dowód nr O5 (5) wydruk ze strony internetowej firmy Epson na okoliczność, że firma
Epson jest wytwórcą większej liczby typów duplikatorów niż tylko modelu PP-100II;
6)
dowód nr O6 (8A) wyciąg ze specyfikacji asortymentowo-cenowej na okoliczność,
że w obrocie jest oferowana stawka mieszana w odniesieniu do multimodalnej stacji
lekarskiej, ze względu na znajdujący się tam komputer;
7)
Odwołujący składa dowód nr O7 (6A) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18
lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 51, poz.
265), gdzie w załączniku nr 1 cześć I ust. 1 pkt 1 i 2 odwołujący wskazuje na
używanie dwóch rodzajów stanowisk opisowych i przeglądowych – 200 cd/m2,
a w części IV w ust. 1.1 pkt 5 są monitory opisowe, a w ust. 1.2 pkt 4 monitory
przeglądowe o różnej minimalnej luminancji – 100 cd/m2;
8)
dowód nr O8 (6B) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 listopada 2015 r.
zmieniające w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. poz. 2040)
gdzie na str. 57 i 58 określono parametry jednorodności oraz luminancji dla
monitorów opisowych i przeglądowych;
9)
dowód nr O9 (7A) broszurę z oficjalnej strony internetowej producenta Eizo Global
potwierdzającą, że zaoferowany monitor RadiForce MX242W jest monitorem
klinicznym, czyli poglądowym (przeglądowym). Wers 5 tłumaczenia str. 1, ponadto
na str. 5 tłumaczenia podano, że zalecanym poziomem jasności dla monitora jest
180 cd/m2;
10)
dowód nr O10 (7B) samo tłumaczenie str. 2 z broszury okazanej w dowodzie nr O9;
11)
dowód nr O11 (12) instrukcja użytkowania monitora MX242W str. 2 tłumaczenia,
gdzie wskazane jest przedmiot zastosowania monitorów – do przeglądu i analizy
przez przeszkolonych lekarzy medycyny;
12)
dowód nr O12 (13) fragmenty przewodnika użytkownika monitora Nio 2MP LED
Display, gdzie na str. 3 znajduje się informacja, że monitor przeznaczony jest do
wyświetlania obrazów diagnostycznych;
13)
dowód nr O13 (15) »Instructions for Use RadiForce RX250« wskazuje jak są
opisywane w obrocie monitory diagnostyczne na str. 7 tego dowodu;
14)
dowód nr O14 (16) »Chapter 4 Specifications«, gdzie w specyfikacji w panelu LCD
rekomendowano jasność 180 cd/m
2
i doty
czyło to instrukcji obsługi zaoferowanego
przez
wykonawcę S monitora w języku angielskim;
15)
dowód nr O15 (9) tekst rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany
dyrektywy […], gdzie na str. L 117/16 w pkt 4 podano definicję wyrobu aktywnego,
z której wynika, że monitor diagnostyczny jest wyrobem aktywnym, a na str. L
117/143 w pkt 6.2 reguła 10 podano, że wyroby aktywne do diagnostyki należy do
klasy IIa a w tiret trzecie w sz
czególności podano, jeżeli wyroby aktywne są
przeznaczone do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania;
16)
dowód nr O16 (10) deklaracja zgodności monitora MX242W, gdzie jest podana
klasa I, która jest znacznie niższa niż wymagana dla diagnostyki klasa IIa;
17)
dowód nr O17 (11) podręcznik dotyczący pogranicza i klasyfikacji wyrobów
medycznych we wspólnotowych ramach prawnych, określający wymagania dla
stacji roboczej i diagnostycznej PACS w szczególności w punkcie II i III na str. 5
tłumaczenia, gdzie są podane dla tych kategorii w systemie PACS, w których skład
wchodzą monitory diagnostyczne stosowanie klasy IIa lub IIb;
18)
dowód nr O18 (14) fragmenty polskiej normy PN-EN 62 563-1 będącej transpozycją
normy europejskiej, w której podano rozróżnienie na monitory diagnostyczne oraz
przeglądowe na str. 7 w § 1;
19)
dowód nr O19 streszczanie wypowiedzi;
20)
dowód nr O20 tłumaczenia dowodów nr O18 (14), nr O13 (15) i nr O14 (16);
21)
dowód nr O21 wyciąg z oferty odwołującego, gdzie w wielu miejscach zostało
wskazane 23% VAT. Pokazuje to, że dowód nr P5 i P4 są niewiarygodne;
22 i 23)
dowód nr O22 i O23 (Załącznik nr 1A i 1B) deklaracja zgodności CE
z tłumaczeniem monitora marki BARCO model MDNC-2221 na wykazanie, że
producenci w przypadku zmiany pierw
otnych parametrów produktu producenci do
deklaracji zgodności wprowadzają nazwy modeli o zmienionej specyfikacji;
24 i 25)
dowód nr O24 i O25 (Załącznik nr 2A i 2B) uzupełnienie do modelu
MDNC-
2221 w instrukcji obsługi na wykazanie, że takich informacji brak w instrukcji
obsługi dla zaoferowanego przez wykonawcę S modelu MX-242W;
26 i 27)
dowód nr O26 i O27 (Załącznik nr 3 i 4) Instrukcja obsługi monitora RadiForce
MX242W z tłumaczeniem na wykazanie luminescencji 180 cd/m2, a nie 200 180
cd/m2 monitora zaoferowanego przez
wykonawcę S;
28)
dowód nr O28 (Załącznik nr 5) wyniki poszukiwań dla eizo.pl w »Bazie Whois«
zarejestrowanych domen NASK jako głównego rejestru domeny krajowej ».pl« na
wykazanie
, że właścicielem domeny »eizo.pl«, z której można pobrać
polsko
języczną wersję ulotki produktowej monitora MX242W jest dystrybutor firmy
EIZO, czyli firma ALSTOR, a nie producent przedmiotowego monitora MX242W;
29)
dowód nr O29 (Załącznik nr 6) print screen ze strony identyfikującej domenę
eizoglobal.com na wyk
azanie, że właścicielem domeny eizoglobal.com, z której
można pobrać anglojęzyczną wersję ulotki produktowej monitora MX242W jest
korporacja EIZO, czyli producent przedmiotowego monitora;
30 i 31)
dowód nr O30 i O31 (Załącznik nr 7A i 7B) linki do filtrów na stronie EIZO na
wykazanie, że monitory „MX” nie są diagnostyczne ale kliniczne;
32)
dowód nr O32 (Załącznik nr 8) tłumaczenie przysięgłe normy PN-EN 62563-1, jako
uzupełnienie do dowodów nr O18 (14), O13 (15) i O14 (16);
33)
dowód nr O33 (Załącznik nr 9) tłumaczenie fragmentów instrukcji obsługi monitora
EIZO MX242W w wielu językach na wykazanie, że monitora nie można używać do
bezpośredniej diagnozy, a tylko do przeglądu danych morfologicznych;
34)
dowód nr O34 (Załącznik nr 10) specyfikacja techniczna EPSON PP-100II i EPSON
PP-
100N z zaznaczonymi parametrami na wykazanie więcej niż jednego urządzenia
spełniającego wymagania zamawiającego.
B)
zamawiającego:
1)
dowód Z1 specyfikacja asortymentowo-cenowa z oferty na wykazanie, że zgodnie
z odpow
iedzią na pytanie 11 do SIWZ zamawiający dopuścił możliwość stosowania
różnych stawek VAT i wykonawca S zastosował się do tego w ofercie wykonawcy S;
C)
przystępującego:
1 i 2)
dowód P1 i P2 karta wyrobu medycznego klasy IIa oraz deklaracja zgodności
wyrobu medycznego
na wykazanie, że wyrób wykonawcy S jako Zintegrowany
System Medyczny należy zaliczyć do klasy IIa, a w tym systemie duplikator czy
monitor;
3)
dowód P3 wyciąg z bazy kodów UMDNS (na 2 stronie tłumaczenie) na okoliczność,
że PACS to system archiwizacji obrazu i komunikacji;
4)
dowód P4 formularz jak w dowodzie nr O1 (1), gdzie wykonawca S wskazał w opisie
16
247, że jest to zintegrowany system archiwizacji, obrazu i komunikacji, aby
uniknąć, że odwołujący udowadnia, że ArPACS nie jest systemem informatycznym
zintegrowanym, w którego skład wchodzi hardware i software;
5 i 6)
dowód nr P5 i P6 – wydruki ze stron internetowych opisujące systemy PACS
dostępne na rynku, z których to dowodów wynika, że oprogramowanie i sprzęt
wchodzą w skład oferowanego zamawiającemu systemu
6)
dowód P10 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie
sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 215, poz. 1416) § 1 pkt 1
(aktywny wyrób medyczny), § 4 ust. 1 pkt 1 (reguły klasyfikacji nieinwazyjnych
wyrobów medycznych), § 4 ust. 2 pkt 1 (reguła 1 zaliczenie do klasy I sprzętu
nieinwazyjnych wyrobów medycznych), § 4 ust. 4 pkt 2 tiret trzecie (reguła 10
zaliczenie do klasy IIa
sprzętu bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania
życiowych procesów fizjologicznych), § 4 ust. 4pq 4 (reguła 12 zaliczenie do klasy I
niewymienionego sprzętu wyrobów medycznych), gdzie jest jasno napisane, co
stanowi, jaką klasę wyrobu;
7)
dowód P11 deklaracja zgodności monitora NEC, JVC KENWOOD i TOTOKU na
dowód, że inne firmy również certyfikują swoje monitory diagnostyczne w klasie I;
8)
dowód P12 załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r.
w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla
wszystkich rodzaj
ów ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 51, poz. 265) str. 3248, na
wykazanie, że w przepisach nie ma mowy o wymaganiach dotyczących
klasyfikowania monitorów diagnostycznych czy przeglądowych w klasie IIa, a więc
klasa monitora nie determinuje jego funkcjonalno
ści.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy S ze względu na to, że treść oferty wykonawcy S nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz przez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
na wstępie przytacza w pełnym brzmieniu przywołane przez odwołującego
przepisy:
Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Izba stwierdza, że zamawiający określił w ust. 3.1 SIWZ przedmiot zamówienia jako
dostawę, montaż i instalację tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem
oraz przystosowaniem pomieszczeń zakładu Diagnostyki Obrazowej, zgodnie formularzami
„Specyfikacji asortymentowo-cenowej”, „Parametrami wymaganymi”, Programem funkcjonal-
no-
użytkowym oraz Specyfikacją Techniczną, które to formularze stanowiły szczegółowe
załączniki do SIWZ.
Izba stwierdza, że w postępowaniu zamówieniowym wpłynęły dwie oferty, tj. oferta
odwołującego i wykonawcy S, który jest przystępującym. Istotne w sprawie jest, że
wykonawca S jest wytwórcą w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 45 lit. b ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447, 534)
, który to przepis brzmi
»Użyte w ustawie określenia oznaczają […] podmiot, który montuje, pakuje, przetwarza,
całkowicie odtwarza lub oznakowuje gotowy produkt lub nadaje mu przewidziane
zastosowanie, w celu wprowadzenia go do obrotu jako wyrobu pod nazwą własną, z wy-
jątkiem podmiotu, który montuje lub dostosowuje wyroby już wprowadzone do obrotu, w celu
ich przewidzianego zastosowania przez indywidualnego pacjenta«. Wykonawca S m.in.
zaoferował w pozycji »STACJA ROBOCZA LEKARSKA TK« [część VIII Parametrów
wymaganych
– załącznik nr 5 do SIWZ] system do archiwizacji i przesyłu obrazów
medycznych ArPACS, którego systemu wytwórcą jest właśnie wykonawca S. W skład
systemu weszły oprogramowanie i urządzenia, nie tylko oprogramowanie jak sugeruje to
odwołujący. wskazując na rubrykę 2.014 »Formularza dla aktywnych wyrobów medycznych
[…]«, który wypełnił wykonawca S [dowód nr O1 (1), dowód nr P4]. Jednak odwołujący nie
uwzględnił tytułu rubryki, który brzmi »Krótki opis wyrobu i jego przewidziane zastosowanie«,
a więc wypełniający mógł pominąć i pominął elementy opisu oczywiste, a więc wykonawca S
skupił się na oprogramowaniu i pominął elementy sprzętowe, bez których to elementów
sprzętowych żadne oprogramowanie nie może działać, ale mogą się stać one w obecnej
dobie komputeryzacji każdej dziedziny życia elementami pomijalnymi w krótkim opisie. Przy
czym odwołujący również pominął rubrykę 2.011 (str. 1) tego formularza, gdzie wykonawca S
zaznaczył, że w skład zintegrowanego systemu wchodzą moduł: ARPACS SRV – serwer,
ARPACS ArView
– moduł przeglądarki obrazów i ARPACS OUT – moduł wydawania
wy
ników i archiwizujący.
Wykonawca S (przystępujący) – zdaniem Izby – słusznie wskazał na istotną różnicę
między odwołującym a wykonawcą S, gdyż odwołujący jest integratorem nabywającym
poszczególne elementy systemu na rynku i dostarczający te elementy zamawiającemu,
a wykonawca S jest wytwórcą, a więc wykonawca S dostarcza gotowy system, a w tym m.in.
przytoczone wyżej moduły systemu ArPACS.
Ponadto godne podkreślenia jest to, że zamawiający prowadzi postępowanie zwłaszcza
na dostawę tomografu komputerowego wraz z wyposażeniem i wszystkie zaoferowane
urządzenia będą wykorzystywane tylko jako wyposażenie tego tomografu w pracowni
radiologicznej.
Dlatego zarzut odwołującego niezgodności treści oferty wykonawcy S z treścią SIWZ ze
względu na brak podania producenta i nazwy oferowanego monitora czy duplikatora płyt
CD/DVD nie może być przez Izbę wzięty pod uwagę, gdyż wykonawca S prawidłowo podał
w ofercie, że to wykonawca S producentem konkretnych modułów całego systemu ArPACS,
w których skład wchodzą m.in. monitory, serwer, klawiatura, duplikator czy myszka.
Ponownie Izba musi uwzględnić wskazanie przystępującego, czyli wykonawcy S, że system
ArPACS nie jest wyłącznie oprogramowaniem, ale systemem, w którego skład oprócz
oprogramowania wchodzą sprzęty takie jak serwer, monitor czy monitory, duplikator itp.
sprzęt komputerowy. A więc zarzut odwołującego, że wykonawca S zaoferował monitor nie
wiadomo jakiego producenta
, bo oferowanym przez wykonawcę S produktem jest
Zintegrowany System Medyczny ze wszystkimi ur
ządzeniami niezbędnymi do właściwego
działania systemu, a więc np.: monitorami, klawiaturą itd.
Ponadto Izba nie może zaakceptować stanowiska odwołującego, że wykonawca S
składając na wezwanie zamawiającego w ramach procedury określonej w art. 26 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp
nie złożył dokumentów, z których by wynikało jaki dokładnie duplikator
został zaoferowany przez wykonawcę S. Art. 26 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kw
oty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Wykonawca S wskazał w dokumentach
przedstawionych zamawiającemu wymagane parametry oferowanych urządzeń, co wynika
zwłaszcza w dowodu nr O4, tak że zamawiający nie musiał korzystać z procedury wyjaśnień
ofe
rty czy wzywania o dostarczenie dodatkowych dokumentów do oferty.
Również Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego, że wykonawca S karty
katalogowe i inne dokumenty zaoferowanego monitora RadiForce MX242W nie
potwierdzają, że jest to monitor diagnostyczny figurujący w klasie IIa wyrobów medycznych.
Jednak zamawiający nie wymagał tego w SIWZ, a z przywołanych przez wykonawcę S
przepisów w dowodzie nr P10 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r.
w sprawie sposobu klasyfikowani
a wyrobów medycznych wynika, że monitor nie jest
w szczególności częścią urządzenia przeznaczonego do bezpośredniego diagnozowania lub
monitorowania życiowych procesów fizjologicznych zaliczanych do klasy IIb czy innych, które
są zaliczane do klasy IIa. Natomiast z przepisów wskazanego rozporządzenia wynika, że
monitor ten należy zaliczyć do klasy I wyrobów medycznych. Jednak wykonawca S również
dowiódł, że zaoferowany przez wykonawcę S monitor spełnia parametr luminescencji min.
200 cd/m2, czyli można ten monitor zakwalifikować do klasy IIa wyrobów medycznych, co
zostało wykazane w dowodzie nr O9 str. 2 kolumna 2 rubryka 10 i str. 6 wiersz 7 od dołu
tłumaczenia – 350 cd/m2. Poza tym w dowodzie nr O14 i w dowodzie nr O20 występuje
wartość 180 cd/m2 w rubryce przetłumaczonej jako »jasność skalibrowana«, a więc nie
jedyna, którą może osiągnąć ten monitor. A więc Izba nie może na podstawie dowodów
przedstawionych przez odwołującego, że monitor nie osiąga luminescencji o wartości min.
200 cd/m2 i nie może być zaliczany do wymaganej przez przepisy klasy wyrobu
medycznego.
Ponadto odwołujący nie napomknął pisemnie w odwołaniu ani w piśmie odwołującego,
ani ustnie na rozprawie o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie może uwzględnić
zarzutu pierwszego w tym zakresie.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający, mając do czynienia z ofertą
wykonawcy S, która była bardziej korzystna od pozostałej oferty odwołującego, wybrał ofertę
wykonawcy S jako najkorzystniejszą i nie naruszył tym wyborem art. 91 ust. 1 Pzp. Zresztą
odwołujący nie napomknął pisemnie w odwołaniu ani w piśmie odwołującego, ani ustnie na
rozprawie o naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu
pierwszego również w tym zakresie.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy S z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo
zastosowaną stawkę podatku od towarów i usług (VAT) oraz przez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na wstępie wskazuje, że przepisy art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp zostały
zacytowane
w pełnym brzmieniu wcześniej, a obecnie Izba przytacza w pełnym brzmieniu
przywołany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Izba stwierdza za wykonawcą S, że wykonawca S wykazał, że jest wytwórcą wyrobu
medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 45 lit. b ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych. Dlatego wykonawca S może prawidłowo do wytworzonego przedmiotu
zastosować preferencyjną stawkę VAT 8%. Natomiast odwołujący występujący w pos-
tępowaniu zamówieniowym nie jako wytwórca, musi oferować urządzenia techniczne
(monitory, duplikatory), które nie są z definicji wyrobami medycznymi, bez możliwości
zastosowania preferencyjnej stawki VAT, a więc odwołujący musi takie urządzenia
sprzedawać z zastosowaniem podstawowej stawki VAT w wysokości 23%.
Przystępujący podkreślił, że odwołujący dostarcza urządzenia techniczne nie będące
same w sobie wyrobami medycznymi (serwery, monitory czy duplikatory) i dlatego
odwołujący nie może stosować do takich sprzętów preferencyjnej stawki VAT. Natomiast
wykonawca S oferuje finalne moduły np. ArPACS VIEW, które są w całości wyrobami
medycznymi, a nie świadczeniami złożonymi czy kompleksowymi. Dlatego wykonawca S
może stosować do wyrobów medycznych preferencyjną stawkę 8% VAT i nie stosują się do
wykonawcy S przepisy i orzecznictwo oraz argumentacja dotycząca świadczeń złożonych
bądź kompleksowych. A więc uzasadnienie odwołującego dotyczące świadczeń złożonych
czy kompleksowych
nie może być wzięte przez Izbę pod uwagę.
Zintegrowany system medyczny oferowany przez wykonawcę S jest wyrobem
medycznym zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r.
poz. 2174 ze zm.)
w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy i dlatego stosuje się do
tego wyrobu medycznego preferencyjną stawkę VAT 8%, gdyż zgodnie z tymi przepisami
bez względu na symbol PKWiU stawkę tę stosuje się na »Wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika [nr 3 – przyp. Izby]«.
Obecny p
ogląd Izby w rozpoznawanej sprawie nie jest sprzeczny z orzeczeniami KIO
np. w przytoczonym
przez odwołującego w wyroku z 29 lipca 2014 r., sygn. akt 1463/14
chodziło o dostawę wyrobu medycznego (tomografu komputerowego) razem z urządzeniami
(duplikatorem), które nie stanowiły z tym tomografem systemu medycznego i bez których to
urządzeń wyrób medyczny mógł działać, a więc duplikator nie był elementem koniecznym do
prawidłowego funkcjonowania wyrobu medycznego (tomografu komputerowego). Dlatego
w stanie faktycznym omawianego wyroku z 29 lipca 2014 r., sygn. akt 1463/14 chodziło Izba
uznała, że nieprawidłowo została zastosowana preferencyjna stawka VAT na duplikator
natomiast w rozpoznawanej sprawie duplikator jest nieoddzielnym elementem systemu
medycznego, dlatego należy do niego zastosować preferencyjną stawkę VAT, jak uczynił to
prawidłowo wykonawca S.
Podobnie Izba stwierdza, że wykonawca S zaoferował prawidłową stawkę VAT na
oferowaną multimodalną stację lekarską (komputer) w pozycji 1b zał. nr 1 do SIWZ –
Specyfikacji asortymentowo-cenowej.
Izba też stwierdza, że przytoczone orzecznictwo i do-
wody wskazane przez odwołującego nie przystają do stanu faktycznego w rozpoznawanej
sprawie.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
i:
2.1) zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa na rzecz zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny
w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2035/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201
Warszawa wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Zakup tomografu komputerowego wraz z przystosowaniem pomieszczeń«.
09.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 130-318387.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
02.10.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
S.
11.10.2019 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Synektik S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. W. Witosa 31, 00-710 Warszawa (dalej wykonawca S lub
przystępujący) jako najkorzystniejszej;
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S;
3)
zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S ze względu na to,
że treść oferty wykonawcy S nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S z uwagi na błąd
w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) oraz przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej;
2) dokonania czynn
ości odrzucenia oferty wykonawcy S;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Specyfikacji
asortymentowo-ceno
wej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, w załączniku nr 5 do SIWZ
będącym zestawieniem Parametrów wymaganych, Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(załącznik nr 6 do SIWZ) oraz w Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 9 do SIWZ).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego oraz oferta wykonawcy S.
2.10.2019 r. za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał oferta wykonawcy S, natomiast
ofertę odwołującego zamawiający sklasyfikował na drugiej pozycji.
Odwołujący zakwestionował to rozstrzygnięcie.
I.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
1. W pkt 67 zał. nr 5 do SIWZ dotyczącego parametrów wymaganych co do
multimodalnej
stacji
lekarskiej,
zamawiający
wymagał
zaoferowania
monitora
multimodalnego do wyświetlania obrazów monochromatycznych i kolorowych o parametrach
wskazanych w tym punkcie. Wykonawcy oferując w tym względzie swój asortyment musieli
jednoznacznie podać producenta i parametry oferowanego monitora: „TAK (podać
producenta i parametry monitora)”. Wykonawca S nie spełnił przedmiotowego wymogu i nie
podał w sposób jednoznaczny producenta i nazwy oferowanego monitora, w sposób
umożliwiający zidentyfikowanie przedmiotu oferowanego świadczenia.
W pkt 67 zał. nr 5 do SIWZ wykonawca S wskazał jako producenta firmę Synektik S.A.,
Warszawa, Al. Witosa 31
– ArPACS ArVIEW (Eizo Co.).
Odwołujący podniósł, że firma Synektik S.A. nie jest producentem monitora, a ArPACS
ArVIEW (EIZO CO.) nie jest modelem monitora. W obrocie na próżno poszukiwać
jakichkolwiek monitorów, których producentem byłaby firma Synektik, a tym bardziej o mo-
delu ArPACS ArVIEW. Nigdzie nie występuje również dokumentacja produktowa, czy też
certyfikacyjna dotycząca monitora o nazwie Synektik ArPACS ArVIEW.
Nie wiadomo jaki monitor (producent, model) został zaoferowany przez wykonawcę S,
a w związku z tym oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią
SIWZ.
Wykonawca S, w pkt 67 powinien jednoznacznie wyszczególnić jaki producent i model
monitora jest oferowany. W zakresie wypełnionej kolumny co do ww. monitora nie można
zidentyfikować jaki dokładnie monitor tj. jakiego producenta i jaki dokładnie model jest
przedmiotem oferty wykonawcy S. Na rynku występuje szereg urządzeń, które spełniają
parametry i kryteria, zadeklarowane przez wykonawcę S. Stąd nie można jednoznacznie
stwierdzić jaki dokładnie sprzęt został zaoferowany. Pozbawia to zamawiającego możliwości
zidentyfikowania ofertowanego sprzętu, a w konsekwencji weryfikacji oferowanego sprzętu
pod kątem spełniania parametrów oraz sprawdzenia wywiązywania się przez wykonawcę S
z umowy w tym aspekcie, a wykonawcy S pozostawia niedopuszczalną możliwość
precyzowania oferty po upływie terminu na złożenie ofert.
Również nazwa wskazana w nawiasie „(Eizo Co.)” nie pozwala na zidentyfikowanie jaki
typ lub model urządzenia jest oferowany przez wykonawcę S. Firma Eizo produkuje wiele
urządzeń tego typu i nie wiadomo jaki model jest proponowany w przedmiotowym
postępowaniu. Świadczy to o niezgodności treści oferty wykonawcy S z treścią SIWZ.
Odwołujący przytoczył orzecznictwo Izby na poparcie swoich argumentów: wyrok z 5
października 2016 r. o sygn. akt KIO 1759/16, z 17 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 569/19
i z 11 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2665/18.
W świetle tych wyroków oferta wykonawcy S
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. W pkt 98 Zał. nr 5 do SIWZ Nazwa/typ/producent robota (duplikatom) do płyt CD/DVD
wykonawca S podał: „Tak, Synektik S.A. Warszawa, Al. Witosa 31 ArPACS OUT (Epson
Co.)”. Odwołujący, analogicznie jak w pkt 1 podnosi, że wykonawca S nie wskazał
prawidłowo jaki producent oraz jaki typ lub model urządzenia jest oferowany przez
wykonawcę S, co nie pozwala na prawidłowe zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu
świadczenia przez wykonawcę S.
Firma Synektik nie jest p
roducentem robotów (duplikatorów) do płyt CD/DVD. Natomiast
nazwa ArPACS OUT odnosi się do oprogramowania, a nie do robota – duplikatora.
Potwierdzają to m.in. – dołączone przez wykonawcę S – dokumenty zawierające Certyfikaty
i Deklaracje PACS, gdzie w Za
łączniku nr 2 do Formularza zgłoszenia: „Formularz dla
aktywnych wyrobów medycznych do im plantacji, wyrobów medycznych i systemów lub
zestawów zabiegowych” w opisie wyrobu (strona 12 paczki dokumentów elektronicznych
złożonych przez wykonawcę S o numerze 12.2) ArPACS OUT został opisany jako
oprogramowanie.
Nie wiadomo zatem jaki dokładnie robot – duplikator jest oferowany przez wykonawcę S.
Na rynku występuje szereg urządzeń, które spełniają parametry i kryteria, których spełnienie
zadeklarował wykonawca S. Stąd nie można jednoznacznie stwierdzić jaki dokładnie sprzęt
został zaoferowany. Pozbawia to zamawiającego możliwości zidentyfikowania ofertowanego
sprzętu, a w konsekwencji weryfikacji tego sprzętu pod kątem spełniania zadeklarowanych
parametrów oraz sprawdzenia wywiązywania się przez wykonawcę S z umowy w tym
aspekcie, a wykonawcy S pozostawia niedopuszczalną możliwość precyzowania oferty po
upływie terminu na złożenie ofert.
Nawet nazwa wskazana w nawiasie „EPSON Co.” nie pozwala na zidentyfikowanie jaki
typ lub model urządzenia jest ofertowany przez wykonawcę S. Firma Epson produkuje
przecież wiele urządzeń, w tym duplikatory.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył orzecznictwo Krajowa Izba
Odwoławcza wyrok KIO z 11 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2665/18, wyrok KIO z 17
kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 569/19, wyrok KIO z 5 października 2016 r. o sygn. akt KIO
1759/16.
Dlatego
– zdaniem odwołującego – oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodna z treścią SIWZ.
3. W pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ zamawiający wymagał, aby stacja była wyposażona w je-
den lub dwa monitory medyczne diagnostyczne typu LCD/TFT o parametrach wskazanych
w przedmiotowym pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ.
W pkt 41 zał. nr 5 do SIWZ wykonawca S wskazał: „Tak, dwa monitory medyczne
diagnostyczne. Przekątnia ekranu 24,1 cala, Rozdzielczość 1920x1200, Jasność 350 cd/m2,
Kontrast 1000:1”.
Podobnie jak w odniesieniu do ww. urządzeń, również w przypadku monitorów
wykonawca S nie ok
reślił nazwy ani producenta. W oparciu o podstawowe dane techniczne
wpisane do zał. nr 5 odwołujący stwierdza, że przedmiotem oferty jest monitor ElZO, model
Radiforce MX242W, który jednak jest monitorem klinicznym, a nie monitorem
diagnostycznym. Jest to
bowiem monitor przeglądowy, który nie może być stosowany do
diagnostyki (tutaj wymagana jest min. klasa II wyrobu medycznego). Oznacza to, że na
monitorach zaoferowanych przez wykonawcę S można oglądać jedynie obrazy referencyjne,
ale monitory tego typu ni
e mogą służyć do diagnozowania tj. na podstawie obrazów
wyświetlanych na takich monitorach nie można wykonywać opisów choroby na stacji
lekarskiej.
Zgodnie z deklaracją zgodności producenta ww. monitora, jest on wyrobem medycznym
klasy I i nie spełnia wymagań w pkt 41. Z tych też względów oferta wykonawcy S powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II. Błąd w obliczeniu ceny – niewłaściwa stawka VAT
1. W ocenie odwołującego wykonawca S nieprawidłowo wskazał stawkę VAT dla
asortymentu
zaoferowanego w Zał. nr 1 poz. 1d do SIWZ, gdzie zamawiający wymagał
zaoferowania Robota (duplikatora) do płyt CD/DVD. W ofercie wykonawcy S w przed-
miotowym punkcie został zaoferowany robot do nagrywania płyt z nazwą handlową ArPACS
OUT (Epson Co.), w st
osunku do którego wykonawca S zastosował stawkę 8% VAT.
Abstrahując od kwestii, że ArPACS OUT jest nazwą oprogramowania, a firma Synektik
nie jest producentem robotów do nagrywania płyt CD/DVD (o czym szerzej w pkt I.2
odwołania), odwołujący podniósł, że w stosunku do tego typu sprzętu powinna mieć
zastosowanie stawka podstawowa 23% VAT. Choć wykonawca S nie podał dokładnie jaki
model urządzenia jest oferowany przez wykonawcę S (co już jest powodem do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
, to przyjmując, że wykonawca S zamierzał
zaoferować jeden z robotów firmy Epson (na co może wskazywać nazwa podana w nawiasie
„Epson Co.”) należy stwierdzić, że firma Epson w swojej ofercie nie posiada robotów
(duplikatorów) do płyt CD/DVD, które są wyrobami medycznymi. Firma Epson dysponuje
jedynie robotami, w stosunku do których zastosowanie może mieć jedynie stawka VAT w wy-
sokości 23%.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Zał.
nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol
PKWiU
– „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone
do obrotu na terytorium Rzeczypospol
itej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych
pozycjach załącznika”. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/WE Rady
z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.
U. UE L 06.347.1 ze zm.), sta
wki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów
i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast
mowa jest wyłącznie o wyrobach medycznych. Z tych względów, zastosowanie przez
wykonawcę S stawki preferencyjnej dla produktów, które nie są wyrobami medycznymi
zgodnie z załącznikiem nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne.
Zdaje się zatem, że jedyną przyczyną do zastosowania przez wykonawcę S stawki VAT
8% do ww. sprzętu było potraktowanie przedmiotowej dostawy jako świadczenia
kompleksowego. Jednak, w sprawie nie można również mówić o świadczeniu złożonym, czy
też kompleksowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku o sygn. akt
C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Cu
stoms & Excise, dał
prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku
dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących
świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej
stawki podatku od towarów i usług powinno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady
została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej
sprawie: „szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla
państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych
według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym
stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji”.
Odwołujący
przytoczył
fragment
uzasadnienia
wyroku
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego w wyroku z 1 czerwca 2011 r. o sygn. akt I FSK 869/10 oraz Naczelnego
Sądu Administracyjnego przedstawionego w wyroku z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt I FSK
122/13.
W przedmioto
wej sprawie robot (duplikator) do wypalania płyt CD/DVD stanowi odrębne
urządzenie, które jest wykorzystywane jedynie do wypalania wyników badań wykonanych już
za pomocą tomografu, jak i za pomocą innych urządzeń. Robot nie służy zatem do
zapewnienia funkc
jonowania tomografu zgodnie z jego przeznaczeniem, tomograf może
funkcjonować bez robota. Ponadto robot może być dostarczony przez inny, niezależny
podmiot, zajmujący się sprzedażą sprzętu elektronicznego, a niekoniecznie dostawą
tomografów. Funkcjonalny związek pomiędzy robotem a tomografem jest zatem na tyle
luźny, że rozdzielenie tych urządzeń jest jak najbardziej możliwe. Nie można zatem mówić
o świadczeniu kompleksowym. Trudno bowiem uznać dostawę robota za obiektywnie
związaną ekonomicznie z tą konkretną dostawą tomografu, gdyż robot pełni jedynie funkcję
pomocniczą w stosunku do wyrobu medycznego. Nawet zamawiający w istocie nie przypisał
tak ścisłego związku obu tym urządzeniom, gdyż opisał oba urządzenia oddzielnie,
oczekując również odrębnego skalkulowania ceny obu urządzeń w formularzu
asortymentowo-cenowym.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19, wyrok z dnia 29 lipca 2014 r.
o sygn. akt KIO 1463/14, wyrok KIO z 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok
KIO z 24 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 349/16, wyrok KIO z 1 lutego 2016 r. o sygn. akt KIO
80/16).
2. Wykonawca S zaoferował również nieprawidłową stawkę VAT na oferowaną
multimodalną stację lekarską (komputer) w pozycji 1b zał. nr 1 do SIWZ – Specyfikacji
asortymentowo-
cenowej, gdzie zaoferowano stawkę VAT w wysokości 8%, zamiast
prawidłowej stawki podstawowej w wysokości 23%. W ramach dostawy multimodalnej stacji
lekarskiej w poz. 66 zał. nr 5 do SIWZ należało zaoferować komputer o wskazanych tam
parametrach oraz w poz. 67 monitor.
Odwołujący podnosi, że do sprzętu komputerowego oferowanego w ramach
multimodalnej stacji lekarskiej powinna mieć zastosowanie stawka VAT 23%, gdyż
oferowany komputer n
ie jest wyrobem medycznym. Jak już wskazano w uzasadnieniu
zarzutu II.1 zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług, obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych
w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu
na symbol PKWiU
– „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych
dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w po-
zostałych pozycjach załącznika”.
Oferowany komputer bez wątpienia nie jest wyrobem medycznym (nie zostały do niego
przedstawione również deklaracje zgodności, czy też certyfikaty potwierdzające ten fakt). Nie
może mieć zatem do niego zastosowania preferencyjna stawka VAT w wysokości 8%.
Przedmiotowego świadczenia (dostawy komputera) nie można również zakwalifikować do
świadczenia kompleksowego, które to pojęcie zostało wypracowane przez orzecznictwo
i doktrynę (w szczególności przytoczone w uzasadnieniu do zarzutu II.1).
Od
wołujący wskazał na wyrok NSA z 1 czerwca 2011 r. o sygn. akt I FSK 869/10,
w którym zaakcentowano ustawową zasadę oddzielności i samodzielności poszczególnych
dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego
kompleksowego świadczenia ma charakter wyjątkowy, a prymat wiedzie wyrażona w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sygn. akt C- 251/05 Talacre Beach Caravan
Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise zasada nierozszerzania zwolnienia
podatkowego do pobo
cznych dostaw, gdyż każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku
od towarów i usług powinno być interpretowane ściśle.
Za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego
świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie
uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. Takie obiektywne rozdzielenie bez
wątpienia występuje w stanie faktycznym sprawy, gdyż dostawa komputera mogłaby się
odbyć równie dobrze bez dostawy tomografu. Komputer obiektywnie rzecz ujmując mógłby
być dostarczony przez inny podmiot np. podwykonawcę, zajmujący się dostawą sprzętów
komputerowych. Innymi słowy dostawa ta mogłaby obiektywnie nastąpić oddzielnie bez
dostawy tomografu. Na marginesie dodać trzeba, że przy ocenie owej „obiektywności” nie
ma znaczenia czy zamawiający zamierzał, aby dany komputer został dostarczony wraz
z dostawą tomografu, czy też nie. Chodzi tutaj o obiektywną możliwość rozdzielenia danych
świadczeń. Jeżeli zatem z przedmiotowego świadczenia dałoby się wydzielić odrębnie różne
świadczenia, które fizycznie mogą być przedmiotem odrębnych dostaw to nie zachodzą
podstawy do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym
uzasadniającym zastosowanie wspólnej stawki preferencyjnej dla świadczenia
przew
ażającego, a zatem stawki preferencyjnej w wysokości 8% VAT.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19 oraz wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I FSK 122/13.
W świetle powyższego ooy stwierdził, że oferta wykonawcy S powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ze wzglądu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 11.10.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.10.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
14.10.2019
r. wykonawca Synektik S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. W. Witosa 31,
00-71
0 Warszawa złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawia
jący wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 24.10.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła jako dowód dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr O1 (1), »Formularz dla aktywnych wyrobów medycznych […]«, gdzie na
str. 2 w rubryce 2.014 wskazane jest, że jest to oprogramowanie również w rubryce
2.015 software, a nie hardware;
2)
dowód nr O2 (2) wydruk ze strony internetowej wykonawcy S na okoliczność, że
ArPACS Arview to oprogramowanie, a nie sprzęt medyczny;
3)
dowód nr O3 (3) informacja firmy EPSON z 3.10.2019 r., że roboty (duplikatory)
PP-
100II nie są wyrobami medycznymi i należy do nich stosować stawkę VAT 23%;
4)
dowód nr O4 (4) wyciąg z dokumentów złożonych przez wykonawcę S na wezwanie
zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, z którego to wyciągu nie wynika, jaki dokładnie
duplikator został zaoferowany przez wykonawcę S, a szczególnie nie wynika, że jest
to Epson PP-100II;
5)
dowód nr O5 (5) wydruk ze strony internetowej firmy Epson na okoliczność, że firma
Epson jest wytwórcą większej liczby typów duplikatorów niż tylko modelu PP-100II;
6)
dowód nr O6 (8A) wyciąg ze specyfikacji asortymentowo-cenowej na okoliczność,
że w obrocie jest oferowana stawka mieszana w odniesieniu do multimodalnej stacji
lekarskiej, ze względu na znajdujący się tam komputer;
7)
Odwołujący składa dowód nr O7 (6A) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18
lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 51, poz.
265), gdzie w załączniku nr 1 cześć I ust. 1 pkt 1 i 2 odwołujący wskazuje na
używanie dwóch rodzajów stanowisk opisowych i przeglądowych – 200 cd/m2,
a w części IV w ust. 1.1 pkt 5 są monitory opisowe, a w ust. 1.2 pkt 4 monitory
przeglądowe o różnej minimalnej luminancji – 100 cd/m2;
8)
dowód nr O8 (6B) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 listopada 2015 r.
zmieniające w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. poz. 2040)
gdzie na str. 57 i 58 określono parametry jednorodności oraz luminancji dla
monitorów opisowych i przeglądowych;
9)
dowód nr O9 (7A) broszurę z oficjalnej strony internetowej producenta Eizo Global
potwierdzającą, że zaoferowany monitor RadiForce MX242W jest monitorem
klinicznym, czyli poglądowym (przeglądowym). Wers 5 tłumaczenia str. 1, ponadto
na str. 5 tłumaczenia podano, że zalecanym poziomem jasności dla monitora jest
180 cd/m2;
10)
dowód nr O10 (7B) samo tłumaczenie str. 2 z broszury okazanej w dowodzie nr O9;
11)
dowód nr O11 (12) instrukcja użytkowania monitora MX242W str. 2 tłumaczenia,
gdzie wskazane jest przedmiot zastosowania monitorów – do przeglądu i analizy
przez przeszkolonych lekarzy medycyny;
12)
dowód nr O12 (13) fragmenty przewodnika użytkownika monitora Nio 2MP LED
Display, gdzie na str. 3 znajduje się informacja, że monitor przeznaczony jest do
wyświetlania obrazów diagnostycznych;
13)
dowód nr O13 (15) »Instructions for Use RadiForce RX250« wskazuje jak są
opisywane w obrocie monitory diagnostyczne na str. 7 tego dowodu;
14)
dowód nr O14 (16) »Chapter 4 Specifications«, gdzie w specyfikacji w panelu LCD
rekomendowano jasność 180 cd/m
2
i doty
czyło to instrukcji obsługi zaoferowanego
przez
wykonawcę S monitora w języku angielskim;
15)
dowód nr O15 (9) tekst rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany
dyrektywy […], gdzie na str. L 117/16 w pkt 4 podano definicję wyrobu aktywnego,
z której wynika, że monitor diagnostyczny jest wyrobem aktywnym, a na str. L
117/143 w pkt 6.2 reguła 10 podano, że wyroby aktywne do diagnostyki należy do
klasy IIa a w tiret trzecie w sz
czególności podano, jeżeli wyroby aktywne są
przeznaczone do umożliwiania bezpośredniego diagnozowania;
16)
dowód nr O16 (10) deklaracja zgodności monitora MX242W, gdzie jest podana
klasa I, która jest znacznie niższa niż wymagana dla diagnostyki klasa IIa;
17)
dowód nr O17 (11) podręcznik dotyczący pogranicza i klasyfikacji wyrobów
medycznych we wspólnotowych ramach prawnych, określający wymagania dla
stacji roboczej i diagnostycznej PACS w szczególności w punkcie II i III na str. 5
tłumaczenia, gdzie są podane dla tych kategorii w systemie PACS, w których skład
wchodzą monitory diagnostyczne stosowanie klasy IIa lub IIb;
18)
dowód nr O18 (14) fragmenty polskiej normy PN-EN 62 563-1 będącej transpozycją
normy europejskiej, w której podano rozróżnienie na monitory diagnostyczne oraz
przeglądowe na str. 7 w § 1;
19)
dowód nr O19 streszczanie wypowiedzi;
20)
dowód nr O20 tłumaczenia dowodów nr O18 (14), nr O13 (15) i nr O14 (16);
21)
dowód nr O21 wyciąg z oferty odwołującego, gdzie w wielu miejscach zostało
wskazane 23% VAT. Pokazuje to, że dowód nr P5 i P4 są niewiarygodne;
22 i 23)
dowód nr O22 i O23 (Załącznik nr 1A i 1B) deklaracja zgodności CE
z tłumaczeniem monitora marki BARCO model MDNC-2221 na wykazanie, że
producenci w przypadku zmiany pierw
otnych parametrów produktu producenci do
deklaracji zgodności wprowadzają nazwy modeli o zmienionej specyfikacji;
24 i 25)
dowód nr O24 i O25 (Załącznik nr 2A i 2B) uzupełnienie do modelu
MDNC-
2221 w instrukcji obsługi na wykazanie, że takich informacji brak w instrukcji
obsługi dla zaoferowanego przez wykonawcę S modelu MX-242W;
26 i 27)
dowód nr O26 i O27 (Załącznik nr 3 i 4) Instrukcja obsługi monitora RadiForce
MX242W z tłumaczeniem na wykazanie luminescencji 180 cd/m2, a nie 200 180
cd/m2 monitora zaoferowanego przez
wykonawcę S;
28)
dowód nr O28 (Załącznik nr 5) wyniki poszukiwań dla eizo.pl w »Bazie Whois«
zarejestrowanych domen NASK jako głównego rejestru domeny krajowej ».pl« na
wykazanie
, że właścicielem domeny »eizo.pl«, z której można pobrać
polsko
języczną wersję ulotki produktowej monitora MX242W jest dystrybutor firmy
EIZO, czyli firma ALSTOR, a nie producent przedmiotowego monitora MX242W;
29)
dowód nr O29 (Załącznik nr 6) print screen ze strony identyfikującej domenę
eizoglobal.com na wyk
azanie, że właścicielem domeny eizoglobal.com, z której
można pobrać anglojęzyczną wersję ulotki produktowej monitora MX242W jest
korporacja EIZO, czyli producent przedmiotowego monitora;
30 i 31)
dowód nr O30 i O31 (Załącznik nr 7A i 7B) linki do filtrów na stronie EIZO na
wykazanie, że monitory „MX” nie są diagnostyczne ale kliniczne;
32)
dowód nr O32 (Załącznik nr 8) tłumaczenie przysięgłe normy PN-EN 62563-1, jako
uzupełnienie do dowodów nr O18 (14), O13 (15) i O14 (16);
33)
dowód nr O33 (Załącznik nr 9) tłumaczenie fragmentów instrukcji obsługi monitora
EIZO MX242W w wielu językach na wykazanie, że monitora nie można używać do
bezpośredniej diagnozy, a tylko do przeglądu danych morfologicznych;
34)
dowód nr O34 (Załącznik nr 10) specyfikacja techniczna EPSON PP-100II i EPSON
PP-
100N z zaznaczonymi parametrami na wykazanie więcej niż jednego urządzenia
spełniającego wymagania zamawiającego.
B)
zamawiającego:
1)
dowód Z1 specyfikacja asortymentowo-cenowa z oferty na wykazanie, że zgodnie
z odpow
iedzią na pytanie 11 do SIWZ zamawiający dopuścił możliwość stosowania
różnych stawek VAT i wykonawca S zastosował się do tego w ofercie wykonawcy S;
C)
przystępującego:
1 i 2)
dowód P1 i P2 karta wyrobu medycznego klasy IIa oraz deklaracja zgodności
wyrobu medycznego
na wykazanie, że wyrób wykonawcy S jako Zintegrowany
System Medyczny należy zaliczyć do klasy IIa, a w tym systemie duplikator czy
monitor;
3)
dowód P3 wyciąg z bazy kodów UMDNS (na 2 stronie tłumaczenie) na okoliczność,
że PACS to system archiwizacji obrazu i komunikacji;
4)
dowód P4 formularz jak w dowodzie nr O1 (1), gdzie wykonawca S wskazał w opisie
16
247, że jest to zintegrowany system archiwizacji, obrazu i komunikacji, aby
uniknąć, że odwołujący udowadnia, że ArPACS nie jest systemem informatycznym
zintegrowanym, w którego skład wchodzi hardware i software;
5 i 6)
dowód nr P5 i P6 – wydruki ze stron internetowych opisujące systemy PACS
dostępne na rynku, z których to dowodów wynika, że oprogramowanie i sprzęt
wchodzą w skład oferowanego zamawiającemu systemu
6)
dowód P10 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie
sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 215, poz. 1416) § 1 pkt 1
(aktywny wyrób medyczny), § 4 ust. 1 pkt 1 (reguły klasyfikacji nieinwazyjnych
wyrobów medycznych), § 4 ust. 2 pkt 1 (reguła 1 zaliczenie do klasy I sprzętu
nieinwazyjnych wyrobów medycznych), § 4 ust. 4 pkt 2 tiret trzecie (reguła 10
zaliczenie do klasy IIa
sprzętu bezpośredniego diagnozowania lub monitorowania
życiowych procesów fizjologicznych), § 4 ust. 4pq 4 (reguła 12 zaliczenie do klasy I
niewymienionego sprzętu wyrobów medycznych), gdzie jest jasno napisane, co
stanowi, jaką klasę wyrobu;
7)
dowód P11 deklaracja zgodności monitora NEC, JVC KENWOOD i TOTOKU na
dowód, że inne firmy również certyfikują swoje monitory diagnostyczne w klasie I;
8)
dowód P12 załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r.
w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla
wszystkich rodzaj
ów ekspozycji medycznej (Dz. U. Nr 51, poz. 265) str. 3248, na
wykazanie, że w przepisach nie ma mowy o wymaganiach dotyczących
klasyfikowania monitorów diagnostycznych czy przeglądowych w klasie IIa, a więc
klasa monitora nie determinuje jego funkcjonalno
ści.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy S ze względu na to, że treść oferty wykonawcy S nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz przez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
na wstępie przytacza w pełnym brzmieniu przywołane przez odwołującego
przepisy:
Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Izba stwierdza, że zamawiający określił w ust. 3.1 SIWZ przedmiot zamówienia jako
dostawę, montaż i instalację tomografu komputerowego wraz z dodatkowym wyposażeniem
oraz przystosowaniem pomieszczeń zakładu Diagnostyki Obrazowej, zgodnie formularzami
„Specyfikacji asortymentowo-cenowej”, „Parametrami wymaganymi”, Programem funkcjonal-
no-
użytkowym oraz Specyfikacją Techniczną, które to formularze stanowiły szczegółowe
załączniki do SIWZ.
Izba stwierdza, że w postępowaniu zamówieniowym wpłynęły dwie oferty, tj. oferta
odwołującego i wykonawcy S, który jest przystępującym. Istotne w sprawie jest, że
wykonawca S jest wytwórcą w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 45 lit. b ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447, 534)
, który to przepis brzmi
»Użyte w ustawie określenia oznaczają […] podmiot, który montuje, pakuje, przetwarza,
całkowicie odtwarza lub oznakowuje gotowy produkt lub nadaje mu przewidziane
zastosowanie, w celu wprowadzenia go do obrotu jako wyrobu pod nazwą własną, z wy-
jątkiem podmiotu, który montuje lub dostosowuje wyroby już wprowadzone do obrotu, w celu
ich przewidzianego zastosowania przez indywidualnego pacjenta«. Wykonawca S m.in.
zaoferował w pozycji »STACJA ROBOCZA LEKARSKA TK« [część VIII Parametrów
wymaganych
– załącznik nr 5 do SIWZ] system do archiwizacji i przesyłu obrazów
medycznych ArPACS, którego systemu wytwórcą jest właśnie wykonawca S. W skład
systemu weszły oprogramowanie i urządzenia, nie tylko oprogramowanie jak sugeruje to
odwołujący. wskazując na rubrykę 2.014 »Formularza dla aktywnych wyrobów medycznych
[…]«, który wypełnił wykonawca S [dowód nr O1 (1), dowód nr P4]. Jednak odwołujący nie
uwzględnił tytułu rubryki, który brzmi »Krótki opis wyrobu i jego przewidziane zastosowanie«,
a więc wypełniający mógł pominąć i pominął elementy opisu oczywiste, a więc wykonawca S
skupił się na oprogramowaniu i pominął elementy sprzętowe, bez których to elementów
sprzętowych żadne oprogramowanie nie może działać, ale mogą się stać one w obecnej
dobie komputeryzacji każdej dziedziny życia elementami pomijalnymi w krótkim opisie. Przy
czym odwołujący również pominął rubrykę 2.011 (str. 1) tego formularza, gdzie wykonawca S
zaznaczył, że w skład zintegrowanego systemu wchodzą moduł: ARPACS SRV – serwer,
ARPACS ArView
– moduł przeglądarki obrazów i ARPACS OUT – moduł wydawania
wy
ników i archiwizujący.
Wykonawca S (przystępujący) – zdaniem Izby – słusznie wskazał na istotną różnicę
między odwołującym a wykonawcą S, gdyż odwołujący jest integratorem nabywającym
poszczególne elementy systemu na rynku i dostarczający te elementy zamawiającemu,
a wykonawca S jest wytwórcą, a więc wykonawca S dostarcza gotowy system, a w tym m.in.
przytoczone wyżej moduły systemu ArPACS.
Ponadto godne podkreślenia jest to, że zamawiający prowadzi postępowanie zwłaszcza
na dostawę tomografu komputerowego wraz z wyposażeniem i wszystkie zaoferowane
urządzenia będą wykorzystywane tylko jako wyposażenie tego tomografu w pracowni
radiologicznej.
Dlatego zarzut odwołującego niezgodności treści oferty wykonawcy S z treścią SIWZ ze
względu na brak podania producenta i nazwy oferowanego monitora czy duplikatora płyt
CD/DVD nie może być przez Izbę wzięty pod uwagę, gdyż wykonawca S prawidłowo podał
w ofercie, że to wykonawca S producentem konkretnych modułów całego systemu ArPACS,
w których skład wchodzą m.in. monitory, serwer, klawiatura, duplikator czy myszka.
Ponownie Izba musi uwzględnić wskazanie przystępującego, czyli wykonawcy S, że system
ArPACS nie jest wyłącznie oprogramowaniem, ale systemem, w którego skład oprócz
oprogramowania wchodzą sprzęty takie jak serwer, monitor czy monitory, duplikator itp.
sprzęt komputerowy. A więc zarzut odwołującego, że wykonawca S zaoferował monitor nie
wiadomo jakiego producenta
, bo oferowanym przez wykonawcę S produktem jest
Zintegrowany System Medyczny ze wszystkimi ur
ządzeniami niezbędnymi do właściwego
działania systemu, a więc np.: monitorami, klawiaturą itd.
Ponadto Izba nie może zaakceptować stanowiska odwołującego, że wykonawca S
składając na wezwanie zamawiającego w ramach procedury określonej w art. 26 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp
nie złożył dokumentów, z których by wynikało jaki dokładnie duplikator
został zaoferowany przez wykonawcę S. Art. 26 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kw
oty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Wykonawca S wskazał w dokumentach
przedstawionych zamawiającemu wymagane parametry oferowanych urządzeń, co wynika
zwłaszcza w dowodu nr O4, tak że zamawiający nie musiał korzystać z procedury wyjaśnień
ofe
rty czy wzywania o dostarczenie dodatkowych dokumentów do oferty.
Również Izba nie może przychylić się do zarzutu odwołującego, że wykonawca S karty
katalogowe i inne dokumenty zaoferowanego monitora RadiForce MX242W nie
potwierdzają, że jest to monitor diagnostyczny figurujący w klasie IIa wyrobów medycznych.
Jednak zamawiający nie wymagał tego w SIWZ, a z przywołanych przez wykonawcę S
przepisów w dowodzie nr P10 rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r.
w sprawie sposobu klasyfikowani
a wyrobów medycznych wynika, że monitor nie jest
w szczególności częścią urządzenia przeznaczonego do bezpośredniego diagnozowania lub
monitorowania życiowych procesów fizjologicznych zaliczanych do klasy IIb czy innych, które
są zaliczane do klasy IIa. Natomiast z przepisów wskazanego rozporządzenia wynika, że
monitor ten należy zaliczyć do klasy I wyrobów medycznych. Jednak wykonawca S również
dowiódł, że zaoferowany przez wykonawcę S monitor spełnia parametr luminescencji min.
200 cd/m2, czyli można ten monitor zakwalifikować do klasy IIa wyrobów medycznych, co
zostało wykazane w dowodzie nr O9 str. 2 kolumna 2 rubryka 10 i str. 6 wiersz 7 od dołu
tłumaczenia – 350 cd/m2. Poza tym w dowodzie nr O14 i w dowodzie nr O20 występuje
wartość 180 cd/m2 w rubryce przetłumaczonej jako »jasność skalibrowana«, a więc nie
jedyna, którą może osiągnąć ten monitor. A więc Izba nie może na podstawie dowodów
przedstawionych przez odwołującego, że monitor nie osiąga luminescencji o wartości min.
200 cd/m2 i nie może być zaliczany do wymaganej przez przepisy klasy wyrobu
medycznego.
Ponadto odwołujący nie napomknął pisemnie w odwołaniu ani w piśmie odwołującego,
ani ustnie na rozprawie o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie może uwzględnić
zarzutu pierwszego w tym zakresie.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający, mając do czynienia z ofertą
wykonawcy S, która była bardziej korzystna od pozostałej oferty odwołującego, wybrał ofertę
wykonawcy S jako najkorzystniejszą i nie naruszył tym wyborem art. 91 ust. 1 Pzp. Zresztą
odwołujący nie napomknął pisemnie w odwołaniu ani w piśmie odwołującego, ani ustnie na
rozprawie o naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp, dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu
pierwszego również w tym zakresie.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy S i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy S z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo
zastosowaną stawkę podatku od towarów i usług (VAT) oraz przez zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na wstępie wskazuje, że przepisy art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp zostały
zacytowane
w pełnym brzmieniu wcześniej, a obecnie Izba przytacza w pełnym brzmieniu
przywołany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu«.
Izba stwierdza za wykonawcą S, że wykonawca S wykazał, że jest wytwórcą wyrobu
medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 45 lit. b ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych. Dlatego wykonawca S może prawidłowo do wytworzonego przedmiotu
zastosować preferencyjną stawkę VAT 8%. Natomiast odwołujący występujący w pos-
tępowaniu zamówieniowym nie jako wytwórca, musi oferować urządzenia techniczne
(monitory, duplikatory), które nie są z definicji wyrobami medycznymi, bez możliwości
zastosowania preferencyjnej stawki VAT, a więc odwołujący musi takie urządzenia
sprzedawać z zastosowaniem podstawowej stawki VAT w wysokości 23%.
Przystępujący podkreślił, że odwołujący dostarcza urządzenia techniczne nie będące
same w sobie wyrobami medycznymi (serwery, monitory czy duplikatory) i dlatego
odwołujący nie może stosować do takich sprzętów preferencyjnej stawki VAT. Natomiast
wykonawca S oferuje finalne moduły np. ArPACS VIEW, które są w całości wyrobami
medycznymi, a nie świadczeniami złożonymi czy kompleksowymi. Dlatego wykonawca S
może stosować do wyrobów medycznych preferencyjną stawkę 8% VAT i nie stosują się do
wykonawcy S przepisy i orzecznictwo oraz argumentacja dotycząca świadczeń złożonych
bądź kompleksowych. A więc uzasadnienie odwołującego dotyczące świadczeń złożonych
czy kompleksowych
nie może być wzięte przez Izbę pod uwagę.
Zintegrowany system medyczny oferowany przez wykonawcę S jest wyrobem
medycznym zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r.
poz. 2174 ze zm.)
w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy i dlatego stosuje się do
tego wyrobu medycznego preferencyjną stawkę VAT 8%, gdyż zgodnie z tymi przepisami
bez względu na symbol PKWiU stawkę tę stosuje się na »Wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika [nr 3 – przyp. Izby]«.
Obecny p
ogląd Izby w rozpoznawanej sprawie nie jest sprzeczny z orzeczeniami KIO
np. w przytoczonym
przez odwołującego w wyroku z 29 lipca 2014 r., sygn. akt 1463/14
chodziło o dostawę wyrobu medycznego (tomografu komputerowego) razem z urządzeniami
(duplikatorem), które nie stanowiły z tym tomografem systemu medycznego i bez których to
urządzeń wyrób medyczny mógł działać, a więc duplikator nie był elementem koniecznym do
prawidłowego funkcjonowania wyrobu medycznego (tomografu komputerowego). Dlatego
w stanie faktycznym omawianego wyroku z 29 lipca 2014 r., sygn. akt 1463/14 chodziło Izba
uznała, że nieprawidłowo została zastosowana preferencyjna stawka VAT na duplikator
natomiast w rozpoznawanej sprawie duplikator jest nieoddzielnym elementem systemu
medycznego, dlatego należy do niego zastosować preferencyjną stawkę VAT, jak uczynił to
prawidłowo wykonawca S.
Podobnie Izba stwierdza, że wykonawca S zaoferował prawidłową stawkę VAT na
oferowaną multimodalną stację lekarską (komputer) w pozycji 1b zał. nr 1 do SIWZ –
Specyfikacji asortymentowo-cenowej.
Izba też stwierdza, że przytoczone orzecznictwo i do-
wody wskazane przez odwołującego nie przystają do stanu faktycznego w rozpoznawanej
sprawie.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2024/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
