rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2033/19
KIO 2033/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2019 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie; Solid Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi;
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony ESKORT Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi; Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o. zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie; Solid Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi;
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja
Ochrony ESKORT Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi; Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o. zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1010)
i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o.;
Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi z dnia 25 września 2019 r., złożonych
na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów
w jego ofercie i
udostępnienie odwołującemu powyższych wyjaśnień;
1.3.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2033/19
UZASADNIENIE
Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne o wartości zamówienia powyżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000
euro pn. „Usługa ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia Uniwersytetu Łódzkiego w okresie
34 miesięcy"; znak sprawy 29/ZP/2019/S - część I (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 31 lipca
2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 146-360553.
W dniu 11 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie od następującego zachowania zamawiającego:
1.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o.; Agencja Ochrony Osób i Mienia
ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (dalej „Konsorcjum Eskort” lub „przystępujący”);
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eskort, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu tj. zaniechania
odrzucenia oferty mimo ziszczenia się przesłanek z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;
3.
zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eskort, złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
4. zaniechania odrzucenia oferty Ko
nsorcjum Eskort mimo, iż podejmowanie przez
Konsorcjum Eskort czynności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji;
5.
braku poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, zasady jawności, a także
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, poprzez stworzenie
sytuacji w której porównanie ofert jest niemożliwe.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów:
1. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK")
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
58 k.c.,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Eskort, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, polegającą w szczególności na: przyjęciu, że wyjaśnienia te podlegają
utajnieniu, mimo iż Konsorcjum Eskort nie wykazało, że zastrzegane przez nie informację
mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa; nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów,
a w konsekwencji zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum Eskort dotyczącym
rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Eskort w sytuacji, gdy złożyło ono nierzetelne, ogólnikowe
i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawiło dowodów uzasadniających
podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych,
a tym samym nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnień, nie przeprowadzając pogłębionej
merytorycznej analizy wyja
śnień złożonych przez Konsorcjum Eskort, mimo iż nie
udźwignęło ono spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obaliło
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co przejawiało się poprzez: utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały
sk
utecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wybór, jako oferty
najkorzystniejszej,
oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż Konsorcjum Eskort
nie obaliło domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK poprzez: w
ybór oferty Konsorcjum Eskort jako najkorzystniejszej mimo,
iż złożenie przez nie oferty w kształcie obecnym stanowi działanie noszące znamiona
nieuczciwej konkurencji w postaci
wskazania w arkuszu cenowym w jego części G kwoty
110,00 zł. netto za usługę podjazdów grupy interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1
chroniony obiekt) co wypełnia przesłanki utrudniania dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom, poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia,
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Eskort;
2.
odtajnienia całości lub w odpowiedniej części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Eskort w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich dowodów do nich załączonych;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wyborze oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
a także obciążenie kosztami postepowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia wyjaśnień Konsorcjum Eskort tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazywał, że skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania
się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawnienia - jest uwarunkowana uprzednim
stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 U
ZNK. Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob.
uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć,
że badanie takie zostało przez zamawiającego przeprowadzone skoro zamawiający
w zasadzie bezkrytycznie uznał, że wyjaśnienia Konsorcjum Eskort stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Eskort
jest lakoniczne i ogólnikowe, tym samym przyjąć należy, że wykonawca nie wykazał,
że zastrzegane przez niego informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyroku z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. KIO 1161/15 Izba przypomina,
że „sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa." Takie stanowisko prezentuje również Izba w wyroku z 10 lipca 2015 r.,
sygn. akt. KIO 1185/15.
Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca
2014 r. sygn. akt KIO 1384/14 uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się
te
ż do konkretnych faktów i działań oraz zawierać wskazanie czynności objętych przez
wykonawcę w celu zachowania poufności informacji, w sposób nie budzący niczyjej
wątpliwości. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Konsorcjum Eskort nie przedstawiło
w zak
reślonym dla tego terminie żadnych postulowanych przez orzecznictwo twierdzeń,
wywodów a w szczególności dowodów potwierdzających słuszność choćby tych kilku zdań
z pisma z
25 września 2019 r. Jak wynika z powyższego orzeczenia w sytuacji, gdy
wykonawca n
ie przedstawi stosownych dowodów na to, że dane informacje maja walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje te nie mogą być wyłączone z udostępnienia
wykonawcom biorącym udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Warto przy tym zauwa
żyć, że zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnione zostaną łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przeds
iębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; (ii) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający, w świetle powyżej poczynionych uwag winien
zweryfikować, czy wykonawca wykazał spełnienie względem danej informacji każdego z w/w
wymagań. Jak możemy jedynie zakładać, w przypadku Konsorcjum Eskort, taka sytuacja nie
miała miejsca. Dodał również, że zamawiający nie powinien traktować wyjaśnień wykonawcy
jako
jednolitego dokumentu, lecz winien ocenić, które z informacji w nich zawarte mogą być
ewentualnie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu polegającego
na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawsze i w całości mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazała Izba w wyroku z 18 stycznia 2012 r. (sygn.
akt KIO 59/12) to
zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżeń pewnych
informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko analizując określony dokument
jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Izba wskazuje też że przyczyny
wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja
w postępowaniu odwoławczym (zob. wyrok KIO z 4 marca 2011 r., KIO 322/11). Sam fakt,
że zastrzegana informacja zawiera nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen i kosztów
składających się na oferowane wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada ona wartość
gospodarczą, a przez to walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zwracał uwagę, że Izba wielokrotnie wyrażała swoja dezaprobatę wobec
bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
nawet wtedy,
gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie
służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob.
m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Oczywistym pozostaje,
co zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2014 r. KIO 1384/14,
że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane
i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, a z taką sytuacją mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Stąd dotychczasowa linia orzecznicza KIO w zakresie zastrzegania
i wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa nakazuje zamawiającemu restrykcyjne podejście
w zakresie oceny spełnienia przesłanek skutecznej tajemnicy przedsiębiorstwa tak m.in.
w wyrokach : KIO 863/15 z 11 maja 1015 r., KIO 636/15 z 15 kwietnia 2015 r., KIO 764/15 z 5
maja 2015 r., KIO 291/15 z 2 marca 2015 r. Zasadą jest jawność postępowania i wszelkich
składanych w jego toku dokumentów, natomiast wszelkie odstępstwa od tej zasady należy
interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa każdorazowo na
podmiocie zastrzegającym tajemnicę. To Konsorcjum Eskort, jako profesjonalista powinien
dołożyć należytej, szczególnej staranności i wykazać wszelkimi możliwymi metodami, że dany
dokument z
awiera tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być pokazywany innym podmiotom
(w szczególności nie można za takowe uznać jedynie i wyłącznie załączenia pisma, o ogólnej
powtarzalnej treści, nieodnoszącej się precyzyjnie do zastrzeganej informacji, w którym
powołuje się konieczne okoliczności faktyczne; inna interpretacja ustawy Pzp prowadziłaby do
patologicznego nadużycia rozwiązania z art. 8 ust 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do sposobu udzielenia przez Konsorcjum Eskort wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i uznania tych
wyjaśnień przez zamawiającego, wskazywał na zapisy
dyrektywy klasycznej 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 oraz ustawy Pzp,
które to nakładają na zamawiającego obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert,
w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niska
w stosunku do odnośnych usług. Zwrócił uwagę, że z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90
ustawy Pzp
uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2016 r. pozycja 1020)
. Regulacja prawna zawarta w/w przepisie została uszczegółowiona
oraz, co stanowi konsekwencje zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte
ekonomicznym, odnosi się obecnie również do kosztu, w tym kosztu i ceny części składowych
zaoferowanej ceny.
W omawianej kwestii wypowiedział się Prezes Urzędu Zamówień
Public
znych, który w swojej opinii wskazał, iż: „celem procedury wyjaśnienia, o której mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym czy cena lub koszt o
ferty są
rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku,
w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez
niego dokumenty, ocenia w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśnień jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny zamawiającego co do rażąco niskiej ceny (por. wyrok z 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr.
z 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z 15 maja 2008 r. C-147/06, wyr. z 29 marca 2012 r. C-
599/10).
Ciężar dowodu w zakresie wskazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach
składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15,
KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(...) nie ma też
przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi
na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp,
gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)" Stanowisko to
potwierdza też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga
122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego
związanych z rażąco niską ceną. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia
poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania
wyjaśnień. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1410/15,
czy z dnia 27 lipca 2015, sygn. akt
KIO 1476/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie
ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy, złożone na
wcześniejsze wezwanie zamawiającego, budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania.
Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów złożonych przez wykonawcę
„na pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił, na potwierdzenie powyższego, stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp ciężaru dowodu.
Odwołujący, przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowego postępowania,
wskaza
ł, iż zamawiający pismem z 24 września 2019 r. wezwał Konsorcjum Eskort do złożenia
wyjaśnień. W dniu 25 września 2019 r. Konsorcjum Eskort takich wyjaśnień udzieliło.
Odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy odnośnie treści złożonych wyjaśnień, niemniej jednak
uwzględniając praktykę niektórych wykonawców działających na rynku, odwołujący zarzuca,
że wyjaśnienia złożone przez przystępującego są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym
-
ze względu na poziom ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego
przez z
amawiającego ale i do innych postępowań i relacji biznesowych Konsorcjum Eskort.
Wobec powyższego zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie,
że zaoferowana przez przystępującego w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.
Mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia odwołującego, wskazać należy,
że od Konsorcjum Eskort oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny
(istotnej jej części), popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów
i poprawność przyjętych założeń na potrzeby jej dokonania. Samo wskazanie na rzekome
możliwości wynikające z unikalnych metod działania nie spełnia wymogów stawianych
wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazanych na wstępie. Nie jest także wystarczające
przedstawienie przez Konsorcjum Eskort
ogólnej informacji, przykładowo o realizowanych
kontraktach na rzecz innych podmiotów. Skoro takie argumenty znalazły się w wyjaśnieniach
powinny one być szczegółowo opisane i udowodnione. Konsorcjum Eskort winno ponadto
udowodnić że przedstawiane przez niego założenia przekładają się na konkretną wartość
liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Jeżeli w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego
kosztów, w tym dowodów na poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci
ofert dostawców, umów z kontrahentami itp.) wyjaśnienia te pozostają wyjaśnieniami
lakonicznymi, a
przystępujący nie podołał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu.
Znamienny w niniejszej sprawie jest fakt, iż Konsorcjum Eskort, do złożonych przez siebie
wyjaśnień, przedkłada tylko przedstawienie trasy podjazdów grup interwencyjnych na rzecz
z
amawiającego, trasy podjazdów grup interwencyjnych w sąsiedztwie Uniwersytetu Łódzkiego
oraz wykaz średnich tankowań. Dowody te w żadnej mierze nie są w stanie posłużyć,
w przekonaniu o
dwołującego, jako uzasadniające cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Eskort
w pkt G jego oferty. Zgodnie z tym punktem
przystępujący oferuje wykonanie usługi
polegającej na podjazdach grupy interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1 chroniony obiekt)
za kwotę 110,00 zł.
Odwołujący przedstawił problematykę realizacji usługi za wskazaną przez
przystępującego kwotę, odnosząc się do jednego tylko (pojedynczego) obiektu
zamawiającego. Zgodnie z ofertą Konsorcjum Eskort wykona usługę polegającą na wykonaniu
określonej dla danego obiektu liczby podjazdów grupy interwencyjnej, wraz z wykonaniem
koniecznego sprawdzenia tego obiektu. W ciągu doby obiekt może być kontrolowany nawet
trzy razy. Co oczywiste,
mnożąc to przez liczbę dni w danym miesiącu wartość
ta zdecydowanie się zwiększy. Usługa obejmuje zatem kilkadziesiąt podjazdów, wraz
z kontrolą danego obiektu, co jest skrajnie niemożliwe w ujęciu aktualnej sytuacji rynkowej.
Odwołujący domyśla się po treści nazw załączników do wyjaśnień Konsorcjum Eskort, które
próbuje forsować koncepcję o tym, że wykona podjazdy do obiektów zamawiającego „przy
okazji" podjazdów realizowanych w tzw. „sąsiedztwie". W pierwszej kolejności wskazuje,
iż przystępujący nie przedstawił dowodów na to, że świadczy usługę tożsamą z oczekiwaną
przez z
amawiającego w bezpośredniej okolicy, objętych dokumentacją postępowania
obiektów. Próbując nawet podzielić taką koncepcję wskazać należy, że usługa ta to nie tylko
sam podjazd do obiektu a
le i konieczna jego szczegółowa kontrola. Bezdyskusyjnym jest,
że jest to zadanie pracochłonne, rozciągnięte w czasie i już nawet ta czynność wykonywana
przez pracowników generuje koszty których miesięczne ujęcie przewyższa kwotę 110,00 zł.
Odwołujący zadał sobie trud by przedstawić Krajowej Izbie Odwoławczej specyfikę ochrony
obiektów zamawiającego (w ujęciu podjazdów grupy interwencyjnej) i dokonał rejestracji wideo
z procesu dokonania podjazdu (
zaznaczył, że zamawiający wymaga kilku podjazdów w ciągu
doby) do każdego z obiektów oraz dokonania jego kontroli. Odwołujący odsyłał do analizy
materiału, który umieścił na dysku google pod wskazanymi w treści odwołania adresami.
Przedstawił również graficzne zestawienie odległości pomiędzy obiektami zamawiającego.
Powyższy dowód, w jego ocenie, w sposób wyraźny obrazuje jak duże zaangażowanie
potrzebne jest dla realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz to, że zadeklarowana
na to przez Konsorcjum Eskort kwota jest zdecydowanie za niska.
Zamawiający oczekuje
ponadto raportowania z wykonanych czynności co też jest czynnością, która winna być przez
przystępującego kalkulowana. Zgodnie z wymaganiami postępowania (OPZ dział XVII -
Podjazd Grupy Interwencyjnej) wybrany przez z
amawiającego wykonawca winien w trakcie
realizacji usługi przeprowadzać podjazdy na obiekty zamawiającego w następujący sposób:
podjazdy nocne - nieregularne -
w godzinach 22:00 do 6:00 co najmniej 2 razy do każdego
obiektu; podjazdy dzienne - nieregularne - w godzinach 6:00 do 22:00 co najmniej 1 raz do
każdego obiektu. Wskazać wyraźnie w tym miejscu należy na czym polegać ma usługa
podjazdów grupy interwencyjnej. Celem takich podjazdów, zgodnie z oczekiwaniami
z
amawiającego, ma być dokonanie przez pracowników ochrony obchodu obiektów. Obchody
z kolei polegać mają na dokonaniu każdorazowo szczegółowej analizy wokół każdego
budynku i sprawdzenie czy nie doszło do włamania lub uszkodzenia mienia, a w przypadku
zauważenia śladów włamania lub uszkodzenia powiadomienia zamawiającego oraz policji.
Pracownicy o
chrony muszą każdorazowo zaznaczyć swoją obecność na danym obiekcie
poprzez „odbicie się" w elektronicznym systemie obchodów (punkty obchodu). Zadaniem
grupy interwencyjnej jest ponadto, w razie
konieczności, zabezpieczenie dostępnymi środkami
i w niezbędnym zakresie obiektu do czasu podjęcia interwencji przez powiadomione służby
publiczne lub upoważnionych pracowników zamawiającego. Konsorcjum Eskort znając
przecież brzmienie dokumentacji postępowania, a co za tym idzie również potrzeby
z
amawiającego, powinno przedstawić dowody, które będą miały dla zamawiającego wartość
przekonującą o słuszności przedstawionych mu argumentów. Przystępujący powinien zatem
co najmniej udowodnić jaką liczbą patroli interwencyjnych operuje, jakie kontrakty
(zanonimizowane i dostępne tylko dla zamawiającego) łączą go z właścicielami obiektów
rzekomo sąsiadującymi z tymi należącymi do zamawiającego, jak zamierza świadczyć usługę
w sytuacji mobilizacji grupy lub grup interwencyjnych na innych obiektach ochranianych przez
przystępującego, jak zamierza świadczyć usługę w przypadku awarii bądź uszkodzenia
pojazdu bądź pojazdów grupy interwencyjnej, jak często Konsorcjum Eskort zobligowane jest
do podjazdów do obiektów sąsiadujących z obiektami zamawiającego oraz czy liczba
i harmonogram tych podjazdów pokrywa się z obowiązkami określonymi w niniejszym
postępowaniu. Możliwości dowodowe istniały ponadto jeszcze w przedłożeniu
zanonimizowanych umów o pracę z pracownikami patroli interwencyjnych np. w ujęciu
historycznym obrazującym dany okres. Podobnym dokumentem o zbliżonej wartości
dowodowej mógłby być dokument kadrowo - płacowy potwierdzający, że przyjęta stawka
wynagrodzenia zasadniczego w ujęciu miesięcznym jest stawką rynkową i realną w branży.
Przystępujący nie wykazał ponadto w jaki sposób będzie realizować usługę na rzecz
z
amawiającego np. w sytuacji kiedy jeden z rzekomo sąsiadujących z obiektami
z
amawiającego obiekt przejmie w ochronę inna firma lub jeśli np. klient zrezygnuje z jego
usług.
Odwołujący wskazał ponadto, iż nie może być traktowany jako dowód do wyjaśnień
Konsorcjum
Eskort wykaz średnich tankowań. Należy zadać pytanie o czym miałby taki
dokument niby traktować w ujęciu zgłoszonej przez Konsorcjum Eskort problematyki ?
Dokument taki, nawet niekwestionowany co
do jego autentyczności, wskazuje tylko jaka jest
częstotliwość tankowania auta, bez możliwości wykazania gdzie to paliwo jest następnie
zużywane. Nie może być to dowód pokazujący oszczędności przystępującego, a winien być
w odczuciu o
dwołującego postrzegany wręcz odwrotnie jako potwierdzający, że Konsorcjum
Eskort
ponosi koszty działania jego patroli. Wskazywał, iż praca wykonywana na rzecz
zamawiającego musi być wynagradzana z przyjętej w umowie stawki za daną część
przedmiotu zamówienia. Konsorcjum winno uwzględniać tą okoliczność w odniesieniu do
każdej czynności wykonanej na rzecz zamawiającego. Jako takie postrzegać należy już koszty
dojazdu na obiekt (nawet z obiektu sąsiadującego), koszt pracy pracownika na obiekcie
zamawiającego, wykonanie przez niego raportu, koszty utrzymania w tym czasie auta
i niezbędnego dla świadczenia usługi sprzętu. Konsorcjum Eskort nie może przecież
wskazywać, że koszty te ponosi ktoś inny, np. inny jego kontrahent/ klient, co byłoby
oczywistym naruszeniem obowiązującego porządku prawnego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd,
iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania,
nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana
prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16; wyrok
KIO z 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10;
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z 12 sierpnia 2005 r., sygn. VI Ca 464/05;
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca
2008 r., sygn. X Ga 127/08).
Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,
które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14).
Odwołujący poruszył również kwestie samego wezwania do złożenia wyjaśnień, które
zgodnie z jego treścią obligowało Konsorcjum Eskort do udzielenia wyjaśnień
z uwz
ględnieniem okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
o
dwołującego wyjaśnienia przystępującego nie tylko nie odnoszą się do powyższych kryteriów
ale i nie zawierają potwierdzających je dowodów. Konsorcjum Eskort ograniczyło się w swej
odpowiedzi jedynie do lakonicznych stwierdzeń o poprawności przyjętych założeń, a resztę
wyjaśnień postanowiło wypełnić treściami dotyczącymi pojęcia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się z kolei do naruszenia przez przystępującego przepisów UZNK
odwołujący wskazywał, iż Lider Konsorcjum Eskort, w innych postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych, oferuje zamawiającym usługę tożsamą z tą poruszaną niniejszym
odwołaniem, za kwoty zdecydowanie odbiegające od tych jakie podał w swojej ofercie w dziale
G.
Odwołujący zaznaczył, iż wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Eskort traktują
o możliwościach również jego Lidera, co pozwala uznać, że usługę podjazdów patroli oceniać
można w odniesieniu do innych postępowań gdzie składa on oferty samodzielnie lub
w konsorcjach z innymi wykonawcami.
W ujęciu powyższego działania przystępującego,
polegające na podaniu w treści swojej oferty kwoty 110,00 zł. za usługę podjazdów grupy
interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1 chroniony obiekt) jest działaniem celowym,
ukierunkowanym na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a to poprzez
sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Konsorcjum Eskort w poprzednim
postępowaniu na ochronę obiektów Uniwersytetu Łódzkiego zaoferowało tożsamą usługę
z
a zaskakująco niską kwotę jedynie 30,00 zł., co okazało się być działaniem, które pozwoliło
mu osiągnąć jego cel - wybór złożonej przez niego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują
na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi
do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez
naruszenie w tym zakresie jego interesu.
Jak wskazuje się w doktrynie, czynem nieuczciwej
konkurencji będzie stosowanie ceny dumpingowej, czyli kosztów nierealnych w kontekście
przedmiotu umowy i zakresu zamówienia. Wykonawca nie może zaproponować ceny, która
naraziłaby go na straty. Jednocześnie, takie działanie stanowi eliminację przedsiębiorców
z konkretnego zamówienia. Zaoferowana przez Konsorcjum Eskort cena za realizacje usługi
podjazdów grupy interwencyjnej jest w ocenie odwołującego całkowicie oderwana
od jakichkolwiek realiów cenowych, a jej celowe zaniżenie miało na celu polepszenie sytuacji
tego wykonawcy kosztem innych
. Wskazać należy, iż gdyby Konsorcjum Eskort podało realne
koszty świadczenia usługi cena jego oferty nie byłaby już prawdopodobnie uznana
za najkorzystniejszą.
Co więcej odwołujący pozostaje na stanowisku, że tak złożona przez przystępującego
oferta godzi w interes samego z
amawiającego. W związku z działaniem Konsorcjum Eskort
i złożonym przez nie oświadczeniem o realizacji usługi podjazdów grupy interwencyjnej
w obecnym
kształcie wnioskować należy, iż usługa w tym zakresie będzie wykonywana
niezgodnie z potrzebami z
amawiającego lub nie będzie wykonywana w ogóle. Również
ważnym w ocenie odwołującego jest to, że składanie ofert w kształcie w jakim czyni to obecnie
Konsorcjum Eskort utrwala mylne przekonanie z
amawiającego o dostępności takiej usługi
w tak niskiej cenie.
Zamawiający, w dniu 11 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 14 października 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o ud
zielenie zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu
23 października 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący w dniu 22 października 2019 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym prezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów
na okoliczności w nim wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zeb
ranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postepowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i przystępującego zawartym
w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, powołując
s
ię na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Eskort, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a w rezultacie pozbawił odwołującego prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych
dokumentach.
Gdyby potwierdzi
ły się zarzuty odwołującego zawarte w odwołaniu to oferta
Konsorcjum Eskort zostałaby odrzucona, a oferta złożona przez odwołującego byłaby
najkorzystniejsza w postępowaniu, jako oferta z ceną rynkową, gwarantującą należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez przystępującego, treści wyjaśnień złożonych przez
przystępującego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożone wraz
z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez odwołującego
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
k
tóre miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, przez nieprawidłową ocenę
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień,
złożonych w piśmie z 25 września 2019 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to w ocenie Izby,
obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego, jest ujawnienie
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
warunk
ujących skuteczność takiego zastrzeżenia.
Zdaniem składu orzekającego pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust.
3 ustawy
Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów
na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie ulega
wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. W takich
wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia,
z tym jednak zastrzeżeniem, że zamawiający zawsze ma prawo zweryfikować czy
oświadczenie takie jest zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone
przez dany podmiot nie były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. W odniesieniu
jednak do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Eskort z łatwością można było takie
dowody przedstawić (np. w postaci umów o poufności zawartych z innymi podmiotami dla
których wykonawca ten świadczy usługi).
Z kolei, po zmianie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010),
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znalazła
się w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewidział zatem,
że wykonawca, chcący skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsi
ębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że wykazanie to winno nastąpić nie
później niż w dniu, w którym złożone zostały w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty,
zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno być uczynione nie później niż w dniu, w którym
składane są podlegające zastrzeżeniu dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, Konsorcjum Eskort dokonało
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W złożonym
piśmie, datowanym na 25 września 2019 r., przystępujący przedstawił zamawiającemu
szczegółową kalkulację wraz z czynnikami cenotwórczymi, mającymi wpływ na wysokość
zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Jak wynika z uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie to dotyczy wyjaśnienia
odnoszącego się do sposobu, w jaki skalkulowała została cena za wykonanie zamówienia
w pozycji G arkusza cenowego tj. w zakresie podjazdów grupy interwencyjnej na terenie
miasta Łodzi. Przystępujący argumentował, że informacje o dostawcach i usługodawcach,
a przede wszystkim stosowane przez Konsorcjum Eskort stawki
za świadczone usługi, upusty
cenowe i rabaty mają dla niego wartość handlową. Dzięki ich nieujawnianiu wykonawca
z
yskuje przewagę konkurencyjną. Podnosił także, że wartość handlową posiadają również
informacje o innych lokalizacjach, w których usługi są świadczone, co związane jest
z możliwością ustalenia podmiotów ma rzecz których usługi są wykonywane. Wskazywał
na fakt, że informacje zawarte w piśmie przedstawiają dla niego nieocenioną wręcz wartość
gospodarczą, albowiem na ich podstawie możliwe jest pozyskanie przez konkurencję
informacji
o stosowanych przez wykonawcę cenach transakcyjnych za realizację zadań
o charakterze podobnym, co przedmiot zamówienia o udzielenie którego ubiega się
wykonawca.
Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia cytowanych przepisów wskazywał,
że w jego ocenie zamawiający zaniechał zbadania skuteczności dokonanego przez
Konsorcjum Eskort zastrzeżenia. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przychylając się do
wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie
charakteru (statusu) tych informacji.
Na marginesie zauważyć należy, że sam wykonawca
przedstawiając argumentację w zakresie zasadności zastrzeżenia użył sformułowania,
iż „wnosi o zastrzeżenie i nieujawnianie całości treści niniejszego pisma”. Weryfikacja
zamawiającego nie może odbyć się zatem wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie
wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko
na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
Izba poddała analizie treść zastrzeżeń złożonych w postępowaniu, datowanych
na 25 września 2019 r. i doszła do przekonania, że zamawiający dokonał błędnej weryfikacji
i oceny wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum Eskort, w przedmiocie zastrzeżenia
informacji jako tajemnica jego przedsiębiorstwa. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK, albowiem Konsorcjum Eskort nie wykazało,
że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest
wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przypomnieć
należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji wykon
awcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku
konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Przy czym sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje
na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania
pozycji rynkowej wykonawcy.
I tak, w zakresie danych
na temat zawartych umów z innymi podmiotami, uzasadniając
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na
fakt, że wartość dla niego mają informacje o innych lokalizacjach, w których usługi
są świadczone. Nie wskazał jednak ani w jaki sposób fakt ujawnienia tych informacji mógłby
wpłynąć na działalność przystępującego i jakie to ujemne skutki wynikają z faktu, że inni
wykonawcy pozyskają wiedzę na ten temat. Nie zaprezentował też jakie działania zostały
podjęte w celu zachowania w poufności danych na temat zawartych kontraktów.
Ni
e przekonał również Izby argument w zakresie, w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji odnośnie stawek,
za jakie świadczy on usługi. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie
teo
retyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp do informacji o cenach
transakcyjnych za realizację zadań o charakterze podobnym. Same twierdzenia w tym
przedmiocie należy jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy braku
k
onkretów odnoszących się do tego elementu, np. w postaci przedstawienia umów
z podmiotami trzecimi
, z treści których wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule
o poufności - uznać należy za mało konkretne i lakoniczne. Tym samym nie sposób uznać,
że wypełniono przesłankę wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji
za
podlegające ochronie. Co więcej przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń zawartych w przedmiotowym piśmie.
Konsorcjum Eskort po
dnosiło w treści zastrzeżenia, że również informacje
o dostawcach i usługodawcach, a przede wszystkim stosowane dla niego stawki
za świadczone usługi, upusty cenowe i rabaty mają wartość handlową. Tymczasem na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym przedstawił szczegółową kalkulację, z której
wynikają czy to koszty ponoszone na ubezpieczenie pojazdów czy też koszty paliwa
i wynikające dla niego korzystne warunki ze współpracy z podmiotami trzecimi. Z jednej strony
więc przystępujący, na etapie prowadzonego postępowania, zastrzega informacje dotyczące
wyliczenia elementów składających się na sporną pozycję, natomiast na etapie postępowania
odwoławczego przedkłada szczegółowe wyliczenia. Załącza również do pisma procesowego
szereg dowodów, mających świadczyć o prawdziwości i realności przyjętych założeń.
Skład orzekający zwraca też uwagę, że aby taki określony zbiór informacji uzasadniał
objęcie go ochroną, wykonawca musi podjąć stosowne działania w celu zachowania
go w tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że do zachowania
objętych przez niego tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci
wykonawcy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów,
twierdzeń tych nawet nie uprawdopodobnił.
Rea
sumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji
pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do
przyjętego przez Konsorcjum Eskort sposobu realizacji zamówienia, które to rozwiązania
optymalizacyjne były, w ocenie przystępującego, ściśle powiązane z przyjętymi kosztami
składającymi się na wykonanie zamówienia w tej pozycji. Tym samym odwołujący nie miał
szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego,
w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik
postępowania. Potwierdzeniem tego jest argumentacja odwołującego znajdująca się w treści
złożonego odwołania. Wskazuje on, że przystępujący przyjmuje cenę 110,00 zł.
za kilkadziesiąt podjazdów, wraz z kontrolą danego obiektu, co jest niemożliwe w ujęciu
aktualnej sytuacji rynkowej. Wskazywał, że jedynie domyśla się (z treści nazw załączników do
wyjaśnień Konsorcjum Eskort), iż ten wykazywał, że będzie wykonywał podjazdy do siedziby
zamawiającego niejako „przy okazji” podjazdów realizowanych do sąsiadujących z obiektami
zamawiającego budynków. Nie miał jednak możliwości zapoznania się ze szczegółowymi
założeniami przyjętego przez przystępującego rozwiązania. W toku rozprawy przedłożył
wydruk z GPS, obrazujący trasę jaką musi pokonać patrol, przyjmując swoje założenia, które
były jednak rozbieżne z tymi, które opisał przystępujący w piśmie. Odwołujący zatem nie miał
możliwości przedłożenia dowodów na poparcie swojego stanowiska.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania
dotyczących zastrzeganych przez wykonawcę Konsorcjum Eskort, jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość
stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie, w toku postępowania
odwoławczego, nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania w którym, po
zapoznaniu się z ofertą konkurenta, mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny
jego oferty,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów naruszenia przepisów
ustawy Pzp oraz UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eskort pomimo,
że zaproponowana przez niego cena za usługę podjazdów grupy interwencyjnej jest ceną
rażąco niską, co wypełnia przesłanki utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
poprze
z sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, w ocenie Izby to czy Konsorcjum Eskort zaoferowało cenę rażąco
niską może być ocenione, co wynika z brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: "dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami", w oparciu o wyjaśnienia złożone przez
przystępującego, na wezwanie zamawiającego, w piśmie z 25 września 2019 r., tj. w oparciu
o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych dowodów.
Rozstrzyganie, na obecnym etapie postępowania, powyższych zarzutów byłoby
zwyczajnie przedwczesne.
Co wymaga podkreślenia, Izba nie podzieliła wywodów
przystępującego i zamawiającego, dotyczących braku możliwości kwestionowania wysokości
wynagrodzenia prz
yjętej w spornej pozycji z tego powodu, że cena jednostkowa nie może, ich
zdaniem świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Przede wszystkim sam zamawiający,
wzywając do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo z 24 września 2019 r.)
wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena ryczałtowa w zakresie podjazdów grupy
interwencyjnej na terenie Łodzi w wysokości 61 426,20 zł. brutto, jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen w zakresie podjazdów grup interwencyjnych wszystkich
złożonych ofert. Argumentował również, że cena ta nosi znamiona rażąco niskiej i budzi
wątpliwości zamawiającego. Tym samym ciężar dowodu, że cena tego składnika oferty, nie
jest rażąco niska, spoczywał na wykonawcy - Konsorcjum Eskort. Obowiązkiem
zamawiającego było zatem dokonać oceny tych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że bezpodstawne
uznanie
zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich
nieudostępnienie innym wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1010)
i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji
znajdujących się w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o.;
Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi z dnia 25 września 2019 r., złożonych
na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów
w jego ofercie i
udostępnienie odwołującemu powyższych wyjaśnień;
1.3.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2033/19
UZASADNIENIE
Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
społeczne o wartości zamówienia powyżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000
euro pn. „Usługa ochrony fizycznej obiektów, osób i mienia Uniwersytetu Łódzkiego w okresie
34 miesięcy"; znak sprawy 29/ZP/2019/S - część I (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 31 lipca
2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 146-360553.
W dniu 11 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie od następującego zachowania zamawiającego:
1.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o.; Agencja Ochrony Osób i Mienia
ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi (dalej „Konsorcjum Eskort” lub „przystępujący”);
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Eskort, mimo iż wykonawca ten
nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu tj. zaniechania
odrzucenia oferty mimo ziszczenia się przesłanek z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;
3.
zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eskort, złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;
4. zaniechania odrzucenia oferty Ko
nsorcjum Eskort mimo, iż podejmowanie przez
Konsorcjum Eskort czynności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji;
5.
braku poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, zasady jawności, a także
wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, poprzez stworzenie
sytuacji w której porównanie ofert jest niemożliwe.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów:
1. art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK")
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
58 k.c.,
poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Eskort, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, polegającą w szczególności na: przyjęciu, że wyjaśnienia te podlegają
utajnieniu, mimo iż Konsorcjum Eskort nie wykazało, że zastrzegane przez nie informację
mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa; nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów,
a w konsekwencji zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum Eskort dotyczącym
rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Eskort w sytuacji, gdy złożyło ono nierzetelne, ogólnikowe
i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawiło dowodów uzasadniających
podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych,
a tym samym nie wykazało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśnień, nie przeprowadzając pogłębionej
merytorycznej analizy wyja
śnień złożonych przez Konsorcjum Eskort, mimo iż nie
udźwignęło ono spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obaliło
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co przejawiało się poprzez: utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały
sk
utecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wybór, jako oferty
najkorzystniejszej,
oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż Konsorcjum Eskort
nie obaliło domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK poprzez: w
ybór oferty Konsorcjum Eskort jako najkorzystniejszej mimo,
iż złożenie przez nie oferty w kształcie obecnym stanowi działanie noszące znamiona
nieuczciwej konkurencji w postaci
wskazania w arkuszu cenowym w jego części G kwoty
110,00 zł. netto za usługę podjazdów grupy interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1
chroniony obiekt) co wypełnia przesłanki utrudniania dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom, poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia,
w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Eskort;
2.
odtajnienia całości lub w odpowiedniej części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Eskort w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wszystkich dowodów do nich załączonych;
3.
dokonania ponownej oceny ofert i wyborze oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej;
a także obciążenie kosztami postepowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia wyjaśnień Konsorcjum Eskort tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazywał, że skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania
się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawnienia - jest uwarunkowana uprzednim
stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 U
ZNK. Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (zob.
uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć,
że badanie takie zostało przez zamawiającego przeprowadzone skoro zamawiający
w zasadzie bezkrytycznie uznał, że wyjaśnienia Konsorcjum Eskort stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Eskort
jest lakoniczne i ogólnikowe, tym samym przyjąć należy, że wykonawca nie wykazał,
że zastrzegane przez niego informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyroku z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. KIO 1161/15 Izba przypomina,
że „sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania"
oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa." Takie stanowisko prezentuje również Izba w wyroku z 10 lipca 2015 r.,
sygn. akt. KIO 1185/15.
Zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca
2014 r. sygn. akt KIO 1384/14 uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno odnosić się
te
ż do konkretnych faktów i działań oraz zawierać wskazanie czynności objętych przez
wykonawcę w celu zachowania poufności informacji, w sposób nie budzący niczyjej
wątpliwości. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Konsorcjum Eskort nie przedstawiło
w zak
reślonym dla tego terminie żadnych postulowanych przez orzecznictwo twierdzeń,
wywodów a w szczególności dowodów potwierdzających słuszność choćby tych kilku zdań
z pisma z
25 września 2019 r. Jak wynika z powyższego orzeczenia w sytuacji, gdy
wykonawca n
ie przedstawi stosownych dowodów na to, że dane informacje maja walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje te nie mogą być wyłączone z udostępnienia
wykonawcom biorącym udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Warto przy tym zauwa
żyć, że zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnione zostaną łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przeds
iębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; (ii) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający, w świetle powyżej poczynionych uwag winien
zweryfikować, czy wykonawca wykazał spełnienie względem danej informacji każdego z w/w
wymagań. Jak możemy jedynie zakładać, w przypadku Konsorcjum Eskort, taka sytuacja nie
miała miejsca. Dodał również, że zamawiający nie powinien traktować wyjaśnień wykonawcy
jako
jednolitego dokumentu, lecz winien ocenić, które z informacji w nich zawarte mogą być
ewentualnie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu polegającego
na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zawsze i w całości mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazała Izba w wyroku z 18 stycznia 2012 r. (sygn.
akt KIO 59/12) to
zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżeń pewnych
informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko analizując określony dokument
jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Izba wskazuje też że przyczyny
wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja
w postępowaniu odwoławczym (zob. wyrok KIO z 4 marca 2011 r., KIO 322/11). Sam fakt,
że zastrzegana informacja zawiera nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen i kosztów
składających się na oferowane wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada ona wartość
gospodarczą, a przez to walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zwracał uwagę, że Izba wielokrotnie wyrażała swoja dezaprobatę wobec
bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
nawet wtedy,
gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co ewidentnie
służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji jego oferty (zob.
m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2710/12). Oczywistym pozostaje,
co zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2014 r. KIO 1384/14,
że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane
i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, a z taką sytuacją mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Stąd dotychczasowa linia orzecznicza KIO w zakresie zastrzegania
i wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa nakazuje zamawiającemu restrykcyjne podejście
w zakresie oceny spełnienia przesłanek skutecznej tajemnicy przedsiębiorstwa tak m.in.
w wyrokach : KIO 863/15 z 11 maja 1015 r., KIO 636/15 z 15 kwietnia 2015 r., KIO 764/15 z 5
maja 2015 r., KIO 291/15 z 2 marca 2015 r. Zasadą jest jawność postępowania i wszelkich
składanych w jego toku dokumentów, natomiast wszelkie odstępstwa od tej zasady należy
interpretować zawężająco, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa każdorazowo na
podmiocie zastrzegającym tajemnicę. To Konsorcjum Eskort, jako profesjonalista powinien
dołożyć należytej, szczególnej staranności i wykazać wszelkimi możliwymi metodami, że dany
dokument z
awiera tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być pokazywany innym podmiotom
(w szczególności nie można za takowe uznać jedynie i wyłącznie załączenia pisma, o ogólnej
powtarzalnej treści, nieodnoszącej się precyzyjnie do zastrzeganej informacji, w którym
powołuje się konieczne okoliczności faktyczne; inna interpretacja ustawy Pzp prowadziłaby do
patologicznego nadużycia rozwiązania z art. 8 ust 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do sposobu udzielenia przez Konsorcjum Eskort wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp i uznania tych
wyjaśnień przez zamawiającego, wskazywał na zapisy
dyrektywy klasycznej 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 oraz ustawy Pzp,
które to nakładają na zamawiającego obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert,
w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niska
w stosunku do odnośnych usług. Zwrócił uwagę, że z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90
ustawy Pzp
uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z 2016 r. pozycja 1020)
. Regulacja prawna zawarta w/w przepisie została uszczegółowiona
oraz, co stanowi konsekwencje zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte
ekonomicznym, odnosi się obecnie również do kosztu, w tym kosztu i ceny części składowych
zaoferowanej ceny.
W omawianej kwestii wypowiedział się Prezes Urzędu Zamówień
Public
znych, który w swojej opinii wskazał, iż: „celem procedury wyjaśnienia, o której mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym czy cena lub koszt o
ferty są
rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku,
w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez
niego dokumenty, ocenia w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśnień jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny zamawiającego co do rażąco niskiej ceny (por. wyrok z 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr.
z 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z 15 maja 2008 r. C-147/06, wyr. z 29 marca 2012 r. C-
599/10).
Ciężar dowodu w zakresie wskazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach
składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą
wycenę przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15,
KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(...) nie ma też
przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi
na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp,
gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)" Stanowisko to
potwierdza też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga
122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego
związanych z rażąco niską ceną. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia
poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania
wyjaśnień. Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1410/15,
czy z dnia 27 lipca 2015, sygn. akt
KIO 1476/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie
ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy, złożone na
wcześniejsze wezwanie zamawiającego, budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania.
Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów złożonych przez wykonawcę
„na pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny i nie przedstawił, na potwierdzenie powyższego, stosownych dowodów. W takiej
sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp ciężaru dowodu.
Odwołujący, przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowego postępowania,
wskaza
ł, iż zamawiający pismem z 24 września 2019 r. wezwał Konsorcjum Eskort do złożenia
wyjaśnień. W dniu 25 września 2019 r. Konsorcjum Eskort takich wyjaśnień udzieliło.
Odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy odnośnie treści złożonych wyjaśnień, niemniej jednak
uwzględniając praktykę niektórych wykonawców działających na rynku, odwołujący zarzuca,
że wyjaśnienia złożone przez przystępującego są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym
-
ze względu na poziom ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego
przez z
amawiającego ale i do innych postępowań i relacji biznesowych Konsorcjum Eskort.
Wobec powyższego zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie,
że zaoferowana przez przystępującego w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.
Mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia odwołującego, wskazać należy,
że od Konsorcjum Eskort oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny
(istotnej jej części), popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów
i poprawność przyjętych założeń na potrzeby jej dokonania. Samo wskazanie na rzekome
możliwości wynikające z unikalnych metod działania nie spełnia wymogów stawianych
wyjaśnieniom z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazanych na wstępie. Nie jest także wystarczające
przedstawienie przez Konsorcjum Eskort
ogólnej informacji, przykładowo o realizowanych
kontraktach na rzecz innych podmiotów. Skoro takie argumenty znalazły się w wyjaśnieniach
powinny one być szczegółowo opisane i udowodnione. Konsorcjum Eskort winno ponadto
udowodnić że przedstawiane przez niego założenia przekładają się na konkretną wartość
liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Jeżeli w wyjaśnieniach brak jest szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego
kosztów, w tym dowodów na poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci
ofert dostawców, umów z kontrahentami itp.) wyjaśnienia te pozostają wyjaśnieniami
lakonicznymi, a
przystępujący nie podołał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu.
Znamienny w niniejszej sprawie jest fakt, iż Konsorcjum Eskort, do złożonych przez siebie
wyjaśnień, przedkłada tylko przedstawienie trasy podjazdów grup interwencyjnych na rzecz
z
amawiającego, trasy podjazdów grup interwencyjnych w sąsiedztwie Uniwersytetu Łódzkiego
oraz wykaz średnich tankowań. Dowody te w żadnej mierze nie są w stanie posłużyć,
w przekonaniu o
dwołującego, jako uzasadniające cenę zaoferowaną przez Konsorcjum Eskort
w pkt G jego oferty. Zgodnie z tym punktem
przystępujący oferuje wykonanie usługi
polegającej na podjazdach grupy interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1 chroniony obiekt)
za kwotę 110,00 zł.
Odwołujący przedstawił problematykę realizacji usługi za wskazaną przez
przystępującego kwotę, odnosząc się do jednego tylko (pojedynczego) obiektu
zamawiającego. Zgodnie z ofertą Konsorcjum Eskort wykona usługę polegającą na wykonaniu
określonej dla danego obiektu liczby podjazdów grupy interwencyjnej, wraz z wykonaniem
koniecznego sprawdzenia tego obiektu. W ciągu doby obiekt może być kontrolowany nawet
trzy razy. Co oczywiste,
mnożąc to przez liczbę dni w danym miesiącu wartość
ta zdecydowanie się zwiększy. Usługa obejmuje zatem kilkadziesiąt podjazdów, wraz
z kontrolą danego obiektu, co jest skrajnie niemożliwe w ujęciu aktualnej sytuacji rynkowej.
Odwołujący domyśla się po treści nazw załączników do wyjaśnień Konsorcjum Eskort, które
próbuje forsować koncepcję o tym, że wykona podjazdy do obiektów zamawiającego „przy
okazji" podjazdów realizowanych w tzw. „sąsiedztwie". W pierwszej kolejności wskazuje,
iż przystępujący nie przedstawił dowodów na to, że świadczy usługę tożsamą z oczekiwaną
przez z
amawiającego w bezpośredniej okolicy, objętych dokumentacją postępowania
obiektów. Próbując nawet podzielić taką koncepcję wskazać należy, że usługa ta to nie tylko
sam podjazd do obiektu a
le i konieczna jego szczegółowa kontrola. Bezdyskusyjnym jest,
że jest to zadanie pracochłonne, rozciągnięte w czasie i już nawet ta czynność wykonywana
przez pracowników generuje koszty których miesięczne ujęcie przewyższa kwotę 110,00 zł.
Odwołujący zadał sobie trud by przedstawić Krajowej Izbie Odwoławczej specyfikę ochrony
obiektów zamawiającego (w ujęciu podjazdów grupy interwencyjnej) i dokonał rejestracji wideo
z procesu dokonania podjazdu (
zaznaczył, że zamawiający wymaga kilku podjazdów w ciągu
doby) do każdego z obiektów oraz dokonania jego kontroli. Odwołujący odsyłał do analizy
materiału, który umieścił na dysku google pod wskazanymi w treści odwołania adresami.
Przedstawił również graficzne zestawienie odległości pomiędzy obiektami zamawiającego.
Powyższy dowód, w jego ocenie, w sposób wyraźny obrazuje jak duże zaangażowanie
potrzebne jest dla realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia oraz to, że zadeklarowana
na to przez Konsorcjum Eskort kwota jest zdecydowanie za niska.
Zamawiający oczekuje
ponadto raportowania z wykonanych czynności co też jest czynnością, która winna być przez
przystępującego kalkulowana. Zgodnie z wymaganiami postępowania (OPZ dział XVII -
Podjazd Grupy Interwencyjnej) wybrany przez z
amawiającego wykonawca winien w trakcie
realizacji usługi przeprowadzać podjazdy na obiekty zamawiającego w następujący sposób:
podjazdy nocne - nieregularne -
w godzinach 22:00 do 6:00 co najmniej 2 razy do każdego
obiektu; podjazdy dzienne - nieregularne - w godzinach 6:00 do 22:00 co najmniej 1 raz do
każdego obiektu. Wskazać wyraźnie w tym miejscu należy na czym polegać ma usługa
podjazdów grupy interwencyjnej. Celem takich podjazdów, zgodnie z oczekiwaniami
z
amawiającego, ma być dokonanie przez pracowników ochrony obchodu obiektów. Obchody
z kolei polegać mają na dokonaniu każdorazowo szczegółowej analizy wokół każdego
budynku i sprawdzenie czy nie doszło do włamania lub uszkodzenia mienia, a w przypadku
zauważenia śladów włamania lub uszkodzenia powiadomienia zamawiającego oraz policji.
Pracownicy o
chrony muszą każdorazowo zaznaczyć swoją obecność na danym obiekcie
poprzez „odbicie się" w elektronicznym systemie obchodów (punkty obchodu). Zadaniem
grupy interwencyjnej jest ponadto, w razie
konieczności, zabezpieczenie dostępnymi środkami
i w niezbędnym zakresie obiektu do czasu podjęcia interwencji przez powiadomione służby
publiczne lub upoważnionych pracowników zamawiającego. Konsorcjum Eskort znając
przecież brzmienie dokumentacji postępowania, a co za tym idzie również potrzeby
z
amawiającego, powinno przedstawić dowody, które będą miały dla zamawiającego wartość
przekonującą o słuszności przedstawionych mu argumentów. Przystępujący powinien zatem
co najmniej udowodnić jaką liczbą patroli interwencyjnych operuje, jakie kontrakty
(zanonimizowane i dostępne tylko dla zamawiającego) łączą go z właścicielami obiektów
rzekomo sąsiadującymi z tymi należącymi do zamawiającego, jak zamierza świadczyć usługę
w sytuacji mobilizacji grupy lub grup interwencyjnych na innych obiektach ochranianych przez
przystępującego, jak zamierza świadczyć usługę w przypadku awarii bądź uszkodzenia
pojazdu bądź pojazdów grupy interwencyjnej, jak często Konsorcjum Eskort zobligowane jest
do podjazdów do obiektów sąsiadujących z obiektami zamawiającego oraz czy liczba
i harmonogram tych podjazdów pokrywa się z obowiązkami określonymi w niniejszym
postępowaniu. Możliwości dowodowe istniały ponadto jeszcze w przedłożeniu
zanonimizowanych umów o pracę z pracownikami patroli interwencyjnych np. w ujęciu
historycznym obrazującym dany okres. Podobnym dokumentem o zbliżonej wartości
dowodowej mógłby być dokument kadrowo - płacowy potwierdzający, że przyjęta stawka
wynagrodzenia zasadniczego w ujęciu miesięcznym jest stawką rynkową i realną w branży.
Przystępujący nie wykazał ponadto w jaki sposób będzie realizować usługę na rzecz
z
amawiającego np. w sytuacji kiedy jeden z rzekomo sąsiadujących z obiektami
z
amawiającego obiekt przejmie w ochronę inna firma lub jeśli np. klient zrezygnuje z jego
usług.
Odwołujący wskazał ponadto, iż nie może być traktowany jako dowód do wyjaśnień
Konsorcjum
Eskort wykaz średnich tankowań. Należy zadać pytanie o czym miałby taki
dokument niby traktować w ujęciu zgłoszonej przez Konsorcjum Eskort problematyki ?
Dokument taki, nawet niekwestionowany co
do jego autentyczności, wskazuje tylko jaka jest
częstotliwość tankowania auta, bez możliwości wykazania gdzie to paliwo jest następnie
zużywane. Nie może być to dowód pokazujący oszczędności przystępującego, a winien być
w odczuciu o
dwołującego postrzegany wręcz odwrotnie jako potwierdzający, że Konsorcjum
Eskort
ponosi koszty działania jego patroli. Wskazywał, iż praca wykonywana na rzecz
zamawiającego musi być wynagradzana z przyjętej w umowie stawki za daną część
przedmiotu zamówienia. Konsorcjum winno uwzględniać tą okoliczność w odniesieniu do
każdej czynności wykonanej na rzecz zamawiającego. Jako takie postrzegać należy już koszty
dojazdu na obiekt (nawet z obiektu sąsiadującego), koszt pracy pracownika na obiekcie
zamawiającego, wykonanie przez niego raportu, koszty utrzymania w tym czasie auta
i niezbędnego dla świadczenia usługi sprzętu. Konsorcjum Eskort nie może przecież
wskazywać, że koszty te ponosi ktoś inny, np. inny jego kontrahent/ klient, co byłoby
oczywistym naruszeniem obowiązującego porządku prawnego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd,
iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania,
nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana
prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16; wyrok
KIO z 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10;
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z 12 sierpnia 2005 r., sygn. VI Ca 464/05;
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca
2008 r., sygn. X Ga 127/08).
Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień,
które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14).
Odwołujący poruszył również kwestie samego wezwania do złożenia wyjaśnień, które
zgodnie z jego treścią obligowało Konsorcjum Eskort do udzielenia wyjaśnień
z uwz
ględnieniem okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
o
dwołującego wyjaśnienia przystępującego nie tylko nie odnoszą się do powyższych kryteriów
ale i nie zawierają potwierdzających je dowodów. Konsorcjum Eskort ograniczyło się w swej
odpowiedzi jedynie do lakonicznych stwierdzeń o poprawności przyjętych założeń, a resztę
wyjaśnień postanowiło wypełnić treściami dotyczącymi pojęcia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się z kolei do naruszenia przez przystępującego przepisów UZNK
odwołujący wskazywał, iż Lider Konsorcjum Eskort, w innych postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych, oferuje zamawiającym usługę tożsamą z tą poruszaną niniejszym
odwołaniem, za kwoty zdecydowanie odbiegające od tych jakie podał w swojej ofercie w dziale
G.
Odwołujący zaznaczył, iż wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Eskort traktują
o możliwościach również jego Lidera, co pozwala uznać, że usługę podjazdów patroli oceniać
można w odniesieniu do innych postępowań gdzie składa on oferty samodzielnie lub
w konsorcjach z innymi wykonawcami.
W ujęciu powyższego działania przystępującego,
polegające na podaniu w treści swojej oferty kwoty 110,00 zł. za usługę podjazdów grupy
interwencyjnej (ryczałt miesięczny za 1 chroniony obiekt) jest działaniem celowym,
ukierunkowanym na utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a to poprzez
sprzedaż usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Konsorcjum Eskort w poprzednim
postępowaniu na ochronę obiektów Uniwersytetu Łódzkiego zaoferowało tożsamą usługę
z
a zaskakująco niską kwotę jedynie 30,00 zł., co okazało się być działaniem, które pozwoliło
mu osiągnąć jego cel - wybór złożonej przez niego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK
, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują
na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi
do pogorszenia
sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez
naruszenie w tym zakresie jego interesu.
Jak wskazuje się w doktrynie, czynem nieuczciwej
konkurencji będzie stosowanie ceny dumpingowej, czyli kosztów nierealnych w kontekście
przedmiotu umowy i zakresu zamówienia. Wykonawca nie może zaproponować ceny, która
naraziłaby go na straty. Jednocześnie, takie działanie stanowi eliminację przedsiębiorców
z konkretnego zamówienia. Zaoferowana przez Konsorcjum Eskort cena za realizacje usługi
podjazdów grupy interwencyjnej jest w ocenie odwołującego całkowicie oderwana
od jakichkolwiek realiów cenowych, a jej celowe zaniżenie miało na celu polepszenie sytuacji
tego wykonawcy kosztem innych
. Wskazać należy, iż gdyby Konsorcjum Eskort podało realne
koszty świadczenia usługi cena jego oferty nie byłaby już prawdopodobnie uznana
za najkorzystniejszą.
Co więcej odwołujący pozostaje na stanowisku, że tak złożona przez przystępującego
oferta godzi w interes samego z
amawiającego. W związku z działaniem Konsorcjum Eskort
i złożonym przez nie oświadczeniem o realizacji usługi podjazdów grupy interwencyjnej
w obecnym
kształcie wnioskować należy, iż usługa w tym zakresie będzie wykonywana
niezgodnie z potrzebami z
amawiającego lub nie będzie wykonywana w ogóle. Również
ważnym w ocenie odwołującego jest to, że składanie ofert w kształcie w jakim czyni to obecnie
Konsorcjum Eskort utrwala mylne przekonanie z
amawiającego o dostępności takiej usługi
w tak niskiej cenie.
Zamawiający, w dniu 11 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 14 października 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o ud
zielenie zamówienia: Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi;
Agencja Ochrony Osób i Mienia ARGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp. k.; ESKORT Sp. z o.o.
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
na posiedzeniu w dniu
23 października 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący w dniu 22 października 2019 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe,
w którym prezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów
na okoliczności w nim wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zeb
ranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postepowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i przystępującego zawartym
w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający, powołując
s
ię na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu dostępu do wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Eskort, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a w rezultacie pozbawił odwołującego prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych
dokumentach.
Gdyby potwierdzi
ły się zarzuty odwołującego zawarte w odwołaniu to oferta
Konsorcjum Eskort zostałaby odrzucona, a oferta złożona przez odwołującego byłaby
najkorzystniejsza w postępowaniu, jako oferta z ceną rynkową, gwarantującą należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez przystępującego, treści wyjaśnień złożonych przez
przystępującego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, złożone wraz
z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na rozprawie przez odwołującego
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
k
tóre miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, przez nieprawidłową ocenę
zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przez przystępującego wyjaśnień,
złożonych w piśmie z 25 września 2019 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to w ocenie Izby,
obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie zamawiającego, jest ujawnienie
nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek
warunk
ujących skuteczność takiego zastrzeżenia.
Zdaniem składu orzekającego pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust.
3 ustawy
Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów
na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK. Nie ulega
wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. W takich
wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia,
z tym jednak zastrzeżeniem, że zamawiający zawsze ma prawo zweryfikować czy
oświadczenie takie jest zgodne z rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone
przez dany podmiot nie były już wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości. W odniesieniu
jednak do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Eskort z łatwością można było takie
dowody przedstawić (np. w postaci umów o poufności zawartych z innymi podmiotami dla
których wykonawca ten świadczy usługi).
Z kolei, po zmianie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010),
definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znalazła
się w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewidział zatem,
że wykonawca, chcący skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsi
ębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że wykazanie to winno nastąpić nie
później niż w dniu, w którym złożone zostały w postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty,
zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno być uczynione nie później niż w dniu, w którym
składane są podlegające zastrzeżeniu dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, Konsorcjum Eskort dokonało
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W złożonym
piśmie, datowanym na 25 września 2019 r., przystępujący przedstawił zamawiającemu
szczegółową kalkulację wraz z czynnikami cenotwórczymi, mającymi wpływ na wysokość
zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Jak wynika z uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenie to dotyczy wyjaśnienia
odnoszącego się do sposobu, w jaki skalkulowała została cena za wykonanie zamówienia
w pozycji G arkusza cenowego tj. w zakresie podjazdów grupy interwencyjnej na terenie
miasta Łodzi. Przystępujący argumentował, że informacje o dostawcach i usługodawcach,
a przede wszystkim stosowane przez Konsorcjum Eskort stawki
za świadczone usługi, upusty
cenowe i rabaty mają dla niego wartość handlową. Dzięki ich nieujawnianiu wykonawca
z
yskuje przewagę konkurencyjną. Podnosił także, że wartość handlową posiadają również
informacje o innych lokalizacjach, w których usługi są świadczone, co związane jest
z możliwością ustalenia podmiotów ma rzecz których usługi są wykonywane. Wskazywał
na fakt, że informacje zawarte w piśmie przedstawiają dla niego nieocenioną wręcz wartość
gospodarczą, albowiem na ich podstawie możliwe jest pozyskanie przez konkurencję
informacji
o stosowanych przez wykonawcę cenach transakcyjnych za realizację zadań
o charakterze podobnym, co przedmiot zamówienia o udzielenie którego ubiega się
wykonawca.
Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia cytowanych przepisów wskazywał,
że w jego ocenie zamawiający zaniechał zbadania skuteczności dokonanego przez
Konsorcjum Eskort zastrzeżenia. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przychylając się do
wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie
charakteru (statusu) tych informacji.
Na marginesie zauważyć należy, że sam wykonawca
przedstawiając argumentację w zakresie zasadności zastrzeżenia użył sformułowania,
iż „wnosi o zastrzeżenie i nieujawnianie całości treści niniejszego pisma”. Weryfikacja
zamawiającego nie może odbyć się zatem wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie
wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko
na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.
Izba poddała analizie treść zastrzeżeń złożonych w postępowaniu, datowanych
na 25 września 2019 r. i doszła do przekonania, że zamawiający dokonał błędnej weryfikacji
i oceny wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum Eskort, w przedmiocie zastrzeżenia
informacji jako tajemnica jego przedsiębiorstwa. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK, albowiem Konsorcjum Eskort nie wykazało,
że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest
wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przypomnieć
należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji wykon
awcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku
konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Przy czym sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje
na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze o możliwości zachwiania
pozycji rynkowej wykonawcy.
I tak, w zakresie danych
na temat zawartych umów z innymi podmiotami, uzasadniając
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący powołał się na
fakt, że wartość dla niego mają informacje o innych lokalizacjach, w których usługi
są świadczone. Nie wskazał jednak ani w jaki sposób fakt ujawnienia tych informacji mógłby
wpłynąć na działalność przystępującego i jakie to ujemne skutki wynikają z faktu, że inni
wykonawcy pozyskają wiedzę na ten temat. Nie zaprezentował też jakie działania zostały
podjęte w celu zachowania w poufności danych na temat zawartych kontraktów.
Ni
e przekonał również Izby argument w zakresie, w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji odnośnie stawek,
za jakie świadczy on usługi. Samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie
teo
retyczne wywody na temat tego, że chroni on między innymi dostęp do informacji o cenach
transakcyjnych za realizację zadań o charakterze podobnym. Same twierdzenia w tym
przedmiocie należy jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy braku
k
onkretów odnoszących się do tego elementu, np. w postaci przedstawienia umów
z podmiotami trzecimi
, z treści których wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule
o poufności - uznać należy za mało konkretne i lakoniczne. Tym samym nie sposób uznać,
że wypełniono przesłankę wynikającą z przepisów, upoważniającą do uznania tych informacji
za
podlegające ochronie. Co więcej przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie swoich twierdzeń zawartych w przedmiotowym piśmie.
Konsorcjum Eskort po
dnosiło w treści zastrzeżenia, że również informacje
o dostawcach i usługodawcach, a przede wszystkim stosowane dla niego stawki
za świadczone usługi, upusty cenowe i rabaty mają wartość handlową. Tymczasem na
posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym przedstawił szczegółową kalkulację, z której
wynikają czy to koszty ponoszone na ubezpieczenie pojazdów czy też koszty paliwa
i wynikające dla niego korzystne warunki ze współpracy z podmiotami trzecimi. Z jednej strony
więc przystępujący, na etapie prowadzonego postępowania, zastrzega informacje dotyczące
wyliczenia elementów składających się na sporną pozycję, natomiast na etapie postępowania
odwoławczego przedkłada szczegółowe wyliczenia. Załącza również do pisma procesowego
szereg dowodów, mających świadczyć o prawdziwości i realności przyjętych założeń.
Skład orzekający zwraca też uwagę, że aby taki określony zbiór informacji uzasadniał
objęcie go ochroną, wykonawca musi podjąć stosowne działania w celu zachowania
go w tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazywał na takie okoliczności, dowodząc że do zachowania
objętych przez niego tajemnicą danych zobowiązani zostali pracownicy i kontrahenci
wykonawcy. Również na tą okoliczność wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów,
twierdzeń tych nawet nie uprawdopodobnił.
Rea
sumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w wykazie osób złożonym przez przystępującego jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości ich weryfikacji
pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności co do
przyjętego przez Konsorcjum Eskort sposobu realizacji zamówienia, które to rozwiązania
optymalizacyjne były, w ocenie przystępującego, ściśle powiązane z przyjętymi kosztami
składającymi się na wykonanie zamówienia w tej pozycji. Tym samym odwołujący nie miał
szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego,
w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik
postępowania. Potwierdzeniem tego jest argumentacja odwołującego znajdująca się w treści
złożonego odwołania. Wskazuje on, że przystępujący przyjmuje cenę 110,00 zł.
za kilkadziesiąt podjazdów, wraz z kontrolą danego obiektu, co jest niemożliwe w ujęciu
aktualnej sytuacji rynkowej. Wskazywał, że jedynie domyśla się (z treści nazw załączników do
wyjaśnień Konsorcjum Eskort), iż ten wykazywał, że będzie wykonywał podjazdy do siedziby
zamawiającego niejako „przy okazji” podjazdów realizowanych do sąsiadujących z obiektami
zamawiającego budynków. Nie miał jednak możliwości zapoznania się ze szczegółowymi
założeniami przyjętego przez przystępującego rozwiązania. W toku rozprawy przedłożył
wydruk z GPS, obrazujący trasę jaką musi pokonać patrol, przyjmując swoje założenia, które
były jednak rozbieżne z tymi, które opisał przystępujący w piśmie. Odwołujący zatem nie miał
możliwości przedłożenia dowodów na poparcie swojego stanowiska.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania
dotyczących zastrzeganych przez wykonawcę Konsorcjum Eskort, jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość
stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie, w toku postępowania
odwoławczego, nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania w którym, po
zapoznaniu się z ofertą konkurenta, mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny
jego oferty,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów naruszenia przepisów
ustawy Pzp oraz UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eskort pomimo,
że zaproponowana przez niego cena za usługę podjazdów grupy interwencyjnej jest ceną
rażąco niską, co wypełnia przesłanki utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
poprze
z sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, w ocenie Izby to czy Konsorcjum Eskort zaoferowało cenę rażąco
niską może być ocenione, co wynika z brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: "dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami", w oparciu o wyjaśnienia złożone przez
przystępującego, na wezwanie zamawiającego, w piśmie z 25 września 2019 r., tj. w oparciu
o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych dowodów.
Rozstrzyganie, na obecnym etapie postępowania, powyższych zarzutów byłoby
zwyczajnie przedwczesne.
Co wymaga podkreślenia, Izba nie podzieliła wywodów
przystępującego i zamawiającego, dotyczących braku możliwości kwestionowania wysokości
wynagrodzenia prz
yjętej w spornej pozycji z tego powodu, że cena jednostkowa nie może, ich
zdaniem świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Przede wszystkim sam zamawiający,
wzywając do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo z 24 września 2019 r.)
wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena ryczałtowa w zakresie podjazdów grupy
interwencyjnej na terenie Łodzi w wysokości 61 426,20 zł. brutto, jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen w zakresie podjazdów grup interwencyjnych wszystkich
złożonych ofert. Argumentował również, że cena ta nosi znamiona rażąco niskiej i budzi
wątpliwości zamawiającego. Tym samym ciężar dowodu, że cena tego składnika oferty, nie
jest rażąco niska, spoczywał na wykonawcy - Konsorcjum Eskort. Obowiązkiem
zamawiającego było zatem dokonać oceny tych wyjaśnień.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że bezpodstawne
uznanie
zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich
nieudostępnienie innym wykonawcom, uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej. Realizacja tego uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2024/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
