rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1965/18
KIO 1965/18
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
15 października 2019 roku odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez
Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnikę Śląską w Gliwicach
przy udziale wykonawcy WASKO
spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1965/19 po stronie
Zamawiającego
15 października 2019 roku odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 roku przez
Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnikę Śląską w Gliwicach
przy udziale wykonawcy WASKO
spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1965/19 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 1965/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Politechnikę Śląską w Gliwicach – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa, montaż i konfigurację środowiska wizualizacyjnego (metro klaster) wraz
z systemem kopii zapasowych dla Centrum Informatycznego Polite
chniki Śląskiej".
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S
141-346816.
Odwołujący w dniu 2 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 i
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Wasko spółka
akcyjna
z siedzibą w Gliwicach (dalej: Wasko), mimo wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności
i
przejrzystości,
przez
wybór
jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu oferty, mimo iż składający ją wykonawca powinien zostać
wyklu
czony z udziału w Postępowaniu,
art. 26 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu
wykonawcy Wąsko jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informa
cji, że nie podlega wykluczeniu,
z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Wąsko do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw
potwierdzających spełniania przez Wasko warunków udziału określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 września 2019 roku, przeprowadzenie powtórnego
badania i oceny of
erty złożonej przez wykonawcę Wasko, oraz ewentualnie wezwanie
Wasko
w trybie art. 26 ust 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw,
a w przypadku, gdy takie działanie byłoby niezasadne, wykluczenie wykonawcy Wąsko
z udziału w Postępowaniu, wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferta
Odwołującego może być w Postępowaniu uznana za ofertę najkorzystniejszą, a sam
Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zamawiający natomiast wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę, złożoną przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaś nie przeprowadził wystarczającego badania
w tym zakresie, w szczególności nie wezwał wykonawcy Wasko do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego
w odniesieniu do wykazu dostaw, co
niewątpliwie zrobiłby, gdyby dokonał wystarczającej
analizy wskazanych przez Wa
sko dostaw referencyjnych. W przypadku uwzględnienia
odwołania, i wykluczenia wykonawcy Wasko oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, co bezpośrednio przesądza o istnieniu interesu
Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania jest zatem
uzasadnione i zmierza do ochrony praw Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podał, że przedmiotem Postępowania jest dostawa wraz z instalacją i
konfiguracją sprzętu komputerowego stanowiącego infrastrukturę sprzętową dla zapewnienia
funkcjonowania systemów informatycznych służących do zarządzania uczelnią oraz
instalacja i konfiguracja dostarczonego pr
zez Zamawiającego oprogramowania (vSphere,
vCenter, Veeam).Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury wskazanej w
art. 24aa Pzp.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy wykazali się wykonaniem
(zakończeniem) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej
2 zamówień, z czego każde miało mieć wartość minimum 500 000,00 PLN netto oraz
musiało obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z
minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw, w którym
należało szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, aby Zamawiający mógł
jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres oraz opiewał na takie
kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej.
Na potwierdzenie powyższego, a także należytego wykonania wskazanych dostaw, należało
również przedłożyć dowody.
Wymóg opisany w SIWZ jest na tyle precyzyjny w ocenie Odwołującego, że nie budzi
wątpliwości fakt, że przedmiotem dostawy referencyjnej nie mogła być rozbudowa
istniejącego już klastra wirtualizacyjnego, ale jego dostawa i uruchomienie w takiej
konfiguracji jak opisana w SIWZ. Ponieważ Zamawiający dopuścił wykazanie się
doświadczeniem równoważnym, jednak zastrzegając, że ma ono być oparte o metro klaster
pracujący w trybie active-active, a jednocześnie Zamawiający wymagał by w wykazie dostaw
szczegółowo opisać przedmiot dostawy referencyjnej, Odwołujący wskazał, że zakładać
należy, że wykonawca posiadający doświadczenie równoważne, musiałby wskazać,
że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać na czym równoważność rozwiązania
miałaby polegać.
Odwołujący podał, że wykonawca Wasko złożył w dniu 20 września 2019 roku wykaz
dostaw, w którym wskazał na trzy zrealizowane zamówienia. Również referencje
od odbiorców dostaw, przy czym dwie referencje wystawione są nie przez odbiorcę
rzeczywistego dostaw, ale
przez podmioty, wobec których Wasko było podwykonawcą.
Jednocześnie Wasko nie przedstawił potwierdzenia należytego wykonania dostaw
dla odbiorcy końcowego, którym są zamawiający publiczni. Odwołujący wskazał, że dokonał
analizy złożonych dokumentów oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przetargach, w których realizowane były dostawy wskazane przez Wasko i stwierdził,
że dwie z wskazanych dostaw nie spełnia wymagań przedmiotowych określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Wąsko powołało się na realizację dostawy dla Ministerstwa Sportu i Turystyki w przetargu
na „Dostawę, instalację i konfigurację klastra niezawodnościowego". W ramach dostawy
Wa
sko dostarczyło i uruchomiło, zgodnie z oświadczeniem, klaster Hitachi Global - Active
Device (GAD) pracujący w architekturze metro klastra w trybie active-active. Klaster ma
działać w dwóch lokalizacjach, składa się z dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji),
w każdej lokalizacji do klastra zostały podpięte 2 serwery. Odwołujący podał,
że
z
dokumentacji
dotyczącej
tego
zamówienia
dostępnej
na
stronie
https://bip.msit.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/zamowienia-publiczne-i-ll/2302.32018-
Postepowanie-o-udzielenie-zamowienia-publicznego-na-Dostawe-instalacie-i-k.html
wynika,
że przedmiotem zamówienia była dostawa kompletnych, niezbędnych do budowy klastra
niezawodnościowego opartego o posiadane przez Zamawiającego, macierzy NetApp E2724
SN: 721527500124 i SN: 721645500401, switchy Brocade 6505 SN: CCD1943M02C i SN:
CCD1943M02D oraz dodatkowej biblioteki do serwera backupu, model serwera HP DL380P
Sn: C2224807KJ, lub równoważnych. Zamawiający dopuszczał dostarczenie kompletnego,
nowego rozwiązania opartego na innej platformie sprzętowo-programowej pod warunkiem
zachowani
a pełnej funkcjonalności i wymaganych parametrów. W OPZ wskazano również,
że w skład zamówienia wchodziła budowa klastra niezawodnościowego, na które składały
się: rozbudowa posiadanych przez Zamawiającego macierzy, rozbudowa posiadanego przez
Zamawiającego systemu backupu, dostawa modułów do macierzy, umożliwiających budowę
metro klastra storage, z którego będą mogły korzystać posiadane przez Zamawiającego
serwery Hyper-
V, wdrożenie.
Odwołujący argumentował, że z przedstawionej referencji nie wynika, czy przedmiot dostawy
zrealizowany został poprzez dostawę nowego rozwiązania. Wasko powołując się na tę
dostawę, potwierdza jedynie warunek dostawy rozwiązania opartego o metro-klaster storage
pracujący w trybie active-active, jednak nie potwierdza spełnienia warunku dostawy i
uruchomienia klastra wirtualizacyjnego, gdyż ten klaster był już własnością zamawiającego.
Wasko jedynie go przebudowało, a nie dostarczało w tym postępowaniu żadnych serwerów
wirtualizacyjnych, co z kolei było jednym z warunków udziału w Postępowaniu. W związku z
tym, że Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i instalacji klastra
wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną w postaci metro-klastra storage -
referencja, na która powołuje się Wąsko SA spełnia tylko drugą część wymagania
Wykonawca Wąsko SA w wykazie dostaw wskazał realizację jako podwykonawca Agfa
Sp. z o.o. dostawy i uruchomienia klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji
oraz 3 serwerów w drugiej, dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji) podpiętych do
serwerów. Dostawa ta była realizowana w ramach zamówienia na „Wdrożenie centralnego
systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz systemem
rozpoznawania mowy dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej -Curie Oddziału
w Gliwicach”. Dokumentacja tego postępowania jest częściowo dostępna pod adresem
https://www.zamowienia20.pl/pl2/przetarg/31381320171/wdrozenie-centralnego-svstemu-
archiwizacii-danych-wraz.
Odwołujący podał, że już z opisu przedmiotu dostawy w wykazie dostaw wynika,
że jej przedmiotem była dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana
przez Zamawiającego dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
Ta dostawa również nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 11 Pzp,
na Zamawiającym ciąży obowiązek wykluczenia wykonawcy, jeżeli nie spełnia on warunków
udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że odczytując działania
i oświadczenia wykonawcy Wąsko SA jako wprowadzające Zamawiającego w błąd
co do spełniania przez niego warunków udziału, złożone w celu uzyskania zamówienia,
Zamawiający nie powinien stosować względem tego wykonawcy dobrodziejstwa
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, pozwalającego na wezwanie wykonawcy który nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
sie
bie wskazanym. W Postępowaniu Wasko złożył bowiem kompletne dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia Postępowania i nie zawierają one błędów, jak również nie budzą
wątpliwości, które można by wyjaśnić bez wymiany tych dokumentów na inne,
potwierdzające spełnianie warunków w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp jest podnoszony jedynie z ostrożności
procesowej, gdyby Zamawiający przed wykluczeniem Wasko chciał wyjaśnić podniesione
przez Odwołującego zarzuty w trybie tego przepisu. Niezależnie jednak Odwołujący
podniósł, że potwierdzenie się zarzutów z odwołania skutkować powinno również
wykluczeniem Wasko
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, stosowany względem
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui nega
t (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład
których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018
r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko uczestnika postepowania
odwoławczego zawarte w piśmie z dnia 14 października 2019 roku „Pismo procesowe
przystępującego WASKO S.A.” – Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika
postepowania odwoławczego w ww. piśmie i do pisma załączone.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z uwagi na
brak wskazania okoliczności, na które dowód z opinii biegłego miał
zostać przeprowadzony uwzględniając brak prezentowania w tym zakresie stanowiska przez
Zamawiającego. Dowód z opinii biegłego nie może zastępować stanowiska Zamawiającego.
Br
ak było w postępowaniu odwoławczym stanowiska Zamawiającego prezentującego
argumentację odnoszącą się do problematyki jakiej miałby dotyczyć dowód z opinii biegłego.
Zamawiający nie podał zakresu ustanowienia biegłego jak również nie wskazał okoliczności
(
pytań do biegłego), które pozwoliłyby na dokonanie przez biegłego oceny i badania
materiału, który również nie został przez Zamawiającego zakreślony, jako ten podlegający
ocenie przez biegłego.
VI.
W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:
Izba ustaliła:
Zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) Zamawiający
w Rozdziale 5
– Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia,
pełnomocnictwo i inne dokumenty określił warunek udziału w postępowaniu odnoszącego się
do zdolności technicznej:
Wykonanie przez wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej 2 zamówień, z czego każde:
-
o wartości minimum 500 000,00 PLN netto,
-
musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Izba zważyła:
Na potrzeby rozpoznania
zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności
niezbędnym jest rozstrzygniecie problemu artykułowanego przez Strony postepowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego tj. rozumienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oce
ny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to nadal
aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych.
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się
w
orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma
wykaza
ć się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
obecnie posta
nowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie
z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu
czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać
marginesu na interpreta
cje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie
zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie
z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu
(zakończenie), nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2
zamówień, z czego każde o wartości minimum 500 000,00 PLN netto, musi obejmować
dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego
rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
W rozpoznawanej sprawie spornym jest rozumienie warunku w odniesieniu do elementów
jaki
e musi obejmować dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej
lub równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Wymagania postawione w warunku przez Zamawiającego są w ocenie Izby jednoznaczne,
jasne, zrozumiałe. Zamawiający tak ukształtował warunek udziału w postępowaniu,
że alternatywnie („lub”) dopuścił możliwość jego wykazania przez wykazanie się dostawą
i uruchomieniem klastra wirt
ualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej, ale także alternatywnie
przez wykazanie się dostawą i uruchomieniem równoważnego rozwiązania opartego o metro
kla
ster, pracujący w trybie activ-activ. Tym samym, po pierwsze jednoznaczne gramatycznie
jest, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuszczone jest przez
wykazanie zrealizowania jednego z dwóch rodzajów zamówień opisanych alternatywnie.
W ocenie Izby Zamawiający jako rozwiązanie równoważne przyjął rozwiązanie oparte
o metro klaster pracujący w trybie activ-activ (za równoważne Zamawiający przyjął
rozwiązanie, a nie ilość serwerów czy infrastrukturę sprzętową) . Zamawiający jednocześnie
n
ie określa w warunku co rozumie przez rozwiązanie równoważne – nie definiuje w żaden
sposób równoważności rozwiązania, które dopuścił poza wskazaniem, że jest to rozwiązanie
oparte o metro klaster pracujący w trybie activ-activ. Niezasadnym, niewłaściwym
i niedopuszczalnym jest w tym miejscu dokonywanie jakiejkolwiek wykładni ukształtowanego
prze Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i przypisywanie treści określonego
warunku udziału w postępowaniu znaczenia jakiego on nie ma w jego literalnym brzmieniu.
Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego odnosząca się do rozumienia warunku
z odniesieniem do wykładni technicznej jakiej dokonał Odwołujący w odniesieniu do wykładni
warunku, jak również z odniesieniem do konieczności wykazywania równoważności
wykazanych dostaw z uruchomieniem nie znajduje uzasadnienia. Ni
e może być uznana
za prawidłową i jest niezgodna z ukształtowanym doktryną przedmiotu i orzecznictwem
rozumieniem jednoznaczności treści warunku, której nie można wyinterpertowywać, a której
j
ednoznaczność gwarantuje poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, bowiem „taka sama miara”
literalnie ukształtowanego warunku odnoszona jest do wszystkich wykonawców, jak również
zasada konkuren
cyjności i przejrzystości. Ukształtowany warunek należy odczytywać w taki
sposób jaki został on zapisany, tym samym tworzenie wykładni w pryzmacie technicznych
uwarunkowań nie mieści się w znaczeniu językowym warunku udziału w postępowaniu
i nie może być brane pod uwagę jako prawidłowe. Warunek, choć alternatywnie możliwy
do spełnienia, jest jednoznaczny w ocenie Izby. Wykonawca wykaże doświadczenie,
gdy wskaże zamówienia obejmujące dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego
składającego się z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz
infrastruktury sp
rzętowej – jest to jednoznaczne brzmienie warunku. Jednocześnie
Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez równoważne rozwiązanie oparte o metro klaster, pracujący w trybie
activ-activ. W ocenie Izby odniesienie
przez Zamawiającego w warunku do równoważnego
rozwiązania nie może być odczytywane przez pryzmat np. ilości serwerów jaka została
opisana w pierwszej części warunku, ponieważ ta równoważność nie została w żaden
sposób zdefiniowana przez Zamawiającego – co w warunku zdaje się być praktycznie
niemożliwym - a w ocenie Izby równoważność należy odnosić do uznania przez
Zama
wiającego rozwiązania opartego o metro klaster jako równoważnego do tego, które
zostało określone w pierwszej części warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczenia
wymaga, że Zamawiający jednoznacznie podał dla pierwszego z rozwiązań technicznych
jakie zostało określone w warunku, a którym można wykazać spełnienie warunku,
że ma składać się z 4 serwerów korzystających z technologii vSAN – Odwołujący odnosząc
się do „równoważności” twierdził, że winien był dla drugiego rozwiązania technicznego
również wykazać dostarczenie 4 serwerów, jednakże pominął w zupełności wskazanie przez
Zamawiającego technologii vSAN i fakt pracy w technologii mono klastra. W trakcie rozprawy
uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że klaster wirtualizacyjny i rozwiązanie
oparte o metro klaster funkcjonalnie służą do tego samego - nie było to kwestionowane przez
żadną ze stron postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego
wyjaśnił również, że rozwiązanie oparte o metro klaster stanowi rozwiązanie techniczne,
które może być oparte o serwery, ale również może być oparte tylko o macierze i wtedy
serwery nie są wymagane. Odwołujący wskazał, że do metro klastra muszą być dołączone
serwery, aby możliwe było uruchomienie klastra wirtualizacyjnego zawierającego pamięć,
moc obliczeniową i przestrzeń dyskową, tak jak wymagał to Zamawiający – jednakże
w ocenie Izby Zamawiający w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu niczego
takiego nie wymagał. Odwołujący nie wskazał treści warunku, która odnosiłaby się do tych
kszt
ałtowanych przez niego wymagań, natomiast wyinterpertowywanie z postanowień SIWZ
znaczeń, które nie zostały literalnie wskazane w warunku udziału w postępowaniu nie może
stanowić podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W warunku
wszelkie istotne dane i parametry które podlegałby weryfikacji muszą zostać podane, muszą
zostać wprost wyrażone w tym warunku. Takie działanie i argumentacja Odwołującego
nie znajduje uzasadnienie.
„Równoważność”, do której referuje Odwołujący, która musiałby być wykazywana na etapie
składania wykazu dostaw na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie mieści się
w żaden sposób w ugruntowanym od lat stanowisku odnoszącym się do jednoznaczności
brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentów składanych na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunku. W zasadzie taka próba wykładni wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykazywanie równoważności (choć niezbyt wiadomo
w jak
im zakresie bo technologie są zupełnie inne) jaką kreuje Odwołujący prowadzi
do całkowitego zaprzeczenia dotychczasowego znaczenia warunku jako jednoznacznie
wykreowanego obowiązku w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie,
którzy to wykonawcy również w sposób jednoznaczny muszą wykazać, że taki warunek
spełnili. Odwołujący stara się nadać w swoim stanowisku sformułowaniu lub równoważnego
rozwiązania znaczenie, którego nie nadał mu Zamawiający w dokumentacji postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, podnosząc, że wykonawca posiadając doświadczenie
równoważne, musiałby wykazać, że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać
na czym równoważność rozwiązania polegał. Odwołujący swoje twierdzeniach i zarzuty stara
się opierać o zupełnie inne regulacji prawne z ustawy Prawo zamówień publicznych, które
nie mają zastosowanie do instytucji warunku udziału w postępowaniu, a odnoszą się
do opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotu oferowanego w zamówieniu. „Równoważność”
w takim znaczeniu jakie stara się mu nadać Odwołujący w procedurze zamówieniowej
dopuszczona jest jedynie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia (art. 29 ust. 3 ustawy,
art. 30 ust. 4 ustawy), przy czym wykonawca oferujący rozwiązania równoważne
w oferowanych przedmiotach -
dostawach usługach bądź robotach budowlanych -
obowiązany jest wykazać, że spełniają one wymagania określone przez Zamawiającego
(art. 30 ust. 5
ustawy). Zaznaczenia wymaga, ze regulacje te dotyczą jedynie opisu
przedmiotu zamówienia i oferowanego przedmiotu – nie dotyczą i nie mogą dotyczyć
informacji składanych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Fakt,
że wykonawca miał w Wykazie dostaw szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, w celu
aby Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres
oraz opiewał na takie kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej w żaden sposób w ocenie Izby nie stanowi o tym,
że wykonawca ma opisywać jakąś równoważność. Wykonawca składający Wykaz dostaw
nie musiał opisywać żadnej „równoważności” spełnienia warunku, ponieważ Zamawiający
sam zdecydował co rozumie za alternatywne rozwiązanie równoważne, którego realizacja
zamówienia również potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu (Zamawiający
bardzo szeroko i alternatywnie wskazał warunek), a po drugie, sam Zamawiający
nie wy
maga opisania na czym polega owa wskazywana przez Odwołującego
„równoważność”. W obowiązku rozpisania przedmiotu zamówienia Zamawiający odnosi
jednoznacznie do zakresu
(…) jaki został wskazany w warunku, nie pozostawia to również
miejsca na żadne wykładnie czy interpretacje warunku jakich próbuje dokonywać
Odwołujący. Odwołujący sam wskazał w uzasadnieniu odwołania (strona 3), że zakładać
należy obowiązek wykazania tej równoważności, co również potwierdza, że Odwołujący
przeprowadził interpretację warunku udziału w postępowaniu, a co nie wynika w żaden
sposób z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba stwierdziła również Odwołujący całą argumentację zawartą w odwołaniu opiera
na własnym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu i konieczności spełnienia
w dostawach i uruchomieniu wykazywania równoważności polegającej na wykazaniu
dostawy serwerów wirtualizacyjnych. Takie założenie Odwołującego stanowiące budowę
uzasadnienia podniesionych zarzutów powoduje, mając na uwadze całą powyższą
argumentację Izby, że zarzuty odwołania są niezasadne, oparte na nieistniejącej podstawie
faktycznej, tym samym
Izba uznała je za niezasadne. Odwołujący bowiem wskazuje
na niespełnienie wymagań w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału
w pos
tępowaniu, których Zamawiający nie określił. Jednocześnie za niezasadną należało
uznać argumentacje odnoszącą się do naruszenia zasada Prawa zamówień publicznych.
W odn
iesieniu do wskazanej w Wykazie dostaw realizacji zamówienia
dla Ministerstwa Sportu i Turystyki, po pierwsze
– co w odniesieniu do powyżej wskazanej
argumentacji Izby jest kluczowe
– sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 5)
podniósł w odniesieniu do tej pozycji Wykazu, że Zamawiający wymagał doświadczenia
w dostawie i instalacj
i klastra wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną
w postaci metro klastra strorage
– referencja, na którą powołuje się Wasko SA spełnia tylko
drugą część wymagania. Izba podkreśla, że Odwołujący sam potwierdził, że referencyjna
dostawa potwier
dza dostawę i uruchomienie metro klatra pracującego trybie activ-activ –
co ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania zarzutów. Izba wskazuje jednocześnie,
że Odwołujący kolejny raz w swoim stanowisku prezentuje niezasadne, niewynikające
z treści warunku jego rozumienie dokonując własnej interpretacji. Zamawiający wymagał
bowiem wykazania się w warunku jednym z dwóch dopuszczonych przez Zamawiającego
rodzajów rozwiązań w zrealizowanych zamówieniach, Zamawiający nie określił jako
równoważnego rozwiązania przez odniesienie do równoważności usługi vSAN, jak stara się
to wyinterpre
towywać Odwołujący, który w zupełności pominął, że Zamawiający odnosił się
do równoważnego rozwiązania, a nie równoważnej usługi.
Dla wykazania spełnienia warunku niezbędnym było wskazanie zakończonego zamówienia,
które musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Zamawiający jednoznacznie podał jaki zakres ma obejmować zamówienie i z warunku tego
nie wynika w żaden sposób, że dostawa i uruchomienie klastra nie może dotyczyć klastra
uruchamianego w istniejącym już środowisku – z warunku wynika, że dostawa
i uruchomienie mają być wykonane.
Mając na uwadze przedstawioną przez uczestnika postępowania odwoławczego
argumentację, w tym załączone do pisma procesowego dokumenty Izba uznała, że wskzana
referencyjna dostawa potwierdza spełnienie wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Wasko dostarczyło w ramach tego zamówienia 2 nowe macierze, nie dostarczał elementów
do macierzy NetAPP
– dostęp do macierzy NetAPP, która była w posiadaniu Zamawiającego
następuje przez dostarczone macierze Hitachi – dostarczył i uruchomił klaster Hitachi
Global-Active-Device (GAD).
Odwołujący nie wykazał, że nie nastąpiła dostawa macierzy
niezbędnych do budowy metro klastra, przy czym nie jest wymagane dostarczenie
do budowy metro klastra serwerów – w zakresie tej okoliczności Odwołujący również
nie przeprowadził dowodu i nie wykazał, że do budowy metro klastra pracującego w trybie
activ-
activ niezbędna jest dostawa serwerów. Przedstawione przez Odwołującego opis
przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
dla Ministerstwa Sportu i Turystyki potwierdza istniejące w tamtym postępowaniu wymagania
przedmiotowe, jednakże Odwołujący pominął załączone do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego odpowiedzi na pytania w tym postępowaniu, które w efekcie
doprowadziły do dopuszczenia zaoferowania rozwiązania równoważnego w postaci
dostarczenia nowego rozwiązania. Odwołujący nie wykazał, że takie nowe rozwiązanie –
w istniejącym już środowisku Zamawiającego – nie zostało dostarczone. Wręcz przeciwnie,
odnosząc się do Dokumentacji powykonawczej referencyjnego zamówienia w trakcie
rozprawy Odwołujący wskazał, że przedmiotowo treść tej dokumentacji powykonawczej
zgodna jest z wymaganiami warunku w obecnie prowadzonym postępowaniu przez
Politechnikę Śląską. Odwołujący kwestionował Dokumentację powykonawczą wskazując,
że nie wie, czy ta dokumentacja została sporządzona na potrzeby tego postępowania
odwoławczego, czy faktycznie po wykonaniu tamtego zamówienia – w ocenie Izby brak
wie
dzy po stronie Odwołującego co do istnienia czy nieistnienia dokumentacji nie może
stanowi
ć argumentacji, którą Izba bierze pod uwagę przy jej ocenie. To po stronie
Odwołującego leży obowiązek dowiedzenia twierdzeń jakie on podnosi. Jednocześnie
pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego złożył oświadczenie do protokołu,
że Dokumentacja powykonawcza istnieje i została złożona w Ministerstwie Sportu i Turystyki.
Izba zaznacza w tym miejscu ponownie, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
przyzna
ł, że to zamówienie potwierdza doświadczenie wykonawcy Wasko w części
alternatywnie ukształtowanego warunku w odniesieniu do metro klastra. Izba uznała jako
bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy
jest przedstawiony przez Odwołującego dokument
– zapytanie do Ministerstwa Sportu i Turystyki, bowiem sam fakt złożenia pytania
nie dowodzi żadnych okoliczności w przedmiotowej sprawie odwoławczej, z drugiej strony
pismo to jest oparte na budowanej przez Odwołującego w sposób nieuprawniony
i niewłaściwy wykładni warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w odniesieniu do wykazanej realizacji zamówienia dla Ministerstwa Sportu
i Turystyki Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku przez to zamówienie
nie napuszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Izba nie stwierdzała również żadnych okoliczności mających uzasadniać
zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy tj. uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy też jakichkolwiek
okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu dostaw czy złożonego
Poświadczenia.
W odniesieniu do wskazanego w Wykazie dostaw zamówienia dla Agfa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej Agfa), w realizacji zamówienia dla Centrum
Onkologii
– Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach Odwołujący
w odwołaniu wskazał, że dostawa nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego i wskazał
na to, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach tego zamówienia realizowana
byłą dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana przez Zamawiającego
dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego
rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
W Wykazie dostaw Odwołujący wskazał, że przedmiotem realizacji była dostawa
i uruchomienie klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji oraz 3 serwerów
w drugiej lokalizacji i dwóch macierzy po jednej w każdej lokalizacji. Stanowisko
to oświadczył również w trakcie rozprawy wskazując, że zrealizował dla Agfy dostawę 2
macierzy i 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego. Z oświadczenia
Agfa
załączonego do Wykazu dostaw również wynika, że w ramach tej realizacji dokonano
wdrożenia systemu pamięci masowej oraz wdrożenia serwerów. Podkreślenia wymaga,
że realizacja tego zamówienia odbywała się na rzecz Agfa, a nie Centrum Onkologii,
co ocz
ywiście nie stanowi żądnej przeszkody w wykazywaniu uzyskanego doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Wasko na rzecz Agfa nie zrealizował dostawy
i wdrożenia zamówienia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywa
ny przez Odwołującego brak zaoferowania licencji (pkt 49 i 50) przez Agfa nie
został przez Odwołującego dowiedziony, a ze stwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia
w parametrach granicznych utworzonego przez Centrum Onkologii
– Instytut im Marii
Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach, który przedstawił Odwołujący, nie wynika w żaden
sposób, że licencje dla wymienionych funkcjonalności nie zostały dostarczone. Odwołujący
w swojej argumentacji w zupełności pomija sposób składania oświadczeń w tym formularzu
i nie wyjaśnia w jaki sposób wykonawca miał wskazać owe licencje. Odwołujący powinien był
to wykazać, że Wasko nie dostarczyło Agfie przedmiotowych licencji – podkreślenia
wymaga, że zamówieniem referencyjnym jest zamówienie realizowane pomiędzy Wasko,
a Agfą. Odwołujący winien wykazać, że nie zostały dostarczone takie licencje skoro
stanowiły one element istotny w ocenie uruchomienia klastra, tym bardziej,
że z przedstawionego oświadczenia Agfy załączonego do Wykazu dostaw wynika,
że następowały wraz z dostawą wdrożenia – do czego Odwołujący w zupełności się nie
odnosi.
Przedstawiona przez Odwołującego informacja z Centrum Onkologii – Instytut im
Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach musi być oceniana z uwzględnieniem
wniosku jaki skierował Odwołujący. Wniosek Odwołującego zawiera szeroki opis wymagań
jakie miał spełnić wdrożony projekt, który to opis stanowi interpretację Odwołującego
w odniesieniu do treści warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, a który oparł Odwołujący o przyjęte przez siebie rozumnie
równoważności spełnienia wymagań – co powoduje, że wniosek jak i odpowiedź
na ten wniosek są w zupełności bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy. Zauważenia
wymaga również, że Odwołujący w trakcie argumentacji przedstawia ofertę Agfy (załącznik
nr 2.2 do SIWZ) dla Centrum Onkologii
– Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział
w Gliwicach jednocześnie pomija protokoły odbioru czterech etapów, w których posiadanie
wszedł w odpowiedzi na własny wniosek o udostępnienie informacji. Należy założyć,
że protokoły te odnosiły się do tego czy owe licencje, do których referował Odwołujący,
a które w jego ocenie miały znaczenie dla uznania czy utworzono metro klaster (z użyciem
dostarczonych macierzy) z
ostały dostarczone ostatecznemu odbiorcy tj. Centrum Onkologii –
Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach. Zasadniczo protokoły te również
zapewne odnosiły się do przedmiotu zrealizowanego w ramach zamówienia – faktycznie
wykonanych działań na podstawie zawartej umowy, której co należy przypomnieć wdrożenie
centralnego systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz
systemem rozpoznawania mowy. Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób,
że przedmiotowe licencje niezbędne dla utworzenia metro klastra nie zostały dostarczone
Agfie przez Wasko.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację, również przedstawioną na wstępie
stanowiska Izby,
Izba uznała, że Wasko wskazując zamówienie realizowane na rzecz Agfy
w realizacji z
amówienia dla Centrum Onkologii – Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie
Oddział w Gliwicach potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Agfa w piśmie załączonym do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego jednoznacznie wskazała, że Wasko wykonała dostawę 2
macierzy oraz 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego z aktywnymi
węzłami (metro klaster), co w ocenie Izby, mając na uwadze brak przeciwdowodów
Odwołującego pozwala na uznanie, że w oceniając Wykaz dostaw w odniesieniu
do przedmiotowego referencyjnego zamówienia Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdzała również
żadnych okoliczności mających uzasadniać zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
tj. uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
czy też jakichkolwiek okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu
dostaw czy złożonego oświadczenia Agfy.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje także,
za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła
w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem
zami
erzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być
stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające
do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył tej
ustawy. Od
wołujący w złożonym odwołaniu w zasadzie nie podjął nawet próby wykazania
zais
tnienia ww. przesłanek
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,
informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę
oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby
ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja
nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy
mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją
ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest
orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99
(za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź
ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym
o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane
w
pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych war
unkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego
i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca
przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy
musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia
o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Zam
awiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał
wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Kluczowym dla rozstrzygnięcia
zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, a ta ocena, co zostało wykazane powyżej nie dowodzi spełnienia przesłanek
ww. przep
isu, a tym samym zaistnienia podstawy do wykluczenia Wasko z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień
publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów
starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych
postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców,
argumentacji o uchybieniach w działaniu Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których
nie wykazał, a które miały zmieniać czynność Zamawiającego, a co odbyłoby się kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich
podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasadziła
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do akt
sprawy rac
hunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b
ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się
w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich
ustalenie.
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
wykonawcę Omnitec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 1965/19
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Politechnikę Śląską w Gliwicach – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa, montaż i konfigurację środowiska wizualizacyjnego (metro klaster) wraz
z systemem kopii zapasowych dla Centrum Informatycznego Polite
chniki Śląskiej".
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S
141-346816.
Odwołujący w dniu 2 października 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 i
art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Wasko spółka
akcyjna
z siedzibą w Gliwicach (dalej: Wasko), mimo wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności
i
przejrzystości,
przez
wybór
jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu oferty, mimo iż składający ją wykonawca powinien zostać
wyklu
czony z udziału w Postępowaniu,
art. 26 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w Postępowaniu
wykonawcy Wąsko jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informa
cji, że nie podlega wykluczeniu,
z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Wąsko do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw
potwierdzających spełniania przez Wasko warunków udziału określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 września 2019 roku, przeprowadzenie powtórnego
badania i oceny of
erty złożonej przez wykonawcę Wasko, oraz ewentualnie wezwanie
Wasko
w trybie art. 26 ust 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego w odniesieniu do wykazu dostaw,
a w przypadku, gdy takie działanie byłoby niezasadne, wykluczenie wykonawcy Wąsko
z udziału w Postępowaniu, wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazali, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem oferta
Odwołującego może być w Postępowaniu uznana za ofertę najkorzystniejszą, a sam
Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zamawiający natomiast wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę, złożoną przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaś nie przeprowadził wystarczającego badania
w tym zakresie, w szczególności nie wezwał wykonawcy Wasko do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego
w odniesieniu do wykazu dostaw, co
niewątpliwie zrobiłby, gdyby dokonał wystarczającej
analizy wskazanych przez Wa
sko dostaw referencyjnych. W przypadku uwzględnienia
odwołania, i wykluczenia wykonawcy Wasko oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu, co bezpośrednio przesądza o istnieniu interesu
Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej. Wniesienie odwołania jest zatem
uzasadnione i zmierza do ochrony praw Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący podał, że przedmiotem Postępowania jest dostawa wraz z instalacją i
konfiguracją sprzętu komputerowego stanowiącego infrastrukturę sprzętową dla zapewnienia
funkcjonowania systemów informatycznych służących do zarządzania uczelnią oraz
instalacja i konfiguracja dostarczonego pr
zez Zamawiającego oprogramowania (vSphere,
vCenter, Veeam).Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem procedury wskazanej w
art. 24aa Pzp.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający w zakresie zdolności technicznej wymagał, by
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcy wykazali się wykonaniem
(zakończeniem) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej
2 zamówień, z czego każde miało mieć wartość minimum 500 000,00 PLN netto oraz
musiało obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z
minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw, w którym
należało szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, aby Zamawiający mógł
jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres oraz opiewał na takie
kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej.
Na potwierdzenie powyższego, a także należytego wykonania wskazanych dostaw, należało
również przedłożyć dowody.
Wymóg opisany w SIWZ jest na tyle precyzyjny w ocenie Odwołującego, że nie budzi
wątpliwości fakt, że przedmiotem dostawy referencyjnej nie mogła być rozbudowa
istniejącego już klastra wirtualizacyjnego, ale jego dostawa i uruchomienie w takiej
konfiguracji jak opisana w SIWZ. Ponieważ Zamawiający dopuścił wykazanie się
doświadczeniem równoważnym, jednak zastrzegając, że ma ono być oparte o metro klaster
pracujący w trybie active-active, a jednocześnie Zamawiający wymagał by w wykazie dostaw
szczegółowo opisać przedmiot dostawy referencyjnej, Odwołujący wskazał, że zakładać
należy, że wykonawca posiadający doświadczenie równoważne, musiałby wskazać,
że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać na czym równoważność rozwiązania
miałaby polegać.
Odwołujący podał, że wykonawca Wasko złożył w dniu 20 września 2019 roku wykaz
dostaw, w którym wskazał na trzy zrealizowane zamówienia. Również referencje
od odbiorców dostaw, przy czym dwie referencje wystawione są nie przez odbiorcę
rzeczywistego dostaw, ale
przez podmioty, wobec których Wasko było podwykonawcą.
Jednocześnie Wasko nie przedstawił potwierdzenia należytego wykonania dostaw
dla odbiorcy końcowego, którym są zamawiający publiczni. Odwołujący wskazał, że dokonał
analizy złożonych dokumentów oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przetargach, w których realizowane były dostawy wskazane przez Wasko i stwierdził,
że dwie z wskazanych dostaw nie spełnia wymagań przedmiotowych określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
Wąsko powołało się na realizację dostawy dla Ministerstwa Sportu i Turystyki w przetargu
na „Dostawę, instalację i konfigurację klastra niezawodnościowego". W ramach dostawy
Wa
sko dostarczyło i uruchomiło, zgodnie z oświadczeniem, klaster Hitachi Global - Active
Device (GAD) pracujący w architekturze metro klastra w trybie active-active. Klaster ma
działać w dwóch lokalizacjach, składa się z dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji),
w każdej lokalizacji do klastra zostały podpięte 2 serwery. Odwołujący podał,
że
z
dokumentacji
dotyczącej
tego
zamówienia
dostępnej
na
stronie
https://bip.msit.gov.pl/bip/zamowienia-publiczne/zamowienia-publiczne-i-ll/2302.32018-
Postepowanie-o-udzielenie-zamowienia-publicznego-na-Dostawe-instalacie-i-k.html
wynika,
że przedmiotem zamówienia była dostawa kompletnych, niezbędnych do budowy klastra
niezawodnościowego opartego o posiadane przez Zamawiającego, macierzy NetApp E2724
SN: 721527500124 i SN: 721645500401, switchy Brocade 6505 SN: CCD1943M02C i SN:
CCD1943M02D oraz dodatkowej biblioteki do serwera backupu, model serwera HP DL380P
Sn: C2224807KJ, lub równoważnych. Zamawiający dopuszczał dostarczenie kompletnego,
nowego rozwiązania opartego na innej platformie sprzętowo-programowej pod warunkiem
zachowani
a pełnej funkcjonalności i wymaganych parametrów. W OPZ wskazano również,
że w skład zamówienia wchodziła budowa klastra niezawodnościowego, na które składały
się: rozbudowa posiadanych przez Zamawiającego macierzy, rozbudowa posiadanego przez
Zamawiającego systemu backupu, dostawa modułów do macierzy, umożliwiających budowę
metro klastra storage, z którego będą mogły korzystać posiadane przez Zamawiającego
serwery Hyper-
V, wdrożenie.
Odwołujący argumentował, że z przedstawionej referencji nie wynika, czy przedmiot dostawy
zrealizowany został poprzez dostawę nowego rozwiązania. Wasko powołując się na tę
dostawę, potwierdza jedynie warunek dostawy rozwiązania opartego o metro-klaster storage
pracujący w trybie active-active, jednak nie potwierdza spełnienia warunku dostawy i
uruchomienia klastra wirtualizacyjnego, gdyż ten klaster był już własnością zamawiającego.
Wasko jedynie go przebudowało, a nie dostarczało w tym postępowaniu żadnych serwerów
wirtualizacyjnych, co z kolei było jednym z warunków udziału w Postępowaniu. W związku z
tym, że Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i instalacji klastra
wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną w postaci metro-klastra storage -
referencja, na która powołuje się Wąsko SA spełnia tylko drugą część wymagania
Wykonawca Wąsko SA w wykazie dostaw wskazał realizację jako podwykonawca Agfa
Sp. z o.o. dostawy i uruchomienia klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji
oraz 3 serwerów w drugiej, dwóch macierzy (po jednej w każdej lokalizacji) podpiętych do
serwerów. Dostawa ta była realizowana w ramach zamówienia na „Wdrożenie centralnego
systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz systemem
rozpoznawania mowy dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej -Curie Oddziału
w Gliwicach”. Dokumentacja tego postępowania jest częściowo dostępna pod adresem
https://www.zamowienia20.pl/pl2/przetarg/31381320171/wdrozenie-centralnego-svstemu-
archiwizacii-danych-wraz.
Odwołujący podał, że już z opisu przedmiotu dostawy w wykazie dostaw wynika,
że jej przedmiotem była dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana
przez Zamawiającego dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
Ta dostawa również nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 11 Pzp,
na Zamawiającym ciąży obowiązek wykluczenia wykonawcy, jeżeli nie spełnia on warunków
udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że odczytując działania
i oświadczenia wykonawcy Wąsko SA jako wprowadzające Zamawiającego w błąd
co do spełniania przez niego warunków udziału, złożone w celu uzyskania zamówienia,
Zamawiający nie powinien stosować względem tego wykonawcy dobrodziejstwa
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, pozwalającego na wezwanie wykonawcy który nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
sie
bie wskazanym. W Postępowaniu Wasko złożył bowiem kompletne dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia Postępowania i nie zawierają one błędów, jak również nie budzą
wątpliwości, które można by wyjaśnić bez wymiany tych dokumentów na inne,
potwierdzające spełnianie warunków w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp jest podnoszony jedynie z ostrożności
procesowej, gdyby Zamawiający przed wykluczeniem Wasko chciał wyjaśnić podniesione
przez Odwołującego zarzuty w trybie tego przepisu. Niezależnie jednak Odwołujący
podniósł, że potwierdzenie się zarzutów z odwołania skutkować powinno również
wykluczeniem Wasko
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, stosowany względem
wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2019 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui nega
t (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład
których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018
r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko uczestnika postepowania
odwoławczego zawarte w piśmie z dnia 14 października 2019 roku „Pismo procesowe
przystępującego WASKO S.A.” – Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika
postepowania odwoławczego w ww. piśmie i do pisma załączone.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z uwagi na
brak wskazania okoliczności, na które dowód z opinii biegłego miał
zostać przeprowadzony uwzględniając brak prezentowania w tym zakresie stanowiska przez
Zamawiającego. Dowód z opinii biegłego nie może zastępować stanowiska Zamawiającego.
Br
ak było w postępowaniu odwoławczym stanowiska Zamawiającego prezentującego
argumentację odnoszącą się do problematyki jakiej miałby dotyczyć dowód z opinii biegłego.
Zamawiający nie podał zakresu ustanowienia biegłego jak również nie wskazał okoliczności
(
pytań do biegłego), które pozwoliłyby na dokonanie przez biegłego oceny i badania
materiału, który również nie został przez Zamawiającego zakreślony, jako ten podlegający
ocenie przez biegłego.
VI.
W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła i zwarzyła:
Izba ustaliła:
Zgodnie
ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) Zamawiający
w Rozdziale 5
– Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia,
pełnomocnictwo i inne dokumenty określił warunek udziału w postępowaniu odnoszącego się
do zdolności technicznej:
Wykonanie przez wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej 2 zamówień, z czego każde:
-
o wartości minimum 500 000,00 PLN netto,
-
musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Izba zważyła:
Na potrzeby rozpoznania
zarzutów przedmiotowego odwołania w pierwszej kolejności
niezbędnym jest rozstrzygniecie problemu artykułowanego przez Strony postepowania
oraz uczestnika postępowania odwoławczego tj. rozumienia warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oce
ny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to nadal
aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych.
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się
w
orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma
wykaza
ć się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia
w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
obecnie posta
nowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie
z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu
czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać
marginesu na interpreta
cje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie
zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie
z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu
(zakończenie), nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2
zamówień, z czego każde o wartości minimum 500 000,00 PLN netto, musi obejmować
dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego
rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
W rozpoznawanej sprawie spornym jest rozumienie warunku w odniesieniu do elementów
jaki
e musi obejmować dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej
lub równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Wymagania postawione w warunku przez Zamawiającego są w ocenie Izby jednoznaczne,
jasne, zrozumiałe. Zamawiający tak ukształtował warunek udziału w postępowaniu,
że alternatywnie („lub”) dopuścił możliwość jego wykazania przez wykazanie się dostawą
i uruchomieniem klastra wirt
ualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej, ale także alternatywnie
przez wykazanie się dostawą i uruchomieniem równoważnego rozwiązania opartego o metro
kla
ster, pracujący w trybie activ-activ. Tym samym, po pierwsze jednoznaczne gramatycznie
jest, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuszczone jest przez
wykazanie zrealizowania jednego z dwóch rodzajów zamówień opisanych alternatywnie.
W ocenie Izby Zamawiający jako rozwiązanie równoważne przyjął rozwiązanie oparte
o metro klaster pracujący w trybie activ-activ (za równoważne Zamawiający przyjął
rozwiązanie, a nie ilość serwerów czy infrastrukturę sprzętową) . Zamawiający jednocześnie
n
ie określa w warunku co rozumie przez rozwiązanie równoważne – nie definiuje w żaden
sposób równoważności rozwiązania, które dopuścił poza wskazaniem, że jest to rozwiązanie
oparte o metro klaster pracujący w trybie activ-activ. Niezasadnym, niewłaściwym
i niedopuszczalnym jest w tym miejscu dokonywanie jakiejkolwiek wykładni ukształtowanego
prze Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu i przypisywanie treści określonego
warunku udziału w postępowaniu znaczenia jakiego on nie ma w jego literalnym brzmieniu.
Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego odnosząca się do rozumienia warunku
z odniesieniem do wykładni technicznej jakiej dokonał Odwołujący w odniesieniu do wykładni
warunku, jak również z odniesieniem do konieczności wykazywania równoważności
wykazanych dostaw z uruchomieniem nie znajduje uzasadnienia. Ni
e może być uznana
za prawidłową i jest niezgodna z ukształtowanym doktryną przedmiotu i orzecznictwem
rozumieniem jednoznaczności treści warunku, której nie można wyinterpertowywać, a której
j
ednoznaczność gwarantuje poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych,
w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, bowiem „taka sama miara”
literalnie ukształtowanego warunku odnoszona jest do wszystkich wykonawców, jak również
zasada konkuren
cyjności i przejrzystości. Ukształtowany warunek należy odczytywać w taki
sposób jaki został on zapisany, tym samym tworzenie wykładni w pryzmacie technicznych
uwarunkowań nie mieści się w znaczeniu językowym warunku udziału w postępowaniu
i nie może być brane pod uwagę jako prawidłowe. Warunek, choć alternatywnie możliwy
do spełnienia, jest jednoznaczny w ocenie Izby. Wykonawca wykaże doświadczenie,
gdy wskaże zamówienia obejmujące dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego
składającego się z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz
infrastruktury sp
rzętowej – jest to jednoznaczne brzmienie warunku. Jednocześnie
Zamawiający alternatywnie dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przez równoważne rozwiązanie oparte o metro klaster, pracujący w trybie
activ-activ. W ocenie Izby odniesienie
przez Zamawiającego w warunku do równoważnego
rozwiązania nie może być odczytywane przez pryzmat np. ilości serwerów jaka została
opisana w pierwszej części warunku, ponieważ ta równoważność nie została w żaden
sposób zdefiniowana przez Zamawiającego – co w warunku zdaje się być praktycznie
niemożliwym - a w ocenie Izby równoważność należy odnosić do uznania przez
Zama
wiającego rozwiązania opartego o metro klaster jako równoważnego do tego, które
zostało określone w pierwszej części warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczenia
wymaga, że Zamawiający jednoznacznie podał dla pierwszego z rozwiązań technicznych
jakie zostało określone w warunku, a którym można wykazać spełnienie warunku,
że ma składać się z 4 serwerów korzystających z technologii vSAN – Odwołujący odnosząc
się do „równoważności” twierdził, że winien był dla drugiego rozwiązania technicznego
również wykazać dostarczenie 4 serwerów, jednakże pominął w zupełności wskazanie przez
Zamawiającego technologii vSAN i fakt pracy w technologii mono klastra. W trakcie rozprawy
uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że klaster wirtualizacyjny i rozwiązanie
oparte o metro klaster funkcjonalnie służą do tego samego - nie było to kwestionowane przez
żadną ze stron postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego
wyjaśnił również, że rozwiązanie oparte o metro klaster stanowi rozwiązanie techniczne,
które może być oparte o serwery, ale również może być oparte tylko o macierze i wtedy
serwery nie są wymagane. Odwołujący wskazał, że do metro klastra muszą być dołączone
serwery, aby możliwe było uruchomienie klastra wirtualizacyjnego zawierającego pamięć,
moc obliczeniową i przestrzeń dyskową, tak jak wymagał to Zamawiający – jednakże
w ocenie Izby Zamawiający w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu niczego
takiego nie wymagał. Odwołujący nie wskazał treści warunku, która odnosiłaby się do tych
kszt
ałtowanych przez niego wymagań, natomiast wyinterpertowywanie z postanowień SIWZ
znaczeń, które nie zostały literalnie wskazane w warunku udziału w postępowaniu nie może
stanowić podstawy do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W warunku
wszelkie istotne dane i parametry które podlegałby weryfikacji muszą zostać podane, muszą
zostać wprost wyrażone w tym warunku. Takie działanie i argumentacja Odwołującego
nie znajduje uzasadnienie.
„Równoważność”, do której referuje Odwołujący, która musiałby być wykazywana na etapie
składania wykazu dostaw na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie mieści się
w żaden sposób w ugruntowanym od lat stanowisku odnoszącym się do jednoznaczności
brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokumentów składanych na potwierdzenie
wykazania spełnienia warunku. W zasadzie taka próba wykładni wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykazywanie równoważności (choć niezbyt wiadomo
w jak
im zakresie bo technologie są zupełnie inne) jaką kreuje Odwołujący prowadzi
do całkowitego zaprzeczenia dotychczasowego znaczenia warunku jako jednoznacznie
wykreowanego obowiązku w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie,
którzy to wykonawcy również w sposób jednoznaczny muszą wykazać, że taki warunek
spełnili. Odwołujący stara się nadać w swoim stanowisku sformułowaniu lub równoważnego
rozwiązania znaczenie, którego nie nadał mu Zamawiający w dokumentacji postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, podnosząc, że wykonawca posiadając doświadczenie
równoważne, musiałby wykazać, że dostarczył on takie właśnie rozwiązanie i wykazać
na czym równoważność rozwiązania polegał. Odwołujący swoje twierdzeniach i zarzuty stara
się opierać o zupełnie inne regulacji prawne z ustawy Prawo zamówień publicznych, które
nie mają zastosowanie do instytucji warunku udziału w postępowaniu, a odnoszą się
do opisu przedmiotu zamówienia i przedmiotu oferowanego w zamówieniu. „Równoważność”
w takim znaczeniu jakie stara się mu nadać Odwołujący w procedurze zamówieniowej
dopuszczona jest jedynie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia (art. 29 ust. 3 ustawy,
art. 30 ust. 4 ustawy), przy czym wykonawca oferujący rozwiązania równoważne
w oferowanych przedmiotach -
dostawach usługach bądź robotach budowlanych -
obowiązany jest wykazać, że spełniają one wymagania określone przez Zamawiającego
(art. 30 ust. 5
ustawy). Zaznaczenia wymaga, ze regulacje te dotyczą jedynie opisu
przedmiotu zamówienia i oferowanego przedmiotu – nie dotyczą i nie mogą dotyczyć
informacji składanych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Fakt,
że wykonawca miał w Wykazie dostaw szczegółowo rozpisać przedmiot zamówienia, w celu
aby Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, czy obejmował on dokładnie taki zakres
oraz opiewał na takie kwoty jakie zostały wskazane w warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej w żaden sposób w ocenie Izby nie stanowi o tym,
że wykonawca ma opisywać jakąś równoważność. Wykonawca składający Wykaz dostaw
nie musiał opisywać żadnej „równoważności” spełnienia warunku, ponieważ Zamawiający
sam zdecydował co rozumie za alternatywne rozwiązanie równoważne, którego realizacja
zamówienia również potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu (Zamawiający
bardzo szeroko i alternatywnie wskazał warunek), a po drugie, sam Zamawiający
nie wy
maga opisania na czym polega owa wskazywana przez Odwołującego
„równoważność”. W obowiązku rozpisania przedmiotu zamówienia Zamawiający odnosi
jednoznacznie do zakresu
(…) jaki został wskazany w warunku, nie pozostawia to również
miejsca na żadne wykładnie czy interpretacje warunku jakich próbuje dokonywać
Odwołujący. Odwołujący sam wskazał w uzasadnieniu odwołania (strona 3), że zakładać
należy obowiązek wykazania tej równoważności, co również potwierdza, że Odwołujący
przeprowadził interpretację warunku udziału w postępowaniu, a co nie wynika w żaden
sposób z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba stwierdziła również Odwołujący całą argumentację zawartą w odwołaniu opiera
na własnym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu i konieczności spełnienia
w dostawach i uruchomieniu wykazywania równoważności polegającej na wykazaniu
dostawy serwerów wirtualizacyjnych. Takie założenie Odwołującego stanowiące budowę
uzasadnienia podniesionych zarzutów powoduje, mając na uwadze całą powyższą
argumentację Izby, że zarzuty odwołania są niezasadne, oparte na nieistniejącej podstawie
faktycznej, tym samym
Izba uznała je za niezasadne. Odwołujący bowiem wskazuje
na niespełnienie wymagań w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału
w pos
tępowaniu, których Zamawiający nie określił. Jednocześnie za niezasadną należało
uznać argumentacje odnoszącą się do naruszenia zasada Prawa zamówień publicznych.
W odn
iesieniu do wskazanej w Wykazie dostaw realizacji zamówienia
dla Ministerstwa Sportu i Turystyki, po pierwsze
– co w odniesieniu do powyżej wskazanej
argumentacji Izby jest kluczowe
– sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania (strona 5)
podniósł w odniesieniu do tej pozycji Wykazu, że Zamawiający wymagał doświadczenia
w dostawie i instalacj
i klastra wirtualizacyjnego wraz z usługą VSAN lub równoważną
w postaci metro klastra strorage
– referencja, na którą powołuje się Wasko SA spełnia tylko
drugą część wymagania. Izba podkreśla, że Odwołujący sam potwierdził, że referencyjna
dostawa potwier
dza dostawę i uruchomienie metro klatra pracującego trybie activ-activ –
co ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania zarzutów. Izba wskazuje jednocześnie,
że Odwołujący kolejny raz w swoim stanowisku prezentuje niezasadne, niewynikające
z treści warunku jego rozumienie dokonując własnej interpretacji. Zamawiający wymagał
bowiem wykazania się w warunku jednym z dwóch dopuszczonych przez Zamawiającego
rodzajów rozwiązań w zrealizowanych zamówieniach, Zamawiający nie określił jako
równoważnego rozwiązania przez odniesienie do równoważności usługi vSAN, jak stara się
to wyinterpre
towywać Odwołujący, który w zupełności pominął, że Zamawiający odnosił się
do równoważnego rozwiązania, a nie równoważnej usługi.
Dla wykazania spełnienia warunku niezbędnym było wskazanie zakończonego zamówienia,
które musi obejmować dostawę i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się
z minimum 4 serwerów korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub
równoważnego rozwiązania opartego o metro klaster, pracujący w trybie activ-activ.
Zamawiający jednoznacznie podał jaki zakres ma obejmować zamówienie i z warunku tego
nie wynika w żaden sposób, że dostawa i uruchomienie klastra nie może dotyczyć klastra
uruchamianego w istniejącym już środowisku – z warunku wynika, że dostawa
i uruchomienie mają być wykonane.
Mając na uwadze przedstawioną przez uczestnika postępowania odwoławczego
argumentację, w tym załączone do pisma procesowego dokumenty Izba uznała, że wskzana
referencyjna dostawa potwierdza spełnienie wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Wasko dostarczyło w ramach tego zamówienia 2 nowe macierze, nie dostarczał elementów
do macierzy NetAPP
– dostęp do macierzy NetAPP, która była w posiadaniu Zamawiającego
następuje przez dostarczone macierze Hitachi – dostarczył i uruchomił klaster Hitachi
Global-Active-Device (GAD).
Odwołujący nie wykazał, że nie nastąpiła dostawa macierzy
niezbędnych do budowy metro klastra, przy czym nie jest wymagane dostarczenie
do budowy metro klastra serwerów – w zakresie tej okoliczności Odwołujący również
nie przeprowadził dowodu i nie wykazał, że do budowy metro klastra pracującego w trybie
activ-
activ niezbędna jest dostawa serwerów. Przedstawione przez Odwołującego opis
przedmiotu zamówienia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
dla Ministerstwa Sportu i Turystyki potwierdza istniejące w tamtym postępowaniu wymagania
przedmiotowe, jednakże Odwołujący pominął załączone do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego odpowiedzi na pytania w tym postępowaniu, które w efekcie
doprowadziły do dopuszczenia zaoferowania rozwiązania równoważnego w postaci
dostarczenia nowego rozwiązania. Odwołujący nie wykazał, że takie nowe rozwiązanie –
w istniejącym już środowisku Zamawiającego – nie zostało dostarczone. Wręcz przeciwnie,
odnosząc się do Dokumentacji powykonawczej referencyjnego zamówienia w trakcie
rozprawy Odwołujący wskazał, że przedmiotowo treść tej dokumentacji powykonawczej
zgodna jest z wymaganiami warunku w obecnie prowadzonym postępowaniu przez
Politechnikę Śląską. Odwołujący kwestionował Dokumentację powykonawczą wskazując,
że nie wie, czy ta dokumentacja została sporządzona na potrzeby tego postępowania
odwoławczego, czy faktycznie po wykonaniu tamtego zamówienia – w ocenie Izby brak
wie
dzy po stronie Odwołującego co do istnienia czy nieistnienia dokumentacji nie może
stanowi
ć argumentacji, którą Izba bierze pod uwagę przy jej ocenie. To po stronie
Odwołującego leży obowiązek dowiedzenia twierdzeń jakie on podnosi. Jednocześnie
pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego złożył oświadczenie do protokołu,
że Dokumentacja powykonawcza istnieje i została złożona w Ministerstwie Sportu i Turystyki.
Izba zaznacza w tym miejscu ponownie, że sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
przyzna
ł, że to zamówienie potwierdza doświadczenie wykonawcy Wasko w części
alternatywnie ukształtowanego warunku w odniesieniu do metro klastra. Izba uznała jako
bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy
jest przedstawiony przez Odwołującego dokument
– zapytanie do Ministerstwa Sportu i Turystyki, bowiem sam fakt złożenia pytania
nie dowodzi żadnych okoliczności w przedmiotowej sprawie odwoławczej, z drugiej strony
pismo to jest oparte na budowanej przez Odwołującego w sposób nieuprawniony
i niewłaściwy wykładni warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w odniesieniu do wykazanej realizacji zamówienia dla Ministerstwa Sportu
i Turystyki Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunku przez to zamówienie
nie napuszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Izba nie stwierdzała również żadnych okoliczności mających uzasadniać
zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy tj. uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy też jakichkolwiek
okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu dostaw czy złożonego
Poświadczenia.
W odniesieniu do wskazanego w Wykazie dostaw zamówienia dla Agfa spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej Agfa), w realizacji zamówienia dla Centrum
Onkologii
– Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach Odwołujący
w odwołaniu wskazał, że dostawa nie spełnia w całości wymagań Zamawiającego i wskazał
na to, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w ramach tego zamówienia realizowana
byłą dostawa serwerów klastra wraz z macierzami, a nie wymagana przez Zamawiającego
dostawa i uruchomienie klastra wirtualizacyjnego składającego się z minimum 4 serwerów
korzystających z technologii vSAN oraz infrastruktury sprzętowej lub równoważnego
rozwiązania opartego o metro klaster, pracującego w trybie active-active.
W Wykazie dostaw Odwołujący wskazał, że przedmiotem realizacji była dostawa
i uruchomienie klastra składającego się z 4 serwerów w jednej lokalizacji oraz 3 serwerów
w drugiej lokalizacji i dwóch macierzy po jednej w każdej lokalizacji. Stanowisko
to oświadczył również w trakcie rozprawy wskazując, że zrealizował dla Agfy dostawę 2
macierzy i 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego. Z oświadczenia
Agfa
załączonego do Wykazu dostaw również wynika, że w ramach tej realizacji dokonano
wdrożenia systemu pamięci masowej oraz wdrożenia serwerów. Podkreślenia wymaga,
że realizacja tego zamówienia odbywała się na rzecz Agfa, a nie Centrum Onkologii,
co ocz
ywiście nie stanowi żądnej przeszkody w wykazywaniu uzyskanego doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Wasko na rzecz Agfa nie zrealizował dostawy
i wdrożenia zamówienia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Wskazywa
ny przez Odwołującego brak zaoferowania licencji (pkt 49 i 50) przez Agfa nie
został przez Odwołującego dowiedziony, a ze stwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia
w parametrach granicznych utworzonego przez Centrum Onkologii
– Instytut im Marii
Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach, który przedstawił Odwołujący, nie wynika w żaden
sposób, że licencje dla wymienionych funkcjonalności nie zostały dostarczone. Odwołujący
w swojej argumentacji w zupełności pomija sposób składania oświadczeń w tym formularzu
i nie wyjaśnia w jaki sposób wykonawca miał wskazać owe licencje. Odwołujący powinien był
to wykazać, że Wasko nie dostarczyło Agfie przedmiotowych licencji – podkreślenia
wymaga, że zamówieniem referencyjnym jest zamówienie realizowane pomiędzy Wasko,
a Agfą. Odwołujący winien wykazać, że nie zostały dostarczone takie licencje skoro
stanowiły one element istotny w ocenie uruchomienia klastra, tym bardziej,
że z przedstawionego oświadczenia Agfy załączonego do Wykazu dostaw wynika,
że następowały wraz z dostawą wdrożenia – do czego Odwołujący w zupełności się nie
odnosi.
Przedstawiona przez Odwołującego informacja z Centrum Onkologii – Instytut im
Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach musi być oceniana z uwzględnieniem
wniosku jaki skierował Odwołujący. Wniosek Odwołującego zawiera szeroki opis wymagań
jakie miał spełnić wdrożony projekt, który to opis stanowi interpretację Odwołującego
w odniesieniu do treści warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, a który oparł Odwołujący o przyjęte przez siebie rozumnie
równoważności spełnienia wymagań – co powoduje, że wniosek jak i odpowiedź
na ten wniosek są w zupełności bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy. Zauważenia
wymaga również, że Odwołujący w trakcie argumentacji przedstawia ofertę Agfy (załącznik
nr 2.2 do SIWZ) dla Centrum Onkologii
– Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział
w Gliwicach jednocześnie pomija protokoły odbioru czterech etapów, w których posiadanie
wszedł w odpowiedzi na własny wniosek o udostępnienie informacji. Należy założyć,
że protokoły te odnosiły się do tego czy owe licencje, do których referował Odwołujący,
a które w jego ocenie miały znaczenie dla uznania czy utworzono metro klaster (z użyciem
dostarczonych macierzy) z
ostały dostarczone ostatecznemu odbiorcy tj. Centrum Onkologii –
Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie Oddział w Gliwicach. Zasadniczo protokoły te również
zapewne odnosiły się do przedmiotu zrealizowanego w ramach zamówienia – faktycznie
wykonanych działań na podstawie zawartej umowy, której co należy przypomnieć wdrożenie
centralnego systemu archiwizacji wraz z radiologicznym systemem opisowym oraz
systemem rozpoznawania mowy. Odwołujący nie wykazał również w żaden sposób,
że przedmiotowe licencje niezbędne dla utworzenia metro klastra nie zostały dostarczone
Agfie przez Wasko.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację, również przedstawioną na wstępie
stanowiska Izby,
Izba uznała, że Wasko wskazując zamówienie realizowane na rzecz Agfy
w realizacji z
amówienia dla Centrum Onkologii – Instytut im Marii Skłodowskiej –Curie
Oddział w Gliwicach potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Agfa w piśmie załączonym do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego jednoznacznie wskazała, że Wasko wykonała dostawę 2
macierzy oraz 7 serwerów pracujących w trybie klastra niezawodnościowego z aktywnymi
węzłami (metro klaster), co w ocenie Izby, mając na uwadze brak przeciwdowodów
Odwołującego pozwala na uznanie, że w oceniając Wykaz dostaw w odniesieniu
do przedmiotowego referencyjnego zamówienia Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdzała również
żadnych okoliczności mających uzasadniać zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
tj. uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
czy też jakichkolwiek okoliczności stanowiących podstawę do wyjaśniania treści Wykazu
dostaw czy złożonego oświadczenia Agfy.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację Izba wskazuje także,
za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawc
ę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła
w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem
zami
erzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być
stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające
do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nie naruszył tej
ustawy. Od
wołujący w złożonym odwołaniu w zasadzie nie podjął nawet próby wykazania
zais
tnienia ww. przesłanek
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek z punktu 16 art. 24 ust. 1 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,
informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę
oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby
ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja
nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy
mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją
ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest
orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99
(za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź
ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego
(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1,
2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188
§ 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność)
myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym
o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane
w
pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego
zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego
optymalny w danych war
unkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego
i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim
wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie
zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana
doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia
staranności, nie może być formułowany na poziomie obowiązków nie dających się
wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie,
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst
oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Ustawodawca w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem ustawodawca
przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy
musi prowadzić do faktycznego wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia
o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Zam
awiający dokonał oceny złożonych dokumentów i uznał, że uczestnik postępowania
odwoławczego nie podlega wykluczeniu, a wykazane doświadczenie potwierdza spełnienie
określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał
wątpliwości co do oceny przedstawionych dokumentów. Kluczowym dla rozstrzygnięcia
zarzutów postawionych przez Odwołującego jest ocena zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, a ta ocena, co zostało wykazane powyżej nie dowodzi spełnienia przesłanek
ww. przep
isu, a tym samym zaistnienia podstawy do wykluczenia Wasko z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
W tym sformalizowanym postępowaniu wymaga dostrzeżenia, że zasady prawa zamówień
publicznych mogą zostać naruszone przez równe i każde zachowania podmiotów
starających się o udzielenie zamówienia. Każdy z wykonawców zainteresowanych
postępowaniem chce złożyć ofertę i wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest
to wystarczającym uzasadnieniem dla podnoszenia przez jednego z wykonawców,
argumentacji o uchybieniach w działaniu Zamawiającego, które nie potwierdziły się, których
nie wykazał, a które miały zmieniać czynność Zamawiającego, a co odbyłoby się kosztem
możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad
(w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich
podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 roz
porządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie zasadziła
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika dla Zamawiającego z uwagi na brak złożenia do akt
sprawy rac
hunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika (§ 3 ust. 2 lit. b
ww. rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że wysokość kosztów postępowania ustala się
w oparciu o złożone przez strony rachunki, brak przedstawienia rachunków uniemożliwi ich
ustalenie.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
