rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1949/19
KIO 1949/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ernest Klauziński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SAFEGE SAS Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
SAFEGE SAS Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Egis Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Egis
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz przystępującego SAFEGE SAS Oddział
w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1949/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa wszczął
postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Zadanie VI.3 Inżynier dla Zadania IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego«.
20.0
3.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 056-130416.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp.
20.09.2019 r. zamawiający poinformował o: (1) unieważnieniu czynności wezwania
wykonawcy S do uzupełnienia oferty (art. 26 ust. 3 Pzp) (2) wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej wykonawca S).
30.09.2019 r. wykonawca Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
zaniechanie dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez
wykonawcę Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej wykonawca S)
w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ i wyrokiem KIO z 3
września 2019 r. (sygn. akt KIO 1620/19), a odnoszącymi się do kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera”, co doprowadziło do przyznania ofercie
wykonawcy S zbyt dużej liczby punktów w tym kryterium oraz wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej;
2)
prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez
dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę S w sposób sprzeczny z kry-
teriami oceny ofert określonymi w SIWZ – IDW, co skutkowało przyznaniem ofercie
wykonawcy S dodatkowych 4 punktów w kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”, mimo że zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla specjalistów,
dla których wskazano stałą obecność (dot. I.E1 oraz I.E3), przez co przy pierwszym
wyborze oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej zamawiający przyznał
wykonawcy S w ramach tego kryterium jed
ynie 1 punkt, co jednocześnie stanowi
naruszenie:
2)
art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc
i art. 185 ust. 7 Pzp, przez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 3 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1620/19, tj. zaniechanie:
a)
unieważnienia czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie
jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E3), gdy tymczasem zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy
S do uzupełnienia jedynie w zakresie stanowiska Kierownika Podzespołu Etapu
III (I.E3),
b) dokonania ponownej oceny oferty
wykonawcy S w zakresie wykraczającym
poza kryterium nr 4
objęte sentencją wyroku KIO (kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”),
c) przy ponownym badaniu i ocenie oferty
wykonawcy S uwzględnienia
wytycznych KIO z wyroku KIO 1620/19, dot. rozumienia SIWZ i oferty
wykonawcy S, nakazujących traktować łącznie oświadczenie wykonawcy S
dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko w zakresie doświadczenia
personelu i oświadczenie wykonawcy S dotyczące minimalnego czasu
zaangażowania, w wyniku których to zaniechań zamawiający przyznał
wykonawcy S dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny oferty w
ykonawcy S w sposób zgodny z pos-
tanowieniami Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) i wyrokiem KIO o sygn. akt KIO
1620/19 oraz przyznanie ofercie wykonawcy S 1 punktu w kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera”;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
W pkt 5.1.1.3 IDW zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu, wedle
których o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY)
tj.
„Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po
jednej osobie dla każdej funkcji) odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje:
b) Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) – specjalista w zakresie zarządzania,
nadzorowania i rozliczania kontraktów (...),
d) Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) – specjalista w zakresie zarządzania,
nadzorowania i rozliczania kon
traktów (...) „.
Zamawiający określił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert (pkt 13 IDW):
1. Cena oferty (z VAT)
– 65%;
2.
Doświadczenie Personelu Inżyniera – 13%;
3.
Wiedza i kompetencje Kierownika Zespołów – Inżyniera (I) – 6%;
4. Minimalny
czas zaangażowania w realizację umowy – 16%.
W ramach kryterium nr 2 zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób
wchodzących w skład Personelu Inżyniera, jeżeli było ono wyższe niż doświadczenie
minimalne, określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej).
Z kolei w ramach kryterium nr 4, zgodnie z pkt 6.1.4 OPZ, zamawiający określił
minimalny czas, jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji Umowy. Łącznie w tym
kryterium można było uzyskać 16 pkt.
Zgodnie z SIWZ osoby, dla których wskazano obecność stałą, będą do dyspozycji
zamawiającego w wymiarze co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego dnia
roboczego. Zamawiający zastrzegł przy tym, że osoby, dla których wskazana zostanie
obecność stała zgodnie z kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizacje umowy”,
nie mogą podejmować innego zatrudnienia w okresie Realizacji Robót Budowalnych.
Ponadto zamawiający nie dopuścił łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których w Ofer-
cie wskazano zgodnie z wymogiem Obecność Stałą. Tym samym, aby uzyskać punkty
w ramach Kryterium nr 4, należało wskazać w Formularzu oferty stałą obecność danej osoby
z Zespołu Kluczowych Specjalistów oraz osoba taka nie mogła jednocześnie pełnić innej
funkcji w ramach tego Zespołu. Innymi słowy, zamawiający w SIWZ wprost zabronił łączenia
funkcji w Zespole Kluczowych Specjalistów przez osoby, co do których wykonawca
zadeklarował stałą obecność w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Zgodnie z pkt 10.19 IDW, który odnosił się do sposobu przygotowania oferty, załącznik
nr 4
– Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
należało złożyć w przypadku, gdy osoby wyznaczone przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia posiadają większe doświadczenie ponad wymagane minimum
określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie warunek
udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej).
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
miał być składany zgodnie z treścią Załącznika nr 4 i wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium w „Opisie
doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” należało
wskazać doświadczenie minimalne (wymagane jako warunek udziału w postępowaniu) oraz
punktowane doświadczenie dodatkowe (oceniane w ramach kryterium oceny ofert).
Jak wskazał zamawiający w pkt 10.19 IDW „Opis doświadczenia osób wyznaczonych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania
dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1 ppkt 2.1-2.6 lub 2.7 (kryterium „Doświadczenie
Personelu Inżyniera – przypis odwołującego), nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie
właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postę-
powaniu”.
Dalej pkt 10.19 IDW stanowi:
„W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt
13.1 ppkt 2.1-
2.7 IDW, to zamawiający uzna jednocześnie, że wykonawca spełnia
wymagania określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, lit. g, lit. j lub m IDW w zakresie
dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach
funkcji. Złożenie przez wykonawcę Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że w wy-
kazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW, wykonawca nie wypełnia już opisu
doświadczenia osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji, ponieważ
wykonawcę wiąże Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez wykonawcę do
realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią zał. nr 4 do IDW, za której doświadczenie
uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych
punktów zgodnie z pkt 13.1 ppkt 2.1-2.7 IDW, wykonawca ten zobowiązany jest do złożenia
wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzględniającego tę osobę, jeżeli zostanie do tego
wezwany przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia
osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązany jest, na
wezwanie zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW).
W związku z tym, jeżeli osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia jednej
z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum
określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, g, j lub m IDW, wykonawca nie załącza do oferty
Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada
większego doświadczenia ponad wymagane minimum wykonawca w ogóle nie załącza tego
dokumentu).
Z tych postanowień SIWZ wynika więc, że element treści oferty stanowią:
– Formularz oferty, w którym wykonawca deklarował minimalny czas zaangażowania
w realizację Umowy Kluczowych Specjalistów oraz
– Załącznik nr 4 – Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia.
Oba dokumenty bowiem wyraźnie opisują sposób wykonania zamówienia przez
wykonawcę (w jaki sposób – w odniesieniu do czasu zaangażowania i przez kogo).
Na podstawie zał. nr 4 zamawiający badał oferty w zakresie kryterium oceny ofert nr 2 –
Doświadczenie Personelu Inżyniera, ale mógł również ustalić, czy doszło do łączenia funkcji
w ramac
h Zespołu Kluczowych Specjalistów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 –
„Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”.
Podsumowując więc powyższe postanowienia IDW należy stwierdzić, że wykonawca
zobowiązany był do złożenia w Formularzu ofertowym oświadczenia o minimalnym czasie
zaangażowania w realizację umowy przez personel (co podlegało ocenie w ramach
kryterium nr 4), przy czym osoby, które wskazał jako „stale obecne”, nie mogły jednocześnie
zajmować dwóch stanowisk.
Wykonawca S złożył w tym postępowaniu ofertę, na którą składały się m. in. Formularz
ofertowy oraz Załącznik nr 4 – „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia”.
W treści Formularza ofertowego wykonawca S złożył wyraźne oświadczenie, że
Kluczowi Specja
liści podlegający ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację Umowy” będą zaangażowani w realizację Umowy w okresie
Realizacji Robót budowlanych w następujący sposób:
– Kierownik Zespołu – Inżynier (I) – obecność stała,
– Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu),
– Kierownik Podzespołu Etapu Il (I.E.2) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu) oraz
– Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu)
– (por. str. 3. Formularza Ofertowego wykonawcy S).
Jednocześnie w Załączniku nr 4 – „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia”, a więc już na etapie składania ofert wykonawca S
wskazał na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz Kierownika Podzespołu
Etapu III (I.E3) tę samą osobę p. S. M. Tym samym wykonawca S złamał zakaz łączenia
stanowisk przez kluczowy personel, ponieważ p. S. M został wskazany do pełnienia dwóch
funkcji, a jednocześnie zadeklarowana została jego stała obecność.
Po złożeniu ofert zamawiający wezwał wykonawcę S w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do
złożenia wykazu osób, w odpowiedzi na co wykonawca S złożył wykaz osób uwzględniający
specjalistów, którzy nie stanowili Kluczowych Specjalistów, podlegających ocenie w ramach
kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację Umowy”. Na końcu tego wykazu, pod
tabelą z personelem wykonawca S złożył następujące oświadczenie:
„Wykonawca przestawia informacje o osobach wskazanych do wykonania zamówienia.
Wykonawca na własną odpowiedzialność przedstawia te informacje. Zaprezentowane
informacje muszą precyzyjnie wskazywać wymagania określone przez zamawiającego.
Odnośnie pozostałych Kluczowych Specjalistów, o których mowa w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, g,
j oraz m IDW aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonym do oferty.
Tym samym wykonawca S potwierdził swoje oświadczenie z wykazu personelu
złożonego wraz z ofertą w ramach załącznika nr 4 – „Opis doświadczeń...”, że p. S. M został
powołany zarówno na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3), mimo że IDW jasno zakazywało łączenia stanowisk przy
deklaracji „stałej obecności” danego Kluczowego Specjalisty.
Zamawiający wobec takiej treści oferty wykonawcy S przyznał wykonawca S w ramach
kryterium nr 2 „Doświadczenie Personelu Inżyniera” łącznie 1 punkt, nie przyznając w ogóle
punktów za doświadczenie p. S. M jako Kierownika Podzespołu Etapu 1 (I.E1) i jako
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3). W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 8.08.2019 r. Zamawiający podał w tabeli z pkt II pisma (Streszczenie oceny i porównanie
złożonych ofert) w odniesieniu do Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i jako Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3), że „nie wykazano dodatkowego doświadczenia (zamawiający
nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano stałą obecność – do
I.E1 oraz I.E3)”.
Zamawiający pismem z 9.07.2019 r. – działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę S do uzupełnienia dokumentów:
»Zgodnie z treścią pkt 5.1.1.3 IDW w zakresie łączenia funkcji specjalistów,
zamawiający wskazał, że dopuszcza łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera m.in.
w zakresie »Specjalistów I.E.l. I.E.2 oraz I.E3 – dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie
funkcji na nie więcej niż dwóch Etapach«, jednak zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza
łączenia funkcji ze Specjalistami, dla których w ofercie wskazano obecność stałą, zgodnie
z kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13
IDW).
W złożonym przez Państwa 17.06.2019 r. wykazie osób w poz. nr 1 na stanowisko
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz. nr 4 na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3) wskazali Państwo tę samą osobę, tj. Pana S. M.
Ponadto w treści złożonej oferty oświadczyli Państwo obecność stałą ww. Specjalistów
(I.E1 i I.E3) w okresie realizacji Robót budowlanych w ramach Kryterium „Minimalny Czas
Zaangażowania w realizację umowy”.
W związku z powyższym zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienie dokumentu tj.
wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na
stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa
w pkt 5.1.1.3. lit. b oraz d«.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z 18.07.2019 r., na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) wykonawca S zgłosił nową osobę (p. A. L), a na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pozostawił dotychczasową osobę (p. S. M).
Wykonawca S jednocześnie oświadczył, że podtrzymuje deklarację o stałej obecności obu
osób.
W efekcie powyższych działań zamawiający przyznał wykonawcy S punkty za stałą
obecność osób na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) (po 2 punkty za każdą osobę, łącznie 4 punkty), co
łącznie dało ofercie wykonawcy S maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert nr 4
(16 punktów). W ramach kryterium nr 2 wykonawca S otrzymał 1 punkt z uzasadnieniem, jak
wyżej przytoczone.
Zamawiający pismem z 8.08.2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy S jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaskarżył powyższe czynności zamawiającego.
Wyrokiem z 3 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1620/19) KIO uwzględniła odwołanie i na-
kazała zamawiającemu:
– unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
– unieważnienie czynności wezwania wykonawcy S na podstawie art. 26 ust 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz
na stanowisk
u Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia
warunków, o których mowa w pkt 5.1.1.3 lit. b oraz w pkt 5.1.1.3. lit. d IDW,
– dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy S w sposób zgodny z postanowieniami
IDW i przyznanie ofercie
wykonawcy S 12 punktów w ramach kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizacje umowy”.
KIO uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 Kc.
Przedmiotowy wyrok KIO nie
został zaskarżony.
Po wyroku KIO zamawiający poinformował wykonawców pismem z 20.09.2019 r. o u-
nieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 08.08.2019 r. i dokonaniu
czynności ponownego badania i oceny ofert oraz odrębnym pismem także z 20.09.2019 r.
o unieważnieniu czynności z 09.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób na stanowisko I.E3.
Jednocześnie zamawiający przyznał wykonawcy S, jak wynika z informacji o wyborze
najkorzystniej oferty z 20.09.2019 r., dodatkowe 4 punkty w kryterium nr 2
– Doświadczenie
Personelu Inżyniera za dodatkowe doświadczenie Kierownika Podzespołu Etapu I (1.E1)
oraz Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający, dokonując wcześniej oceny oferty wykonawcy S
w sierpniu 2019 r., nie miał wątpliwości, że za doświadczenie p. S. M w ramach kryterium nr
2 nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty, bowiem, jak oświadczył zamawiający w
uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej (vide
pismo z 8.08.2019 r.), „nie wykazano
dodatkowego doświadczenia (zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów,
dla których wskazano stalą obecność – dot. I.E1 oraz I.E3”. Z takim rozumieniem SIWZ
zgodził się sam wykonawca S, nie zaskarżając sposobu oceny swojej oferty w ramach tego
kryterium. Mało tego, wykonawca S na rozprawie przed KIO 29.08.2019 r. w sprawie z
odwołania odwołującego o sygn. akt KIO 1620/19, sam ponownie przyznał, że „w kryterium
tym uzyskał 0 punktów za doświadczenie p. S. M, bowiem wskazał tę osobę na dwa
stanowiska, pomimo zakazu zamawiającego, dotyczącego łączenia stanowisk w sytuacji
zaoferowania stałej obecności” (dowód: protokół z rozprawy, str. 5).
Oferta
wykonawcy S zawiera sprzeczne ze sobą oświadczenia, niezgodne z SIWZ:
Wykonawca S wskazał na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na
stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pana S. M, przy jednoczesnej deklaracji
w ofercie stałego zaangażowania osoby zatrudnionej na tych stanowiskach.
Oferta wykonawcy S w tym zakresie nie może zostać zmieniona, jest wiążąca i za-
mawiający powinien ową sprzeczność, niezgodność z SIWZ, odpowiednio ocenić w ramach
kryteriów pozacenowych.
Skoro więc zgodnie z SIWZ zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla
Specjalistów, dla których wskazano stałą obecność – dot. I.E1 oraz I.E3, to brak jest podstaw
nie tylko dla przyznania punktów wykonawcy S za stałą obecność Specjalistów (dot. I.E1
o
raz I.E3) w zakresie kryterium nr 4, ale także za dodatkowe doświadczenie osoby (p. S. M),
wskazanej dla obu wymienionych funkcji, w zakresie kryterium nr 2.
Izba w przedmiotowym wyroku wyraźnie przesądziła (str. 25-27 uzasadnienia), że:
– nie sposób rozpatrywać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert
dotyczących tych samych osób odrębnie, w konsekwencji czego złożoną ofertę należy
traktować jako całościowe oświadczenie woli wykonawcy, co do tego, jak i przy pomocy m.in.
jakich osób zamierza wykonać przedmiot zamówienia;
– uwzględniając treść warunku udziału zawartego w pkt 5.1.1.3 IDW, stwierdzić
należało, że wykonawca S, wskazując na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I i III
(I.E3) pana S.
M spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu;
– nie sposób podzielić poglądu zamawiającego i wykonawcy S, że wskazanie w Za-
łączniku nr 4 do IDW konkretnej osoby na konkretne stanowisko wiązało się tylko z punktacją
przyznawaną w kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera „a punkty w kryterium
„Minimalnego zaangażowania ...” przyznawane były na podstawie oświadczenia złożonego
w ofercie, stąd brak jest podstaw do łączenia osób wskazanych w Załączniku nr 4 z oś-
wiadczeniem zawartym w ofercie co do ich minimalnego zaangażowania;
– Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, zgodnie z którymi
oświadczenia dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia
personelu i oświadczenie dotyczące minimalnego czasu zaangażowania NALEŻY
TRAKTOWAĆ ŁĄCZNIE i zaangażowanie minimalne musi być powiązane z konkretną osobą
wskazaną w Załączniku nr 4 na konkretną funkcję.
Skoro więc wykonawca S w załączniku nr 4 do IDW na stanowisko specjalisty I.E1 i I.E3
wskazał osobę pana S. M i jednocześnie wykonawca S w ofercie zadeklarował obecność
stałą tej osoby w czasie realizacji robót, to należy stwierdzić, że brak było podstaw do
przyznania wykonawcy S punktów za stalą obecność tej osoby przy realizacji robót”.
Izba zauważyła także, że sam zamawiający połączył oświadczenie o czasie
zaangażowania Kierownika Podzespołu Etapu I i Etapu III (I.E1 oraz I.E3) z osobą wskazaną
na to stanowisko w wykazie osób zawartych w Załączniku nr 4 do IDW (str. 27 uzasadnienie
wyroku).
Dziwi zatem obecne stanowisko zamawiającego, który przyznał ostatecznie wykonawcy
S 4 dodatkowe punkty za doświadczenie p. S. M. chociaż na wcześniejszym etapie oceny
oferty wykonawcy S zamawiający uznał (a wykonawca S się z tym zgodził), że brak jest
podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów za doświadczenie p. S. M. Zamawiający
bowiem nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano stałą
obecność – dot. I.E.I oraz I.E3, a taka sytuacja zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy
S i wskazanej w niej osoby p. S. M.
Działanie zamawiającego jest błędne i jako niezgodne z przepisami Pzp nie powinno się
ostać. Skutkiem powyższego wykonawca S powinien był otrzymać o 4 punkty mniej w ra-
mach kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera”, ponieważ wskazując tę samą osobę
jako specjalistę I.E1 i i I.E3, nie mógł jednocześnie zapewnić jej stałej obecności.
Jeżeli bowiem wykaz osób zawarty w Załączniku nr 4 do IDW i oświadczenie dotyczące
minimalnego czasu zaangażowania wskazane w treści oferty należy traktować łącznie (vide
wyrok w sprawie KI
O 1620/19), nie sposób uznać, jak czyni to obecnie zamawiający, że
wskazanie przez wykonawcę S w ofercie osoby p. S. M na stanowisko specjalisty I.E1 i 1.E3
i jednocześnie zadeklarowanie w ofercie obecności stałej tej osoby w czasie realizacji robót,
powin
no mieć tylko przełożenie na punktację w ramach kryterium nr 4. Nie można bowiem
pomijać pierwotnego sensu i znaczenia treści oferty wykonawcy S. Wszakże p. S. M został
przez wykonawcę S wskazany na stanowiska, dla których wykonawca S zadeklarował w
oferci
e stałą obecność. Obu elementów treści oferty nie da się rozdzielić,
a co za tym idzie, musi to mieć przełożenie na oba kryteria oceny ofert związane z p. S. M
(kryterium nr 2 i 4). Zasadę tę podkreśliła wyraźnie KIO w wyroku z 3 września 2019 w
sprawie KIO 1620/19.
KIO nakazała obniżyć punktację w ramach kryterium nr 4, nie odnosząc się wprost do
kryterium nr 2, co zrozumiałe, skoro w tamtym stanie faktycznym, będącym podstawą
wyrokowania, sam zamawiający przyznał wykonawcy S 0 punktów za dodatkowe
doświadczenie p. S. M z uzasadnieniem jak wyżej („zamawiający nie dopuszczał łączenia
funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano obecność stalą – dot. I.E1 i I.E3”). KIO jednak
wielokrotnie podkreślała w wyroku, że w świetle SIWZ i oferty wykonawcy S oświadczenia
dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i
oświadczenie dotyczące minimalnego zaangażowania należy traktować łącznie. To oznacza,
że konsekwentnie, wobec niemożliwości zmiany oferty przez wykonawcę S
w zakresie wskazania tej samej osoby (p. S. M) jako specjalisty I.E1 i I.E3, przy
jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy S w ofercie do stałej obecności tej osoby w czasie
realizacji robót, czego wykonawca S obiektywnie zapewnić nie może, brak jest podstaw
także do przyznania punktów za doświadczenie tej osoby w kryterium nr 2.
Działanie zamawiającego polegające na zmianie swojego własnego podejścia do
przyznawania wykonawcy S punktów w ramach kryterium nr 2 nie tylko narusza przepis art.
91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 us
t. 1 Pzp (dodatkowa punktacja dla wykonawcy S wyraźnie jest
nakierowana na wybór wykonawcy S), ale pozostaje w sprzeczności z wyrokiem KIO, w tym
w zakresie rozumienia SIWZ w odniesieniu do treści oferty wykonawcy S złożonej w tym
postępowaniu.
KIO przesądziła bowiem, że oświadczenia wykonawcy S dot. minimalnego
zaangażowania specjalisty I.E1 i I.E3 muszą być powiązane z konkretną osobą wskazaną
w ofercie (p. S.
M). Nie mógł więc zamawiający przy takim stanowisku KIO, z jednej strony
odjąć wykonawcy S 4 punkty w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację
umowy” (co wprost wynikało z sentencji wyroku), ale z drugiej strony przyznać wykonawcy S
dodatkowe 4 punkty za doświadczenie p. S. M.
Skoro więc wykonawca S złamał zakaz łączenia stanowisk przez kluczowy personel – p.
S.
M został wskazany do pełnienia dwóch kluczowych funkcji, a jednocześnie wykonawca S
zadeklarował jego stałą obecność, skutki takiej treści oferty wykonawcy S powinny mieć
przełożenie na oba kryteria oceny ofert związane z osobą p. S. M – kryterium nr 2 (co było
dla zamawiającego i wykonawcy S oczywiste przy dokonaniu pierwszej oceny oferty
wykonawcy S) i kryterium nr 4, co nakazała KIO wyrokiem z 3 września 2019 (KIO 1620/19).
Doprowadziło to do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew regułom wynikającym z IDW, rozumianym przy
uwzględnieniu reguł wykładni oświadczeń woli z art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp i zasad z art.
7 ust. 1 Pzp, w sposób przyjęty także przez KIO w wyroku z 3 września 2019 r. (KIO
1620/19), samego zamawiającego i wykonawcy S odnośnie punktacji przyznanej pierwotnie
wykonawcy S w ramach kryterium nr 2
– Doświadczenie Personelu Inżyniera.
KIO nakazała przedmiotowym wyrokiem z 3 września 2019 r. ponowną ocenę oferty
wykonawcy S jedynie przez obniżenie punktacji wykonawcy S w kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”. U podstaw tego wyroku legły także wcześniejsze
działania samego zamawiającego, w tym przyznanie 0 punktów w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera” za doświadczenie p. S. M. W tym zakresie
zamawiający jest związany poprzednio dokonaną oceną oferty wykonawcy S w zakresie
kryterium nr 2, w szczególności, że ocena ta nie została zakwestionowana przez wykonawcę
S, wykona
wca S nie zaskarżył przyznanej mu punktacji w ramach kryterium nr 2, o czym
wykonawca S dowiedział się 8.08.2019 r. z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uprzednio dokonana ocena oferty wykonawcy S w ramach kryterium nr 2, a nadto
pozostawała w zgodności ze stanowiskiem Izby, że oświadczenia dotyczące wykazu osób na
konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i oświadczenie dotyczące
minimalnego zaangażowania należy traktować łącznie. Konsekwentnie więc w wykonaniu
przedmiotowego wyro
ku KIO nie ma możliwości przyznania wykonawcy S 4 punktów nie
tylko w ramach kryterium nr 4, ale także w ramach kryterium nr 2 – za doświadczenie p. S.
M.
Jak wyżej wskazano, zamawiający poinformował wykonawców pismem z 20.09.2019 r.
o u
nieważnieniu czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób na stanowisko I.E3.
Tymczasem Izba w przedmiotowym wyroku nakazała unieważnienie czynności także
w zakresie odnoszącym się do stanowiska I.E1. To zaniechanie zamawiającego ma
znaczenie dla sprawy, bowiem wykonawca S w odpowiedzi na to wezwanie uzupełnił wykaz
personelu, wskazując na stanowisko I.E1 nową osobę w miejsce p. S. M. Bez wątpienia taka
czynność zamawiającego niezgodna jest z sentencją przedmiotowego wyroku KIO.
Powstaje w tym miejscu także pytanie, w jakim zakresie zamawiający powinien był
przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert – czy tylko w takim, w jakim nakazała mu KIO
w wyrok
u z 3 września 2019 r. czy też w szerszym?
W ocenie odwołującego, brak podstaw prawnych do ponownej oceny ofert w szerszym
zakresie niż wynika to z wyroku KIO w odniesieniu do osoby p. S. M.
Co istotne w tej sprawie, nie sposób przyjąć, że zamawiający popełnił wcześniej błąd
przy wyborze najkorzystniejszej oferty w sierpniu 2019 r., nie przyznając wykonawcy S
dodatkowych 4 punktów w ramach kryterium nr 2 i błąd ten obecnie koryguje. Wszakże z ta-
kim sposobem punktacji zgodził się sam wykonawca S, o czym mowa powyżej (vide
oświadczenie wykonawcy S, str. 5 – protokół z rozprawy z 29.08.2019 r., KIO 1620/19),
wykonawca S doskonale znał przecież przyczynę przyznania 0 punktów za doświadczenie p.
S.
M (zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano
obecność stałą – dot. I.E1 i I.E3 „ – vide informacja zamawiającego w tabeli z pkt II informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8.08.2019 r.), a mimo to, dokonanej punktacji nie
zaskarżył. Wykonawca S mógł (nawet powinien) zabezpieczyć swój interes, wnosząc
odwołanie wobec pierwotnych wyników badania i oceny oferty wykonawcy S, co wynika z
przyjętej w przepisach Pzp zasady koncentracji środków odwoławczych.
Pierwotna czynność zamawiającego w zakresie przyznania wykonawca S 1 punktu w ra-
mach kryterium nr 2 była prawidłowa, także w ujęciu wyroku KIO z 3 września 2019 r.
w sprawie KIO 1620/19.
Działania zamawiającego w tym zakresie (przyznanie wykonawcy S dodatkowych 4
punktów w ramach kryterium nr 2) należy zatem ocenić jako naruszające nie tylko dobre
obyczaje, ale także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że oferta odwołującego jest znacznie tańsza od
oferty wykonawcy S
– cena oferty wykonawcy S to 18.314.700 zł, tymczasem cena oferty
odwołującego to 16.272.900 zł. Oferta wykonawcy S została uznana za najkorzystniejszą
przez zamawiającego wobec zabiegów zamawiającego prowadzących do przyznania
wykonawcy S dodatkowych punktów w kryterium nr 2, przy czym różnica w łącznej punktacji
w ramach kryteriów pozacenowych pomiędzy ofertami wykonawcy S i odwołującego wynosi
zaledwie 1,75 punktu.
Tym samym zamawiający swoim zabiegiem spowodował, że oferta wykonawcy S
niekorzystna dla zamawiającego ekonomicznie, stała się ofertą najkorzystniejszą w tym
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie zasługuje na ochronę. Dokonując
wykładni SIWZ i przepisów Pzp, należy bowiem uwzględniać podstawowy cel regulacji Pzp,
którym jest racjonalizacja wydatków dokonywanych przez zamawiającego zobowiązanego
do stosowania procedur określonych przez przepisy Pzp.
Odwołujący wniósł ponadto o zaliczenie w poczet materiału dowodowego wszystkich
dokumen
tów znajdujących się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 3 września 2019 r. sygn. akt KIO 1620/19 (wydanym na skutek odwołania od
poprzedniego rozstrzygnięcia tego samego postępowania) na okoliczności faktyczne
wskazane w uzasadnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.09.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.10.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
4.10.2019
r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zam
awiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.10.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 14.10.2019 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art.
65 Kc w zw. z art. 14 Pzp
– przez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę S
w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ – IDW, co skutkowało
przyznaniem ofercie wykonawcy S dodatkowych 4 punktów w kryterium „Doświadczenie
Personelu Inżyniera”, mimo że zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla specjalistów,
dla których wskazano stałą obecność (dot. I.E1 oraz I.E3), przez co przy pierwszym wyborze
oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej zamawiający przyznał wykonawcy S w ramach
tego kryterium jedynie 1 punkt oraz zarzut drugi naruszenia art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc i art. 185 ust. 7 Pzp – przez zaniechanie
wykonania wyroku KIO z 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1620/19 w zakresie zaniechania:
(a) unieważnienia czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupe
łnienia wykazu osób do pełnienia funkcji na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E3), (b) ponownego ocenienia oferty wykonawcy S w zakresie wykraczającym poza
kryterium nr 4
objęte sentencją wyroku KIO („Minimalny czas zaangażowania w realizację
umowy”), (c) uwzględnienia wytycznych z wyroku KIO 1620/19 przy ponownym badaniu i o-
cenie oferty wykonawcy S
dot. rozumienia SIWZ i oferty wykonawcy S, nakazujących
traktować łącznie oświadczenie wykonawcy S dotyczące wykazu osób na konkretne
stanowisko w zakresie doświadczenia personelu i oświadczenie wykonawcy S dotyczące
minimalnego czasu zaangażowania, w wyniku których to zaniechań zamawiający przyznał
wykonawcy S dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera” – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę, że w postępowaniu zapadł już wyrok KIO z 3 września 2019 r.
(sygn. akt 1620/19), w którym Izba w szczególności nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wezwania wykonawcy S na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentacji w zakresie wykazu osób, a tym samym Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert na podstawie złożonych w ofercie (sensu largo)
dokumentów bez brania pod uwagę dokumentów złożonych jako uzupełnienie oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«. W związku z tym zamawiający mógł – i tak uczynił –
niezwłocznie po unieważnieniu czynności związanych z niewłaściwym zastosowaniem art.
26 ust. 3 Pzp dokonać oceny ofert na podstawie tylko złożonych pierwotnie ofert.
Izba też zauważa, że wyrok KIO 1620/19 nie nakazywał jakiegoś szczególnego trybu
postępowania, ale wskazywał aby zamawiający dokonał cyt. »ponownej oceny oferty
Przystępującego [wykonawcy S] w sposób zgodny z postanowieniami IDW […]« pkt 1 tiret
trzecie sentencji wyroku.
Dlatego zamawiający musiał ponownie ocenić ofertę wykonawcy S i technicznie mógł
tego dokonać w bardzo szybkim terminie – nawet kilku godzin, gdyż posiadał wszystkie
niezbędne do podjęcia decyzji dokumenty, a zwłaszcza dobrze je znał, gdyż był w ich
posiadaniu od terminu składania ofert i już się z nimi zapoznawał, choćby dokonując
pierwotnego badania ofert i pierwotnej oceny ofert. Izba musi w tym miejscu podkreślić, że
jednak zamawiający musiał w trakcie ponownej oceny ofert kierować się ściśle
postanowieniami IDW
[Instrukcja dla wykonawców], które są nie tylko wskazówkami dla
wykonawców jak należy przygotować ofertę, ale i bezwzględnymi dyrektywami dla
zamawiającego jak należy badać i oceniać oferty. Dlatego – stosując się do wskazań IDW
i całej SIWZ – zamawiający mógł dojść do szczegółowych innych wyników niż dokonał tego
w pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza że Izba w wyroku mogła się
odnieść do rozpoznawanego postępowania tylko w zakresie zarzutów odwołania w sprawie
KIO 1620/19,
co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Dodatkowo Izba stwierdza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może
zmieniać treści SIWZ, a w tym IDW, ani dokonywać nowych interpretacji poza wynikającymi
wprost z treści SIWZ, a w tym IDW. Dlatego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę ani
przez zamawiającego sugestia odwołującego sformułowana na rozprawie, że w zakresie
kryterium nr 2
zamawiający powinien jako koniunkcję brać pod uwagę wykazanie przez
wykonawcę pełnienia funkcji i stałą obecność na terenie inwestycji, bez wskazania
konkretnego postanowienia,
z którego miałoby wynikać takie odczytanie kryterium.
Odwołujący nie wykazał, że SIWZ zawiera postanowienia, iż połączenie piastowania dwóch
st
anowisk przez 1 osobę i zadeklarowanie stałej obecności tej osoby podczas wykonywania
kontraktu ma skutkować zakazem przyznania punktów w obu tych kryteriach (kryterium nr 2
– »Doświadczenie Personelu Inżyniera« i kryterium nr 4 – »Minimalny czas zaangażowania
w realizację umowy«).
Ponadto Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający w SIWZ nie
dopuścił możliwości łączenia funkcji specjalistów. Dlatego wskazanie przez wykonawcę S
jednego specjalisty do pełnienia więcej niż jednej funkcji nie skutkowało nieprzyznaniem
punktów w kryterium nr 2 »Doświadczenie Personelu Inżyniera«.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
oraz art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp i zarzut drugi naruszenia art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc i art. 185 ust. 7 Pzp – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący ani słowem w odwołaniu na piśmie, a także ani słowem
ustnie do protok
ołu nie wykazał ani nie uzasadnił naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 Pzp poza nazbyt lakonicznym sformułowaniem zarzutu.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamaw
iający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Egis Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Egis
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz przystępującego SAFEGE SAS Oddział
w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1949/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa wszczął
postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Zadanie VI.3 Inżynier dla Zadania IV.2 – Budowa kolektora Wiślanego«.
20.0
3.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S 056-130416.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp.
20.09.2019 r. zamawiający poinformował o: (1) unieważnieniu czynności wezwania
wykonawcy S do uzupełnienia oferty (art. 26 ust. 3 Pzp) (2) wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej wykonawca S).
30.09.2019 r. wykonawca Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
zaniechanie dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez
wykonawcę Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej wykonawca S)
w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ i wyrokiem KIO z 3
września 2019 r. (sygn. akt KIO 1620/19), a odnoszącymi się do kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera”, co doprowadziło do przyznania ofercie
wykonawcy S zbyt dużej liczby punktów w tym kryterium oraz wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej;
2)
prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp przez
dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę S w sposób sprzeczny z kry-
teriami oceny ofert określonymi w SIWZ – IDW, co skutkowało przyznaniem ofercie
wykonawcy S dodatkowych 4 punktów w kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”, mimo że zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla specjalistów,
dla których wskazano stałą obecność (dot. I.E1 oraz I.E3), przez co przy pierwszym
wyborze oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej zamawiający przyznał
wykonawcy S w ramach tego kryterium jed
ynie 1 punkt, co jednocześnie stanowi
naruszenie:
2)
art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc
i art. 185 ust. 7 Pzp, przez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 3 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1620/19, tj. zaniechanie:
a)
unieważnienia czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie
jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E3), gdy tymczasem zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy
S do uzupełnienia jedynie w zakresie stanowiska Kierownika Podzespołu Etapu
III (I.E3),
b) dokonania ponownej oceny oferty
wykonawcy S w zakresie wykraczającym
poza kryterium nr 4
objęte sentencją wyroku KIO (kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”),
c) przy ponownym badaniu i ocenie oferty
wykonawcy S uwzględnienia
wytycznych KIO z wyroku KIO 1620/19, dot. rozumienia SIWZ i oferty
wykonawcy S, nakazujących traktować łącznie oświadczenie wykonawcy S
dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko w zakresie doświadczenia
personelu i oświadczenie wykonawcy S dotyczące minimalnego czasu
zaangażowania, w wyniku których to zaniechań zamawiający przyznał
wykonawcy S dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny oferty w
ykonawcy S w sposób zgodny z pos-
tanowieniami Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) i wyrokiem KIO o sygn. akt KIO
1620/19 oraz przyznanie ofercie wykonawcy S 1 punktu w kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera”;
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
W pkt 5.1.1.3 IDW zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu, wedle
których o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się m.in. wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY)
tj.
„Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów (wymóg minimalny to po
jednej osobie dla każdej funkcji) odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje:
b) Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) – specjalista w zakresie zarządzania,
nadzorowania i rozliczania kontraktów (...),
d) Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) – specjalista w zakresie zarządzania,
nadzorowania i rozliczania kon
traktów (...) „.
Zamawiający określił w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert (pkt 13 IDW):
1. Cena oferty (z VAT)
– 65%;
2.
Doświadczenie Personelu Inżyniera – 13%;
3.
Wiedza i kompetencje Kierownika Zespołów – Inżyniera (I) – 6%;
4. Minimalny
czas zaangażowania w realizację umowy – 16%.
W ramach kryterium nr 2 zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób
wchodzących w skład Personelu Inżyniera, jeżeli było ono wyższe niż doświadczenie
minimalne, określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej).
Z kolei w ramach kryterium nr 4, zgodnie z pkt 6.1.4 OPZ, zamawiający określił
minimalny czas, jaki Kluczowi Specjaliści powinni poświęcić realizacji Umowy. Łącznie w tym
kryterium można było uzyskać 16 pkt.
Zgodnie z SIWZ osoby, dla których wskazano obecność stałą, będą do dyspozycji
zamawiającego w wymiarze co najmniej 8 godzin roboczych w ciągu jednego dnia
roboczego. Zamawiający zastrzegł przy tym, że osoby, dla których wskazana zostanie
obecność stała zgodnie z kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizacje umowy”,
nie mogą podejmować innego zatrudnienia w okresie Realizacji Robót Budowalnych.
Ponadto zamawiający nie dopuścił łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których w Ofer-
cie wskazano zgodnie z wymogiem Obecność Stałą. Tym samym, aby uzyskać punkty
w ramach Kryterium nr 4, należało wskazać w Formularzu oferty stałą obecność danej osoby
z Zespołu Kluczowych Specjalistów oraz osoba taka nie mogła jednocześnie pełnić innej
funkcji w ramach tego Zespołu. Innymi słowy, zamawiający w SIWZ wprost zabronił łączenia
funkcji w Zespole Kluczowych Specjalistów przez osoby, co do których wykonawca
zadeklarował stałą obecność w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Zgodnie z pkt 10.19 IDW, który odnosił się do sposobu przygotowania oferty, załącznik
nr 4
– Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
należało złożyć w przypadku, gdy osoby wyznaczone przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia posiadają większe doświadczenie ponad wymagane minimum
określone w pkt 5.1.1.3 IDW (doświadczenie minimalne stanowiło jednocześnie warunek
udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej).
Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
miał być składany zgodnie z treścią Załącznika nr 4 i wyłącznie w celu przyznania
ewentualnych dodatkowych punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Inżyniera”. W celu uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium w „Opisie
doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” należało
wskazać doświadczenie minimalne (wymagane jako warunek udziału w postępowaniu) oraz
punktowane doświadczenie dodatkowe (oceniane w ramach kryterium oceny ofert).
Jak wskazał zamawiający w pkt 10.19 IDW „Opis doświadczenia osób wyznaczonych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania
dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1 ppkt 2.1-2.6 lub 2.7 (kryterium „Doświadczenie
Personelu Inżyniera – przypis odwołującego), nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie
właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postę-
powaniu”.
Dalej pkt 10.19 IDW stanowi:
„W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt
13.1 ppkt 2.1-
2.7 IDW, to zamawiający uzna jednocześnie, że wykonawca spełnia
wymagania określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, lit. g, lit. j lub m IDW w zakresie
dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach
funkcji. Złożenie przez wykonawcę Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że w wy-
kazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW, wykonawca nie wypełnia już opisu
doświadczenia osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji, ponieważ
wykonawcę wiąże Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez wykonawcę do
realizacji zamówienia złożony zgodnie z treścią zał. nr 4 do IDW, za której doświadczenie
uzyskał dodatkowe punkty.
W sytuacji, gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych
punktów zgodnie z pkt 13.1 ppkt 2.1-2.7 IDW, wykonawca ten zobowiązany jest do złożenia
wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzględniającego tę osobę, jeżeli zostanie do tego
wezwany przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia
osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązany jest, na
wezwanie zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW).
W związku z tym, jeżeli osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia jednej
z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum
określone odpowiednio w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, g, j lub m IDW, wykonawca nie załącza do oferty
Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada
większego doświadczenia ponad wymagane minimum wykonawca w ogóle nie załącza tego
dokumentu).
Z tych postanowień SIWZ wynika więc, że element treści oferty stanowią:
– Formularz oferty, w którym wykonawca deklarował minimalny czas zaangażowania
w realizację Umowy Kluczowych Specjalistów oraz
– Załącznik nr 4 – Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia.
Oba dokumenty bowiem wyraźnie opisują sposób wykonania zamówienia przez
wykonawcę (w jaki sposób – w odniesieniu do czasu zaangażowania i przez kogo).
Na podstawie zał. nr 4 zamawiający badał oferty w zakresie kryterium oceny ofert nr 2 –
Doświadczenie Personelu Inżyniera, ale mógł również ustalić, czy doszło do łączenia funkcji
w ramac
h Zespołu Kluczowych Specjalistów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 –
„Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy”.
Podsumowując więc powyższe postanowienia IDW należy stwierdzić, że wykonawca
zobowiązany był do złożenia w Formularzu ofertowym oświadczenia o minimalnym czasie
zaangażowania w realizację umowy przez personel (co podlegało ocenie w ramach
kryterium nr 4), przy czym osoby, które wskazał jako „stale obecne”, nie mogły jednocześnie
zajmować dwóch stanowisk.
Wykonawca S złożył w tym postępowaniu ofertę, na którą składały się m. in. Formularz
ofertowy oraz Załącznik nr 4 – „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia”.
W treści Formularza ofertowego wykonawca S złożył wyraźne oświadczenie, że
Kluczowi Specja
liści podlegający ocenie w ramach kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację Umowy” będą zaangażowani w realizację Umowy w okresie
Realizacji Robót budowlanych w następujący sposób:
– Kierownik Zespołu – Inżynier (I) – obecność stała,
– Kierownik Podzespołu Etapu I (I.E1) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu),
– Kierownik Podzespołu Etapu Il (I.E.2) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu) oraz
– Kierownik Podzespołu Etapu III (I.E3) – obecność stała (w okresie realizacji danego
Etapu)
– (por. str. 3. Formularza Ofertowego wykonawcy S).
Jednocześnie w Załączniku nr 4 – „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia”, a więc już na etapie składania ofert wykonawca S
wskazał na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz Kierownika Podzespołu
Etapu III (I.E3) tę samą osobę p. S. M. Tym samym wykonawca S złamał zakaz łączenia
stanowisk przez kluczowy personel, ponieważ p. S. M został wskazany do pełnienia dwóch
funkcji, a jednocześnie zadeklarowana została jego stała obecność.
Po złożeniu ofert zamawiający wezwał wykonawcę S w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do
złożenia wykazu osób, w odpowiedzi na co wykonawca S złożył wykaz osób uwzględniający
specjalistów, którzy nie stanowili Kluczowych Specjalistów, podlegających ocenie w ramach
kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację Umowy”. Na końcu tego wykazu, pod
tabelą z personelem wykonawca S złożył następujące oświadczenie:
„Wykonawca przestawia informacje o osobach wskazanych do wykonania zamówienia.
Wykonawca na własną odpowiedzialność przedstawia te informacje. Zaprezentowane
informacje muszą precyzyjnie wskazywać wymagania określone przez zamawiającego.
Odnośnie pozostałych Kluczowych Specjalistów, o których mowa w pkt 5.1.1.3 lit. a-d, g,
j oraz m IDW aktualne pozostają informacje wskazane w Opisie doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonym do oferty.
Tym samym wykonawca S potwierdził swoje oświadczenie z wykazu personelu
złożonego wraz z ofertą w ramach załącznika nr 4 – „Opis doświadczeń...”, że p. S. M został
powołany zarówno na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3), mimo że IDW jasno zakazywało łączenia stanowisk przy
deklaracji „stałej obecności” danego Kluczowego Specjalisty.
Zamawiający wobec takiej treści oferty wykonawcy S przyznał wykonawca S w ramach
kryterium nr 2 „Doświadczenie Personelu Inżyniera” łącznie 1 punkt, nie przyznając w ogóle
punktów za doświadczenie p. S. M jako Kierownika Podzespołu Etapu 1 (I.E1) i jako
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3). W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 8.08.2019 r. Zamawiający podał w tabeli z pkt II pisma (Streszczenie oceny i porównanie
złożonych ofert) w odniesieniu do Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) i jako Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3), że „nie wykazano dodatkowego doświadczenia (zamawiający
nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano stałą obecność – do
I.E1 oraz I.E3)”.
Zamawiający pismem z 9.07.2019 r. – działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę S do uzupełnienia dokumentów:
»Zgodnie z treścią pkt 5.1.1.3 IDW w zakresie łączenia funkcji specjalistów,
zamawiający wskazał, że dopuszcza łączenie funkcji specjalistów w Zespole Inżyniera m.in.
w zakresie »Specjalistów I.E.l. I.E.2 oraz I.E3 – dopuszczalne jest jednoczesne pełnienie
funkcji na nie więcej niż dwóch Etapach«, jednak zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza
łączenia funkcji ze Specjalistami, dla których w ofercie wskazano obecność stałą, zgodnie
z kryterium oceny ofert nr 4 „Minimalny czas zaangażowania w realizację umowy” (pkt 13
IDW).
W złożonym przez Państwa 17.06.2019 r. wykazie osób w poz. nr 1 na stanowisko
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz w poz. nr 4 na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3) wskazali Państwo tę samą osobę, tj. Pana S. M.
Ponadto w treści złożonej oferty oświadczyli Państwo obecność stałą ww. Specjalistów
(I.E1 i I.E3) w okresie realizacji Robót budowlanych w ramach Kryterium „Minimalny Czas
Zaangażowania w realizację umowy”.
W związku z powyższym zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienie dokumentu tj.
wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch nowych osób do pełnienia funkcji na
stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika
Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa
w pkt 5.1.1.3. lit. b oraz d«.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z 18.07.2019 r., na stanowisko Kierownika
Podzespołu Etapu I (I.E1) wykonawca S zgłosił nową osobę (p. A. L), a na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pozostawił dotychczasową osobę (p. S. M).
Wykonawca S jednocześnie oświadczył, że podtrzymuje deklarację o stałej obecności obu
osób.
W efekcie powyższych działań zamawiający przyznał wykonawcy S punkty za stałą
obecność osób na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) (po 2 punkty za każdą osobę, łącznie 4 punkty), co
łącznie dało ofercie wykonawcy S maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert nr 4
(16 punktów). W ramach kryterium nr 2 wykonawca S otrzymał 1 punkt z uzasadnieniem, jak
wyżej przytoczone.
Zamawiający pismem z 8.08.2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy S jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaskarżył powyższe czynności zamawiającego.
Wyrokiem z 3 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1620/19) KIO uwzględniła odwołanie i na-
kazała zamawiającemu:
– unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
– unieważnienie czynności wezwania wykonawcy S na podstawie art. 26 ust 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentacji w zakresie wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz
na stanowisk
u Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) w celu potwierdzenia spełnienia
warunków, o których mowa w pkt 5.1.1.3 lit. b oraz w pkt 5.1.1.3. lit. d IDW,
– dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy S w sposób zgodny z postanowieniami
IDW i przyznanie ofercie
wykonawcy S 12 punktów w ramach kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizacje umowy”.
KIO uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 Kc.
Przedmiotowy wyrok KIO nie
został zaskarżony.
Po wyroku KIO zamawiający poinformował wykonawców pismem z 20.09.2019 r. o u-
nieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 08.08.2019 r. i dokonaniu
czynności ponownego badania i oceny ofert oraz odrębnym pismem także z 20.09.2019 r.
o unieważnieniu czynności z 09.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób na stanowisko I.E3.
Jednocześnie zamawiający przyznał wykonawcy S, jak wynika z informacji o wyborze
najkorzystniej oferty z 20.09.2019 r., dodatkowe 4 punkty w kryterium nr 2
– Doświadczenie
Personelu Inżyniera za dodatkowe doświadczenie Kierownika Podzespołu Etapu I (1.E1)
oraz Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3).
Odwołujący podkreślił, że zamawiający, dokonując wcześniej oceny oferty wykonawcy S
w sierpniu 2019 r., nie miał wątpliwości, że za doświadczenie p. S. M w ramach kryterium nr
2 nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty, bowiem, jak oświadczył zamawiający w
uzasadnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej (vide
pismo z 8.08.2019 r.), „nie wykazano
dodatkowego doświadczenia (zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów,
dla których wskazano stalą obecność – dot. I.E1 oraz I.E3”. Z takim rozumieniem SIWZ
zgodził się sam wykonawca S, nie zaskarżając sposobu oceny swojej oferty w ramach tego
kryterium. Mało tego, wykonawca S na rozprawie przed KIO 29.08.2019 r. w sprawie z
odwołania odwołującego o sygn. akt KIO 1620/19, sam ponownie przyznał, że „w kryterium
tym uzyskał 0 punktów za doświadczenie p. S. M, bowiem wskazał tę osobę na dwa
stanowiska, pomimo zakazu zamawiającego, dotyczącego łączenia stanowisk w sytuacji
zaoferowania stałej obecności” (dowód: protokół z rozprawy, str. 5).
Oferta
wykonawcy S zawiera sprzeczne ze sobą oświadczenia, niezgodne z SIWZ:
Wykonawca S wskazał na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na
stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu III (I.E3) pana S. M, przy jednoczesnej deklaracji
w ofercie stałego zaangażowania osoby zatrudnionej na tych stanowiskach.
Oferta wykonawcy S w tym zakresie nie może zostać zmieniona, jest wiążąca i za-
mawiający powinien ową sprzeczność, niezgodność z SIWZ, odpowiednio ocenić w ramach
kryteriów pozacenowych.
Skoro więc zgodnie z SIWZ zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla
Specjalistów, dla których wskazano stałą obecność – dot. I.E1 oraz I.E3, to brak jest podstaw
nie tylko dla przyznania punktów wykonawcy S za stałą obecność Specjalistów (dot. I.E1
o
raz I.E3) w zakresie kryterium nr 4, ale także za dodatkowe doświadczenie osoby (p. S. M),
wskazanej dla obu wymienionych funkcji, w zakresie kryterium nr 2.
Izba w przedmiotowym wyroku wyraźnie przesądziła (str. 25-27 uzasadnienia), że:
– nie sposób rozpatrywać warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert
dotyczących tych samych osób odrębnie, w konsekwencji czego złożoną ofertę należy
traktować jako całościowe oświadczenie woli wykonawcy, co do tego, jak i przy pomocy m.in.
jakich osób zamierza wykonać przedmiot zamówienia;
– uwzględniając treść warunku udziału zawartego w pkt 5.1.1.3 IDW, stwierdzić
należało, że wykonawca S, wskazując na stanowisko Kierownika Podzespołu Etapu I i III
(I.E3) pana S.
M spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu;
– nie sposób podzielić poglądu zamawiającego i wykonawcy S, że wskazanie w Za-
łączniku nr 4 do IDW konkretnej osoby na konkretne stanowisko wiązało się tylko z punktacją
przyznawaną w kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera „a punkty w kryterium
„Minimalnego zaangażowania ...” przyznawane były na podstawie oświadczenia złożonego
w ofercie, stąd brak jest podstaw do łączenia osób wskazanych w Załączniku nr 4 z oś-
wiadczeniem zawartym w ofercie co do ich minimalnego zaangażowania;
– Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, zgodnie z którymi
oświadczenia dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia
personelu i oświadczenie dotyczące minimalnego czasu zaangażowania NALEŻY
TRAKTOWAĆ ŁĄCZNIE i zaangażowanie minimalne musi być powiązane z konkretną osobą
wskazaną w Załączniku nr 4 na konkretną funkcję.
Skoro więc wykonawca S w załączniku nr 4 do IDW na stanowisko specjalisty I.E1 i I.E3
wskazał osobę pana S. M i jednocześnie wykonawca S w ofercie zadeklarował obecność
stałą tej osoby w czasie realizacji robót, to należy stwierdzić, że brak było podstaw do
przyznania wykonawcy S punktów za stalą obecność tej osoby przy realizacji robót”.
Izba zauważyła także, że sam zamawiający połączył oświadczenie o czasie
zaangażowania Kierownika Podzespołu Etapu I i Etapu III (I.E1 oraz I.E3) z osobą wskazaną
na to stanowisko w wykazie osób zawartych w Załączniku nr 4 do IDW (str. 27 uzasadnienie
wyroku).
Dziwi zatem obecne stanowisko zamawiającego, który przyznał ostatecznie wykonawcy
S 4 dodatkowe punkty za doświadczenie p. S. M. chociaż na wcześniejszym etapie oceny
oferty wykonawcy S zamawiający uznał (a wykonawca S się z tym zgodził), że brak jest
podstaw do przyznania jakichkolwiek punktów za doświadczenie p. S. M. Zamawiający
bowiem nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano stałą
obecność – dot. I.E.I oraz I.E3, a taka sytuacja zaistniała w odniesieniu do oferty wykonawcy
S i wskazanej w niej osoby p. S. M.
Działanie zamawiającego jest błędne i jako niezgodne z przepisami Pzp nie powinno się
ostać. Skutkiem powyższego wykonawca S powinien był otrzymać o 4 punkty mniej w ra-
mach kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera”, ponieważ wskazując tę samą osobę
jako specjalistę I.E1 i i I.E3, nie mógł jednocześnie zapewnić jej stałej obecności.
Jeżeli bowiem wykaz osób zawarty w Załączniku nr 4 do IDW i oświadczenie dotyczące
minimalnego czasu zaangażowania wskazane w treści oferty należy traktować łącznie (vide
wyrok w sprawie KI
O 1620/19), nie sposób uznać, jak czyni to obecnie zamawiający, że
wskazanie przez wykonawcę S w ofercie osoby p. S. M na stanowisko specjalisty I.E1 i 1.E3
i jednocześnie zadeklarowanie w ofercie obecności stałej tej osoby w czasie realizacji robót,
powin
no mieć tylko przełożenie na punktację w ramach kryterium nr 4. Nie można bowiem
pomijać pierwotnego sensu i znaczenia treści oferty wykonawcy S. Wszakże p. S. M został
przez wykonawcę S wskazany na stanowiska, dla których wykonawca S zadeklarował w
oferci
e stałą obecność. Obu elementów treści oferty nie da się rozdzielić,
a co za tym idzie, musi to mieć przełożenie na oba kryteria oceny ofert związane z p. S. M
(kryterium nr 2 i 4). Zasadę tę podkreśliła wyraźnie KIO w wyroku z 3 września 2019 w
sprawie KIO 1620/19.
KIO nakazała obniżyć punktację w ramach kryterium nr 4, nie odnosząc się wprost do
kryterium nr 2, co zrozumiałe, skoro w tamtym stanie faktycznym, będącym podstawą
wyrokowania, sam zamawiający przyznał wykonawcy S 0 punktów za dodatkowe
doświadczenie p. S. M z uzasadnieniem jak wyżej („zamawiający nie dopuszczał łączenia
funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano obecność stalą – dot. I.E1 i I.E3”). KIO jednak
wielokrotnie podkreślała w wyroku, że w świetle SIWZ i oferty wykonawcy S oświadczenia
dotyczące wykazu osób na konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i
oświadczenie dotyczące minimalnego zaangażowania należy traktować łącznie. To oznacza,
że konsekwentnie, wobec niemożliwości zmiany oferty przez wykonawcę S
w zakresie wskazania tej samej osoby (p. S. M) jako specjalisty I.E1 i I.E3, przy
jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy S w ofercie do stałej obecności tej osoby w czasie
realizacji robót, czego wykonawca S obiektywnie zapewnić nie może, brak jest podstaw
także do przyznania punktów za doświadczenie tej osoby w kryterium nr 2.
Działanie zamawiającego polegające na zmianie swojego własnego podejścia do
przyznawania wykonawcy S punktów w ramach kryterium nr 2 nie tylko narusza przepis art.
91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 us
t. 1 Pzp (dodatkowa punktacja dla wykonawcy S wyraźnie jest
nakierowana na wybór wykonawcy S), ale pozostaje w sprzeczności z wyrokiem KIO, w tym
w zakresie rozumienia SIWZ w odniesieniu do treści oferty wykonawcy S złożonej w tym
postępowaniu.
KIO przesądziła bowiem, że oświadczenia wykonawcy S dot. minimalnego
zaangażowania specjalisty I.E1 i I.E3 muszą być powiązane z konkretną osobą wskazaną
w ofercie (p. S.
M). Nie mógł więc zamawiający przy takim stanowisku KIO, z jednej strony
odjąć wykonawcy S 4 punkty w kryterium „Minimalny czas zaangażowania w realizację
umowy” (co wprost wynikało z sentencji wyroku), ale z drugiej strony przyznać wykonawcy S
dodatkowe 4 punkty za doświadczenie p. S. M.
Skoro więc wykonawca S złamał zakaz łączenia stanowisk przez kluczowy personel – p.
S.
M został wskazany do pełnienia dwóch kluczowych funkcji, a jednocześnie wykonawca S
zadeklarował jego stałą obecność, skutki takiej treści oferty wykonawcy S powinny mieć
przełożenie na oba kryteria oceny ofert związane z osobą p. S. M – kryterium nr 2 (co było
dla zamawiającego i wykonawcy S oczywiste przy dokonaniu pierwszej oceny oferty
wykonawcy S) i kryterium nr 4, co nakazała KIO wyrokiem z 3 września 2019 (KIO 1620/19).
Doprowadziło to do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew regułom wynikającym z IDW, rozumianym przy
uwzględnieniu reguł wykładni oświadczeń woli z art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp i zasad z art.
7 ust. 1 Pzp, w sposób przyjęty także przez KIO w wyroku z 3 września 2019 r. (KIO
1620/19), samego zamawiającego i wykonawcy S odnośnie punktacji przyznanej pierwotnie
wykonawcy S w ramach kryterium nr 2
– Doświadczenie Personelu Inżyniera.
KIO nakazała przedmiotowym wyrokiem z 3 września 2019 r. ponowną ocenę oferty
wykonawcy S jedynie przez obniżenie punktacji wykonawcy S w kryterium „Minimalny czas
zaangażowania w realizację umowy”. U podstaw tego wyroku legły także wcześniejsze
działania samego zamawiającego, w tym przyznanie 0 punktów w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Inżyniera” za doświadczenie p. S. M. W tym zakresie
zamawiający jest związany poprzednio dokonaną oceną oferty wykonawcy S w zakresie
kryterium nr 2, w szczególności, że ocena ta nie została zakwestionowana przez wykonawcę
S, wykona
wca S nie zaskarżył przyznanej mu punktacji w ramach kryterium nr 2, o czym
wykonawca S dowiedział się 8.08.2019 r. z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uprzednio dokonana ocena oferty wykonawcy S w ramach kryterium nr 2, a nadto
pozostawała w zgodności ze stanowiskiem Izby, że oświadczenia dotyczące wykazu osób na
konkretne stanowisko dotyczące doświadczenia personelu i oświadczenie dotyczące
minimalnego zaangażowania należy traktować łącznie. Konsekwentnie więc w wykonaniu
przedmiotowego wyro
ku KIO nie ma możliwości przyznania wykonawcy S 4 punktów nie
tylko w ramach kryterium nr 4, ale także w ramach kryterium nr 2 – za doświadczenie p. S.
M.
Jak wyżej wskazano, zamawiający poinformował wykonawców pismem z 20.09.2019 r.
o u
nieważnieniu czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób przez wskazanie jednej lub dwóch
nowych osób na stanowisko I.E3.
Tymczasem Izba w przedmiotowym wyroku nakazała unieważnienie czynności także
w zakresie odnoszącym się do stanowiska I.E1. To zaniechanie zamawiającego ma
znaczenie dla sprawy, bowiem wykonawca S w odpowiedzi na to wezwanie uzupełnił wykaz
personelu, wskazując na stanowisko I.E1 nową osobę w miejsce p. S. M. Bez wątpienia taka
czynność zamawiającego niezgodna jest z sentencją przedmiotowego wyroku KIO.
Powstaje w tym miejscu także pytanie, w jakim zakresie zamawiający powinien był
przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert – czy tylko w takim, w jakim nakazała mu KIO
w wyrok
u z 3 września 2019 r. czy też w szerszym?
W ocenie odwołującego, brak podstaw prawnych do ponownej oceny ofert w szerszym
zakresie niż wynika to z wyroku KIO w odniesieniu do osoby p. S. M.
Co istotne w tej sprawie, nie sposób przyjąć, że zamawiający popełnił wcześniej błąd
przy wyborze najkorzystniejszej oferty w sierpniu 2019 r., nie przyznając wykonawcy S
dodatkowych 4 punktów w ramach kryterium nr 2 i błąd ten obecnie koryguje. Wszakże z ta-
kim sposobem punktacji zgodził się sam wykonawca S, o czym mowa powyżej (vide
oświadczenie wykonawcy S, str. 5 – protokół z rozprawy z 29.08.2019 r., KIO 1620/19),
wykonawca S doskonale znał przecież przyczynę przyznania 0 punktów za doświadczenie p.
S.
M (zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla Specjalistów, dla których wskazano
obecność stałą – dot. I.E1 i I.E3 „ – vide informacja zamawiającego w tabeli z pkt II informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8.08.2019 r.), a mimo to, dokonanej punktacji nie
zaskarżył. Wykonawca S mógł (nawet powinien) zabezpieczyć swój interes, wnosząc
odwołanie wobec pierwotnych wyników badania i oceny oferty wykonawcy S, co wynika z
przyjętej w przepisach Pzp zasady koncentracji środków odwoławczych.
Pierwotna czynność zamawiającego w zakresie przyznania wykonawca S 1 punktu w ra-
mach kryterium nr 2 była prawidłowa, także w ujęciu wyroku KIO z 3 września 2019 r.
w sprawie KIO 1620/19.
Działania zamawiającego w tym zakresie (przyznanie wykonawcy S dodatkowych 4
punktów w ramach kryterium nr 2) należy zatem ocenić jako naruszające nie tylko dobre
obyczaje, ale także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że oferta odwołującego jest znacznie tańsza od
oferty wykonawcy S
– cena oferty wykonawcy S to 18.314.700 zł, tymczasem cena oferty
odwołującego to 16.272.900 zł. Oferta wykonawcy S została uznana za najkorzystniejszą
przez zamawiającego wobec zabiegów zamawiającego prowadzących do przyznania
wykonawcy S dodatkowych punktów w kryterium nr 2, przy czym różnica w łącznej punktacji
w ramach kryteriów pozacenowych pomiędzy ofertami wykonawcy S i odwołującego wynosi
zaledwie 1,75 punktu.
Tym samym zamawiający swoim zabiegiem spowodował, że oferta wykonawcy S
niekorzystna dla zamawiającego ekonomicznie, stała się ofertą najkorzystniejszą w tym
postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie zasługuje na ochronę. Dokonując
wykładni SIWZ i przepisów Pzp, należy bowiem uwzględniać podstawowy cel regulacji Pzp,
którym jest racjonalizacja wydatków dokonywanych przez zamawiającego zobowiązanego
do stosowania procedur określonych przez przepisy Pzp.
Odwołujący wniósł ponadto o zaliczenie w poczet materiału dowodowego wszystkich
dokumen
tów znajdujących się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 3 września 2019 r. sygn. akt KIO 1620/19 (wydanym na skutek odwołania od
poprzedniego rozstrzygnięcia tego samego postępowania) na okoliczności faktyczne
wskazane w uzasadnieniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.09.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.10.2019 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
4.10.2019
r. wykonawca S złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zam
awiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.10.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 14.10.2019 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art.
65 Kc w zw. z art. 14 Pzp
– przez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę S
w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ – IDW, co skutkowało
przyznaniem ofercie wykonawcy S dodatkowych 4 punktów w kryterium „Doświadczenie
Personelu Inżyniera”, mimo że zamawiający nie dopuszczał łączenia funkcji dla specjalistów,
dla których wskazano stałą obecność (dot. I.E1 oraz I.E3), przez co przy pierwszym wyborze
oferty wykonawcy S jako najkorzystniejszej zamawiający przyznał wykonawcy S w ramach
tego kryterium jedynie 1 punkt oraz zarzut drugi naruszenia art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc i art. 185 ust. 7 Pzp – przez zaniechanie
wykonania wyroku KIO z 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1620/19 w zakresie zaniechania:
(a) unieważnienia czynności z 9.07.2019 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy S na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupe
łnienia wykazu osób do pełnienia funkcji na stanowisku
Kierownika Podzespołu Etapu I (I.E1) oraz na stanowisku Kierownika Podzespołu Etapu III
(I.E3), (b) ponownego ocenienia oferty wykonawcy S w zakresie wykraczającym poza
kryterium nr 4
objęte sentencją wyroku KIO („Minimalny czas zaangażowania w realizację
umowy”), (c) uwzględnienia wytycznych z wyroku KIO 1620/19 przy ponownym badaniu i o-
cenie oferty wykonawcy S
dot. rozumienia SIWZ i oferty wykonawcy S, nakazujących
traktować łącznie oświadczenie wykonawcy S dotyczące wykazu osób na konkretne
stanowisko w zakresie doświadczenia personelu i oświadczenie wykonawcy S dotyczące
minimalnego czasu zaangażowania, w wyniku których to zaniechań zamawiający przyznał
wykonawcy S dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie Personelu Inżyniera” – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę, że w postępowaniu zapadł już wyrok KIO z 3 września 2019 r.
(sygn. akt 1620/19), w którym Izba w szczególności nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wezwania wykonawcy S na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentacji w zakresie wykazu osób, a tym samym Izba nakazała zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert na podstawie złożonych w ofercie (sensu largo)
dokumentów bez brania pod uwagę dokumentów złożonych jako uzupełnienie oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«. W związku z tym zamawiający mógł – i tak uczynił –
niezwłocznie po unieważnieniu czynności związanych z niewłaściwym zastosowaniem art.
26 ust. 3 Pzp dokonać oceny ofert na podstawie tylko złożonych pierwotnie ofert.
Izba też zauważa, że wyrok KIO 1620/19 nie nakazywał jakiegoś szczególnego trybu
postępowania, ale wskazywał aby zamawiający dokonał cyt. »ponownej oceny oferty
Przystępującego [wykonawcy S] w sposób zgodny z postanowieniami IDW […]« pkt 1 tiret
trzecie sentencji wyroku.
Dlatego zamawiający musiał ponownie ocenić ofertę wykonawcy S i technicznie mógł
tego dokonać w bardzo szybkim terminie – nawet kilku godzin, gdyż posiadał wszystkie
niezbędne do podjęcia decyzji dokumenty, a zwłaszcza dobrze je znał, gdyż był w ich
posiadaniu od terminu składania ofert i już się z nimi zapoznawał, choćby dokonując
pierwotnego badania ofert i pierwotnej oceny ofert. Izba musi w tym miejscu podkreślić, że
jednak zamawiający musiał w trakcie ponownej oceny ofert kierować się ściśle
postanowieniami IDW
[Instrukcja dla wykonawców], które są nie tylko wskazówkami dla
wykonawców jak należy przygotować ofertę, ale i bezwzględnymi dyrektywami dla
zamawiającego jak należy badać i oceniać oferty. Dlatego – stosując się do wskazań IDW
i całej SIWZ – zamawiający mógł dojść do szczegółowych innych wyników niż dokonał tego
w pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza że Izba w wyroku mogła się
odnieść do rozpoznawanego postępowania tylko w zakresie zarzutów odwołania w sprawie
KIO 1620/19,
co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp, który to przepis brzmi »Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Dodatkowo Izba stwierdza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może
zmieniać treści SIWZ, a w tym IDW, ani dokonywać nowych interpretacji poza wynikającymi
wprost z treści SIWZ, a w tym IDW. Dlatego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę ani
przez zamawiającego sugestia odwołującego sformułowana na rozprawie, że w zakresie
kryterium nr 2
zamawiający powinien jako koniunkcję brać pod uwagę wykazanie przez
wykonawcę pełnienia funkcji i stałą obecność na terenie inwestycji, bez wskazania
konkretnego postanowienia,
z którego miałoby wynikać takie odczytanie kryterium.
Odwołujący nie wykazał, że SIWZ zawiera postanowienia, iż połączenie piastowania dwóch
st
anowisk przez 1 osobę i zadeklarowanie stałej obecności tej osoby podczas wykonywania
kontraktu ma skutkować zakazem przyznania punktów w obu tych kryteriach (kryterium nr 2
– »Doświadczenie Personelu Inżyniera« i kryterium nr 4 – »Minimalny czas zaangażowania
w realizację umowy«).
Ponadto Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający w SIWZ nie
dopuścił możliwości łączenia funkcji specjalistów. Dlatego wskazanie przez wykonawcę S
jednego specjalisty do pełnienia więcej niż jednej funkcji nie skutkowało nieprzyznaniem
punktów w kryterium nr 2 »Doświadczenie Personelu Inżyniera«.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
oraz art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp i zarzut drugi naruszenia art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 197 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1212 § 1 Kpc i art. 185 ust. 7 Pzp – nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący ani słowem w odwołaniu na piśmie, a także ani słowem
ustnie do protok
ołu nie wykazał ani nie uzasadnił naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i 3 Pzp poza nazbyt lakonicznym sformułowaniem zarzutu.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamaw
iający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
