rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1942/19
KIO 1942/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w
Warszawie
, działającą w imieniu i na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w
Warszawie
, działającą w imieniu i na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców
Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców Drogowych S.A. z
siedzibą w Micigózd tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1942/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
działająca w imieniu i na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843,
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa sorbentów wapiennych
dla jednostek wytwórczych GK PGE na lata 2019 – 2021”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr 2019/S 120-295259.
19 września 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Kopalnie Odkrywkowe
Surowców Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o odrzuceniu o
ferty odwołującego w części III postępowania.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 30 września 2019 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego z
powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, ponieważ zgodnie z pkt 13.11
SIWZ
zamawiający żądał, w przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniądz,
złożenia oryginału właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj. opatrzonej
kwalifikowalnym podpisem elektronic
znym przez upoważnione osoby;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez działanie zamawiającego wbrew zasadom uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
2)
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz
3) um
ożliwienie dalszego ubiegania się odwołującego o zamówienie, w tym zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że stosownie do pkt 13.1 SIWZ
zamawiający żądał wniesienia wadium przed terminem składania ofert. Ponadto, w pkt 13.11
SIWZ wskazał, że w przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz, wymagane
jest złożenie wraz z ofertą za pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE oryginału
właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
Odwołujący podniósł, że przed terminem składania ofert wniósł wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GJ53/19/00051 z dnia 30.07.2019 r.
wystawionej przez InterRisk TU S.A Vienna Insurance Group (dalej jako: gwarancja).
Jednakże dokument ten został opatrzony kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
o
dwołującego, nie zaś osób upoważnionych do wystawienia gwarancji. Z tej przyczyny
zamawiający uznał, że tak wniesione wadium nie zabezpiecza jego interesów w sposób
należyty i zgodny z zapisami SIWZ, jak również z obowiązującymi przepisami prawa w tym
zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 19 września 2019 r. poinformował więc odwołującego
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, że określony przez zamawiającego w SIWZ wymóg
dotyczący sposobu wniesienia wadium w formie niepieniężnej należy postrzegać jako
generalną zasadę. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazał, że ma być to oryginał
właściwego dokumentu w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący wskazywał, że przepis art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa trzy formy
wnoszenia wadium w postaci innej n
iż pieniądz. Mogą być to poręczenia, gwarancje
bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe. Każdy z tych dokumentów ma spełniać jeden
zasadniczy cel. Mianowicie, ma zabezpieczać ofertę i interesy zamawiającego przed
nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też wadium, ze względu na tę istotną rolę, podlega ściśle
określonym rygorom. Kluczowe jest to, że wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały
okres terminu jej związania, dając zamawiającemu pewność pełnego zaspokojenia jego
roszczeń, zaś w przypadku wystąpienia okoliczności ustawowych, uprawniających do
zatrzymania wadium zaspokojenie tych roszczeń. Oprócz wskazanych elementów niektóre
dokumenty wadialne dla swej ważności i wypełnienia celu, dla którego zostają ustanowione
muszą być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Takie zastrzeżenie bowiem
wynika wprost z odrębnych przepisów. Wspomniał, że dokument sporządzony w formie
elektronicznej opatrzony kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, zgodnie z KC
odpowiada dokumentowi sporządzonemu w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art.
78
§ 2 KC).
Odwołujący wywiódł, że przykładem dokumentu, który dla swej ważności musi być
wniesiony w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a jeśli jest wnoszony w postaci
elektronicznej to opatrzony kwalifikowalnym podpisem jest gwarancja bankowa. W
przypadku tego dokumentu istnieją przepisy regulujące sposób jego ustanawiania. Stosowna
norma znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe. Zgodnie z tym przepisem
ustanowienie oraz potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę przepisy prawa bankowego oraz samą
treść gwarancji bankowej zasadnym jest żądanie takiej gwarancji w formie pisemnej pod
rygorem nieważności, a jeśli dokument jest wnoszony w formie elektronicznej musi być
opatrzony podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobą reprezentującą bank.
Tymczasem, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej sprawa ma się zupełnie inaczej.
Odwołujący argumentował, że gwarancja ubezpieczeniowa jest swoistą,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowi
ązaniowych (art. 353
1
KC) (zob. wyrok SA w Poznaniu z 11.01.2006r., I ACa 761/05).
Treść takiej gwarancji sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta na rzecz
beneficjenta gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia
wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta
przyjmu
je przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego.
Realizacja roszczeń z gwarancji odbywa się w ten sposób, że beneficjent w celu
zrealizowania gwarancji powinien przedłożyć towarzystwu ubezpieczeniowemu pisemne
żądanie. Wtedy, jeśli spełnione zostały warunki określone w gwarancji, żądana kwota
zostanie wypłacona.
Wywiódł, że dla skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej
nie jest niezbędne posiadanie przez beneficjenta gwarancji w formie pisemnej pod rygorem
nie
ważności, Zatem, o skuteczności danej gwarancji przesądza jej treść, nie zaś forma.
Zdaniem odwołującego dysponowanie oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej przez
wykonawcę niczego nie zmienia i pozostaje bez wpływu na stosunek prawny łączący
gwaranta z ben
eficjentem. Istotne jest to, kto pozostaje stroną zawartej umowy gwarancji, z
tego też strony czerpią swoje uprawnienia. Wykonawca w tym stosunku jest tylko
pośrednikiem, posłańcem, który swoim działaniem po nawiązaniu stosunku gwaranta z
beneficjentem nie
może już nic zrobić, w tym także odwołać gwarancji, mimo dysponowania
jej oryginałem.
Odwołujący podniósł, że zdarza się także, że warunkiem wygaśnięcia gwarancji
wadialnej, niezależnie czy ubezpieczeniowej, czy też bankowej jest zwrot oryginału
dokumentu -
gwarantowi. Stąd też w orzecznictwie wykształcił się pogląd, że zamawiający
musi dysponować oryginałem gwarancji. Chodzi bowiem o to, aby wykonawca, jeśli
przekazał zamawiającemu jedynie kopię gwarancji, to zwracając oryginał dokumentu, który
jest w jeg
o dyspozycji może spowodować wygaśnięcie gwarancji przed upływem jej
ważności. W takiej sytuacji, gdy wykonawca wniósł wadium w postaci kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, wniesienie wadium nie może być uznane za skuteczne.
Zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie
otwarcia ofert lub też później, nie zostanie zwrócony wystawcy, a w konsekwencji złożona
oferta pozostanie bez zabezpieczenia.
Odwołujący wskazał jednak, że gwarancja
ubezpieczeniowa o
dwołującego takiego zastrzeżenia nie posiadała. W przypadku wnoszenia
dokumentu wadium w formie niepieniężnej wystarczające jest, że wykonawca udokumentuje
ustanowione wadium nawet przez złożenie kopii tego dokumentu zamawiającemu, o ile z
jego treści nie będzie wynikało zwolnienie gwarancji przez zwrot oryginału.
Zdaniem odwołującego tam gdzie przepisy prawa nie regulują kwestii formy
dokumentu wadium dla wywołania skutków prawnych wobec beneficjenta, o skuteczności
danego zabezpieczenia decyduje treść, nie zaś forma dokumentu. Najprościej rzecz ujmując,
wadium musi być wniesione tak, by zamawiający mógł je zatrzymać. W przypadku więc
gwarancji wadialnej powinien na podstawie dokumentu, który otrzymał, zwrócić się do jego
wystawcy i wykazując zaistnienie przesłanki zatrzymania wadium, żądaną kwotę otrzymać.
Tym samym zamawiający powinien zbadać otrzymany drogą elektroniczną dokument
wadialny
właśnie przez ten pryzmat - czyli, czy na podstawie złożonego dokumentu otrzyma
środki na wypadek zaistnienia sytuacji z art. 46 ustawy Pzp. Jeśli z jego treści wynika, że aby
żądanie to zostało uznane, koniecznym jest dysponowanie dokumentem z własnoręcznym
podpisem (najczęstsza sytuacja) - wówczas dokument ten musi mieć taki walor, a w
przypadku formy elektronicznej musi być dodatkowo opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Według odwołującego wymóg SIWZ nie zwalniał zamawiającego ze zbadania treści
złożonego dokumentu i oceny, czy mimo niezachowania wymaganej formy, oferta zostaje
prawidłowo zabezpieczona. Zamawiający nie dokonał analizy treści złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest bowiem odniesienia się do
treści gwarancji. Zamawiający zadziałał więc automatycznie, według zasady: skoro brak
oryginału, to wadium jest wniesione nieprawidłowo. Dostrzec należy, że taki sposób
postępowania kłóci się z co najmniej dwiema zasadami prawa zamówień publicznych.
Chodzi o zasadę mówiącą o tym, że zamawiający nie może „działać automatycznie".
W praktyce ta reguła oznacza, że zamawiający podejmując decyzję musi wziąć pod uwagę
wszystkie okoliczności danej sprawy i każdy przypadek rozważać odrębnie. Zamawiający ma
zatem obowiązek ocenić, czy mimo tego, że zachodzą podstawy wykluczenia, to postawa
danego wykonawcy, jego działania następcze wskazują, że wykluczenie go z postępowania
byłoby nadmierne. Takie podejście z kolei wypływa także z innej zasady, tym razem
uregulowanej już wprost w ustawie Pzp zasady proporcjonalności. Zgodnie z tą regułą
zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia musi stosować środki
odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu i nie wykraczające poza to, co jest niezbędne
dla ich zrealizowania.
Według odwołującego do osiągnięcia celu instytucji wadium, jakim jest
zabezpieczenie interesów zamawiającego, adekwatnym do tego środkiem jest wniesienie
gwarancji ubezpieczeniowej o stosowanej treści. Żądanie przedstawienia dokumentu w
oryginale
wykracza poza to, co jest niezbędne do zrealizowania celu, czyli skutecznego
zabezpieczenia oferty. Zauważyć bowiem należy, że ten cel może być także spełniony
nawet, jeśli zamawiający nie będzie dysponował oryginałem dokumentu.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 oraz 5 gwarancji określono warunki zapłaty kwoty
wadium. Sprowadzają się one do sporządzenia przez Beneficjenta/Zamawiającego i
przedstawienia Gwarantowi pisemnego żądania wypłaty wadium oraz pisemnego
oświadczenia, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z
przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawy Pzp. Ponadto, gwarancja wadialna
precyzuje, ja
kie elementy musi zawierać owo żądanie wypłaty. W żadnym z opisanych
warunków wypłaty gwarancji nie ma także zastrzeżenia, że beneficjent musi przedstawić
oryginał dokumentu. Natomiast, przypadki wygaśnięcia gwarancji zostały określone w pkt 6.
Stosownie d
o przywołanego punktu gwarancja wygasa, gdy ziszczą się trzy warunki.
Mianowicie, gdy upłynie jej ważność, gdy Beneficjent zwolni Gwaranta z zobowiązania
wynikającego z Gwarancji oraz gdy zostanie wypłacona pełna kwota gwarancyjna. We
wskazanych przypadkac
h nie ma zastrzeżenia, że Gwarancja wygaśnie, jeśli dokument
gwarancji zostanie zwrócony. Ponadto, w Gwarancji znalazły się zastrzeżenia, że jest ona
nieodwołalna i bezwarunkowa, uruchamiania na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższych twierdzeń, InterRisk TU S.A
Vienna Insurance Group złożyło wyjaśnienia, w których potwierdziło treść zawartą w
Gwarancji. Wydruk tych wyjaśnień odwołujący załączył do odwołania. Do odwołania
odwołujący załączył także raport weryfikacji podpisu Gwaranta na okoliczność potwierdzenia,
że osoba upoważniona przez InterRisk TU S.A Vienna Insurance Group wystawiła
dokument. Przy czym, niezależnie od przedstawionego raportu, wskutek złożenia przez
o
dwołującego kwalifikowalnego podpisu elektronicznego, doszło do potwierdzenia Gwarancji
ubezpieczeniowej za zgodność z oryginałem. Zatem, zamawiający nie miał podstaw, by
sądzić, że dokument mógłby zostać zmieniony przez odwołującego. Takie podejrzenie
mogłoby paść, gdyby odwołujący nie wziął na siebie odpowiedzialności potwierdzenia kopii
g
warancji za zgodność z oryginałem. Poczyniona przez organizatora postępowania
szczegółowa analiza treści wniesionej przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
doprowadziłaby go zapewne do zgoła innych wniosków. Błędy popełnione w trakcie oceny
oferty o
dwołującego spowodowały także błędną decyzję o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł także, że wprawdzie zamawiający wskazał w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego, że wniesiona przez niego forma gwarancji
ubezpieczeniowej jest niezgodna „z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie", to
jednak nie przywołał żadnego przepisu, który by ten argument uzasadniał. Jak było już
wskazywane, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej takiego przepisu prawa powszechnie
obowiązującego nie ma. Żadna norma prawna nie reguluje zasad, jak również nie ustanawia
formy gwarancji ubezpieczeniowej do wywoływania dla niej skutków. Wszystko zależne jest
od tego, jak strony gwarancji się umówiły, a zatem co wynika z samej treści gwarancji.
Według odwołującego z racjonalnego punktu widzenia żądanie przedstawienia
zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w formie szczególnej także się nie broni. Dla
zaspokojenia roszczenia wynikającego z gwarancji złożonej przez odwołującego
wystarczającym jest przedstawienie pisemnego żądania wypłaty oraz stosownego
oświadczenia sporządzonego przez beneficjenta. Posiadanie bądź też nieposiadanie
dokumentu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, bądź w formie elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym nie jest relewantne dla skuteczności
dochodzenia wypłaty wadium.
Odwołujący wywiódł, że nie kwestionuje treści SIWZ. Zdaniem odwołującego wymóg
złożenia wadium w formie niepieniężnej, co do zasady w postaci elektronicznej opatrzonej
dodatkowo podpisem kwalifikowalnym o
dwołujący postrzega jako klauzulę generalną.
Odwołujący podważa natomiast to, w jaki sposób została dokonana ocena jego oferty w
zakresie poprawności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący odwołał się także do opinii UZP. Wskazał, że w podsumowaniu tej opinii
można przeczytać, że: „Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań
wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej
”.
Zdaniem odwołującego w tym zdaniu, ani żadnym innym w przywołanej opinii UZP
nie wskazuje, że dokument powinien być, co do zasady opatrzony kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Owszem musi być w formie elektronicznej i oryginalnej, to znaczy
w formie nie zmienionej przez samego wykonawcę, jednakże nie mówi się o tym, że powinna
być to forma szczególna. Sądzić należy, że autor odnośnej opinii sporządzał ją właśnie ze
świadomością tego, że nie zawsze w obrocie prawnym uzasadnione jest żądanie dokumentu
wadialnego spełniającego walory formy pisemnej pod rygorem nieważności, ewentualnie
podpisania go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł także, że wadium w postępowaniu nie jest częścią oferty.
Przede wszystkim, przepisy ustawy Pzp
nie wymagają, aby wadium było składane wraz z
ofertą. I w praktyce tak rzeczywiście jest. Ze względu na finansowy charakter tego
dokumentu, jest on najczęściej składany odrębnie i należycie przechowywany przez
zamawiającego, bądź po prostu znajduje się na jego rachunku bankowym. Z tezą, że
wadium nie jest częścią oferty możemy spotkać się w przywołanej już opinii UZP. Tam z
kolei podniesiono, że udzielenie gwarancji nie jest częścią oferty, ponieważ nie jest ona
rozumiana, jako oświadczenie woli wykonawcy, co do zakresu i sposobu wykonania
zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofert
ę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 19 września
2019 r.,
raport weryfikacji podpisu elektronicznego znajdującego się w pliku o nazwie
„wadium – gwarancja bankowa.pdf”, załączony do odpowiedzi na odwołanie, raport z
weryfikacji podpisu zawartego w pliku
o nazwie „02GJ53_19_00051_2.pdf” załączony
do odwołania, korespondencję prowadzoną w dniu 27 września 2019 r. przez
odwołującego z panem Ł. M., której wydruk załączono do odwołania jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepis
ów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona w części III, zaś – w świetle
kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako najkorzystniejsza w tej części. Odwołujący
domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w ww. części. Ustalenie, że
zama
wiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego w ww.
cz
ęści, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia ww.
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części III.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sorbentów wapiennych dla jednostek
wytwórczych GK PGE na lata 2019 – 2021.
Ust
alono także, że zamawiający w pkt 13 SIWZ (wymagania dotyczące wadium)
zawarł następujące postanowienia:
13.1.
Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania
o
fert w wysokości: (…)
Część III – 300.000 zł, trzysta tysięcy złotych
13.2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6
Ustawy PZP, tj.:
13.3. pieniądzu;
13.4. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
13.5. gwarancjach bankowych;
13.6. gwarancjach ubezpieczeniowych;
13.7. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Prze
dsiębiorczości (Dz. U. z 2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 1089).
13.11. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wymagane jest złożenie
wraz z Ofertą za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE oryginału właściwego
dokumentu
w
formie
elektronicznej,
tj.
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
13.12. Wadium nie może zawierać klauzuli zwalniającej gwaranta od odpowiedzialności
wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.
13.13. Nie
wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób określony w SIWZ
spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy PZP.
Ustalono także, że stosownie do pkt 18.1 SIWZ Ofertę należy złożyć za
pośrednictwem
Systemu
Zakupowego
GK
PGE
dostępnego
pod
adresem:
https://www.swpp2.gkpge.pl w terminie do dnia 2 sierpnia 2019 r., godz. 12:00.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
część III zamówienia złożył m.in. odwołujący. Oferta odwołującego została złożona za
pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE.
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert odwołujący przesłał także
zamawiającemu, za pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE plik o nazwie „wadium
gwarancja
bankowa.pdf
”.
Plik
ten
stanowi
skan
dokumentu
zatytułowanego
„ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GJ53/19/00051”. Zeskanowany dokument
nie zawiera skanu jakiegokolwiek podpisu
własnoręcznego.
Ustalono, że plik o nazwie „wadium gwarancja bankowa.pdf” został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym należącym do pana J. S. – prezesa zarządu
odwołującego. Plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym żadnej
innej osoby.
W dalszej kolejności ustalono, że 19 września 2019 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp
. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że:
Organizator postępowania w pkt 13.11 SIWZ wymagał aby w przypadku wniesienia
wadium w formie innej niż pieniądz złożono wraz z Ofertą za pośrednictwem Systemu
Zakupowego GK PGE oryginału właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj.
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego
wystawieni
a ze strony gwaranta/poręczyciela. Wykonawca Kopalnie Odkrywkowe Surowców
Drogowych S.A. (dalej „KOSD”) dołączył do Oferty ubezpieczeniową gwarancję wypłaty
wadium wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Gwarancja dołączona
do Oferty KOSD z
ostała opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym Prezesa firmy
KOSD
– natomiast nie została podpisana przez osoby upoważnione ze strony gwaranta, tj.
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Tym samym, interes Organizatora postępowania
jakim jest mate
rialne zagwarantowanie złożenia prawidłowej Oferty przez Wykonawcę nie
został zabezpieczony w sposób należyty i zgodny z zapisami SIWZ, jak również z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie.
W związku z powyższym, oferta Wykonawcy KOSD podlega odrzuceniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej: (…)
8)
„wymagania dotyczące wadium”.
Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp: (…)
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zama
wiający żądał wniesienia wadium.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r.
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z
późn. zm.)
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo
odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Nie z
nalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zdaniem Izby z
amawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący do upływu terminu
składania ofert nie wniósł wadium w sposób prawidłowy.
Dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium znaczenie miały przepis art. 45 ust. 3
ustawy Pzp i art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów wyznacza
nieprzekraczalny termin, w jakim wadium powinno znaleźć się w dyspozycji zamawiającego,
a mianowicie „upływ terminu składania ofert”. Nie ulegało wątpliwości, że termin ten upłynął 2
sierpnia 2019 r. o g. 12.00 (por. pkt 18.1 SIWZ).
Co więcej, o obowiązku wniesienia wadium
przed upływem terminu zamawiający dodatkowo przypomniał jednoznacznie wskazując, że
wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem tego terminu (por. pkt
13.1. SIWZ).
Wobec powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że oceniając prawidłowość
wniesienia wadium przez odwołującego zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę wyłącznie
takie dokumenty, które odwołujący przesłał mu do 2 sierpnia 2019 r. g. 12.00. Wszelkie
późniejsze uzupełnienia dokumentów wadialnych, jako naruszające ten graniczny moment
nie mogą być uwzględnione.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący przed upływem terminu składania
ofert
– celem wykazania wniesienia wadium – przesłał zamawiającemu drogą elektroniczną
wyłącznie plik o nazwie „wadium - gwarancja bankowa” w formacie .pdf. Odwołujący na
pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2019 r.
przyznał jednoznacznie, że przed upływem terminu składania do zamawiającego trafił
jedynie plik o
ww. nazwie. Odwołujący oświadczył także wyraźnie w trakcie rozprawy, że
przed upływem tego terminu nie przesłał zamawiającemu pliku o nazwie
„02GJ53_19_00051_2 gwarancja.pdf”, co do którego przedstawił przy odwołaniu raport z
weryfikacji podpisu elektronicznego.
Nie było również sporne, że jedyny plik jaki otrzymał zamawiający, tj. plik o nazwie
„wadium - gwarancja bankowa” w formacie .pdf., został opatrzony wyłącznie podpisem
elektronicznym opartym na kwalifikowanym certyfikacie
należącym do prezesa zarządu
odwo
łującego pana J. S. . Odwołujący nie kwestionował, że ww. plik został opatrzony tylko
podpisem przedstawiciela odwołującego. Na powyższe wskazywał również raport z
weryfikacji podpisu elektronicznego załączony do odpowiedzi na odwołanie oraz raport z
weryfikacji podpisu znajdujący się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego. Przedstawiony zamawiającemu dokument nie zawierał podpisu
elektronicznego jakiejkolwiek osoby
reprezentującej gwaranta to jest zakładu ubezpieczeń.
W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że odwołujący ewidentnie nie zastosował
się do postanowień pkt 13.11 SIWZ, w których zamawiający wyraźnie zastrzegł, że W
przypadku wni
esienia wadium w formie innej niż pieniądz - wymagane jest złożenie wraz z
Ofertą za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE oryginału właściwego dokumentu
w formie elektronicznej, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
Nie można było także utrzymywać, że pomimo naruszenia przez odwołującego
postanowień pkt 13.11 SIWZ, w opisanej sytuacji cel wadium, jakim jest zabezpieczenie
oferty odwołującego, został jednak spełniony. Rzeczywiście przedstawiony przez
odwołującego wydruk nie zawierał zapisu, zgodnie z którym warunkiem wypłaty kwoty z
gwarancji jest dysponowanie przez beneficjenta oryginałem dokumentem gwarancji.
Powyższe – z uwagi dalsze okoliczności - było jednak niewystarczające, aby uznać, że
oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Przypomnienia wymaga, że stosownie do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.):
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Jak się wydaje – odwołujący w odwołaniu zdawał się nawiązywać do ww. przepisów
wskazując, że podpis elektroniczny prezesa zarządu odwołującego na przedstawionym
wydruku
należało – w okolicznościach danej sprawy - potraktować jako elektroniczne
poświadczenie kopii gwarancji wadialnej za zgodność z oryginałem.
Uszło uwadze odwołującego, że w przepisie tym jest mowa o elektronicznym
poświadczaniu za zgodność dokumentów, które „nie zostały sporządzone w formie
elektronicznej
”. Z pliku złożonego zamawiającemu w ustawowym terminie nie wynikało
jednak, aby oryginał dokumentu został sporządzony w formie innej niż elektroniczna.
Podkreślenia wymagało bowiem, że pod dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej nie
znajdował się nawet skan jakiegokolwiek podpisu własnoręcznego, więc zamawiający nie
miał podstaw aby przyjąć, że oryginał dokumentu został sporządzony w formie pisemnej (art.
78 § 1 KC). Co więcej, zamawiający nie miał także jakichkolwiek podstaw aby oświadczenia
wskazane w gwarancji przypisać zakładowi ubezpieczeń (art. 77
2
KC). Wydruk
o treści jaką
przesłano zamawiającemu mógł sporządzić każdy, kto dysponuje komputerem. W związku z
powyższym miał rację zamawiający gdy w odpowiedzi wskazał, że prezes zarządu
odwołującego co najwyżej poświadczył za zgodność jakiś projekt dokumentu gwarancji
wadialnej.
Przypomnienia wymaga zaś, że zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium w
postępowaniu może być wnoszone jedynie w ściśle określonych przez prawo formach.
Powyższe wynikało także z postanowienia pkt 13.2 SIWZ, w którym zamawiający wymienił
ww. formy. Jedną z nich jest gwarancja ubezpieczeniowa. Uszło uwadze odwołującego, że
aby dokument
mógł zostać uznany za gwarancję ubezpieczeniową w rozumieniu ustawy Pzp
i postanowień SIWZ, koniecznym jest, aby oświadczenia w nim zawarte pochodziły od
zakładu ubezpieczeń. Tymczasem w analizowanej sprawie wskutek braku jakiegokolwiek
podpisu (elektronicznego, czy nawet
skanu podpisu własnoręcznego) ani możliwości
przypisania oświadczeń ubezpieczycielowi, zamawiający nie mógł ustalić, że przedstawiony
mu
dokument w ogóle jest gwarancją ubezpieczeniową. Jak słusznie wskazał zamawiający,
taki wydruk jak mu przedstawi
ono, mógł sporządzić ktokolwiek, nawet niebędący
ubezpieczycielem.
Nie sposób się także zgodzić z odwołującym, że tak złożony wydruk zabezpiecza
interesy
zamawiającego. Zamawiający po analizie wydruku nie mógł mieć jakiejkolwiek
pewności, że będzie miał możliwość zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zatrzymanie kwoty wadium
uzależnione byłoby od tego, czy
ubezpieczyciel
przyzna się, że rzeczywiście ustanowił gwarancję o treści, której projekt
przekazano zamawi
ającemu i nie podniesie zarzutu nieistnienia zobowiązania z gwarancji
ubezpieczeniowej.
Ze względu na brzmienie art. 45 ust. 3 ustawy Pzp za spóźnione i nieskuteczne
należało uznać próby wnoszenia czy uzupełniania wadium po terminie składania ofert. W
tym celu
odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji mailowej obejmujący
wyjaśnienia pana Ł. M. oraz raport weryfikacji podpisu w pliku o nazwie „02GJ53_19_00051-
2
gwarancja.pdf”.
Po pierwsze oba dokumenty
nie zostały złożone zamawiającemu w ustawowym
terminie
więc nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie prawidłowości wniesienia
wadium.
Po drugie, dostrzeżenia wymagało, że ww. raport z weryfikacji podpisu odnosił się
do pliku, kt
órego odwołujący nie złożył zamawiającemu. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
wadium
w formie niepieniężnej należało wnieść do zamawiającego przez przesłanie go
elektronicznie za pośrednictwem systemu wskazanego w SIWZ. Skoro odwołujący nie
przesłał zamawiającemu tego pliku lecz pozostawił go w swym systemie, to nie może
następnie zarzucać, że zamawiający tego pliku nie badał.
Co do przedstawionego wydruku korespondencji mailowej to nie wiadomo, czy pan
Ł.
M.
może składać oświadczenia w imieniu ubezpieczyciela . Po drugie, nawet w samych
wyjaśnieniach tego pana wskazano, że podstawą prawa beneficjenta do złożenia żądania
jest dokument gwarancji
będący w jego dyspozycji. A jak wskazano wcześniej, zamawiający
nie dysponował nawet kopią takiego dokumentu.
Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
z
amawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji czy proporcjonalności. Przeciwnie, gdyby zamawiający
nie
odrzucił oferty odwołującego doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż tak samo zostaliby potraktowani wykonawcy, którzy przedstawili
zama
wiającemu w ustawowym terminie prawidłowe dokumenty wadialne i odwołujący, który
takiemu obowiązkowi nie sprostał. Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego jest także proporcjonalne do uchybień, jakich dopuścił się ten wykonawca.
Ustawow
ą sankcją w razie niewniesienia wadium w wyznaczonym terminie jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców
Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Kopalnie Odkrywkowe Surowców Drogowych S.A. z
siedzibą w Micigózd tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1942/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie,
działająca w imieniu i na rzecz PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą
w Bełchatowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843,
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa sorbentów wapiennych
dla jednostek wytwórczych GK PGE na lata 2019 – 2021”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr 2019/S 120-295259.
19 września 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Kopalnie Odkrywkowe
Surowców Drogowych S.A. z siedzibą w Micigózd, zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o odrzuceniu o
ferty odwołującego w części III postępowania.
Wobec
czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 30 września 2019 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego z
powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, ponieważ zgodnie z pkt 13.11
SIWZ
zamawiający żądał, w przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniądz,
złożenia oryginału właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj. opatrzonej
kwalifikowalnym podpisem elektronic
znym przez upoważnione osoby;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez działanie zamawiającego wbrew zasadom uczciwej
konkurencji oraz proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
2)
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz
3) um
ożliwienie dalszego ubiegania się odwołującego o zamówienie, w tym zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że stosownie do pkt 13.1 SIWZ
zamawiający żądał wniesienia wadium przed terminem składania ofert. Ponadto, w pkt 13.11
SIWZ wskazał, że w przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz, wymagane
jest złożenie wraz z ofertą za pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE oryginału
właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
Odwołujący podniósł, że przed terminem składania ofert wniósł wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GJ53/19/00051 z dnia 30.07.2019 r.
wystawionej przez InterRisk TU S.A Vienna Insurance Group (dalej jako: gwarancja).
Jednakże dokument ten został opatrzony kwalifikowalnym podpisem elektronicznym
o
dwołującego, nie zaś osób upoważnionych do wystawienia gwarancji. Z tej przyczyny
zamawiający uznał, że tak wniesione wadium nie zabezpiecza jego interesów w sposób
należyty i zgodny z zapisami SIWZ, jak również z obowiązującymi przepisami prawa w tym
zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 19 września 2019 r. poinformował więc odwołującego
o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował, że określony przez zamawiającego w SIWZ wymóg
dotyczący sposobu wniesienia wadium w formie niepieniężnej należy postrzegać jako
generalną zasadę. Zdaniem odwołującego, zamawiający wskazał, że ma być to oryginał
właściwego dokumentu w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowalnym podpisem
elektronicznym.
Odwołujący wskazywał, że przepis art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa trzy formy
wnoszenia wadium w postaci innej n
iż pieniądz. Mogą być to poręczenia, gwarancje
bankowe oraz gwarancje ubezpieczeniowe. Każdy z tych dokumentów ma spełniać jeden
zasadniczy cel. Mianowicie, ma zabezpieczać ofertę i interesy zamawiającego przed
nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też wadium, ze względu na tę istotną rolę, podlega ściśle
określonym rygorom. Kluczowe jest to, że wadium musi zabezpieczać ofertę przez cały
okres terminu jej związania, dając zamawiającemu pewność pełnego zaspokojenia jego
roszczeń, zaś w przypadku wystąpienia okoliczności ustawowych, uprawniających do
zatrzymania wadium zaspokojenie tych roszczeń. Oprócz wskazanych elementów niektóre
dokumenty wadialne dla swej ważności i wypełnienia celu, dla którego zostają ustanowione
muszą być złożone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Takie zastrzeżenie bowiem
wynika wprost z odrębnych przepisów. Wspomniał, że dokument sporządzony w formie
elektronicznej opatrzony kwalifikowalnym podpisem elektronicznym, zgodnie z KC
odpowiada dokumentowi sporządzonemu w formie pisemnej pod rygorem nieważności (art.
78
§ 2 KC).
Odwołujący wywiódł, że przykładem dokumentu, który dla swej ważności musi być
wniesiony w formie pisemnej pod rygorem nieważności, a jeśli jest wnoszony w postaci
elektronicznej to opatrzony kwalifikowalnym podpisem jest gwarancja bankowa. W
przypadku tego dokumentu istnieją przepisy regulujące sposób jego ustanawiania. Stosowna
norma znajduje się w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe. Zgodnie z tym przepisem
ustanowienie oraz potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę przepisy prawa bankowego oraz samą
treść gwarancji bankowej zasadnym jest żądanie takiej gwarancji w formie pisemnej pod
rygorem nieważności, a jeśli dokument jest wnoszony w formie elektronicznej musi być
opatrzony podpisem elektronicznym przez upoważnioną osobą reprezentującą bank.
Tymczasem, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej sprawa ma się zupełnie inaczej.
Odwołujący argumentował, że gwarancja ubezpieczeniowa jest swoistą,
niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowi
ązaniowych (art. 353
1
KC) (zob. wyrok SA w Poznaniu z 11.01.2006r., I ACa 761/05).
Treść takiej gwarancji sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta na rzecz
beneficjenta gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia
wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta
przyjmu
je przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego.
Realizacja roszczeń z gwarancji odbywa się w ten sposób, że beneficjent w celu
zrealizowania gwarancji powinien przedłożyć towarzystwu ubezpieczeniowemu pisemne
żądanie. Wtedy, jeśli spełnione zostały warunki określone w gwarancji, żądana kwota
zostanie wypłacona.
Wywiódł, że dla skutecznego dochodzenia roszczenia z gwarancji ubezpieczeniowej
nie jest niezbędne posiadanie przez beneficjenta gwarancji w formie pisemnej pod rygorem
nie
ważności, Zatem, o skuteczności danej gwarancji przesądza jej treść, nie zaś forma.
Zdaniem odwołującego dysponowanie oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej przez
wykonawcę niczego nie zmienia i pozostaje bez wpływu na stosunek prawny łączący
gwaranta z ben
eficjentem. Istotne jest to, kto pozostaje stroną zawartej umowy gwarancji, z
tego też strony czerpią swoje uprawnienia. Wykonawca w tym stosunku jest tylko
pośrednikiem, posłańcem, który swoim działaniem po nawiązaniu stosunku gwaranta z
beneficjentem nie
może już nic zrobić, w tym także odwołać gwarancji, mimo dysponowania
jej oryginałem.
Odwołujący podniósł, że zdarza się także, że warunkiem wygaśnięcia gwarancji
wadialnej, niezależnie czy ubezpieczeniowej, czy też bankowej jest zwrot oryginału
dokumentu -
gwarantowi. Stąd też w orzecznictwie wykształcił się pogląd, że zamawiający
musi dysponować oryginałem gwarancji. Chodzi bowiem o to, aby wykonawca, jeśli
przekazał zamawiającemu jedynie kopię gwarancji, to zwracając oryginał dokumentu, który
jest w jeg
o dyspozycji może spowodować wygaśnięcie gwarancji przed upływem jej
ważności. W takiej sytuacji, gdy wykonawca wniósł wadium w postaci kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, wniesienie wadium nie może być uznane za skuteczne.
Zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie
otwarcia ofert lub też później, nie zostanie zwrócony wystawcy, a w konsekwencji złożona
oferta pozostanie bez zabezpieczenia.
Odwołujący wskazał jednak, że gwarancja
ubezpieczeniowa o
dwołującego takiego zastrzeżenia nie posiadała. W przypadku wnoszenia
dokumentu wadium w formie niepieniężnej wystarczające jest, że wykonawca udokumentuje
ustanowione wadium nawet przez złożenie kopii tego dokumentu zamawiającemu, o ile z
jego treści nie będzie wynikało zwolnienie gwarancji przez zwrot oryginału.
Zdaniem odwołującego tam gdzie przepisy prawa nie regulują kwestii formy
dokumentu wadium dla wywołania skutków prawnych wobec beneficjenta, o skuteczności
danego zabezpieczenia decyduje treść, nie zaś forma dokumentu. Najprościej rzecz ujmując,
wadium musi być wniesione tak, by zamawiający mógł je zatrzymać. W przypadku więc
gwarancji wadialnej powinien na podstawie dokumentu, który otrzymał, zwrócić się do jego
wystawcy i wykazując zaistnienie przesłanki zatrzymania wadium, żądaną kwotę otrzymać.
Tym samym zamawiający powinien zbadać otrzymany drogą elektroniczną dokument
wadialny
właśnie przez ten pryzmat - czyli, czy na podstawie złożonego dokumentu otrzyma
środki na wypadek zaistnienia sytuacji z art. 46 ustawy Pzp. Jeśli z jego treści wynika, że aby
żądanie to zostało uznane, koniecznym jest dysponowanie dokumentem z własnoręcznym
podpisem (najczęstsza sytuacja) - wówczas dokument ten musi mieć taki walor, a w
przypadku formy elektronicznej musi być dodatkowo opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Według odwołującego wymóg SIWZ nie zwalniał zamawiającego ze zbadania treści
złożonego dokumentu i oceny, czy mimo niezachowania wymaganej formy, oferta zostaje
prawidłowo zabezpieczona. Zamawiający nie dokonał analizy treści złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest bowiem odniesienia się do
treści gwarancji. Zamawiający zadziałał więc automatycznie, według zasady: skoro brak
oryginału, to wadium jest wniesione nieprawidłowo. Dostrzec należy, że taki sposób
postępowania kłóci się z co najmniej dwiema zasadami prawa zamówień publicznych.
Chodzi o zasadę mówiącą o tym, że zamawiający nie może „działać automatycznie".
W praktyce ta reguła oznacza, że zamawiający podejmując decyzję musi wziąć pod uwagę
wszystkie okoliczności danej sprawy i każdy przypadek rozważać odrębnie. Zamawiający ma
zatem obowiązek ocenić, czy mimo tego, że zachodzą podstawy wykluczenia, to postawa
danego wykonawcy, jego działania następcze wskazują, że wykluczenie go z postępowania
byłoby nadmierne. Takie podejście z kolei wypływa także z innej zasady, tym razem
uregulowanej już wprost w ustawie Pzp zasady proporcjonalności. Zgodnie z tą regułą
zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia musi stosować środki
odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu i nie wykraczające poza to, co jest niezbędne
dla ich zrealizowania.
Według odwołującego do osiągnięcia celu instytucji wadium, jakim jest
zabezpieczenie interesów zamawiającego, adekwatnym do tego środkiem jest wniesienie
gwarancji ubezpieczeniowej o stosowanej treści. Żądanie przedstawienia dokumentu w
oryginale
wykracza poza to, co jest niezbędne do zrealizowania celu, czyli skutecznego
zabezpieczenia oferty. Zauważyć bowiem należy, że ten cel może być także spełniony
nawet, jeśli zamawiający nie będzie dysponował oryginałem dokumentu.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 oraz 5 gwarancji określono warunki zapłaty kwoty
wadium. Sprowadzają się one do sporządzenia przez Beneficjenta/Zamawiającego i
przedstawienia Gwarantowi pisemnego żądania wypłaty wadium oraz pisemnego
oświadczenia, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z
przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawy Pzp. Ponadto, gwarancja wadialna
precyzuje, ja
kie elementy musi zawierać owo żądanie wypłaty. W żadnym z opisanych
warunków wypłaty gwarancji nie ma także zastrzeżenia, że beneficjent musi przedstawić
oryginał dokumentu. Natomiast, przypadki wygaśnięcia gwarancji zostały określone w pkt 6.
Stosownie d
o przywołanego punktu gwarancja wygasa, gdy ziszczą się trzy warunki.
Mianowicie, gdy upłynie jej ważność, gdy Beneficjent zwolni Gwaranta z zobowiązania
wynikającego z Gwarancji oraz gdy zostanie wypłacona pełna kwota gwarancyjna. We
wskazanych przypadkac
h nie ma zastrzeżenia, że Gwarancja wygaśnie, jeśli dokument
gwarancji zostanie zwrócony. Ponadto, w Gwarancji znalazły się zastrzeżenia, że jest ona
nieodwołalna i bezwarunkowa, uruchamiania na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższych twierdzeń, InterRisk TU S.A
Vienna Insurance Group złożyło wyjaśnienia, w których potwierdziło treść zawartą w
Gwarancji. Wydruk tych wyjaśnień odwołujący załączył do odwołania. Do odwołania
odwołujący załączył także raport weryfikacji podpisu Gwaranta na okoliczność potwierdzenia,
że osoba upoważniona przez InterRisk TU S.A Vienna Insurance Group wystawiła
dokument. Przy czym, niezależnie od przedstawionego raportu, wskutek złożenia przez
o
dwołującego kwalifikowalnego podpisu elektronicznego, doszło do potwierdzenia Gwarancji
ubezpieczeniowej za zgodność z oryginałem. Zatem, zamawiający nie miał podstaw, by
sądzić, że dokument mógłby zostać zmieniony przez odwołującego. Takie podejrzenie
mogłoby paść, gdyby odwołujący nie wziął na siebie odpowiedzialności potwierdzenia kopii
g
warancji za zgodność z oryginałem. Poczyniona przez organizatora postępowania
szczegółowa analiza treści wniesionej przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
doprowadziłaby go zapewne do zgoła innych wniosków. Błędy popełnione w trakcie oceny
oferty o
dwołującego spowodowały także błędną decyzję o odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł także, że wprawdzie zamawiający wskazał w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego, że wniesiona przez niego forma gwarancji
ubezpieczeniowej jest niezgodna „z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie", to
jednak nie przywołał żadnego przepisu, który by ten argument uzasadniał. Jak było już
wskazywane, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej takiego przepisu prawa powszechnie
obowiązującego nie ma. Żadna norma prawna nie reguluje zasad, jak również nie ustanawia
formy gwarancji ubezpieczeniowej do wywoływania dla niej skutków. Wszystko zależne jest
od tego, jak strony gwarancji się umówiły, a zatem co wynika z samej treści gwarancji.
Według odwołującego z racjonalnego punktu widzenia żądanie przedstawienia
zamawiającemu gwarancji ubezpieczeniowej w formie szczególnej także się nie broni. Dla
zaspokojenia roszczenia wynikającego z gwarancji złożonej przez odwołującego
wystarczającym jest przedstawienie pisemnego żądania wypłaty oraz stosownego
oświadczenia sporządzonego przez beneficjenta. Posiadanie bądź też nieposiadanie
dokumentu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, bądź w formie elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym nie jest relewantne dla skuteczności
dochodzenia wypłaty wadium.
Odwołujący wywiódł, że nie kwestionuje treści SIWZ. Zdaniem odwołującego wymóg
złożenia wadium w formie niepieniężnej, co do zasady w postaci elektronicznej opatrzonej
dodatkowo podpisem kwalifikowalnym o
dwołujący postrzega jako klauzulę generalną.
Odwołujący podważa natomiast to, w jaki sposób została dokonana ocena jego oferty w
zakresie poprawności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący odwołał się także do opinii UZP. Wskazał, że w podsumowaniu tej opinii
można przeczytać, że: „Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań
wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej
”.
Zdaniem odwołującego w tym zdaniu, ani żadnym innym w przywołanej opinii UZP
nie wskazuje, że dokument powinien być, co do zasady opatrzony kwalifikowalnym
podpisem elektronicznym. Owszem musi być w formie elektronicznej i oryginalnej, to znaczy
w formie nie zmienionej przez samego wykonawcę, jednakże nie mówi się o tym, że powinna
być to forma szczególna. Sądzić należy, że autor odnośnej opinii sporządzał ją właśnie ze
świadomością tego, że nie zawsze w obrocie prawnym uzasadnione jest żądanie dokumentu
wadialnego spełniającego walory formy pisemnej pod rygorem nieważności, ewentualnie
podpisania go kwalifikowalnym podpisem elektronicznym.
Odwołujący podniósł także, że wadium w postępowaniu nie jest częścią oferty.
Przede wszystkim, przepisy ustawy Pzp
nie wymagają, aby wadium było składane wraz z
ofertą. I w praktyce tak rzeczywiście jest. Ze względu na finansowy charakter tego
dokumentu, jest on najczęściej składany odrębnie i należycie przechowywany przez
zamawiającego, bądź po prostu znajduje się na jego rachunku bankowym. Z tezą, że
wadium nie jest częścią oferty możemy spotkać się w przywołanej już opinii UZP. Tam z
kolei podniesiono, że udzielenie gwarancji nie jest częścią oferty, ponieważ nie jest ona
rozumiana, jako oświadczenie woli wykonawcy, co do zakresu i sposobu wykonania
zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofert
ę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 19 września
2019 r.,
raport weryfikacji podpisu elektronicznego znajdującego się w pliku o nazwie
„wadium – gwarancja bankowa.pdf”, załączony do odpowiedzi na odwołanie, raport z
weryfikacji podpisu zawartego w pliku
o nazwie „02GJ53_19_00051_2.pdf” załączony
do odwołania, korespondencję prowadzoną w dniu 27 września 2019 r. przez
odwołującego z panem Ł. M., której wydruk załączono do odwołania jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepis
ów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona w części III, zaś – w świetle
kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako najkorzystniejsza w tej części. Odwołujący
domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w ww. części. Ustalenie, że
zama
wiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego w ww.
cz
ęści, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia ww.
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części III.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sorbentów wapiennych dla jednostek
wytwórczych GK PGE na lata 2019 – 2021.
Ust
alono także, że zamawiający w pkt 13 SIWZ (wymagania dotyczące wadium)
zawarł następujące postanowienia:
13.1.
Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania
o
fert w wysokości: (…)
Część III – 300.000 zł, trzysta tysięcy złotych
13.2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6
Ustawy PZP, tj.:
13.3. pieniądzu;
13.4. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
13.5. gwarancjach bankowych;
13.6. gwarancjach ubezpieczeniowych;
13.7. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Prze
dsiębiorczości (Dz. U. z 2016 r. poz. 359 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 1089).
13.11. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wymagane jest złożenie
wraz z Ofertą za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE oryginału właściwego
dokumentu
w
formie
elektronicznej,
tj.
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
13.12. Wadium nie może zawierać klauzuli zwalniającej gwaranta od odpowiedzialności
wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.
13.13. Nie
wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób określony w SIWZ
spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy PZP.
Ustalono także, że stosownie do pkt 18.1 SIWZ Ofertę należy złożyć za
pośrednictwem
Systemu
Zakupowego
GK
PGE
dostępnego
pod
adresem:
https://www.swpp2.gkpge.pl w terminie do dnia 2 sierpnia 2019 r., godz. 12:00.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
część III zamówienia złożył m.in. odwołujący. Oferta odwołującego została złożona za
pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE.
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert odwołujący przesłał także
zamawiającemu, za pośrednictwem systemu zakupowego GK PGE plik o nazwie „wadium
gwarancja
bankowa.pdf
”.
Plik
ten
stanowi
skan
dokumentu
zatytułowanego
„ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 02GJ53/19/00051”. Zeskanowany dokument
nie zawiera skanu jakiegokolwiek podpisu
własnoręcznego.
Ustalono, że plik o nazwie „wadium gwarancja bankowa.pdf” został podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym należącym do pana J. S. – prezesa zarządu
odwołującego. Plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym żadnej
innej osoby.
W dalszej kolejności ustalono, że 19 września 2019 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp
. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający wskazał, że:
Organizator postępowania w pkt 13.11 SIWZ wymagał aby w przypadku wniesienia
wadium w formie innej niż pieniądz złożono wraz z Ofertą za pośrednictwem Systemu
Zakupowego GK PGE oryginału właściwego dokumentu w formie elektronicznej, tj.
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego
wystawieni
a ze strony gwaranta/poręczyciela. Wykonawca Kopalnie Odkrywkowe Surowców
Drogowych S.A. (dalej „KOSD”) dołączył do Oferty ubezpieczeniową gwarancję wypłaty
wadium wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Gwarancja dołączona
do Oferty KOSD z
ostała opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym Prezesa firmy
KOSD
– natomiast nie została podpisana przez osoby upoważnione ze strony gwaranta, tj.
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Tym samym, interes Organizatora postępowania
jakim jest mate
rialne zagwarantowanie złożenia prawidłowej Oferty przez Wykonawcę nie
został zabezpieczony w sposób należyty i zgodny z zapisami SIWZ, jak również z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie.
W związku z powyższym, oferta Wykonawcy KOSD podlega odrzuceniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 36 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera co najmniej: (…)
8)
„wymagania dotyczące wadium”.
Zgodnie z art. 45 ustawy Pzp: (…)
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zama
wiający żądał wniesienia wadium.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r.
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z
późn. zm.)
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo
odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Nie z
nalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zdaniem Izby z
amawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący do upływu terminu
składania ofert nie wniósł wadium w sposób prawidłowy.
Dla
oceny prawidłowości wniesienia wadium znaczenie miały przepis art. 45 ust. 3
ustawy Pzp i art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów wyznacza
nieprzekraczalny termin, w jakim wadium powinno znaleźć się w dyspozycji zamawiającego,
a mianowicie „upływ terminu składania ofert”. Nie ulegało wątpliwości, że termin ten upłynął 2
sierpnia 2019 r. o g. 12.00 (por. pkt 18.1 SIWZ).
Co więcej, o obowiązku wniesienia wadium
przed upływem terminu zamawiający dodatkowo przypomniał jednoznacznie wskazując, że
wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem tego terminu (por. pkt
13.1. SIWZ).
Wobec powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że oceniając prawidłowość
wniesienia wadium przez odwołującego zamawiający miał prawo wziąć pod uwagę wyłącznie
takie dokumenty, które odwołujący przesłał mu do 2 sierpnia 2019 r. g. 12.00. Wszelkie
późniejsze uzupełnienia dokumentów wadialnych, jako naruszające ten graniczny moment
nie mogą być uwzględnione.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący przed upływem terminu składania
ofert
– celem wykazania wniesienia wadium – przesłał zamawiającemu drogą elektroniczną
wyłącznie plik o nazwie „wadium - gwarancja bankowa” w formacie .pdf. Odwołujący na
pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2019 r.
przyznał jednoznacznie, że przed upływem terminu składania do zamawiającego trafił
jedynie plik o
ww. nazwie. Odwołujący oświadczył także wyraźnie w trakcie rozprawy, że
przed upływem tego terminu nie przesłał zamawiającemu pliku o nazwie
„02GJ53_19_00051_2 gwarancja.pdf”, co do którego przedstawił przy odwołaniu raport z
weryfikacji podpisu elektronicznego.
Nie było również sporne, że jedyny plik jaki otrzymał zamawiający, tj. plik o nazwie
„wadium - gwarancja bankowa” w formacie .pdf., został opatrzony wyłącznie podpisem
elektronicznym opartym na kwalifikowanym certyfikacie
należącym do prezesa zarządu
odwo
łującego pana J. S. . Odwołujący nie kwestionował, że ww. plik został opatrzony tylko
podpisem przedstawiciela odwołującego. Na powyższe wskazywał również raport z
weryfikacji podpisu elektronicznego załączony do odpowiedzi na odwołanie oraz raport z
weryfikacji podpisu znajdujący się w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego. Przedstawiony zamawiającemu dokument nie zawierał podpisu
elektronicznego jakiejkolwiek osoby
reprezentującej gwaranta to jest zakładu ubezpieczeń.
W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że odwołujący ewidentnie nie zastosował
się do postanowień pkt 13.11 SIWZ, w których zamawiający wyraźnie zastrzegł, że W
przypadku wni
esienia wadium w formie innej niż pieniądz - wymagane jest złożenie wraz z
Ofertą za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE oryginału właściwego dokumentu
w formie elektronicznej, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
upoważnionych do jego wystawienia ze strony gwaranta/poręczyciela.
Nie można było także utrzymywać, że pomimo naruszenia przez odwołującego
postanowień pkt 13.11 SIWZ, w opisanej sytuacji cel wadium, jakim jest zabezpieczenie
oferty odwołującego, został jednak spełniony. Rzeczywiście przedstawiony przez
odwołującego wydruk nie zawierał zapisu, zgodnie z którym warunkiem wypłaty kwoty z
gwarancji jest dysponowanie przez beneficjenta oryginałem dokumentem gwarancji.
Powyższe – z uwagi dalsze okoliczności - było jednak niewystarczające, aby uznać, że
oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Przypomnienia wymaga, że stosownie do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.):
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Jak się wydaje – odwołujący w odwołaniu zdawał się nawiązywać do ww. przepisów
wskazując, że podpis elektroniczny prezesa zarządu odwołującego na przedstawionym
wydruku
należało – w okolicznościach danej sprawy - potraktować jako elektroniczne
poświadczenie kopii gwarancji wadialnej za zgodność z oryginałem.
Uszło uwadze odwołującego, że w przepisie tym jest mowa o elektronicznym
poświadczaniu za zgodność dokumentów, które „nie zostały sporządzone w formie
elektronicznej
”. Z pliku złożonego zamawiającemu w ustawowym terminie nie wynikało
jednak, aby oryginał dokumentu został sporządzony w formie innej niż elektroniczna.
Podkreślenia wymagało bowiem, że pod dokumentem gwarancji ubezpieczeniowej nie
znajdował się nawet skan jakiegokolwiek podpisu własnoręcznego, więc zamawiający nie
miał podstaw aby przyjąć, że oryginał dokumentu został sporządzony w formie pisemnej (art.
78 § 1 KC). Co więcej, zamawiający nie miał także jakichkolwiek podstaw aby oświadczenia
wskazane w gwarancji przypisać zakładowi ubezpieczeń (art. 77
2
KC). Wydruk
o treści jaką
przesłano zamawiającemu mógł sporządzić każdy, kto dysponuje komputerem. W związku z
powyższym miał rację zamawiający gdy w odpowiedzi wskazał, że prezes zarządu
odwołującego co najwyżej poświadczył za zgodność jakiś projekt dokumentu gwarancji
wadialnej.
Przypomnienia wymaga zaś, że zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp wadium w
postępowaniu może być wnoszone jedynie w ściśle określonych przez prawo formach.
Powyższe wynikało także z postanowienia pkt 13.2 SIWZ, w którym zamawiający wymienił
ww. formy. Jedną z nich jest gwarancja ubezpieczeniowa. Uszło uwadze odwołującego, że
aby dokument
mógł zostać uznany za gwarancję ubezpieczeniową w rozumieniu ustawy Pzp
i postanowień SIWZ, koniecznym jest, aby oświadczenia w nim zawarte pochodziły od
zakładu ubezpieczeń. Tymczasem w analizowanej sprawie wskutek braku jakiegokolwiek
podpisu (elektronicznego, czy nawet
skanu podpisu własnoręcznego) ani możliwości
przypisania oświadczeń ubezpieczycielowi, zamawiający nie mógł ustalić, że przedstawiony
mu
dokument w ogóle jest gwarancją ubezpieczeniową. Jak słusznie wskazał zamawiający,
taki wydruk jak mu przedstawi
ono, mógł sporządzić ktokolwiek, nawet niebędący
ubezpieczycielem.
Nie sposób się także zgodzić z odwołującym, że tak złożony wydruk zabezpiecza
interesy
zamawiającego. Zamawiający po analizie wydruku nie mógł mieć jakiejkolwiek
pewności, że będzie miał możliwość zatrzymania wadium w przypadkach określonych w art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zatrzymanie kwoty wadium
uzależnione byłoby od tego, czy
ubezpieczyciel
przyzna się, że rzeczywiście ustanowił gwarancję o treści, której projekt
przekazano zamawi
ającemu i nie podniesie zarzutu nieistnienia zobowiązania z gwarancji
ubezpieczeniowej.
Ze względu na brzmienie art. 45 ust. 3 ustawy Pzp za spóźnione i nieskuteczne
należało uznać próby wnoszenia czy uzupełniania wadium po terminie składania ofert. W
tym celu
odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji mailowej obejmujący
wyjaśnienia pana Ł. M. oraz raport weryfikacji podpisu w pliku o nazwie „02GJ53_19_00051-
2
gwarancja.pdf”.
Po pierwsze oba dokumenty
nie zostały złożone zamawiającemu w ustawowym
terminie
więc nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie prawidłowości wniesienia
wadium.
Po drugie, dostrzeżenia wymagało, że ww. raport z weryfikacji podpisu odnosił się
do pliku, kt
órego odwołujący nie złożył zamawiającemu. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
wadium
w formie niepieniężnej należało wnieść do zamawiającego przez przesłanie go
elektronicznie za pośrednictwem systemu wskazanego w SIWZ. Skoro odwołujący nie
przesłał zamawiającemu tego pliku lecz pozostawił go w swym systemie, to nie może
następnie zarzucać, że zamawiający tego pliku nie badał.
Co do przedstawionego wydruku korespondencji mailowej to nie wiadomo, czy pan
Ł.
M.
może składać oświadczenia w imieniu ubezpieczyciela . Po drugie, nawet w samych
wyjaśnieniach tego pana wskazano, że podstawą prawa beneficjenta do złożenia żądania
jest dokument gwarancji
będący w jego dyspozycji. A jak wskazano wcześniej, zamawiający
nie dysponował nawet kopią takiego dokumentu.
Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby,
z
amawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji czy proporcjonalności. Przeciwnie, gdyby zamawiający
nie
odrzucił oferty odwołującego doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż tak samo zostaliby potraktowani wykonawcy, którzy przedstawili
zama
wiającemu w ustawowym terminie prawidłowe dokumenty wadialne i odwołujący, który
takiemu obowiązkowi nie sprostał. Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego jest także proporcjonalne do uchybień, jakich dopuścił się ten wykonawca.
Ustawow
ą sankcją w razie niewniesienia wadium w wyznaczonym terminie jest konieczność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
