rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1941/19
KIO 1941/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września
2019 r. przez
wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów,
ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale wykonawcy Symmetry Sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
15 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września
2019 r. przez
wykonawcę S&T Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów,
ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale wykonawcy Symmetry Sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-963 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Informatyki Resortu
Finansów z siedzibą w Radomiu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ust
awy Prawo zamówień
publicznych,
oraz
ujawnienie
informacji
zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w złożonych przez tego wykonawcę dokumentach,
2. W pozos
tałym zakresie oddala odwołanie,
3. k
osztami postępowania obciąża Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul.
Samorządowa 1, 26-601 Radom i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
P
oland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601
Radom na rzecz
S&T Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1941/19
U z a s a d n i e n i e
Centrum Informatyki
Resortu Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
r
ozbudowę infrastruktury sieciowej w CIRF w celu zwiększenia wydajności i zapewnienia
obsługi nowych systemów biznesowych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 25 maja 2019 r. Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 103-249122.
W dniu 30
września 2019 r. wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań Zamawiającego:
1.
czynno
ści wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Symmetry Sp. z o.o.
(dalej: „Symmetry”),
2.
zaniechania odtajnienia i udo
stępnienia części dokumentacji postępowania
wnioskowanej przez Odwołującego,
3.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Symmetry,
4.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Symmetry,
5.
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall
i jego możliwości wprowadzenia wymaganej minimalnej liczby polityk w wysokości 200 000
sztuk, tj. wymagania określonego w Załączniku nr 1 do Umowy stanowiącego Załącznik nr C
do
SIWZ „Szczegółowy Wykaz Sprzętu”; [Zarzut #1]
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
dotyczącym urządzenia Firewall, które nie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie
posiadania konektora umożliwiającego integrację z posiadanym przez Zamawiającego
środowiskiem Cisco ACI, tj. wymaganiem wskazanym w odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 23 z dnia 12 czerwca 2019 r.; [Zarzut #2]
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy; [Zarzut #3]
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wezwania wykonawcy Symmetry do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
technicznych oraz zdolnościach zawodowych ten wykonawca polega, pomimo, że
wykonawca Symmetry nie zastosował się do wcześniejszego wezwania dokonanego na
podstawie 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rodz. XVII pkt 2 ppkt 3 lit. a i lit b SIWZ, co
oznacza
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #4]
6.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca
ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw
wykluczenia tego pod
miotu, bowiem nie złożył dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego
zasoby, pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 17 lipca 2019 r., co oznacza prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Symmetry
z p
ostępowania, pomimo tego, że występują przesłanki do jego wykluczenia; [Zarzut #5]
ewentualnie naruszenie
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Symmetry do
złożenia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lipca 2019 r. wykonawca 25 lipca 2019 r. złożył
dokumenty niekompletne; [Zarzut #5]
8.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania
wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rodz. XVII pkt 2 ppkt 3 lit. a i lit b SIWZ, w szczególności
z tego względu, że nie wykazał, że na dzień składania oferty dysponował zasobami podmiotu
trzeciego; [Zarzut #5]
9.
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia dokumentacji postępowania we wnioskowanym przez Odwołującego
zakresie pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania
oraz zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #6]
I.
Niezg
odność treści oferty wykonawcy Symmetry z treścią SIWZ [Zarzut #1, Zarzut #2,
Zarzut #3]
1.1. [Urządzenie Firewall typ 1-2 szt.]
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią ust. 1 Rozdziału I SIWZ, oferowane przez
wykonawców urządzenia Firewall muszą spełniać wymogi określone w Załączniku 1 ust. 1
do Wzoru Umowy
. Jednym z wymogów dla tych urządzeń jest możliwość wprowadzania
polityk w liczbie 200 000 szt.
Jak wynika z informacji ujawnionych na stronie producenta Huawei, oferowane przez
Symmetry urządzenie Huawei USG9560 posiada możliwość skonfigurowania tylko 100 000
polityk.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 września 2019 r., Zamawiający, powołując się
na informacje ujawnione na stronie intern
etowej Huawei, wezwał Symmetry do wyjaśnień
w powyższym zakresie, wyznaczając przy tym nieprzekraczalny termin na udzielenie
wyjaśnień na dzień 9 września 2019 r. Wykonawca Symmetry udzielił wyjaśnień pismem
z dnia 11 września 2019 r., co oznacza, jak zauważył Odwołujący, że nieprzekraczalny
termin nie został dotrzymany, a co za tym idzie, Zamawiający nie powinien brać wyjaśnień
pod uwagę.
Jak wskazał Odwołujący, wykonawca Symmetry wskazał w powyższym piśmie, że
podana na stronie producenta maksymalna ilo
ść polityk w ilości 100 000 dotyczy
nieaktualnej wersji oprogramowania firmware. Wykonawca ten
stwierdził również, że został
zainstalowany firmware (wersja oprogramowania), która spełnia wymóg 200 000
obsługiwanych polityk. Odwołujący stwierdził, że nie zostało wskazane, która wersja
oprogramowania obsługuje 200 000 polityk. Na oficjalnej stronie internetowej producenta
również nie ma informacji dotyczącej firmware, który posiada taką możliwość. Co więcej, jak
zauważył Odwołujący, w dokumentach na stronie producenta dotyczących nowych wersji
oprogramowania (tzw. Release Notes) nie ma żadnej informacji świadczącej o możliwości
zwiększenia wydajności urządzenia.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na ogólnikowe stwierdzenia Symmetry, niepoparte
żadnymi dowodami, ani szczegółowymi informacjami, wyjaśnienia powinny zostać uznane za
niewystarczające dla potwierdzenia zgodności zaoferowanych urządzeń z wymogami
Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się, że nieudzielanie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający
podejmuje decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy.
Natomiast zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to
konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi
naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że sam fakt, iż Zamawiający wziął pod uwagę i uznał za
wystarczające wyjaśnienia złożone po terminie, który został określony przez Zamawiającego
jako nieprzekraczalny, stanowi o nier
ównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący podał, że Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości
dotyczących dopuszczalnej liczby polityk również do producenta Huawei pismem z dnia 5
września 2019 r. W odpowiedzi, Huawei przedstawiło dokument pn. „Raport z testów Huawei
Firewall” w którym, zdaniem producenta, wykazano, że zaproponowane urządzenie posiada
możliwość skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk. W ocenie Odwołującego, raport ten
nie może zostać uznany za miarodajny dowód na zgodność oferowanego urządzenia
z wymogami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że screeny przedstawiające
konfiguracje są nieczytelne, co uniemożliwia ich analizę i weryfikację. W dalszej kolejności,
brakuje opisu wyposażenia testowanego urządzenia oraz wersji testowanego
oprogramowania. Ponadto,
jak podkreślił Odwołujący, nie została ujawniona całkowita
konfiguracja urządzenia, co uniemożliwia weryfikację czy w konfiguracji urządzenia
faktycznie znajduje się 200 000 polityk. Odwołujący zwrócił uwagę, że z raportu nie wynika
również czy wymuszano działanie urządzenia z taką ilością polityk. Zdaniem Odwołującego,
n
ie było zatem możliwe dokonanie weryfikacji treści oferty na podstawie przedstawionych
testów również przez Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że wykonawca
Symmetry, nie wykazał, że zaoferowane urządzenia są zgodne z wymogami określonymi
w Załączniku nr 1, a co za tym idzie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
1.2. [Środowisko sieciowe]
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12 czerwca 2019 r. na
pytanie nr 23 do SIWZ, które dotyczyło tego, czy Zamawiający będzie wymagał integracji
z posiadanym środowiskiem sieciowym SDN, a jeśli tak, to na jakim poziomie, wskazał, że
„Zamawiający oczekuje integracji z posiadanym środowiskiem Cisco ACI za pomocą
konektora wyprodukowanego przez p
roducenta oferowanego firewalla”. Powyższe oznacza,
w opinii Odwołującego, jednoznacznie, że oferowane urządzenie musi posiadać konektor
um
ożliwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI.
Odwołujący wyjaśnił, że konektor jest oprogramowaniem, które jest tworzone przez
producenta zapór sieciowych oraz Cisco. Dodatkowo oprogramowanie przechodzi testy,
które są przeprowadzane przez Cisco i po pozytywnym wyniku informacja jest publikowana
na stronie Cisco.
Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości zapewnienia wymaganej przez
Zamawiającego integracji oferowanego przez Symmetry firewalla ze środowiskiem Cisco
wskazan
ym przez Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, lista producentów, którzy
posiadają
takie
rozwiązania
została
opublikowana
przez
Cisco
na
stronie
https://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/data-center-virtualization/application-
centric-infrastructure/solution-overview-c22-734587.html
. Odwołujący zaznaczył, że na
powyższej liście nie ma rozwiązań producenta Huawei, co oznacza, że oferowane
urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treść
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi
integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców powinna dokonywać się z uwzględnieniem
wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi. Na etapie oceny
ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne,
gdyż byłoby to sprzeczne z naczelną zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uznał, że oferta wykonawcy Symmetry winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
1.
3. [Nierówne traktowanie i uczciwa konkurencja]
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, który uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy
Symmetry złożone po upływie nieprzekraczalnego terminu i nie odrzucił jego oferty, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo tego, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenia nie
spełniają wymogów technicznych określonych w SIWZ oraz wiążących wykonawcę
odpowiedziach Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r., dopuścił się nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że zasada równego traktowania wykonawców
zakazuje Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców
i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia.
II.
Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia [Zarzut #4, Zarzut #5]
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
bowiem umożliwił wykonawcy Symmetry zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także umożliwił mu ponowne
uzupełnianie dokumentów. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego pokazuje
specjalne traktowani
e, a wręcz faworyzowanie jednego wykonawcy, pomimo, że wykonawca
Symmetry nie wykazał się należytą starannością w dostarczeniu dokumentów, których
złożenia wprost zażądał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Symmetry w celu wykazania spełnienia
wa
runków udziału w postępowaniu załączył do oferty „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów” firmy S4E S.A., które zostało podpisane (uwierzytelnione)
przez A. M.
, czyli osobę upełnomocnioną. W związku z tym, Zamawiający wezwał
wykonawcę Symmetry w tym zakresie na podstawie 26 ust. 3a ustawy Pzp do złożenia
pełnomocnictwa podwykonawcy S4E S.A. w postaci dokumentu elektronicznego lub
elektronicznej kopii dokument
u z wyraźnym zastrzeżeniem, że „kopia pełnomocnictwa nie
może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego”. Wykonawca w odpowiedzi na
powyższe wezwanie złożył kopię pełnomocnictwa uwierzytelnioną przez upełnomocnionego,
co oznacza, że nie zastosował się do wezwania Zamawiającego dokonanego na podstawie
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, ze wykonawca ten nie dochował należytej
staranności i nie skorzystał z możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Co więcej
pomimo, wyraźnych wytycznych Zamawiającego zawartych w treści wezwania, postąpił
w sposób zupełnie z nimi sprzeczny. Zamawiający jednak, pomimo, iż działanie wykonawcy
Symmetry było wprost niezgodne z treścią wezwania, dokonał ponownego wezwania
wykonawcy Symmetry, tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, zamiast dokona
ć wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w ten sposób umożliwił wykonawcy
Symmetry zastąpienie podmiotu (S4E S.A.), na którego zdolnościach technicznych oraz
zdolnościach zawodowych polega, co oznacza jednoczesne umożliwienie temu wykonawcy
ponowni
e wykazanie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego ewidentnie wskazuje na faworyzowanie wykonawcy Symmetry.
Odwołujący podniósł, że nawet w przypadku uznania, że wezwanie na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
było zasadne, to nie zmienia to
faktu, że wykonawca Symmetry po raz kolejny nie zastosował się do wezwania
Zamawiającego i nie złożył wszystkich dokumentów, których złożenia wprost żądał
Zamawiający. Odwołujący podał, że wykonawca Symmetry w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 lipca 2019 r. złożył jedynie oświadczenie o udostępnieniu
zasobów, pełnomocnictwo do udostępnienia zasobów oraz odpis z KRS udostępniającego.
W
spisie załączników nie ma natomiast dokumentu JEDZ podmiotu, na zasoby którego
wykonawca Symmetry się powołuje. Zamawiający natomiast w treści wezwania z dnia 16
lipc
a 2019 r. wyraźnie wskazał, że „musicie Państwo złożyć oświadczenie Jedz dotyczące
innych podmiotów, na zasoby, których się powołujecie (...) oraz zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zam
ówienia (...)”. Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten został sformułowany przy założeniu,
że ten dokument faktycznie nie został załączony do pisma wykonawcy Symmetry z dnia 25
lipca 2019 r.,
bowiem nie ma go w spisie załączników oraz wynika z faktu, że Odwołujący nie
otrzymał od Zamawiającego dokumentu JEDZ podmiotu na zasoby, którego wykonawca
Symmetry się powołuje.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Symmetry ponownie nie dochował należytej
staranności i nie zastosował się do wezwania Zamawiającego składając niekompletne
dokumenty. Pomimo tego
, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zamiast dokonać
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zaakceptował treść dokumentów złożonych dnia 25 lipca 2019 r. i wezwał tego wykonawcę
do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Nadal
obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania na podstawie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający natomiast stosował kilkukrotne wezwania w stosunku do wykonawcy Symmerty
pomimo, że wykonawca ten sposób oczywisty wykazywał brak profesjonalizmu i należytej
staranności w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.
Z ostrożności Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ewentualnie powinien był
wezwać wykonawcę Symmetry na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. W przeciwnym wypadku czynności
Zamawiającego naruszają w sposób oczywisty zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, który powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że nawet gdyby poszczególne wezwania
Zamawiającego były uzasadnione, a dokonane uzupełnienia były skuteczne, to i tak
wykonawca Symmetry nie wykazał, że dysponował zasobami udostępnionymi przez nowy
podmiot (XY
) w dniu składania oferty. Oznacza to, że na ten dzień wykonawca Symmetry nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów
niezbędnych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić
przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez
podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi
więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty.
Odwołujący podał, że jest to stanowisko zbieżne z Opinią Rzecznika Generalnego M.B.
przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r., sprawa C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, który stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi
na
wykazan
ie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia
w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed
upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie
pierwotnego obrazu. W zwi
ązku z powyższym powoływanie się na inny podmiot w wyżej
opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca
zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących
prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to
istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała
Komisja, zmiana taka może prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej
weryfikacji, a nawet mo
że mieć wpływ no wybór kandydatów zaproszonych do złożenia
oferty. Ujmując rzecz w bardziej ogólny sposób: dopuszczenie takich zmian może
z pewnością mieć wpływ na mechanizm konkurencji. Decyzja oferenta, czy polegać na
własnym doświadczeniu, czy też powołać się na doświadczenie innego podmiotu, musi
zostać podjęta w określonym momencie na podstawie posiadanych w tym czasie przez
niego informacji. Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po
upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się
z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów
startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do
poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.
III.
Brak odtajnienia i udostępnienia dokumentacji postępowania [Zarzut #6]
Odwołujący stwierdził, że w celu weryfikacji prawidłowości czynności badania i oceny
oferty oraz oceny co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy Symmetry dokonanej przez
Zamawiającego złożył dnia 23 września 2019 r. oraz dnia 26 września 2019 r. wnioski
o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym wezwań, wyjaśnień, uzupełnień
wykonawc
y Symmetry składanych w ramach postępowania. W odpowiedzi Zamawiający
dnia 25 września 2019 r. i 27 września 2019 r. udostępnił tylko część dokumentacji
p
ostępowania, w związku z objęciem przez wykonawcę Symmetry tajemnicą
przedsiębiorstwa całości dokumentacji w zakresie dokumentów dotyczących udostępnienia
zasobów złożonych wraz z pismem dnia 25 lipca 2019 r. oraz pismem z dnia 14 sierpnia
2019 r.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2019 r.,
dokonał on analizy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Symmetry oraz podwykonawcę XY i dokonał odtajnienia części z tych dokumentów „w celu
umożliwienia innym wykonawcom możliwości zapoznania się z dokumentami złożonymi dnia
26.07.2019 r.”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał zakres odtajnianych dokumentów.
Odwołującemu nie została jednak udostępniona dokumentacja w tym zakresie (także
zakres/spis odtajnionych dokumentów), pomimo dwukrotnego złożenia wniosku przez
Odwołującego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowe
zasady prawa z
amówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania oraz zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę Symmetry jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym załączniki do pisma z dnia 25 lipca 2019 r. oraz załączniki
do pisma z dnia 14 sierpnia 2019 r. powinny zostać odtajnione i udostępnione przez
Zamawiającego, bowiem informacje znajdujące się w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
O
dwołujący zaznaczył, że sam fakt poinformowania Zamawiającego o zastrzeżeniu
całości składanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie oznacza, że treść
każdego z zastrzeżonych dokumentów spełnia przesłanki do uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowej i wnikliwej
analizy zastrzeżonych informacji i dokumentów, tj. powinien zbadać skuteczność
dokonanego przez wykonawcę Symmetry zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
zastrzeżonych informacji i dokumentów. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym
już w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w każdym przypadku
zamawiający winien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
zwłaszcza, że decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. Oznacza to, że ocena tego czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest obowiązkiem Zamawiającego
wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
przeanalizował w sposób należyty zakresu zastrzeżonych informacji przez wykonawcę
Symmetry, n
iektóre bowiem z zastrzeżonych przez wykonawcę Symmetry informacji
i
dokumentów ewidentnie nie spełniają przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, w żadnym wypadku nie można uznać za prawidłowo
zastrzeżony „odpis z KRS udostępniającego” oraz „KRK dla podmiotu udostępniającego oraz
wykonawcy”, które są dokumentami ogólnodostępnymi. Również „Pełnomocnictwo do
udostępnienia zasobów” jest dokumentem, które nie zawiera danych mających charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny. Tym bardziej
, w opinii Odwołującego, nie
można uznać, że dane zawarte w pełnomocnictwie są danymi nieujawnionymi do
wiadomości publicznej, skoro nazwy wykonawców oraz osoby uprawnione do reprezentacji
są dostępne w powszechnych bazach danych - Krajowym Rejestrze Sądowym. Z wiedzy
i doświadczenia Odwołującego wynika także, że sama treść oświadczenia o udostępnieniu
zasobów przez konkretny podmiot nie zawiera informacji o charakterze technicznym,
technologicznym, przedstawiających określone know-how danego wykonawcy, a jedynie
nazwy, dane wykonawców i osób upoważnionych do reprezentacji oraz zakres w jakim dany
wykonawca udostępnia swoje zasoby.
Zdaniem Odwołującego, także zastrzeżenie treści wszystkich załączników
składanych wraz z pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r., w tym również wykazu usług, wykazu
osób, referencji, nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, ze informacje o wykonanych usługach to informacje
powszechnie dostępne. Standardem jest bowiem, że wykonawcy biorąc udział
w postępowaniach chwalą się wykonanymi zleceniami w celu potwierdzenia swojej
wiarygodności i pozyskania klientów. W przekonaniu Odwołującego, na utajnienie nie
zasługują również referencje („dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie”)
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: „W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa referencje (...). Referencje są dokumentem, w którym podmiot
wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że
określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już
z definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. (...) Dokumenty referencji potwierdzają należyte
wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać,
aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez
Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępującego” (wyrok Izby z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14).
Podobnie
, w ocenie Odwołującego, dokument w postaci „wykazu osób”,
skiero
wanych do realizacji zamówienia nie zawiera informacji, które mogłaby być uznane za
tajem
nicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w dobie Internetu i powszechnego
dostępu do informacji ustalenie pracowników wykonawców nie stanowi problemu. Portale
typu linkedin.com ułatwiają to zadanie, gdyż pracownicy poszczególnych firm sami tworzą
s
woje profile udostępniając informacje o posiadanym doświadczeniu, umiejętnościach,
zdobytych certyfikatach czy wykonanych projektach. Informacje te jako powszechnie
dostępne nie spełniają zatem przesłanki pozwalającej na uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że stanowisko to znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która we wspomnianym wyżej wyroku uznała, że „nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące wykaz osób, które będą realizowały
zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza
ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na
okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego
o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie
stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego.
Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej,
a
Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu
pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw
Przystępującego. (...) Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą
zamówienie, nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa
w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Dodatkowo
, Odwołujący zaznaczył, że uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów
jako tajemnicy przeds
iębiorstwa jest bardzo ogólne. Odwołujący zwrócił uwagę, że
wykonawc
a Symmerty wskazał jedynie, że „Uzasadnienie utajnienia złożone uprzednio
pozostaje aktualne na
potrzeby niniejszych dokumentów”, tj. uzasadnienie zawarte w piśmie
z dnia 25 lipca 2019 r., które to uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawiera także jedynie przywołanie przepisów, orzecznictwa oraz odnosi się ogólnie do
całości zastrzeżonej dokumentacji składanej wraz z pismem z dnia 25 lipca 2019 r.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie odniósł się konkretnie do poszczególnych
dokumentów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji, w tym nie wskazał, jakie dokładnie podjął działania w celu
zachowania poufności tych informacji.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, wykonawca Symmetry nie wykazał, że
zastrzeżone informacje i dokumenty spełniają podstawowe przesłanki, o których mowa
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, a których spełnienie jest niezbędne, aby
dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że utajnienie i brak udostępnienia wyżej wymienionych
dokumentów całkowicie uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny
dokumentów złożonych przez wykonawcę Symmetry dokonanej przez Zamawiającego. Jak
zauważył Odwołujący, wgląd w treść tych dokumentów stanowi jedyny sposób umożliwiający
innym uczestnikom postępowania weryfikację czy wykonawca Symmetry spełnia warunki
udziału w postępowaniu i czy ocena Zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Ma to
tym większe znaczenie, jak wskazał Odwołujący, że jak wynika z dokumentacji
p
ostępowania, wykonawca Symmetry złożył dwukrotnie pełnomocnictwo w wadliwej formie.
Odwołujący stwierdził, że zaniechania Zamawiającego niewątpliwie naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają na szkodę w postaci utraty zamówienia.
Takie działanie Zamawiającego jest także sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Symmetry nie posiada podstaw ani prawnych ani
merytorycznych, i w ocenie Odwołującego, zostało ono dokonane wyłącznie w celu
utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom, bowiem
Odwołujący przede wszystkim nie miał możliwości zapoznania się z dokumentami
dotyczącymi spełnienia warunków udziału przez wykonawcę Symmetry, a zatem weryfikacji
ich prawidłowości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Symmetry jako najkorzystniejszej;
2.
dokonanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania,
w szczególności całej korespondencji Zamawiającego z wykonawcą Symmetry (wezwań,
wyjaśnień, uzupełnień) w zakresie, w którym informacje i dokumenty w niej zawarte nie
wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
odrzucenie oferty wykonawcy Symmetry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
5.
wykluczenie z p
ostępowania wykonawcy Symmetry na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie wykonawcy Symmetry na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia kompletu dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego
zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł też o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Symmetry.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
ymmetry pomimo jej niezgodności
z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall i jego możliwości wprowadzenia
wymaganej minimalnej liczby polityk w wysokości 200 000 sztuk. Izba stwierdziła, że
zgodność oferty z treścią specyfikacji została wykazana przez wykonawcę Symmetry, który
w oświadczeniu z dnia 11 września 2019 r. wyjaśnił, że informacja zawarta na stronie
internetowej producenta dotyczy nieaktualnej wersji oprogramowania firmware. Wykonawca
oświadczył, że w konfiguracji urządzeń USG 9560 zaoferowanej w przedmiotowym
postępowaniu instalowany jest firmware, który spełnia wymóg 200 000 obsługiwanych
polityk.
Wykonawca Symmetry podał ponadto, że producent nieustannie pracuje nad
optymalizacją firmware i dokumenty handlowe zawierające jedynie ogólne informacje
opisujące poszczególne modele urządzeń nie mogą służyć jako informacja wiążąca.
Wykonaw
ca zwrócił uwagę, że w treści ww. informacji ze strony producenta podano, że
w celu uzyskania szczegółowych i wiążących informacji należy zwrócić się do
przedstawiciela producenta.
Wykonawca Symmetry oświadczył także w przedmiotowym
piśmie, że przed złożeniem oferty skontaktował się z producentem celem weryfikacji
i
potwierdzenia zgodności konfiguracji oferowanego w ramach postępowania sprzętu
i uzyskał informację, że oferowane urządzenia w określonej konfiguracji spełniają wszystkie
wymagania Zamawiającego, w tym obsługują 200 000 polityk. Ponadto, wykonawca
Symmetry podał, że oferowana przez tego wykonawcę konfiguracja urządzeń USG 9560 z 4
kartami dwuprocesorowymi spełnia określone przez Zamawiającego wymaganie minimalnej
przepustowości 30Gb/s w ruchu fullduplex dla włączonej kontroli zawartości (w tym minimum
antywirus, IPS oraz rozpoznawanie aplikacji).
Zgodność oferty wykonawcy Symmetry z treścią SIWZ w przedmiotowym zakresie
została potwierdzona złożonymi na wniosek Zamawiającego oświadczeniami producenta
Huawei z dnia 26 czerwca 2019 r. oraz 9 września 2019 r. Producent w piśmie z dnia 26
czerwca 2019 r. jednoznacznie potwierdził, że produkowany sprzęt w określonej konfiguracji
posiada minimalnie 200
000 obsługiwanych polityk i przepustowość minimalną 30Gb/s
w trybie inspekcji warstwy siódmej. Podobnie, w oświadczeniu z dnia 9 września 2019 r.
producent Huawei stwierdził, że proponowany w ramach przedmiotowego postępowania
sprzęt posiada minimalne 200 000 obsługiwanych polityk i przepustowość minimalną 30Gb/s
w trybie inspekcji warstwy siódmej. Producent wyjaśnił, że powstałe wątpliwości wynikające
z faktu, że informacje zawarte na stronie producenta urządzeń są rozbieżne
z oświadczeniem producenta z dnia 26 czerwca 2019 r. mogą powstać w wyniku braku
doszczegółowienia rozwiązania. Producent zauważył, że takie zastrzeżenie jest zawarte
w dokumentach ze stron producenta
i zawiera prośbę o kontakt z przedstawicielami
producenta w celu potwierdzenia zgodności. Huawei oświadczył, że oferowany Firewall
posiada architekturę rozporoszoną, gdzie poszczególne funkcje i wydajności wynikają
z zainstalowanej ilości modułów SPU oraz SPCB. Producent wyjaśnił, że w zaoferowanym
rozwiązaniu do wyliczenia wydajności ochrony aplikacyjnej w warstwie siódmej należy wziąć
pod uwagę ilość zawartych w ofercie kart typu SPCB-APPSEC-FW – każda z tych kart
zawiera dwa procesory typu 7809, a jeden z nich zapewnia
ochronę w trybie inspekcji
warstwy siódmej na poziomie 4.6 Gb/s. Huawei podał, że ponieważ zaoferowano urządzenie
zawierające 8 takich procesorów (4 karty) wydajność całkowita urządzenia to 36.8Gb/s
w
trybie inspekcji warstwy siódmej. Producent stwierdził ponadto, że dokument ze stron
producenta dotyczy innej wersji oprogramowania niż została zaoferowana. Dodatkowo, na
poparcie powyższego, producent załączył wynik testów przeprowadzonych przez
producenta, w których wykazano, że zaproponowane urządzenie posiada możliwość
skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk.
Izba uznała, że powyższe dokumenty w sposób
niezbity
dowodzą, że zaoferowane przez wykonawcę Symmetry urządzenie Firewall spełnia
wymóg możliwości wprowadzenia polityk w liczbie 200 000 szt. Wobec ww. oświadczeń
producenta Izba stwierdziła, że o niezgodności oferty Symmetry z treścią SIWZ
w przedmiotowym z
akresie nie może stanowić złożona przez Odwołującego informacja ze
strony internetowej producenta, jako że nie stanowi ona zindywidualizowanej oferty.
Na rozprawie Odwołujący podniósł także, że w oświadczeniu Huawei znajduje się
deklaracja dotycząca pozycji 2 załącznika nr 1 do projektu umowy, nie dotyczy ona
natomiast poz. 1,
3 i 4 tego załącznika. Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwe, aby
w sposób tak znaczący zwiększyć liczbę polityk bez zmiany innych parametrów. Izba
stwierdziła, że przedmiotowe stanowisko stanowi rozszerzenie zarzutu ponad treść
odwołania i jako takie nie może stanowić przedmiotu rozpoznania (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp).
Nie potwierdził się także zarzut nierównego traktowania wykonawców z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Symmetry
w dniu 11 września 2019 r., tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że wykonawca Symmetry w dniu 5 września 2019 r. zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający
pismem z dnia 6 września 2019 r. wyraził zgodę na wydłużenie terminu na udzielenie
wyjaśnień do dnia 11 września 2019 r. Należy zatem uznać, że wyjaśnienia wykonawcy
Symmetry z dnia 11 września 2019 r. zostały złożone w terminie.
Nie potwierdził się także zarzut niezgodności oferty wykonawcy Symmetry z treścią
SIWZ w zakresie wymogu integracji ze środowiskiem sieciowym Zamawiającego. Jak
ustalono w sprawie, w odpowiedzi na pytanie nr 23 do SIWZ z dnia 12 czerwca 2019 r.
o treści: „Czy Zamawiający będzie wymagał integracji z posiadanym środowiskiem
sieciowym SDN? Jeśli tak to na jakim poziomie?” Zamawiający udzielił odpowiedzi, że
„Zamawiający oczekuje integracji z posiadanym środowiskiem Cisco ACI za pomocą
konekto
ra wyprodukowanego przez producenta oferowanego firewalla.”. Izba przychyliła się
do
stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do
treści SIWZ stanowią integralny element specyfikacji. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 23
Zamawiający wprowadził zatem wymaganie, aby oferowane urządzenie posiadało konektor
umożlwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI. Izba
stwierdziła jednak, że Odwołujący nie dowiódł, że wykonawca Symmetry nie spełni
przedmiotowego wymagania.
Odwołujący nie wykazał, że w celu zapewnienia integracji
oferowanego firewalla ze środowiskiem Cisco wskazanym przez Zamawiającego niezbędne
jest wprowadzenie rozwiązania na listę opublikowaną przez Cisco. Pismo Cisco Systems
Polan
d Sp. z o.o. złożone przez Odwołującego zawiera jedynie informację, że rozwiązanie
Huawei nie jest wymienione na liście kompatybilności. Odwołujący nie wykazał jednak, że
niemożliwe jest przeprowadzenie przez wykonawcę Symmetry integracji ze środowiskiem
Cisco ACI.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie wezwania wykonawcy
Symmetry do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach technicznych oraz
zdolnościach zawodowych ten wykonawca polega, pomimo że wykonawca Symmetry nie
zastosował się do wcześniejszego wezwania dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 i ust.
3a ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 lipca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie
art. 26 ust. 3 i 26 ust. 3a ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symmetry do uzupełnienia
i złożenia w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym JEDZ podwykonawcy S4E S.A. w zakresie Części II Sekcja C i D oraz Części
I
V, a także do złożenia pełnomocnictwa podwykonawcy S4E S.A. w postaci dokumentu
elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu
. Zamawiający zaznaczył, że kopia
pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.
Wykonawca Symmentry w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 4 lipca 2019 r.
przekazał Zamawiającemu upoważnienie dla A. M. uwierzytelnione przez osobę
umocowaną.
W dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symmetry do zastąpienia podmiotu, na
którego zdolnościach technicznych oraz zdolnościach zawodowych ww. wykonawca polega,
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego
wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązał wykonawcę Symmetry do złożenia w takim
przypadku oświadczenia JEDZ dotyczącego innych podmiotów, na zasoby których
wykonawca powołuje się w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez każdy z podmiotów w zakresie, w jakim potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub własne oświadczenie JEDZ w przypadku zobowiązania się do osobistego
wykonania zamówienia. Zamawiający uzasadnił przedmiotowe wezwanie wskazując, że
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 lipca 2019 r. wykonawca Symmetry dostarczył
dokument pełnomocnictwa „uwierzytelniony podpisem elektronicznym przez Pana A. M.,
osobę upełnomocnioną”. Zamawiający stwierdził, że złożone pełnomocnictwo podmiotu
trzeciego jest wadliwe, w związku z tym Zamawiający nie może uznać zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów w postaci zdolności technicznej oraz
zdo
lności zawodowej.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Symmetry
złożył Zamawiającemu
w dniu 26 lipca 2019 r. JEDZ dla zmienionego podmiotu trzeciego, odpis z KRS dla podmiotu
trzeciego, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia wraz z pełnomocnictwem dla osoby, która podpisała
zobowiązanie, oraz pismo z dnia 25 lipca 2019 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny Izba stwierdziła, że Zamawiający
nie naruszył reguły jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Izba
miała na uwadze, że w skierowanym do wykonawcy Symmetry wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 2 lipca 2019 r. Zamawiający w sposób jednoznaczny, precyzyjny, nie
budzący wątpliwości określił zakres wezwania, tj. rodzaj dokumentu, jakiego żądał,
okoliczności, które powinny zostać wykazane, a nawet sposób, w jaki dokument powinien
zostać złożony. W ww. wezwaniu Zamawiający nie dał wykonawcy możliwości wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w inny sposób, jak też nie zobligował
wykonawcy do złożenia innych dokumentów w sytuacji, gdyby wykonawca nie mógł sprostać
zakresowi wezwania.
W wyniku powyższego, wobec nie sprostania przez wykonawcę
Symmetry wymogowi Zamawiającego zawartemu w wezwaniu z dnia 2 lipca 2019 r. co do
sposobu potwierdzenia złożonej kopii pełnomocnictwa, Zamawiający zobowiązany był do
wezwania ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, co Zamawiający uczynił w wezwaniu z dnia 16 lipca 2019 r. Z uwagi
na to, że zakres wezwań wystosowanych do wykonawcy Symmetry w dniach 2 i 16 lipca
2019 r. był ściśle określony i nie pokrywał się, Izba uznała, że twierdzenie Odwołującego
o naruszeniu przez Zamawiającego reguły jednokrotnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, nie potwierdziło się.
Nie znalazło potwierdzenia także stanowisko Odwołującego, że wykonawca
Symmetry w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2019 r. ponownie
nie przekazał
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, bowiem nie złożył dokumentu JEDZ
podmiotu, na zasoby którego wykonawca Symmetry się powołuje. Odwołujący oparł swoje
stanowisko na okoliczności, że dokument ten nie został wymieniony w spisie załączników
wskazanych w piśmie wykonawcy Symmetry z dnia 25 lipca 2019 r. Izba stwierdziła, że
pomimo nie wymienienia dokumentu JEDZ
wśród załączników w piśmie wykonawcy
Symmetry z dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca ten załączył przedmiotowy dokument.
Za zasadny Izba uznała zarzut, że wykonawca Symmetry nie wykazał, że
dysponowa
ł zasobami udostępnionymi przez nowy podmiot trzeci w dniu składania oferty.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania kryteriów selekcji, które następuje w oparciu
o oświadczenie własne wykonawcy. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, a zatem każdy
wykonawca
składając ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest
zobowiązany dołączyć do nich stosowne oświadczenia (jednolity dokument lub „zwykłe”
oświadczenie). Wraz z ofertą lub wnioskiem na postawie art. 25a ust. 3 ustawy Pzp
wykonawca składa również stosowne oświadczenie w stosunku do podmiotów trzecich, o ile
powołuje się na ich potencjał, w zakresie i formie określonej tym przepisem. Jednocześnie,
o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada także
oświadczenie w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie. Art. 25a ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że oświadczenia dołączane do oferty lub do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu winny być „aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Jednocześnie w instytucję wstępnego
potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia
zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania.
Składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub
inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci
w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp) stanowi potwierdzenie, że dany
potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu
o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli
wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych
warunków.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wykonawcom w określonym zakresie naprawę
zaniechań czy błędów popełnionych przy składaniu dokumentów. Przepis ten stanowi, że
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenie
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Regulacja ta określa zasady wzywania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i obejmuje zarówno dokumenty
dotyczące wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnianie i brak podstaw do
wykluczenia, jak też dokumenty wykonawcy wykazującego spełnianie warunków i brak
podstaw do wykluczenia przy pomocy podmiotu trzeciego. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
precyzuje, na jaki moment powinny być aktualne uzupełnione dokumenty. Nie ulega jednak
wątpliwości, że treść uzupełnionych oświadczeń powinna wskazywać na spełnianie przez
wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego) warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1
i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu zatem do jednolitego
dokumentu, oświadczeń „zwykłych”,
a także zobowiązań podmiotów trzecich (art. 22a ustawy Pzp), na etapie wstępnego badania
potencjału wykonawcy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w ten sposób, że
złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia lub zobowiązania powinny być aktualne
na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte w uzupełnianych
oświadczeniach lub zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich zawarte
najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków. Takie stanowisko zajął też Urząd
Zamówień Publicznych w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów
w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Powyższy pogląd pozostaje w zgodzie z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zważyć bowiem należy, że możliwość
wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego
w momencie ofertowania, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę polegającego na
zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez
uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia
i uzupełnienia oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Stanowisko to pozostaje
też w zgodzie z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie można uznać za skuteczne
wykazania
spełniania warunków i braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę
Symmetry, jako że dokumenty przekazane przez tego wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego w dniu 26 lipca 2019 r., dotyczące nowego podmiotu trzeciego, w żaden
sposób nie wskazywały na spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert.
Dokumenty te nie tylko datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale
przede wszystkim z ich treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca Symmetry
i nowy podmiot trzeci
pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy zasobów
owego podmiotu trzeciego. Takiego porozumienia nie wykazał wykonawca Symmetry.
Przeciwnie, na dzień składnia ofert wykonawca ten dysponował potencjałem innego
podmiotu trzeciego.
Izba stwierdziła zatem, że wykonawca Symmetry nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i z tego powodu podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odta
jnienia i udostępnienia dokumentacji
postępowania we wnioskowanym przez Odwołującego zakresie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.”. Zgodnie z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
: „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
prz
edsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia poszczególnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca Symmetry
zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie sprostał ciężarowi wykazania ww.
przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 25 lipca 2019 r. sporządzonego przez
wykonawcę Symmetry prowadzi do wniosku, że znaczna jego część obejmowała
p
rzytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast
nieliczne f
ragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne,
lakoniczne, niejasne.
Merytoryczny charakter uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do wskazania, że informacje o nawiązaniu
współpracy wykonawcy z podmiotem trzecim, a także wykaz zespołu nie zostały
up
ublicznione i ww. podmioty mają wolę nie ujawniania ich do wiadomości publicznej,
a także do stwierdzenia, że informacje te mają dla obu ww. podmiotów istotną wartość
gospodarczą. Wykonawca Symmetry podał też, że wolą podmiotu trzeciego jest
nieudostępnianie ogółowi informacji o współpracy oraz o składzie personalnym zespołu, co
podmiot ten zastrzegł wraz ze składanym udostępnieniem zasobów oraz w korespondencji
pomiędzy ww. podmiotami.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie
opisał
wartości
gospodarczej
zastrzeżonych informacji, nie wykazał, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie wykonawcy bądź podmiotu
trzeciego.
Wykonawca Symmetry nie dowiódł również, że podmiot trzeci udostępniający
zasoby wyraził wolę zachowania nawiązanej współpracy w tajemnicy, że pomiędzy ww.
podmiotami prowadzona była w tym zakresie korespondencja. Wola zastrzeżenia faktu
udostępnienia zasobów oraz poszczególnych członków personelu nie wynika też z treści
złożonego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia z dnia 22 lipca 2019 r. Podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia
wy
konawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na
szko
dę poprzez ich ujawnienie, bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych
w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody, jaką może
przynieść ich ujawnienie, jest w ocenie Izby, niewystarczające.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie sprostał także ciężarowi wykazania, że
podjął, jak stanowi art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działania
celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Niewystarczające jest podjęcie
jakichkolwiek dz
iałań, lecz działań skutecznych w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że
zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności. W ocenie Izby, metody i sposoby
ochrony informacji nie zos
tały wykazane przez wykonawcę Symmetry w uzasadnieniu
zastrzeżenia wyjaśnień. Nie wiadomo, jakie działania podjął wykonawca oraz podmiot trzeci
w celu wyeliminowania sytuacji, w których zastrzeżone informacje dotarłyby do wiadomości
osób trzecich, za wyjątkiem nie upublicznienia tych informacji do dnia złożenia oświadczenia
o w
oli ich zastrzeżenia. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą zaś zostać
uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Informatyki Resortu
Finansów z siedzibą w Radomiu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ust
awy Prawo zamówień
publicznych,
oraz
ujawnienie
informacji
zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Symmetry Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w złożonych przez tego wykonawcę dokumentach,
2. W pozos
tałym zakresie oddala odwołanie,
3. k
osztami postępowania obciąża Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul.
Samorządowa 1, 26-601 Radom i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T
P
oland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601
Radom na rzecz
S&T Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1941/19
U z a s a d n i e n i e
Centrum Informatyki
Resortu Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
r
ozbudowę infrastruktury sieciowej w CIRF w celu zwiększenia wydajności i zapewnienia
obsługi nowych systemów biznesowych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 25 maja 2019 r. Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 103-249122.
W dniu 30
września 2019 r. wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności
i zaniechań Zamawiającego:
1.
czynno
ści wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Symmetry Sp. z o.o.
(dalej: „Symmetry”),
2.
zaniechania odtajnienia i udo
stępnienia części dokumentacji postępowania
wnioskowanej przez Odwołującego,
3.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Symmetry,
4.
zaniechania wykluczenia wykonawcy Symmetry,
5.
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall
i jego możliwości wprowadzenia wymaganej minimalnej liczby polityk w wysokości 200 000
sztuk, tj. wymagania określonego w Załączniku nr 1 do Umowy stanowiącego Załącznik nr C
do
SIWZ „Szczegółowy Wykaz Sprzętu”; [Zarzut #1]
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
dotyczącym urządzenia Firewall, które nie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie
posiadania konektora umożliwiającego integrację z posiadanym przez Zamawiającego
środowiskiem Cisco ACI, tj. wymaganiem wskazanym w odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie nr 23 z dnia 12 czerwca 2019 r.; [Zarzut #2]
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Symmetry, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia
oferty tego wykonawcy; [Zarzut #3]
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wezwania wykonawcy Symmetry do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
technicznych oraz zdolnościach zawodowych ten wykonawca polega, pomimo, że
wykonawca Symmetry nie zastosował się do wcześniejszego wezwania dokonanego na
podstawie 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie:
5. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rodz. XVII pkt 2 ppkt 3 lit. a i lit b SIWZ, co
oznacza
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #4]
6.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca
ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw
wykluczenia tego pod
miotu, bowiem nie złożył dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego
zasoby, pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 17 lipca 2019 r., co oznacza prowadzenie
p
ostępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Symmetry
z p
ostępowania, pomimo tego, że występują przesłanki do jego wykluczenia; [Zarzut #5]
ewentualnie naruszenie
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Symmetry do
złożenia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lipca 2019 r. wykonawca 25 lipca 2019 r. złożył
dokumenty niekompletne; [Zarzut #5]
8.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania
wykonawcy Symmetry, podczas gdy wykonawca ten nie wykaza
ł spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rodz. XVII pkt 2 ppkt 3 lit. a i lit b SIWZ, w szczególności
z tego względu, że nie wykazał, że na dzień składania oferty dysponował zasobami podmiotu
trzeciego; [Zarzut #5]
9.
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia dokumentacji postępowania we wnioskowanym przez Odwołującego
zakresie pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania
oraz zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców; [Zarzut #6]
I.
Niezg
odność treści oferty wykonawcy Symmetry z treścią SIWZ [Zarzut #1, Zarzut #2,
Zarzut #3]
1.1. [Urządzenie Firewall typ 1-2 szt.]
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią ust. 1 Rozdziału I SIWZ, oferowane przez
wykonawców urządzenia Firewall muszą spełniać wymogi określone w Załączniku 1 ust. 1
do Wzoru Umowy
. Jednym z wymogów dla tych urządzeń jest możliwość wprowadzania
polityk w liczbie 200 000 szt.
Jak wynika z informacji ujawnionych na stronie producenta Huawei, oferowane przez
Symmetry urządzenie Huawei USG9560 posiada możliwość skonfigurowania tylko 100 000
polityk.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 5 września 2019 r., Zamawiający, powołując się
na informacje ujawnione na stronie intern
etowej Huawei, wezwał Symmetry do wyjaśnień
w powyższym zakresie, wyznaczając przy tym nieprzekraczalny termin na udzielenie
wyjaśnień na dzień 9 września 2019 r. Wykonawca Symmetry udzielił wyjaśnień pismem
z dnia 11 września 2019 r., co oznacza, jak zauważył Odwołujący, że nieprzekraczalny
termin nie został dotrzymany, a co za tym idzie, Zamawiający nie powinien brać wyjaśnień
pod uwagę.
Jak wskazał Odwołujący, wykonawca Symmetry wskazał w powyższym piśmie, że
podana na stronie producenta maksymalna ilo
ść polityk w ilości 100 000 dotyczy
nieaktualnej wersji oprogramowania firmware. Wykonawca ten
stwierdził również, że został
zainstalowany firmware (wersja oprogramowania), która spełnia wymóg 200 000
obsługiwanych polityk. Odwołujący stwierdził, że nie zostało wskazane, która wersja
oprogramowania obsługuje 200 000 polityk. Na oficjalnej stronie internetowej producenta
również nie ma informacji dotyczącej firmware, który posiada taką możliwość. Co więcej, jak
zauważył Odwołujący, w dokumentach na stronie producenta dotyczących nowych wersji
oprogramowania (tzw. Release Notes) nie ma żadnej informacji świadczącej o możliwości
zwiększenia wydajności urządzenia.
W ocenie Odwołującego, z uwagi na ogólnikowe stwierdzenia Symmetry, niepoparte
żadnymi dowodami, ani szczegółowymi informacjami, wyjaśnienia powinny zostać uznane za
niewystarczające dla potwierdzenia zgodności zaoferowanych urządzeń z wymogami
Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się, że nieudzielanie przez
wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty powoduje, że zamawiający
podejmuje decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje, bez wyjaśnień wykonawcy.
Natomiast zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to
konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi
naruszenie przepisów
ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że sam fakt, iż Zamawiający wziął pod uwagę i uznał za
wystarczające wyjaśnienia złożone po terminie, który został określony przez Zamawiającego
jako nieprzekraczalny, stanowi o nier
ównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący podał, że Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości
dotyczących dopuszczalnej liczby polityk również do producenta Huawei pismem z dnia 5
września 2019 r. W odpowiedzi, Huawei przedstawiło dokument pn. „Raport z testów Huawei
Firewall” w którym, zdaniem producenta, wykazano, że zaproponowane urządzenie posiada
możliwość skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk. W ocenie Odwołującego, raport ten
nie może zostać uznany za miarodajny dowód na zgodność oferowanego urządzenia
z wymogami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że screeny przedstawiające
konfiguracje są nieczytelne, co uniemożliwia ich analizę i weryfikację. W dalszej kolejności,
brakuje opisu wyposażenia testowanego urządzenia oraz wersji testowanego
oprogramowania. Ponadto,
jak podkreślił Odwołujący, nie została ujawniona całkowita
konfiguracja urządzenia, co uniemożliwia weryfikację czy w konfiguracji urządzenia
faktycznie znajduje się 200 000 polityk. Odwołujący zwrócił uwagę, że z raportu nie wynika
również czy wymuszano działanie urządzenia z taką ilością polityk. Zdaniem Odwołującego,
n
ie było zatem możliwe dokonanie weryfikacji treści oferty na podstawie przedstawionych
testów również przez Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że wykonawca
Symmetry, nie wykazał, że zaoferowane urządzenia są zgodne z wymogami określonymi
w Załączniku nr 1, a co za tym idzie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
1.2. [Środowisko sieciowe]
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12 czerwca 2019 r. na
pytanie nr 23 do SIWZ, które dotyczyło tego, czy Zamawiający będzie wymagał integracji
z posiadanym środowiskiem sieciowym SDN, a jeśli tak, to na jakim poziomie, wskazał, że
„Zamawiający oczekuje integracji z posiadanym środowiskiem Cisco ACI za pomocą
konektora wyprodukowanego przez p
roducenta oferowanego firewalla”. Powyższe oznacza,
w opinii Odwołującego, jednoznacznie, że oferowane urządzenie musi posiadać konektor
um
ożliwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI.
Odwołujący wyjaśnił, że konektor jest oprogramowaniem, które jest tworzone przez
producenta zapór sieciowych oraz Cisco. Dodatkowo oprogramowanie przechodzi testy,
które są przeprowadzane przez Cisco i po pozytywnym wyniku informacja jest publikowana
na stronie Cisco.
Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości zapewnienia wymaganej przez
Zamawiającego integracji oferowanego przez Symmetry firewalla ze środowiskiem Cisco
wskazan
ym przez Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, lista producentów, którzy
posiadają
takie
rozwiązania
została
opublikowana
przez
Cisco
na
stronie
https://www.cisco.com/c/en/us/solutions/collateral/data-center-virtualization/application-
centric-infrastructure/solution-overview-c22-734587.html
. Odwołujący zaznaczył, że na
powyższej liście nie ma rozwiązań producenta Huawei, co oznacza, że oferowane
urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treść
odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi
integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców powinna dokonywać się z uwzględnieniem
wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi. Na etapie oceny
ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne,
gdyż byłoby to sprzeczne z naczelną zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący uznał, że oferta wykonawcy Symmetry winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
1.
3. [Nierówne traktowanie i uczciwa konkurencja]
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, który uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy
Symmetry złożone po upływie nieprzekraczalnego terminu i nie odrzucił jego oferty, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo tego, że zaoferowane przez wykonawcę urządzenia nie
spełniają wymogów technicznych określonych w SIWZ oraz wiążących wykonawcę
odpowiedziach Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 r., dopuścił się nierównego
traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że zasada równego traktowania wykonawców
zakazuje Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców
i gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do zamówienia.
II.
Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
wykluczenia [Zarzut #4, Zarzut #5]
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
bowiem umożliwił wykonawcy Symmetry zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także umożliwił mu ponowne
uzupełnianie dokumentów. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego pokazuje
specjalne traktowani
e, a wręcz faworyzowanie jednego wykonawcy, pomimo, że wykonawca
Symmetry nie wykazał się należytą starannością w dostarczeniu dokumentów, których
złożenia wprost zażądał Zamawiający.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Symmetry w celu wykazania spełnienia
wa
runków udziału w postępowaniu załączył do oferty „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów” firmy S4E S.A., które zostało podpisane (uwierzytelnione)
przez A. M.
, czyli osobę upełnomocnioną. W związku z tym, Zamawiający wezwał
wykonawcę Symmetry w tym zakresie na podstawie 26 ust. 3a ustawy Pzp do złożenia
pełnomocnictwa podwykonawcy S4E S.A. w postaci dokumentu elektronicznego lub
elektronicznej kopii dokument
u z wyraźnym zastrzeżeniem, że „kopia pełnomocnictwa nie
może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego”. Wykonawca w odpowiedzi na
powyższe wezwanie złożył kopię pełnomocnictwa uwierzytelnioną przez upełnomocnionego,
co oznacza, że nie zastosował się do wezwania Zamawiającego dokonanego na podstawie
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, ze wykonawca ten nie dochował należytej
staranności i nie skorzystał z możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Co więcej
pomimo, wyraźnych wytycznych Zamawiającego zawartych w treści wezwania, postąpił
w sposób zupełnie z nimi sprzeczny. Zamawiający jednak, pomimo, iż działanie wykonawcy
Symmetry było wprost niezgodne z treścią wezwania, dokonał ponownego wezwania
wykonawcy Symmetry, tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, zamiast dokona
ć wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w ten sposób umożliwił wykonawcy
Symmetry zastąpienie podmiotu (S4E S.A.), na którego zdolnościach technicznych oraz
zdolnościach zawodowych polega, co oznacza jednoczesne umożliwienie temu wykonawcy
ponowni
e wykazanie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego ewidentnie wskazuje na faworyzowanie wykonawcy Symmetry.
Odwołujący podniósł, że nawet w przypadku uznania, że wezwanie na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
było zasadne, to nie zmienia to
faktu, że wykonawca Symmetry po raz kolejny nie zastosował się do wezwania
Zamawiającego i nie złożył wszystkich dokumentów, których złożenia wprost żądał
Zamawiający. Odwołujący podał, że wykonawca Symmetry w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 lipca 2019 r. złożył jedynie oświadczenie o udostępnieniu
zasobów, pełnomocnictwo do udostępnienia zasobów oraz odpis z KRS udostępniającego.
W
spisie załączników nie ma natomiast dokumentu JEDZ podmiotu, na zasoby którego
wykonawca Symmetry się powołuje. Zamawiający natomiast w treści wezwania z dnia 16
lipc
a 2019 r. wyraźnie wskazał, że „musicie Państwo złożyć oświadczenie Jedz dotyczące
innych podmiotów, na zasoby, których się powołujecie (...) oraz zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zam
ówienia (...)”. Odwołujący zaznaczył, że zarzut ten został sformułowany przy założeniu,
że ten dokument faktycznie nie został załączony do pisma wykonawcy Symmetry z dnia 25
lipca 2019 r.,
bowiem nie ma go w spisie załączników oraz wynika z faktu, że Odwołujący nie
otrzymał od Zamawiającego dokumentu JEDZ podmiotu na zasoby, którego wykonawca
Symmetry się powołuje.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Symmetry ponownie nie dochował należytej
staranności i nie zastosował się do wezwania Zamawiającego składając niekompletne
dokumenty. Pomimo tego
, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zamiast dokonać
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
zaakceptował treść dokumentów złożonych dnia 25 lipca 2019 r. i wezwał tego wykonawcę
do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Nadal
obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania na podstawie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający natomiast stosował kilkukrotne wezwania w stosunku do wykonawcy Symmerty
pomimo, że wykonawca ten sposób oczywisty wykazywał brak profesjonalizmu i należytej
staranności w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego.
Z ostrożności Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ewentualnie powinien był
wezwać wykonawcę Symmetry na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. W przeciwnym wypadku czynności
Zamawiającego naruszają w sposób oczywisty zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, który powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że nawet gdyby poszczególne wezwania
Zamawiającego były uzasadnione, a dokonane uzupełnienia były skuteczne, to i tak
wykonawca Symmetry nie wykazał, że dysponował zasobami udostępnionymi przez nowy
podmiot (XY
) w dniu składania oferty. Oznacza to, że na ten dzień wykonawca Symmetry nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów
niezbędnych dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić
przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez
podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi
więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty.
Odwołujący podał, że jest to stanowisko zbieżne z Opinią Rzecznika Generalnego M.B.
przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r., sprawa C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko
Województwu Łódzkiemu, który stwierdził, że: „co do zasady nie można zezwalać oferentowi
na
wykazan
ie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia
w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed
upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie
pierwotnego obrazu. W zwi
ązku z powyższym powoływanie się na inny podmiot w wyżej
opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca
zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących
prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to
istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała
Komisja, zmiana taka może prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej
weryfikacji, a nawet mo
że mieć wpływ no wybór kandydatów zaproszonych do złożenia
oferty. Ujmując rzecz w bardziej ogólny sposób: dopuszczenie takich zmian może
z pewnością mieć wpływ na mechanizm konkurencji. Decyzja oferenta, czy polegać na
własnym doświadczeniu, czy też powołać się na doświadczenie innego podmiotu, musi
zostać podjęta w określonym momencie na podstawie posiadanych w tym czasie przez
niego informacji. Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po
upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się
z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów
startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do
poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”.
III.
Brak odtajnienia i udostępnienia dokumentacji postępowania [Zarzut #6]
Odwołujący stwierdził, że w celu weryfikacji prawidłowości czynności badania i oceny
oferty oraz oceny co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy Symmetry dokonanej przez
Zamawiającego złożył dnia 23 września 2019 r. oraz dnia 26 września 2019 r. wnioski
o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym wezwań, wyjaśnień, uzupełnień
wykonawc
y Symmetry składanych w ramach postępowania. W odpowiedzi Zamawiający
dnia 25 września 2019 r. i 27 września 2019 r. udostępnił tylko część dokumentacji
p
ostępowania, w związku z objęciem przez wykonawcę Symmetry tajemnicą
przedsiębiorstwa całości dokumentacji w zakresie dokumentów dotyczących udostępnienia
zasobów złożonych wraz z pismem dnia 25 lipca 2019 r. oraz pismem z dnia 14 sierpnia
2019 r.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2019 r.,
dokonał on analizy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę
Symmetry oraz podwykonawcę XY i dokonał odtajnienia części z tych dokumentów „w celu
umożliwienia innym wykonawcom możliwości zapoznania się z dokumentami złożonymi dnia
26.07.2019 r.”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał zakres odtajnianych dokumentów.
Odwołującemu nie została jednak udostępniona dokumentacja w tym zakresie (także
zakres/spis odtajnionych dokumentów), pomimo dwukrotnego złożenia wniosku przez
Odwołującego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowe
zasady prawa z
amówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania oraz zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę Symmetry jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym załączniki do pisma z dnia 25 lipca 2019 r. oraz załączniki
do pisma z dnia 14 sierpnia 2019 r. powinny zostać odtajnione i udostępnione przez
Zamawiającego, bowiem informacje znajdujące się w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
O
dwołujący zaznaczył, że sam fakt poinformowania Zamawiającego o zastrzeżeniu
całości składanych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie oznacza, że treść
każdego z zastrzeżonych dokumentów spełnia przesłanki do uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowej i wnikliwej
analizy zastrzeżonych informacji i dokumentów, tj. powinien zbadać skuteczność
dokonanego przez wykonawcę Symmetry zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
zastrzeżonych informacji i dokumentów. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym
już w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w każdym przypadku
zamawiający winien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
zwłaszcza, że decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. Oznacza to, że ocena tego czy
dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest obowiązkiem Zamawiającego
wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
przeanalizował w sposób należyty zakresu zastrzeżonych informacji przez wykonawcę
Symmetry, n
iektóre bowiem z zastrzeżonych przez wykonawcę Symmetry informacji
i
dokumentów ewidentnie nie spełniają przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, w żadnym wypadku nie można uznać za prawidłowo
zastrzeżony „odpis z KRS udostępniającego” oraz „KRK dla podmiotu udostępniającego oraz
wykonawcy”, które są dokumentami ogólnodostępnymi. Również „Pełnomocnictwo do
udostępnienia zasobów” jest dokumentem, które nie zawiera danych mających charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny. Tym bardziej
, w opinii Odwołującego, nie
można uznać, że dane zawarte w pełnomocnictwie są danymi nieujawnionymi do
wiadomości publicznej, skoro nazwy wykonawców oraz osoby uprawnione do reprezentacji
są dostępne w powszechnych bazach danych - Krajowym Rejestrze Sądowym. Z wiedzy
i doświadczenia Odwołującego wynika także, że sama treść oświadczenia o udostępnieniu
zasobów przez konkretny podmiot nie zawiera informacji o charakterze technicznym,
technologicznym, przedstawiających określone know-how danego wykonawcy, a jedynie
nazwy, dane wykonawców i osób upoważnionych do reprezentacji oraz zakres w jakim dany
wykonawca udostępnia swoje zasoby.
Zdaniem Odwołującego, także zastrzeżenie treści wszystkich załączników
składanych wraz z pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r., w tym również wykazu usług, wykazu
osób, referencji, nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, ze informacje o wykonanych usługach to informacje
powszechnie dostępne. Standardem jest bowiem, że wykonawcy biorąc udział
w postępowaniach chwalą się wykonanymi zleceniami w celu potwierdzenia swojej
wiarygodności i pozyskania klientów. W przekonaniu Odwołującego, na utajnienie nie
zasługują również referencje („dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie”)
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: „W ocenie Izby, bezskutecznie zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa referencje (...). Referencje są dokumentem, w którym podmiot
wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że
określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już
z definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. (...) Dokumenty referencji potwierdzają należyte
wykonanie zadania. Zawierają ocenę sposobu wykonania zadania. Nie sposób więc uznać,
aby tego rodzaju informacje, jakie znalazły się w referencjach przedstawionych przez
Przystępującego, miały charakter poufny lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępującego” (wyrok Izby z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1384/14).
Podobnie
, w ocenie Odwołującego, dokument w postaci „wykazu osób”,
skiero
wanych do realizacji zamówienia nie zawiera informacji, które mogłaby być uznane za
tajem
nicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że w dobie Internetu i powszechnego
dostępu do informacji ustalenie pracowników wykonawców nie stanowi problemu. Portale
typu linkedin.com ułatwiają to zadanie, gdyż pracownicy poszczególnych firm sami tworzą
s
woje profile udostępniając informacje o posiadanym doświadczeniu, umiejętnościach,
zdobytych certyfikatach czy wykonanych projektach. Informacje te jako powszechnie
dostępne nie spełniają zatem przesłanki pozwalającej na uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że stanowisko to znalazło potwierdzenie także w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która we wspomnianym wyżej wyroku uznała, że „nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące wykaz osób, które będą realizowały
zamówienie, przedstawiony na stronach 76-82 oferty Przystępującego. (...) Ponownie, poza
ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest jakichkolwiek dowodów na
okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami. Stwierdzenie Przystępującego
o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden sposób wykazane. Takie
stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego postępowania przetargowego.
Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest elementem normalnej gry rynkowej,
a
Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym postępowaniu przysługujące każdemu
pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę prowadziło do naruszenia praw
Przystępującego. (...) Także w odniesieniu do wykazu osób, które realizowały będą
zamówienie, nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa
w tym przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Dodatkowo
, Odwołujący zaznaczył, że uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów
jako tajemnicy przeds
iębiorstwa jest bardzo ogólne. Odwołujący zwrócił uwagę, że
wykonawc
a Symmerty wskazał jedynie, że „Uzasadnienie utajnienia złożone uprzednio
pozostaje aktualne na
potrzeby niniejszych dokumentów”, tj. uzasadnienie zawarte w piśmie
z dnia 25 lipca 2019 r., które to uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawiera także jedynie przywołanie przepisów, orzecznictwa oraz odnosi się ogólnie do
całości zastrzeżonej dokumentacji składanej wraz z pismem z dnia 25 lipca 2019 r.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie odniósł się konkretnie do poszczególnych
dokumentów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji, w tym nie wskazał, jakie dokładnie podjął działania w celu
zachowania poufności tych informacji.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, wykonawca Symmetry nie wykazał, że
zastrzeżone informacje i dokumenty spełniają podstawowe przesłanki, o których mowa
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, a których spełnienie jest niezbędne, aby
dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że utajnienie i brak udostępnienia wyżej wymienionych
dokumentów całkowicie uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny
dokumentów złożonych przez wykonawcę Symmetry dokonanej przez Zamawiającego. Jak
zauważył Odwołujący, wgląd w treść tych dokumentów stanowi jedyny sposób umożliwiający
innym uczestnikom postępowania weryfikację czy wykonawca Symmetry spełnia warunki
udziału w postępowaniu i czy ocena Zamawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Ma to
tym większe znaczenie, jak wskazał Odwołujący, że jak wynika z dokumentacji
p
ostępowania, wykonawca Symmetry złożył dwukrotnie pełnomocnictwo w wadliwej formie.
Odwołujący stwierdził, że zaniechania Zamawiającego niewątpliwie naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażają na szkodę w postaci utraty zamówienia.
Takie działanie Zamawiającego jest także sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie całości dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Symmetry nie posiada podstaw ani prawnych ani
merytorycznych, i w ocenie Odwołującego, zostało ono dokonane wyłącznie w celu
utrudnienia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom, bowiem
Odwołujący przede wszystkim nie miał możliwości zapoznania się z dokumentami
dotyczącymi spełnienia warunków udziału przez wykonawcę Symmetry, a zatem weryfikacji
ich prawidłowości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Symmetry jako najkorzystniejszej;
2.
dokonanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania,
w szczególności całej korespondencji Zamawiającego z wykonawcą Symmetry (wezwań,
wyjaśnień, uzupełnień) w zakresie, w którym informacje i dokumenty w niej zawarte nie
wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
odrzucenie oferty wykonawcy Symmetry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
5.
wykluczenie z p
ostępowania wykonawcy Symmetry na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, ewentualnie wezwanie wykonawcy Symmetry na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
do złożenia kompletu dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego
zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia,
6.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł też o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Symmetry.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajo
wa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S
ymmetry pomimo jej niezgodności
z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym urządzenia Firewall i jego możliwości wprowadzenia
wymaganej minimalnej liczby polityk w wysokości 200 000 sztuk. Izba stwierdziła, że
zgodność oferty z treścią specyfikacji została wykazana przez wykonawcę Symmetry, który
w oświadczeniu z dnia 11 września 2019 r. wyjaśnił, że informacja zawarta na stronie
internetowej producenta dotyczy nieaktualnej wersji oprogramowania firmware. Wykonawca
oświadczył, że w konfiguracji urządzeń USG 9560 zaoferowanej w przedmiotowym
postępowaniu instalowany jest firmware, który spełnia wymóg 200 000 obsługiwanych
polityk.
Wykonawca Symmetry podał ponadto, że producent nieustannie pracuje nad
optymalizacją firmware i dokumenty handlowe zawierające jedynie ogólne informacje
opisujące poszczególne modele urządzeń nie mogą służyć jako informacja wiążąca.
Wykonaw
ca zwrócił uwagę, że w treści ww. informacji ze strony producenta podano, że
w celu uzyskania szczegółowych i wiążących informacji należy zwrócić się do
przedstawiciela producenta.
Wykonawca Symmetry oświadczył także w przedmiotowym
piśmie, że przed złożeniem oferty skontaktował się z producentem celem weryfikacji
i
potwierdzenia zgodności konfiguracji oferowanego w ramach postępowania sprzętu
i uzyskał informację, że oferowane urządzenia w określonej konfiguracji spełniają wszystkie
wymagania Zamawiającego, w tym obsługują 200 000 polityk. Ponadto, wykonawca
Symmetry podał, że oferowana przez tego wykonawcę konfiguracja urządzeń USG 9560 z 4
kartami dwuprocesorowymi spełnia określone przez Zamawiającego wymaganie minimalnej
przepustowości 30Gb/s w ruchu fullduplex dla włączonej kontroli zawartości (w tym minimum
antywirus, IPS oraz rozpoznawanie aplikacji).
Zgodność oferty wykonawcy Symmetry z treścią SIWZ w przedmiotowym zakresie
została potwierdzona złożonymi na wniosek Zamawiającego oświadczeniami producenta
Huawei z dnia 26 czerwca 2019 r. oraz 9 września 2019 r. Producent w piśmie z dnia 26
czerwca 2019 r. jednoznacznie potwierdził, że produkowany sprzęt w określonej konfiguracji
posiada minimalnie 200
000 obsługiwanych polityk i przepustowość minimalną 30Gb/s
w trybie inspekcji warstwy siódmej. Podobnie, w oświadczeniu z dnia 9 września 2019 r.
producent Huawei stwierdził, że proponowany w ramach przedmiotowego postępowania
sprzęt posiada minimalne 200 000 obsługiwanych polityk i przepustowość minimalną 30Gb/s
w trybie inspekcji warstwy siódmej. Producent wyjaśnił, że powstałe wątpliwości wynikające
z faktu, że informacje zawarte na stronie producenta urządzeń są rozbieżne
z oświadczeniem producenta z dnia 26 czerwca 2019 r. mogą powstać w wyniku braku
doszczegółowienia rozwiązania. Producent zauważył, że takie zastrzeżenie jest zawarte
w dokumentach ze stron producenta
i zawiera prośbę o kontakt z przedstawicielami
producenta w celu potwierdzenia zgodności. Huawei oświadczył, że oferowany Firewall
posiada architekturę rozporoszoną, gdzie poszczególne funkcje i wydajności wynikają
z zainstalowanej ilości modułów SPU oraz SPCB. Producent wyjaśnił, że w zaoferowanym
rozwiązaniu do wyliczenia wydajności ochrony aplikacyjnej w warstwie siódmej należy wziąć
pod uwagę ilość zawartych w ofercie kart typu SPCB-APPSEC-FW – każda z tych kart
zawiera dwa procesory typu 7809, a jeden z nich zapewnia
ochronę w trybie inspekcji
warstwy siódmej na poziomie 4.6 Gb/s. Huawei podał, że ponieważ zaoferowano urządzenie
zawierające 8 takich procesorów (4 karty) wydajność całkowita urządzenia to 36.8Gb/s
w
trybie inspekcji warstwy siódmej. Producent stwierdził ponadto, że dokument ze stron
producenta dotyczy innej wersji oprogramowania niż została zaoferowana. Dodatkowo, na
poparcie powyższego, producent załączył wynik testów przeprowadzonych przez
producenta, w których wykazano, że zaproponowane urządzenie posiada możliwość
skonfigurowania co najmniej 200 000 polityk.
Izba uznała, że powyższe dokumenty w sposób
niezbity
dowodzą, że zaoferowane przez wykonawcę Symmetry urządzenie Firewall spełnia
wymóg możliwości wprowadzenia polityk w liczbie 200 000 szt. Wobec ww. oświadczeń
producenta Izba stwierdziła, że o niezgodności oferty Symmetry z treścią SIWZ
w przedmiotowym z
akresie nie może stanowić złożona przez Odwołującego informacja ze
strony internetowej producenta, jako że nie stanowi ona zindywidualizowanej oferty.
Na rozprawie Odwołujący podniósł także, że w oświadczeniu Huawei znajduje się
deklaracja dotycząca pozycji 2 załącznika nr 1 do projektu umowy, nie dotyczy ona
natomiast poz. 1,
3 i 4 tego załącznika. Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwe, aby
w sposób tak znaczący zwiększyć liczbę polityk bez zmiany innych parametrów. Izba
stwierdziła, że przedmiotowe stanowisko stanowi rozszerzenie zarzutu ponad treść
odwołania i jako takie nie może stanowić przedmiotu rozpoznania (art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp).
Nie potwierdził się także zarzut nierównego traktowania wykonawców z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Symmetry
w dniu 11 września 2019 r., tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że wykonawca Symmetry w dniu 5 września 2019 r. zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Zamawiający
pismem z dnia 6 września 2019 r. wyraził zgodę na wydłużenie terminu na udzielenie
wyjaśnień do dnia 11 września 2019 r. Należy zatem uznać, że wyjaśnienia wykonawcy
Symmetry z dnia 11 września 2019 r. zostały złożone w terminie.
Nie potwierdził się także zarzut niezgodności oferty wykonawcy Symmetry z treścią
SIWZ w zakresie wymogu integracji ze środowiskiem sieciowym Zamawiającego. Jak
ustalono w sprawie, w odpowiedzi na pytanie nr 23 do SIWZ z dnia 12 czerwca 2019 r.
o treści: „Czy Zamawiający będzie wymagał integracji z posiadanym środowiskiem
sieciowym SDN? Jeśli tak to na jakim poziomie?” Zamawiający udzielił odpowiedzi, że
„Zamawiający oczekuje integracji z posiadanym środowiskiem Cisco ACI za pomocą
konekto
ra wyprodukowanego przez producenta oferowanego firewalla.”. Izba przychyliła się
do
stanowiska Odwołującego, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do
treści SIWZ stanowią integralny element specyfikacji. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 23
Zamawiający wprowadził zatem wymaganie, aby oferowane urządzenie posiadało konektor
umożlwiający integrację z posiadanym przez Zamawiającego środowiskiem Cisco ACI. Izba
stwierdziła jednak, że Odwołujący nie dowiódł, że wykonawca Symmetry nie spełni
przedmiotowego wymagania.
Odwołujący nie wykazał, że w celu zapewnienia integracji
oferowanego firewalla ze środowiskiem Cisco wskazanym przez Zamawiającego niezbędne
jest wprowadzenie rozwiązania na listę opublikowaną przez Cisco. Pismo Cisco Systems
Polan
d Sp. z o.o. złożone przez Odwołującego zawiera jedynie informację, że rozwiązanie
Huawei nie jest wymienione na liście kompatybilności. Odwołujący nie wykazał jednak, że
niemożliwe jest przeprowadzenie przez wykonawcę Symmetry integracji ze środowiskiem
Cisco ACI.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie wezwania wykonawcy
Symmetry do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach technicznych oraz
zdolnościach zawodowych ten wykonawca polega, pomimo że wykonawca Symmetry nie
zastosował się do wcześniejszego wezwania dokonanego na podstawie art. 26 ust. 3 i ust.
3a ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 lipca 2019 r. Zamawiający działając na podstawie
art. 26 ust. 3 i 26 ust. 3a ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symmetry do uzupełnienia
i złożenia w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym JEDZ podwykonawcy S4E S.A. w zakresie Części II Sekcja C i D oraz Części
I
V, a także do złożenia pełnomocnictwa podwykonawcy S4E S.A. w postaci dokumentu
elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu
. Zamawiający zaznaczył, że kopia
pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.
Wykonawca Symmentry w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 4 lipca 2019 r.
przekazał Zamawiającemu upoważnienie dla A. M. uwierzytelnione przez osobę
umocowaną.
W dniu 16 lipca 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Symmetry do zastąpienia podmiotu, na
którego zdolnościach technicznych oraz zdolnościach zawodowych ww. wykonawca polega,
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego
wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązał wykonawcę Symmetry do złożenia w takim
przypadku oświadczenia JEDZ dotyczącego innych podmiotów, na zasoby których
wykonawca powołuje się w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez każdy z podmiotów w zakresie, w jakim potwierdza
okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub własne oświadczenie JEDZ w przypadku zobowiązania się do osobistego
wykonania zamówienia. Zamawiający uzasadnił przedmiotowe wezwanie wskazując, że
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 lipca 2019 r. wykonawca Symmetry dostarczył
dokument pełnomocnictwa „uwierzytelniony podpisem elektronicznym przez Pana A. M.,
osobę upełnomocnioną”. Zamawiający stwierdził, że złożone pełnomocnictwo podmiotu
trzeciego jest wadliwe, w związku z tym Zamawiający nie może uznać zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji zasobów w postaci zdolności technicznej oraz
zdo
lności zawodowej.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Symmetry
złożył Zamawiającemu
w dniu 26 lipca 2019 r. JEDZ dla zmienionego podmiotu trzeciego, odpis z KRS dla podmiotu
trzeciego, zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia wraz z pełnomocnictwem dla osoby, która podpisała
zobowiązanie, oraz pismo z dnia 25 lipca 2019 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia ww.
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny Izba stwierdziła, że Zamawiający
nie naruszył reguły jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Izba
miała na uwadze, że w skierowanym do wykonawcy Symmetry wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 2 lipca 2019 r. Zamawiający w sposób jednoznaczny, precyzyjny, nie
budzący wątpliwości określił zakres wezwania, tj. rodzaj dokumentu, jakiego żądał,
okoliczności, które powinny zostać wykazane, a nawet sposób, w jaki dokument powinien
zostać złożony. W ww. wezwaniu Zamawiający nie dał wykonawcy możliwości wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w inny sposób, jak też nie zobligował
wykonawcy do złożenia innych dokumentów w sytuacji, gdyby wykonawca nie mógł sprostać
zakresowi wezwania.
W wyniku powyższego, wobec nie sprostania przez wykonawcę
Symmetry wymogowi Zamawiającego zawartemu w wezwaniu z dnia 2 lipca 2019 r. co do
sposobu potwierdzenia złożonej kopii pełnomocnictwa, Zamawiający zobowiązany był do
wezwania ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, co Zamawiający uczynił w wezwaniu z dnia 16 lipca 2019 r. Z uwagi
na to, że zakres wezwań wystosowanych do wykonawcy Symmetry w dniach 2 i 16 lipca
2019 r. był ściśle określony i nie pokrywał się, Izba uznała, że twierdzenie Odwołującego
o naruszeniu przez Zamawiającego reguły jednokrotnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, nie potwierdziło się.
Nie znalazło potwierdzenia także stanowisko Odwołującego, że wykonawca
Symmetry w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 lipca 2019 r. ponownie
nie przekazał
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, bowiem nie złożył dokumentu JEDZ
podmiotu, na zasoby którego wykonawca Symmetry się powołuje. Odwołujący oparł swoje
stanowisko na okoliczności, że dokument ten nie został wymieniony w spisie załączników
wskazanych w piśmie wykonawcy Symmetry z dnia 25 lipca 2019 r. Izba stwierdziła, że
pomimo nie wymienienia dokumentu JEDZ
wśród załączników w piśmie wykonawcy
Symmetry z dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca ten załączył przedmiotowy dokument.
Za zasadny Izba uznała zarzut, że wykonawca Symmetry nie wykazał, że
dysponowa
ł zasobami udostępnionymi przez nowy podmiot trzeci w dniu składania oferty.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania kryteriów selekcji, które następuje w oparciu
o oświadczenie własne wykonawcy. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, a zatem każdy
wykonawca
składając ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest
zobowiązany dołączyć do nich stosowne oświadczenia (jednolity dokument lub „zwykłe”
oświadczenie). Wraz z ofertą lub wnioskiem na postawie art. 25a ust. 3 ustawy Pzp
wykonawca składa również stosowne oświadczenie w stosunku do podmiotów trzecich, o ile
powołuje się na ich potencjał, w zakresie i formie określonej tym przepisem. Jednocześnie,
o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada także
oświadczenie w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie. Art. 25a ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że oświadczenia dołączane do oferty lub do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu winny być „aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Jednocześnie w instytucję wstępnego
potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia
zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania.
Składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub
inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci
w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp) stanowi potwierdzenie, że dany
potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu
o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli
wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych
warunków.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wykonawcom w określonym zakresie naprawę
zaniechań czy błędów popełnionych przy składaniu dokumentów. Przepis ten stanowi, że
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenie
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Regulacja ta określa zasady wzywania do
uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i obejmuje zarówno dokumenty
dotyczące wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnianie i brak podstaw do
wykluczenia, jak też dokumenty wykonawcy wykazującego spełnianie warunków i brak
podstaw do wykluczenia przy pomocy podmiotu trzeciego. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
precyzuje, na jaki moment powinny być aktualne uzupełnione dokumenty. Nie ulega jednak
wątpliwości, że treść uzupełnionych oświadczeń powinna wskazywać na spełnianie przez
wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego) warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1
i 2 ustawy Pzp. W odniesieniu zatem do jednolitego
dokumentu, oświadczeń „zwykłych”,
a także zobowiązań podmiotów trzecich (art. 22a ustawy Pzp), na etapie wstępnego badania
potencjału wykonawcy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w ten sposób, że
złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia lub zobowiązania powinny być aktualne
na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte w uzupełnianych
oświadczeniach lub zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich zawarte
najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków. Takie stanowisko zajął też Urząd
Zamówień Publicznych w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów
w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Powyższy pogląd pozostaje w zgodzie z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zważyć bowiem należy, że możliwość
wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego
w momencie ofertowania, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę polegającego na
zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez
uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia
i uzupełnienia oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Stanowisko to pozostaje
też w zgodzie z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie można uznać za skuteczne
wykazania
spełniania warunków i braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę
Symmetry, jako że dokumenty przekazane przez tego wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego w dniu 26 lipca 2019 r., dotyczące nowego podmiotu trzeciego, w żaden
sposób nie wskazywały na spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania
ofert.
Dokumenty te nie tylko datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale
przede wszystkim z ich treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca Symmetry
i nowy podmiot trzeci
pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy zasobów
owego podmiotu trzeciego. Takiego porozumienia nie wykazał wykonawca Symmetry.
Przeciwnie, na dzień składnia ofert wykonawca ten dysponował potencjałem innego
podmiotu trzeciego.
Izba stwierdziła zatem, że wykonawca Symmetry nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i z tego powodu podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.
3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odta
jnienia i udostępnienia dokumentacji
postępowania we wnioskowanym przez Odwołującego zakresie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.”. Zgodnie z art. 8 ust.
3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi
: „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
prz
edsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w całości lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.”
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia poszczególnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za wykazanie
nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do
przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca Symmetry
zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie sprostał ciężarowi wykazania ww.
przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 25 lipca 2019 r. sporządzonego przez
wykonawcę Symmetry prowadzi do wniosku, że znaczna jego część obejmowała
p
rzytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia „tajemnica
przedsiębiorstwa” w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast
nieliczne f
ragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne,
lakoniczne, niejasne.
Merytoryczny charakter uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się do wskazania, że informacje o nawiązaniu
współpracy wykonawcy z podmiotem trzecim, a także wykaz zespołu nie zostały
up
ublicznione i ww. podmioty mają wolę nie ujawniania ich do wiadomości publicznej,
a także do stwierdzenia, że informacje te mają dla obu ww. podmiotów istotną wartość
gospodarczą. Wykonawca Symmetry podał też, że wolą podmiotu trzeciego jest
nieudostępnianie ogółowi informacji o współpracy oraz o składzie personalnym zespołu, co
podmiot ten zastrzegł wraz ze składanym udostępnieniem zasobów oraz w korespondencji
pomiędzy ww. podmiotami.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie
opisał
wartości
gospodarczej
zastrzeżonych informacji, nie wykazał, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie wykonawcy bądź podmiotu
trzeciego.
Wykonawca Symmetry nie dowiódł również, że podmiot trzeci udostępniający
zasoby wyraził wolę zachowania nawiązanej współpracy w tajemnicy, że pomiędzy ww.
podmiotami prowadzona była w tym zakresie korespondencja. Wola zastrzeżenia faktu
udostępnienia zasobów oraz poszczególnych członków personelu nie wynika też z treści
złożonego zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia z dnia 22 lipca 2019 r. Podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia
wy
konawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na
szko
dę poprzez ich ujawnienie, bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych
w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody, jaką może
przynieść ich ujawnienie, jest w ocenie Izby, niewystarczające.
Izba stwierdziła, że wykonawca Symmetry nie sprostał także ciężarowi wykazania, że
podjął, jak stanowi art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działania
celem zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. Niewystarczające jest podjęcie
jakichkolwiek dz
iałań, lecz działań skutecznych w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że
zastrzegane informacje
utrzymają swój walor tajności. W ocenie Izby, metody i sposoby
ochrony informacji nie zos
tały wykazane przez wykonawcę Symmetry w uzasadnieniu
zastrzeżenia wyjaśnień. Nie wiadomo, jakie działania podjął wykonawca oraz podmiot trzeci
w celu wyeliminowania sytuacji, w których zastrzeżone informacje dotarłyby do wiadomości
osób trzecich, za wyjątkiem nie upublicznienia tych informacji do dnia złożenia oświadczenia
o w
oli ich zastrzeżenia. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą zaś zostać
uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
