rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1919/19
KIO 1919/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez
wykonawcę PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901
Warszawa
9 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez
wykonawcę PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901
Warszawa
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZU
Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa na rzecz
Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1919/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług medycznych dla pracowników
Spółki i ich rodzin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 sierpnia 2019 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 587013-N-2019.
W dniu 27
września 2019 r. wykonawca PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie
wewnętrznej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem załączonym do oferty Odwołującego
a treścią Załącznika nr 5 do oferty Odwołującego „Standardy dostępności w centrach
medycznych Wykon
awcy”;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego wybiórcze zastosowanie jedynie co do
części wątpliwości Zamawiającego, a pominięcie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
istotnych kwestii, które następnie stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak
sprostowania omyłki Odwołującego zawartej w ofercie powodującej sprzeczność oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezpodstawne
przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 3 do
projektu umowy, stanowiącym integralną część SIWZ, Zamawiający określił maksymalną
liczbę dni oczekiwania na wizyty w placówkach medycznych wykonawców. Terminy te
nal
eżało uznać za maksymalne, zaś wykonawcy mogli wskazać krótsze terminy
oczekiwania, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert było skrócenie czasu oczekiwania na
wizytę do lekarza specjalisty.
Odwołujący podał także, że w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym (Załącznik
nr 1 do SIWZ, część D Oświadczenia) Zamawiający przewidział m.in. oświadczenie
wykonawcy o następującej treści: „ 2) zamówienie zostanie zrealizowane w terminach
określonych w SIWZ oraz ze wzorze umowy i porozumienia.”. Odwołujący zwrócił uwagę, że
s
kładając ofertę zgodnie z formularzem ofertowym przewidzianym w SIWZ, Odwołujący
podpisał oświadczenie o powyższej treści. Tym samym, jak podniósł Odwołujący,
Odwołujący zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminach określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Odwołującego zawierała też Załącznik nr 5
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy”, którego treść, na skutek
błędu technicznego przy drukowaniu tabel, okazała się w części niezgodna z wzorem tabeli
załączonym do projektu umowy przygotowanym przez Zamawiającego.
Jak zauważył Odwołujący, po otwarciu ofert w dniu 10 września 2019 r. Zamawiający
zw
rócił się do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o udzielenie wy
jaśnień odnośnie dwóch kwestii: wątpliwości Zamawiającego odnośnie
wskazanej w ofercie ceny za badania medycyny pracy oraz m
ożliwości rezerwacji wizyt
w plac
ówkach medycznych Odwołującego. Odwołujący podał, że złożył wyjaśnienia
dotyczące obydwu kwestii wskazanych w piśmie Zamawiającego pismem z dnia 12 września
2019 r. i potwierdził gotowość realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Po uzyskaniu
ww. wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z innych powodów niż kwestie
będące przedmiotem pisemnych wyjaśnień. W Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 23 września 2019 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
została odrzucona, zaś jako podstawę odrzucenia wskazał art. 89 pkt 1 ustawy Pzp, to jest
niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał w Rozstrzygnięciu, że załączona
przez
Odwołującego do oferty tabela (Załącznik nr 5 do oferty): nie zawiera specjalizacji
„laryngolog”, podczas gdy we wzorze (Załączniku nr 3 do projektu umowy załączonego do
SIWZ) taka
specjalizacja była przewidziana, oraz zawiera wydłużone okresy oczekiwania na
wizyty w stosunku do okresów wymaganych przez Zamawiającego w specjalizacjach:
alergolog, chirurg, dermatolog, pediatra.
Powyższemu działaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający stwierdzając wewnętrzną sprzeczność
w treści oferty pomiędzy oświadczeniem Odwołującego o zobowiązaniu do realizacji
zamówienia w terminach określonych w SIWZ i jednocześnie wskazaniem (omyłkowo)
terminów realizacji w tabeli zawartej w załączniku do oferty dla czterech specjalizacji
lekars
kich dłuższych niż maksymalne terminy wskazane w SIWZ, powinien był wystąpić do
Odwołującego o wyjaśnienie także tej sprzeczności.
Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 ustawy Pzp także w kwestii rzekomo
brakującej w ofercie specjalizacji „laryngolog”. Odwołujący wyjaśnił, że w tabeli załączonej do
oferty znajduje się specjalizacja „otolaryngolog”, co jest prawidłową nazwą tej specjalności
lekarskiej, podczas gdy pojęcie „laryngolog” jest używane raczej w języku potocznym.
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że stwierdzenie Zamawiającego zawarte
w Rozstrzygnięciu, że Odwołujący nie wskazał w ofercie okresu dostępności do laryngologa,
jest c
ałkowicie bezzasadne.
Odwołujący stwierdził, że na skutek niewyjaśnienia wskazanych wyżej kwestii
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający występując o wyjaśnienie kwestii ceny
i możliwości umawiania wizyt w placówkach medycznych w sposób określony w SIWZ
powołał się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest
wyjaśnić z wykonawcą błędy, braki i inne okoliczności budzące wątpliwości zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień nie jest prawem Zamawiającego, tylko
jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp
mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na
zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień.
Jak zauważył Odwołujący, także uprawnienie zamawiającego do wyjaśniania treści
oferty wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przekształca się w obowiązek zamawiającego
w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez danego wykonawcę, jeżeli może to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki
od
rzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w doktrynie także uznaje się, że skorzystanie
z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że inne rozumienie tego przepisu stałoby
w sprzeczności z zasadami prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz zasadami proporcjonalności
i przejrzystości wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i mogłoby prowadzić do udzielenia
zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
uwzględnić wszystkie kwestie, które budzą jego wątpliwości. W przekonaniu Odwołującego,
p
ominięcie niektórych kwestii i wezwanie do wyjaśnienia jedynie niektórych kwestii,
a następnie odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w dokumentach załączonych
do oferty, nie
może być uznane za prawidłowe wykonanie obowiązków Zamawiającego. Jak
wskazał Odwołujący, w orzecznictwie podkreśla się, że Zamawiający powinien mieć na
uwadze, że wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób pozwalający wyjaśnić wszystkie wątpliwości dotyczące
treści oferty i dokumentów do niej załączonych.
Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie otrzymał jedynie wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia oferty i załączników w zakresie ceny za usługi medycyny
pracy oraz sposobu umawiania wizyt w placówkach. Odwołujący miał zatem podstawy do
przyjęcia, że w pozostałym zakresie oferta i załączone do niej dokumenty nie budzą
wątpliwości Zamawiającego, są formalnie prawidłowe, zaś ewentualne nieścisłości nie mają
wpływu na ocenę złożonej oferty i nie wymagają dalszych wyjaśnień.
Zdaniem
Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia jedynie kwestii ceny i sposobu
umawiania wizyt, a pominięcie innych kwestii, w szczególności niezgodności terminów
oczekiwania na
wizytę z maksymalnymi terminami wskazanymi w SIWZ, nie spełnia
wskazanych wyżej wymogów i nie pozwala przyjąć, że Zamawiający wykonał prawidłowo
swój obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że
d
ziałanie Zamawiającego wskazuje na to, iż nie przeanalizował całości oferty Odwołującego,
a jedynie w sposób wybiórczy wezwał do złożenia wyjaśnień w kwestiach neutralnych (np.
sposób umawiania wizyt w placówkach medycznych), a pominął kwestie, które następnie
uznał za istotne na tyle, że stały się podstawą odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego,
t
rudno w takiej sytuacji uznać przedmiotowe postępowanie za prowadzone w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający miał także możliwość poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności ofert z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Odwołujący podał, że na skutek błędu przy
przygotowywaniu oferty
Odwołującego tabela zawarta w Załączniku nr 5 do oferty
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” zawierała odnośnie czterech
specjalizacji lekarskich terminy dłuższe niż przewidziano w SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
w sytuacji,
gdy Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że zobowiązuje się zrealizować
zamówienie zgodnie z terminami wskazanymi w SIWZ, niezgodność tych terminów
w czterech przypadkach należało uznać za taką omyłkę i ją poprawić. Odwołujący stwierdził,
ze zgodnie z orzecznictwem,
sprostowaniu w tym trybie podlegają także omyłki, co do
których po stronie zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie oczywistości omyłki, która to
kwestia pozostaje kwestią ocenną. Odwołujący wskazał, że w ww. trybie mogą zostać
sprostowane nie t
ylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty z SIWZ, ale także
uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami
przetargu (a maiori ad minus).
Brak sprostowania omyłki powodującej niezgodność oferty
z SIWZ, którą dostrzegł Zamawiający, stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2)
nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia wyjaśnienia sprzeczności zaistniałej
w ofercie
Odwołującego na skutek omyłki stanowiącej błąd techniczny i przyjęcie Załącznika
nr 5 do oferty
Odwołującego w prawidłowej wersji,
3)
przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, tj. wpisu w wysokości 7 500 zł.
W dniu 8 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie
w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług medycznych dla pracowników
Zamawiającego i ich rodzin.
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferta musiała zawierać następujące oświadczenia
i dokumenty:
-
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ,
-
(…),
- oferowany czas oczekiwa
nia na wizytę u lekarza specjalisty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
- cena ofertowa
– 60%,
-
liczba oferowanych specjalizacji w placówce zlokalizowanej w promieniu do 2 km od Pałacu
Kultury i Nauki
– 30%,
-
skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy specjalistów – 10%.
Zamawiający postanowił, że za każdy dzień skrócenia czasu oczekiwania na wizytę do
lekarzy specjalistów ponad standard dostępności określony przez Zamawiającego
w Załączniku nr 2 do umowy, wykonawca otrzyma 1 pkt, nie więcej niż 10 pkt (pkt 13.2
SIWZ).
Ocena punktowa w kryterium „Skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy
specjalistów” miała zostać dokonana na podstawie oświadczenia złożonego przez
wykonawcę wraz z ofertą (pkt 13.6 SIWZ).
Zamawiający ustanowił wzór oferty, który stanowił Załącznik nr 1 do SIWZ. We
wzorze tym w części D Zamawiający zamieścił oświadczenia wykonawcy, wśród których
w pkt 2 znalazło się oświadczenie, że „zamówienie zostanie zrealizowane w terminach
określonych w SIWZ oraz we wzorze umowy i porozumienia”.
Wzór oferty w części F stanowił, że integralną część oferty stanowi m.in. „załącznik nr
… oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty – str. … oferty”.
W Załączniku nr 3 do umowy Zamawiający zamieścił standardy dostępności
w centrach medycznych. W dokumencie tym wymienił lekarzy o 31 specjalizacjach
określając przy tym maksymalne terminy ich dostępności.
W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Lux Med Sp. z o.o.
Pismem z dnia
23 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lux Med Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w ofercie Odwołującego
zaoferowano wydłużony okres oczekiwania na wizyty w stosunku do okresów wymaganych
przez Zamawiającego do następujących specjalistów:
Alergolog
– wymagany termin – do 9 dni, w ofercie – do 14 dni,
Chirurg - wymagany termin
– do 3 dni, w ofercie – do 4 dni,
Dermatolog - wymagany termin
– do 4 dni, w ofercie – do 9 dni,
Pediatra - wymagany termin
– do 2 dni, w ofercie – do 9 dni.
Zamawiający podał ponadto, że w Załączniku nr 3 do SIWZ wymienił wymagane
specjalności lekarskie, w tym: laryngolog. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wykazał takiej specjalności w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach
medycznych Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził, że
Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, bowiem nie zaskarżył czynności
wyboru oferty Lux Med
Sp. z o.o. Zamawiający argumentował, że z uwagi na to, że
Odwołujący nie kwestionuje wyboru oferty Lux Med Sp. z o.o., stwierdzenie, że oferta
Od
wołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (czemu
Zamawiający zaprzeczył), nie może skutkować unieważnieniem wyboru oferty Lux Med
Sp. z o.o.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może ponieść szkody wskutek
ewentualnego naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, a co
za tym idzie, nie ma interes
u w złożeniu odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący
zakwestionował w sposób nie budzący wątpliwości czynność oceny przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności oraz nakazanie przeprowadzenia badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, jak też zgłoszone wnioski wskazują na
wypełnienie przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący dąży bowiem do przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego, co mogłoby, przy uwzględnieniu zarzutów podniesionych
w odwołaniu, skutkować uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie ustalono, że w Załączniku nr 5 do oferty Odwołujący
zaoferował dla lekarzy czterech specjalizacji – alergologa, chirurga, dermatologa oraz
pediatry -
okresy oczekiwania na wizytę u lekarza dłuższe niż maksymalne okresy wskazane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do umowy.
Izba stwierdziła, że treść Załącznika nr 5 do oferty złożonej przez Odwołującego
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” stanowi treść oferty. Załącznik
nr 5 do oferty to bowiem nic
innego, jak oświadczenie wykonawcy o sposobie wykonania
przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje także usytuowanie przedmiotowego
oświadczenia wśród dokumentów, do złożenia których zobowiązany był wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferowany czas
oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty stanowi część oferty. Z kolei zgodnie
z postanowieniami części F wzoru oferty, „załącznik nr … oferowany czas oczekiwania na
wizytę u lekarza specjalisty” stanowi integralną część oferty.
Powyższe ustalenie ma zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia możliwości
modyfikacji złożonego przez Odwołującego oświadczenia o oferowanym czasie oczekiwania
na wizytę u lekarza specjalisty. Wskazać bowiem należy, że treść oferty nie podlega zmianie,
za wyjątkiem sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Treść oferty nie może podlegać zmianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z brzmieniem tego prze
pisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a u
st. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawi
ającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega o
drzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W art. 25 ust. 1
u
stawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak
podstaw wykluczenia, zama
wiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei zgodnie z art.
25a ust. 1 u
stawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji,
o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Izba stwierdziła, że pomimo szerokiego zakresu dokumentów podlegających
uzupełnieniu objętego dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis ten nie obejmuje
informacji składających się na treść oferty, podlegających ocenie w kryterium oceny ofert.
Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do dopuszczenia możliwości uzupełniania
oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty i podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert, co byłoby równoznaczne z możliwością zmiany treści ofert
po upływie terminu ich składania bądź mogłoby prowadzić do negocjowania treści oferty
w celu przy
znania jej dodatkowych punktów. To z kolei, jak wskazywano już powyżej, stałoby
w sprzeczności z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania
i oceny ofert z
amawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie treść ww.
przepisu należy uznać, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do
uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których
wy
nika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Ustawa Pzp zabrania dokonywania
jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistych
omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych, innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Izba
stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że zaoferowany przez
Odwołującego czas oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa
i pediatry jest wynikiem omyłki. Na powyższe nie wskazuje w żadnej mierze treść oferty
Odwołującego. Omyłka musi mieć charakter przypadkowy, niezamierzony (patrz: wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09).
W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania
wykonawcy.
Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że przyczyną wskazania dłuższych niż
wymagane przez Zamawiającego okresów oczekiwania na wizytę u lekarzy ww. specjalizacji
było wstawienie wybranych specjalizacji w innych miejscach niż we wzorze Zamawiającego.
Argumentacja ta świadczy, w ocenie Izby, nie o omyłce wykonawcy, a o braku należytej
staranności wykonawcy przy sporządzaniu oferty. Wskazać bowiem należy, że wykonawca
miał możliwość skorzystania ze wzoru dokumentu opracowanego przez Zamawiającego.
W sytuacji, gdy wykonawca decyduje się na modyfikację formularza opracowanego przez
Zamawiającego, ponosi ryzyko takiego działania. Dokonana przez Odwołującego
modyfikacja dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, jej zakres, sprawia, że brak
jest możliwości stwierdzenia, że niezgodność oferty Odwołującego z treścią wymagań
Zamawiającego w spornym zakresie jest skutkiem przypadkowego, niezamierzonego
działania. Co więcej, treść oferty nie daje wskazówek, jak tę ewentualną omyłkę
Zamawiający mógłby poprawić. Umożliwienie Odwołującemu zmiany złożonej oferty
w zakresie zaoferowanego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga,
dermatologa i pediatry
prowadziłaby do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia
w sposób dowolny. To z kolei stanowiłoby czynność sprzeczną z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zasadnicze znaczenie przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy ma okoli
czność, że
zaoferowany przez wykonawcę czas oczekiwania na wizytę u lekarzy specjalistów podlegał
ocenie w kryterium oceny ofert.
Zmiana przez wykonawcę oświadczenia objętego oceną
w kryterium, po terminie otwarcia ofert, a zatem w terminie, w którym wykonawca mógł
zapoznać się z treścią ofert konkurentów, stanowiłaby naruszenie podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Część oferty
podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. W tym
zakresie konieczne jest zatem
szczególne zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można
uzupełniać, zmieniać po ich otwarciu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi
w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też
możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (patrz: wyrok
KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 290/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2018 r., sygn.
akt KIO 235/18).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 5 do oferty, jak też do wyjaśnienia treści oferty
w spornym zakresie.
Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest prawidłowa.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał
specjalności „laryngolog” w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach medycznych
Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty). Okolicznością niesporną między stronami było, że
„laryngolog” to potoczna nazwa specjalizacji „otolaryngolog”. Ta specjalizacja została z kolei
wskazana w ofercie Odwołującego. Przedmiotowe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu
na wynik postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na
stwierdzony powyżej brak zasadności zarzutów dotyczących zaoferowanego przez
Odwołującego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa i
pediatry, potwierdzenie się zarzutu w zakresie wskazania w ofercie Odwołującego
specjalizacji „laryngolog” nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PZU
Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa t
ytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PZU Zdrowie S.A., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa na rzecz
Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Pl. Defilad 1, 00-901 Warszawa kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1919/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług medycznych dla pracowników
Spółki i ich rodzin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 sierpnia 2019 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 587013-N-2019.
W dniu 27
września 2019 r. wykonawca PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie
wewnętrznej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem załączonym do oferty Odwołującego
a treścią Załącznika nr 5 do oferty Odwołującego „Standardy dostępności w centrach
medycznych Wykon
awcy”;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego wybiórcze zastosowanie jedynie co do
części wątpliwości Zamawiającego, a pominięcie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
istotnych kwestii, które następnie stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak
sprostowania omyłki Odwołującego zawartej w ofercie powodującej sprzeczność oferty
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezpodstawne
przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 3 do
projektu umowy, stanowiącym integralną część SIWZ, Zamawiający określił maksymalną
liczbę dni oczekiwania na wizyty w placówkach medycznych wykonawców. Terminy te
nal
eżało uznać za maksymalne, zaś wykonawcy mogli wskazać krótsze terminy
oczekiwania, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert było skrócenie czasu oczekiwania na
wizytę do lekarza specjalisty.
Odwołujący podał także, że w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym (Załącznik
nr 1 do SIWZ, część D Oświadczenia) Zamawiający przewidział m.in. oświadczenie
wykonawcy o następującej treści: „ 2) zamówienie zostanie zrealizowane w terminach
określonych w SIWZ oraz ze wzorze umowy i porozumienia.”. Odwołujący zwrócił uwagę, że
s
kładając ofertę zgodnie z formularzem ofertowym przewidzianym w SIWZ, Odwołujący
podpisał oświadczenie o powyższej treści. Tym samym, jak podniósł Odwołujący,
Odwołujący zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminach określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Odwołującego zawierała też Załącznik nr 5
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy”, którego treść, na skutek
błędu technicznego przy drukowaniu tabel, okazała się w części niezgodna z wzorem tabeli
załączonym do projektu umowy przygotowanym przez Zamawiającego.
Jak zauważył Odwołujący, po otwarciu ofert w dniu 10 września 2019 r. Zamawiający
zw
rócił się do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o udzielenie wy
jaśnień odnośnie dwóch kwestii: wątpliwości Zamawiającego odnośnie
wskazanej w ofercie ceny za badania medycyny pracy oraz m
ożliwości rezerwacji wizyt
w plac
ówkach medycznych Odwołującego. Odwołujący podał, że złożył wyjaśnienia
dotyczące obydwu kwestii wskazanych w piśmie Zamawiającego pismem z dnia 12 września
2019 r. i potwierdził gotowość realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Po uzyskaniu
ww. wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z innych powodów niż kwestie
będące przedmiotem pisemnych wyjaśnień. W Zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 23 września 2019 r. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
została odrzucona, zaś jako podstawę odrzucenia wskazał art. 89 pkt 1 ustawy Pzp, to jest
niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający wskazał w Rozstrzygnięciu, że załączona
przez
Odwołującego do oferty tabela (Załącznik nr 5 do oferty): nie zawiera specjalizacji
„laryngolog”, podczas gdy we wzorze (Załączniku nr 3 do projektu umowy załączonego do
SIWZ) taka
specjalizacja była przewidziana, oraz zawiera wydłużone okresy oczekiwania na
wizyty w stosunku do okresów wymaganych przez Zamawiającego w specjalizacjach:
alergolog, chirurg, dermatolog, pediatra.
Powyższemu działaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający stwierdzając wewnętrzną sprzeczność
w treści oferty pomiędzy oświadczeniem Odwołującego o zobowiązaniu do realizacji
zamówienia w terminach określonych w SIWZ i jednocześnie wskazaniem (omyłkowo)
terminów realizacji w tabeli zawartej w załączniku do oferty dla czterech specjalizacji
lekars
kich dłuższych niż maksymalne terminy wskazane w SIWZ, powinien był wystąpić do
Odwołującego o wyjaśnienie także tej sprzeczności.
Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien był wyjaśnić treść oferty
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 87 ust. 1 ustawy Pzp także w kwestii rzekomo
brakującej w ofercie specjalizacji „laryngolog”. Odwołujący wyjaśnił, że w tabeli załączonej do
oferty znajduje się specjalizacja „otolaryngolog”, co jest prawidłową nazwą tej specjalności
lekarskiej, podczas gdy pojęcie „laryngolog” jest używane raczej w języku potocznym.
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że stwierdzenie Zamawiającego zawarte
w Rozstrzygnięciu, że Odwołujący nie wskazał w ofercie okresu dostępności do laryngologa,
jest c
ałkowicie bezzasadne.
Odwołujący stwierdził, że na skutek niewyjaśnienia wskazanych wyżej kwestii
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający występując o wyjaśnienie kwestii ceny
i możliwości umawiania wizyt w placówkach medycznych w sposób określony w SIWZ
powołał się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest
wyjaśnić z wykonawcą błędy, braki i inne okoliczności budzące wątpliwości zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wezwanie do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień nie jest prawem Zamawiającego, tylko
jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp
mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają na
zamawiającego obowiązek (a nie prawo) wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów lub do złożenia stosownych wyjaśnień.
Jak zauważył Odwołujący, także uprawnienie zamawiającego do wyjaśniania treści
oferty wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przekształca się w obowiązek zamawiającego
w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez danego wykonawcę, jeżeli może to mieć znaczenie dla ziszczenia się przesłanki
od
rzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w doktrynie także uznaje się, że skorzystanie
z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli
stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że inne rozumienie tego przepisu stałoby
w sprzeczności z zasadami prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz zasadami proporcjonalności
i przejrzystości wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i mogłoby prowadzić do udzielenia
zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
uwzględnić wszystkie kwestie, które budzą jego wątpliwości. W przekonaniu Odwołującego,
p
ominięcie niektórych kwestii i wezwanie do wyjaśnienia jedynie niektórych kwestii,
a następnie odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w dokumentach załączonych
do oferty, nie
może być uznane za prawidłowe wykonanie obowiązków Zamawiającego. Jak
wskazał Odwołujący, w orzecznictwie podkreśla się, że Zamawiający powinien mieć na
uwadze, że wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób pozwalający wyjaśnić wszystkie wątpliwości dotyczące
treści oferty i dokumentów do niej załączonych.
Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie otrzymał jedynie wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia oferty i załączników w zakresie ceny za usługi medycyny
pracy oraz sposobu umawiania wizyt w placówkach. Odwołujący miał zatem podstawy do
przyjęcia, że w pozostałym zakresie oferta i załączone do niej dokumenty nie budzą
wątpliwości Zamawiającego, są formalnie prawidłowe, zaś ewentualne nieścisłości nie mają
wpływu na ocenę złożonej oferty i nie wymagają dalszych wyjaśnień.
Zdaniem
Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia jedynie kwestii ceny i sposobu
umawiania wizyt, a pominięcie innych kwestii, w szczególności niezgodności terminów
oczekiwania na
wizytę z maksymalnymi terminami wskazanymi w SIWZ, nie spełnia
wskazanych wyżej wymogów i nie pozwala przyjąć, że Zamawiający wykonał prawidłowo
swój obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że
d
ziałanie Zamawiającego wskazuje na to, iż nie przeanalizował całości oferty Odwołującego,
a jedynie w sposób wybiórczy wezwał do złożenia wyjaśnień w kwestiach neutralnych (np.
sposób umawiania wizyt w placówkach medycznych), a pominął kwestie, które następnie
uznał za istotne na tyle, że stały się podstawą odrzucenia oferty. W opinii Odwołującego,
t
rudno w takiej sytuacji uznać przedmiotowe postępowanie za prowadzone w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający miał także możliwość poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności ofert z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Odwołujący podał, że na skutek błędu przy
przygotowywaniu oferty
Odwołującego tabela zawarta w Załączniku nr 5 do oferty
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” zawierała odnośnie czterech
specjalizacji lekarskich terminy dłuższe niż przewidziano w SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
w sytuacji,
gdy Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że zobowiązuje się zrealizować
zamówienie zgodnie z terminami wskazanymi w SIWZ, niezgodność tych terminów
w czterech przypadkach należało uznać za taką omyłkę i ją poprawić. Odwołujący stwierdził,
ze zgodnie z orzecznictwem,
sprostowaniu w tym trybie podlegają także omyłki, co do
których po stronie zamawiającego istnieją wątpliwości odnośnie oczywistości omyłki, która to
kwestia pozostaje kwestią ocenną. Odwołujący wskazał, że w ww. trybie mogą zostać
sprostowane nie t
ylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty z SIWZ, ale także
uzasadnione jest dokonanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami
przetargu (a maiori ad minus).
Brak sprostowania omyłki powodującej niezgodność oferty
z SIWZ, którą dostrzegł Zamawiający, stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2)
nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia wyjaśnienia sprzeczności zaistniałej
w ofercie
Odwołującego na skutek omyłki stanowiącej błąd techniczny i przyjęcie Załącznika
nr 5 do oferty
Odwołującego w prawidłowej wersji,
3)
przeprowadzenie
badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, tj. wpisu w wysokości 7 500 zł.
W dniu 8 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o jego oddalenie
w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług medycznych dla pracowników
Zamawiającego i ich rodzin.
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferta musiała zawierać następujące oświadczenia
i dokumenty:
-
wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ,
-
(…),
- oferowany czas oczekiwa
nia na wizytę u lekarza specjalisty.
W pkt 13.1 SIWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
- cena ofertowa
– 60%,
-
liczba oferowanych specjalizacji w placówce zlokalizowanej w promieniu do 2 km od Pałacu
Kultury i Nauki
– 30%,
-
skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy specjalistów – 10%.
Zamawiający postanowił, że za każdy dzień skrócenia czasu oczekiwania na wizytę do
lekarzy specjalistów ponad standard dostępności określony przez Zamawiającego
w Załączniku nr 2 do umowy, wykonawca otrzyma 1 pkt, nie więcej niż 10 pkt (pkt 13.2
SIWZ).
Ocena punktowa w kryterium „Skrócenie czasu oczekiwania na wizytę lekarzy
specjalistów” miała zostać dokonana na podstawie oświadczenia złożonego przez
wykonawcę wraz z ofertą (pkt 13.6 SIWZ).
Zamawiający ustanowił wzór oferty, który stanowił Załącznik nr 1 do SIWZ. We
wzorze tym w części D Zamawiający zamieścił oświadczenia wykonawcy, wśród których
w pkt 2 znalazło się oświadczenie, że „zamówienie zostanie zrealizowane w terminach
określonych w SIWZ oraz we wzorze umowy i porozumienia”.
Wzór oferty w części F stanowił, że integralną część oferty stanowi m.in. „załącznik nr
… oferowany czas oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty – str. … oferty”.
W Załączniku nr 3 do umowy Zamawiający zamieścił standardy dostępności
w centrach medycznych. W dokumencie tym wymienił lekarzy o 31 specjalizacjach
określając przy tym maksymalne terminy ich dostępności.
W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Lux Med Sp. z o.o.
Pismem z dnia
23 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lux Med Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję
o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w ofercie Odwołującego
zaoferowano wydłużony okres oczekiwania na wizyty w stosunku do okresów wymaganych
przez Zamawiającego do następujących specjalistów:
Alergolog
– wymagany termin – do 9 dni, w ofercie – do 14 dni,
Chirurg - wymagany termin
– do 3 dni, w ofercie – do 4 dni,
Dermatolog - wymagany termin
– do 4 dni, w ofercie – do 9 dni,
Pediatra - wymagany termin
– do 2 dni, w ofercie – do 9 dni.
Zamawiający podał ponadto, że w Załączniku nr 3 do SIWZ wymienił wymagane
specjalności lekarskie, w tym: laryngolog. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie
wykazał takiej specjalności w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach
medycznych Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, który stwierdził, że
Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, bowiem nie zaskarżył czynności
wyboru oferty Lux Med
Sp. z o.o. Zamawiający argumentował, że z uwagi na to, że
Odwołujący nie kwestionuje wyboru oferty Lux Med Sp. z o.o., stwierdzenie, że oferta
Od
wołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy Pzp (czemu
Zamawiający zaprzeczył), nie może skutkować unieważnieniem wyboru oferty Lux Med
Sp. z o.o.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie może ponieść szkody wskutek
ewentualnego naruszenia p
rzez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, a co
za tym idzie, nie ma interes
u w złożeniu odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący
zakwestionował w sposób nie budzący wątpliwości czynność oceny przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego i jej odrzucenia. Odwołujący wniósł m.in. o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności oraz nakazanie przeprowadzenia badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zakres
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, jak też zgłoszone wnioski wskazują na
wypełnienie przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący dąży bowiem do przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego, co mogłoby, przy uwzględnieniu zarzutów podniesionych
w odwołaniu, skutkować uznaniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
W przedmiotowej sprawie ustalono, że w Załączniku nr 5 do oferty Odwołujący
zaoferował dla lekarzy czterech specjalizacji – alergologa, chirurga, dermatologa oraz
pediatry -
okresy oczekiwania na wizytę u lekarza dłuższe niż maksymalne okresy wskazane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do umowy.
Izba stwierdziła, że treść Załącznika nr 5 do oferty złożonej przez Odwołującego
„Standardy dostępności w centrach medycznych Wykonawcy” stanowi treść oferty. Załącznik
nr 5 do oferty to bowiem nic
innego, jak oświadczenie wykonawcy o sposobie wykonania
przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje także usytuowanie przedmiotowego
oświadczenia wśród dokumentów, do złożenia których zobowiązany był wykonawca
ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, oferowany czas
oczekiwania na wizytę u lekarza specjalisty stanowi część oferty. Z kolei zgodnie
z postanowieniami części F wzoru oferty, „załącznik nr … oferowany czas oczekiwania na
wizytę u lekarza specjalisty” stanowi integralną część oferty.
Powyższe ustalenie ma zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia możliwości
modyfikacji złożonego przez Odwołującego oświadczenia o oferowanym czasie oczekiwania
na wizytę u lekarza specjalisty. Wskazać bowiem należy, że treść oferty nie podlega zmianie,
za wyjątkiem sytuacji określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Treść oferty nie może podlegać zmianie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie
z brzmieniem tego prze
pisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a u
st. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawi
ającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega o
drzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W art. 25 ust. 1
u
stawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak
podstaw wykluczenia, zama
wiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei zgodnie z art.
25a ust. 1 u
stawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji,
o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Izba stwierdziła, że pomimo szerokiego zakresu dokumentów podlegających
uzupełnieniu objętego dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis ten nie obejmuje
informacji składających się na treść oferty, podlegających ocenie w kryterium oceny ofert.
Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do dopuszczenia możliwości uzupełniania
oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty i podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert, co byłoby równoznaczne z możliwością zmiany treści ofert
po upływie terminu ich składania bądź mogłoby prowadzić do negocjowania treści oferty
w celu przy
znania jej dodatkowych punktów. To z kolei, jak wskazywano już powyżej, stałoby
w sprzeczności z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zdanie drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania
i oceny ofert z
amawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie treść ww.
przepisu należy uznać, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do
uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, z których
wy
nika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Ustawa Pzp zabrania dokonywania
jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oczywistych
omyłek pisarskich, oczywistych omyłek
rachunkowych, innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią specyfikacji,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Izba
stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że zaoferowany przez
Odwołującego czas oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa
i pediatry jest wynikiem omyłki. Na powyższe nie wskazuje w żadnej mierze treść oferty
Odwołującego. Omyłka musi mieć charakter przypadkowy, niezamierzony (patrz: wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09).
W żadnym wypadku za omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania
wykonawcy.
Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że przyczyną wskazania dłuższych niż
wymagane przez Zamawiającego okresów oczekiwania na wizytę u lekarzy ww. specjalizacji
było wstawienie wybranych specjalizacji w innych miejscach niż we wzorze Zamawiającego.
Argumentacja ta świadczy, w ocenie Izby, nie o omyłce wykonawcy, a o braku należytej
staranności wykonawcy przy sporządzaniu oferty. Wskazać bowiem należy, że wykonawca
miał możliwość skorzystania ze wzoru dokumentu opracowanego przez Zamawiającego.
W sytuacji, gdy wykonawca decyduje się na modyfikację formularza opracowanego przez
Zamawiającego, ponosi ryzyko takiego działania. Dokonana przez Odwołującego
modyfikacja dokumentu przygotowanego przez Zamawiającego, jej zakres, sprawia, że brak
jest możliwości stwierdzenia, że niezgodność oferty Odwołującego z treścią wymagań
Zamawiającego w spornym zakresie jest skutkiem przypadkowego, niezamierzonego
działania. Co więcej, treść oferty nie daje wskazówek, jak tę ewentualną omyłkę
Zamawiający mógłby poprawić. Umożliwienie Odwołującemu zmiany złożonej oferty
w zakresie zaoferowanego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga,
dermatologa i pediatry
prowadziłaby do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia
w sposób dowolny. To z kolei stanowiłoby czynność sprzeczną z dyspozycją art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zasadnicze znaczenie przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy ma okoli
czność, że
zaoferowany przez wykonawcę czas oczekiwania na wizytę u lekarzy specjalistów podlegał
ocenie w kryterium oceny ofert.
Zmiana przez wykonawcę oświadczenia objętego oceną
w kryterium, po terminie otwarcia ofert, a zatem w terminie, w którym wykonawca mógł
zapoznać się z treścią ofert konkurentów, stanowiłaby naruszenie podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Część oferty
podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. W tym
zakresie konieczne jest zatem
szczególne zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można
uzupełniać, zmieniać po ich otwarciu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi
w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też
możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (patrz: wyrok
KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 290/17, wyrok KIO z dnia 23 lutego 2018 r., sygn.
akt KIO 235/18).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak było podstaw do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 5 do oferty, jak też do wyjaśnienia treści oferty
w spornym zakresie.
Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest prawidłowa.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w zakresie stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał
specjalności „laryngolog” w formularzu pn. „Standardy dostępności w centrach medycznych
Warszawy” (Załącznik nr 5 do oferty). Okolicznością niesporną między stronami było, że
„laryngolog” to potoczna nazwa specjalizacji „otolaryngolog”. Ta specjalizacja została z kolei
wskazana w ofercie Odwołującego. Przedmiotowe naruszenie pozostaje jednak bez wpływu
na wynik postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na
stwierdzony powyżej brak zasadności zarzutów dotyczących zaoferowanego przez
Odwołującego czasu oczekiwania na wizytę u lekarza alergologa, chirurga, dermatologa i
pediatry, potwierdzenie się zarzutu w zakresie wskazania w ofercie Odwołującego
specjalizacji „laryngolog” nie może skutkować uwzględnieniem odwołania.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
