rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-04
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1842/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez
wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki

przy udziale wykonawcy
Zakład Gospodarki Wodno–Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie
Mazowieckim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1842/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania:
WI.271.1.34.2019.ZP).
Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował
na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia
z
wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
W dniu 19
września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą
w Kielcach
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec
czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie:
1.
art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał
zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu
działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz
zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane
w Informacji o zamiarze zawarci
a umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane
przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można
potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego;
2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące
Zakładu Gospodarki Wodno–Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej
jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności
wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można
ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku
reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był
wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika
procentowego;
3.
art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania,
w
tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie

faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie
zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art.
106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy
Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko
jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem
innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu
postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych
zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny
sposób.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest
podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru
i
zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego,
a w
szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych.
Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną
i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę
w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego
uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym,
Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta
Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu
przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego
jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby
nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie
Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych
pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że
szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci
odpływu wykwalifikowanej kadry.
Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący
w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad

Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie
Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze
właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy
nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo.
W jego ocenie kompetencje wymienione prze
z Zamawiającego trudno określić mianem
dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje
dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym,
acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100%
udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele
strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu
podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą
spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako
wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw
dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10
września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl).
Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy
osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie
wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno
na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał
się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003
r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07
Coditel Brabant
; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r.
w
sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli
istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki
samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane.
W
szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie
wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie
wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu
powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie
obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej
autonomii i jej zakresu danego podmiotu.
Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie
do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została
przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego
kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania

zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć
umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich
wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia
dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje
dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym
udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego
wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad
ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek
wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności
określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10
kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01).
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad
90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego.
Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych
z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów
Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże
jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw
domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi
świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych.
W
związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej
przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów
komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą
z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90%
przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię
reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności.
Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję
prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu
Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki
KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z
11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił,
że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów
odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować,
lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK
dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert
najkorzystniejszych przez ww. podmiot
w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam
Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak,

że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi
zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka
wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną
z
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie
pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas
prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym:
 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników;
 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie
takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale;
 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji;
 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5
000 l i 7000 l;
 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami;
 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów
wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach
plastikowych;
 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do
odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów.
Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał
wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem,
konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób,
co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę
wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania
dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą
jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na
ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment
wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich
zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika
z
informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na
zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów
niese
gregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów
ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów
segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła
odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało

rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie
postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości
zagospodarowanie
odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po
wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że
system nie jest wydolny.
Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie
odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust.
2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał,
że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych,
czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości
niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady
przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę
na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy
od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że
historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja
między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na
konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na
procentowy wskaźnik źródeł przychodów.
Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie
dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości
pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty
system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na
ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że
zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż
wymagana prognoza. Dziwi zatem
fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował
mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki,
która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji
i
oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych.
Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy
planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa
została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza
udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki
o
zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy
elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1)
Doszło do istotnej zmiany zakresu
działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe

Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również
zmiany sytuacji fi
nansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są
danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3)
Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz
realizowa
ne inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne
inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla
konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę
pr
zychodów.
W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które
jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67
ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym
powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej
i p
lanowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy
finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację
należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów
odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne
z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz
możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się
z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia,
a przyna
jmniej obejścia przepisów prawa.
Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia
konkurencji
, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika
z
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte
przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE.
TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej
z
dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to
wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego,
a w
szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo
wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej
„Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma
konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności
wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody
przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także
z
zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości.
Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa
pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to
zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,
w
szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107
dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem
tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do
całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE,
w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie
konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE,
jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp,
a
dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku
przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie
konkurencji.
Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, pow
inna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów
o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja
konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu
konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc
postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy
udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym
z
elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero
na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce
komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu
realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność
każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego
zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE.
W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia,
o
których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki
przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji
rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy
Pzp. W opinii
Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na
celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający
informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14
dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym
w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się,

że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego
zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku
spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas
skorzys
tanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów
podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez
wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko
brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty,
lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom
Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie
działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości
świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym
związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy)
Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji,
a
korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że
sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również
z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1,
a także z zasadami swobody
przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest
działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu
od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie,
w
tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu
zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny.
Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania.
Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie
wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu
historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia
komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa
Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować
działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie
gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego
(§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką
z
ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu
i
stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym
przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy

Miasta Tomaszowa
Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od
wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający
wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019
Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki).
Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu
przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający
wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze
sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017
r. -
34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są
w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 -
2018, których prawidłowość była
corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako
dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018,
opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016
-
2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie
Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak
powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań
powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne
podmioty w latach 2016-
2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze
sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze
sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018:
99,73%.
Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na
analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach
zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych
przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót
budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodno-
kanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych
usług świadczonych przez Wykonawcę.
W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych
Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających
udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał
ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego.
Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg
ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał
na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10
lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22
lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.

Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby
przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane
za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust.
1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej
jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu
lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty
został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten
obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania
i
oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego
gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie
z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu
ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1
u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem
własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez
Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych
Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie
ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać
powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest
szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do
wszystkich odbiorców z obszaru gminy.
Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do
różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców,
w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe
odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te
oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego
działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu
i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu
o
stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym
a
odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której
nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie
umowy (
art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś.
odbior
cą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych
z
zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na
podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem
gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej,
pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich

potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy
do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania
ścieków wyłącznie bytowych.
Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww.
zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć
zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w
art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań
własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe
oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń.
Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków
dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę
wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b
u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast
zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność
zapewnienia dostaw wody i
odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie
klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także
w
rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak
i orzecznictwo euro
pejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za
działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie
różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów
prowadzących działalność gospodarczą.
W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym
Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko
dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także
w
odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze
właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem
o
zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje
jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.
c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu
wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości
Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu
utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce
komunalnej

. Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie
dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako
z
zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu
parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu

art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal
w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez
Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia
określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez
znaczenia pozostaje, kto jest fa
ktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę
publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców
usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi,
którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych
odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie
odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej,
a przez
organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu
zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportowo-
rekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do
u
sług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą.
Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że
przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego
(gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od
zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi.
Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal

zostały
skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia
11 maja 2006 r., C-
340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy
wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów
Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części
pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy
(zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów
uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa
prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę
warun
ku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający
zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa
ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących
o
spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na
treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności
realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych

historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do
usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez
Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są
niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej
prognozie handlowej.
Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej
nie wynik
a automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa
wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym
dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1
pkt 12
lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod
uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku
utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym
w art. 67 ust. 1 pkt 12-
14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez
Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp,
stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające
ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego
(ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena
spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie
może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu
umowy.
Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu
zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem
powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle
z
zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące
przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez
Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody
i
odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.
Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi
nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany
parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez
Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich
realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15%
przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność
ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe
i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem
odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie

Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium
przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące
przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania
umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej
rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz
ma
ksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie
gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej
(znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność
sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji
zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę
w
ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy
Wykonawcy).
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają
zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów
Wykon
awcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego,
w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy
będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu
ustaw
owego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu
odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada
na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek
poz
walających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a
projektu umowy).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający
podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby
zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp,
zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza
trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić
wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje
ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności
udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości,
następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą
zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji
o
zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne
w
wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko
wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich

-
spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy).
Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa
(w art. 12 ust. 1-
3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez
zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się
na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy
nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek
formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały
naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia
trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia
z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań
własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”,
która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi.
Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy.
Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd,
że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości
zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią
podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może
być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie
zalegalizowane
. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań
kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house
chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych
i
prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać
kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę -
organizatora
rynku,
usług
użyteczności
publicznej
podmiotów
gospodarczych
niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście
udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia
zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego,
jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli
w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże
się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym
zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji

Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane
art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego.
W
kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok
o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że
zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako
monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp
o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14,
nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas
bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być
przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1
i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego,
która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do
zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek
udzielen
ia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1
ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności
i
przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej
części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi
na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji
zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia
właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych.
Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie
Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz
naruszenie art. 106 ,czy to w
związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy
publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu
naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE,
co stanowi przes
łankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów
Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium
tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres
działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony
obszar.
Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne
w sprawi
e pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”.
Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego

Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji
podmiotowego zakresu
normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem
wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w
działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako
działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów
i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania
towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy
publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie,
organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie
do
ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu
europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to
gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE.
Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które
podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią
przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności
gospodarczej. Zatem a
rt. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym
zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji
zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu,
w
którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do
ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora
usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da
się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji
przewidzianej wprost w D
yrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji
UE.
Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług
z zakresu odbioru
odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy
publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych.
Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest
przez dostosowanie warunk
ów umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym
a
Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym
także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko
finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu
nadmiernej rekompensaty.
Tym samym
, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie
wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106

TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art.
7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy
art. 18 i art. 26 ust. 1.
W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej
kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając
przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował,
co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne
decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie
niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej
świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania
uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego
porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że
w
spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest
niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za
podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak
jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona
jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki.
Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad
funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15
września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako
„k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r.
o gospodarce komunalnej
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta
okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe
uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego
2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamaw
iającego, należy
przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na
zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję
funkcjonowania
Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania
przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej
działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy
kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym
modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt
podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia
2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług
w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi
(jako dowód Zamawiający wskazał na protokół

nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr
VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim).
Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do
kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności,
zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki
funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa
bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru
ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do
usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr
XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r.
w sprawie Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów
Mazowiecki oraz
uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17
stycznia 2019 r.
w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków.
Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada
wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio
także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie
i
pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto,
pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli
przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213
§ 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej
kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia
8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe
rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim
prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza
że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej
nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz
istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu
Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu.
Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki.

W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc
o
oddalenie odwołania w całości.
Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której
wszystkie
udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję
zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h.
Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege
umocowany jest -
rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego
organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.)
-
do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi
jednostkami,
przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad
działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją
nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia.
Pod
kreślił, iż w jego ocenie
.
relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp
. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce
sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na
wyrok WSA
we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03.
Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę
Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na
cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g.,
u.g.k., k.s.h., jak i
kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia
Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla
potwierdzenia tej tezy
Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016
r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej:
„ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym
przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu
zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia
członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy
spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych,
a
także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla
poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego.
Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek
realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych,
ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji
publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę
ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis

przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo
zysku przed pomniejszeniem o
odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa
wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo
sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej,
z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów
zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji;
6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności
finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji,
z
uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości
realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych
kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów;
9) realizacja
prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza
przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy,
w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania
określonej spółki, w tym spółki komunalnej.
W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze
o
analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie -
Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten
stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem
określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań
własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie
gospodarki wodno-
kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument,
za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1
pkt 3 u.s.g.
oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako
przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4
u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia
w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww.
pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania
których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc
także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki
bytowe i
przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa,
o
którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowo-
kanalizacyjne z
zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania
ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś.
-
z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą

której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt
3
u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu
zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie
pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy
jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej
rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na
odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady
świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie
ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz
przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego.
Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na
temat metodyki liczenia
90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów
kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu,
o
którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość
udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy
ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż
warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego
należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze
na rzecz podmiotu publicznego, a wszelk
a pozostała działalność ma wyłącznie marginalne
znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp
zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się
jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane
przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając
zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu
terytorialnego wykonywania zada
ń własnych wskazane w przepisach u.g.k.
Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do
zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym,
niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym
przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do
zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten
formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań
gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei
zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres
wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań
gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami,

w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast
w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji
przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki
organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki
samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa
handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom
fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości
prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych
zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki
samorządu terytorialnego.
Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do
powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie
administracyjnym, jak i w
trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie
powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich
powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia
zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych z 2017 roku
i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej
Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia
„zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67
ust. 8 ustawy Pzp,
wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej
osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego.
Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis
sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach.
Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość
przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością
przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań
powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz
zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%,
warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył,
iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się
problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako
podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący
wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom
o
rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się
przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie
Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując,

iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie
powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b ustawy
Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty
przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku
z
czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności
powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót
budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności.
W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane
w
doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie
istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu
widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter.
Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego
spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie
w
ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter
użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi
odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający.
Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę,
usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie
zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia
znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki
udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy
Pzp
, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego
w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju
usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.”
Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono
bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp,
ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej.
Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house
w
odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych,
nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności
kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne
przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze
sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy
osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie

przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych
(stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które
wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie
wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek
zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki.
Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów
w
rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie.
W
praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania
z
określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie
bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone
w tryb
ie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz
jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku
podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu
z
ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd
oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy
za nieuzasadnione.
Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać
oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych
ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił,
że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog
przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu
wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie
Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia
winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne.

Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba na posiedzeniu w dniu 2
października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy
w trybie
zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym,
że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie
konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por.
m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19
). Z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszej sprawie.
Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi
z
zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem
przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz
Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego
uzyskanie.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby
prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia
zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała,
iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9
września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex
ante,
protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami,
protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.
dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście
uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności
infrastruktury finansowo-
księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z
zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu
gospodarczego ZGWK na okres powierzenia.
Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia

2
października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia) w postaci:
1)
uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r.,
2) aktualnego odpisu KRS ZGWK;
3)
uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie
Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego
Umowy Spółki,
4)
protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki Wodno-
Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r.,
5)
uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie
Mazowieckim,
6)
sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018,
7)
opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata
2016-2018,
8)
sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018,
9) porozumienia
międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016
r.)
w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę
Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę
i
zbiorowego odprowadzania ścieków,
10)
uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018
r.
w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych,
11)
zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 – 2018,
12) opinii przygotowanej przez COMPER F.
i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku,
13)
projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym
Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy
wykonawczej.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.”
Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług:

a)
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, na terenie Gminy,
b)
transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania
wskazanych
przez Gminę,
c)
zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę
Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę,
d)
edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych.
Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu
świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego
rodzaj
u w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym
okresie obowiązywania umowy (2019 r. – 4 885,88 Mg, 2020 r. – 20 758,41 Mg, 2021 r. –
20 542,12 Mg, 2022 r.
– 20 413,30 Mg, 2023 r. – 16 312,82 Mg). Podał także następujące
dane dodatkowe:
a) powierzchnia Gminy -
Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km
2

b)
liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób,
c)
liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na
dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt.,
d)
liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019
r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.),
e) liczb
a nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019
r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.),
f)
liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości
wykorzystywane na cele rekreacyjno
– wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia
2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.),
g)
przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt.
Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano
Zakład Gospodarki Wodno – Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą
w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został
w
całości objęty przez Miasto.
W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej.
Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą
z
dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej
Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie

przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień
z
wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana
była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która
nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania
zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez
precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C-
107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym
regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych,
zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną
niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama
jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej
osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych
wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze
sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania
postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości
w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04,
wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE,
49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na
przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim
udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce,
w
której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką
kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją
podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa
unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia
2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05.
Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house
będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa
Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na
względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności
ar
t. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie
zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości
i
porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych,
zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających
wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę,
że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało
przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła
w
życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie
z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in.
obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD
68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód
prawnych, aby
udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów.
Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby
konkur
encyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną
zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej
podstawy p
rawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu
zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający.
W
pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach
konkretnego
przypadku
zastosowanie
trybu
konkurencyjnego.
Zgodnie
bowiem
z
wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny
ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być
stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów
konkurencyjnych.
Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze
procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie
stw
ierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie
przeprowadzonej oceny
zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów
komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być
wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie
przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna
automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić,
poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła
wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako
ogółu mieszkańców.
Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany
z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu
podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie
gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić,

czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw.
test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający
wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie
niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest
przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że
w
przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane
w art
. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na
pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym
zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną.
W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym
rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności
z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które
mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady
pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie
in-house
) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną
zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia
określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad:
a) przedmiotem Powierzenia ora
z źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie
działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie
gospodarczym (tj. UOIG);
b)
rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną
z rynkiem we
wnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji
(notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych
w Decyzji UOIG;
c)
Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym
dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy.
Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące
zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług,
które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo,
ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie
zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez
interwencji public
znej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została
zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo
przyjmuje się, że w polskim
systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na
wykonywaniu
części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne

jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego,
w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g
. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy
obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie
Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter
i
wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne
jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić
przedmiot p
owierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG.
Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać
sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie
zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę.
Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co
do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można
zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być
realizowane z nastawieniem na zysk.
Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie
usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby
społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego,
Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich
zapewniania, przy niezmienionych warunk
ach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją
wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba
stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje
rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy
konkurencji o rynek.
Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony
został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi
w
ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji,
są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie
gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą
usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle
nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych
warunkach lub w tym samym za
kresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie
świadczona przez Spółkę.
Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego,
Z
amawiający wskazał, co następuje.

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a)

Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność
w
ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych,
zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez,
w
szczególności realizację następujących zadań:
a)
odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, na terenie Gminy,
b)
zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do
miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto,
c)
transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych
przez Miasto,
d)
edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych.
Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było
zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń
wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca
2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego
zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej”
w Tomaszowie Mazowieckim -
zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone
o
działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów
komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację
urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami
prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyj
nymi nieposiadającymi osobowości
prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% -
ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do
pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców
z czego: a) 66,40% -
ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków
stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym.
Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług
w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy.
Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały nr
316/99, Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowiec
kiego w sprawie przekształcenia komunalnego
zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej”
w
Tomaszowie Mazowieckim w dwie jednoosobowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
gminy -
miasta Tomaszów Mazowiecki na mocy której powierzona została realizacja zadania
własnego w zakresie dostarczenia wody i odbioru ścieków. Zgodnie z Uchwałą nr VIII/71/2019,
Spółka w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta „na zasadzie
powierzenia” będzie realizować zadanie własne Miasta w zakresie gospodarki odpadami

komunalnymi
. Zadania te polegać będą na odbiorze, zbieraniu, transporcie, odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta. Zostały one wprowadzone do umowy Spółki
Uchwałą nr 2/2019. Do przedmiotu działalności określonego w umowie Spółki należą więc
również zadania własne Miasta związane z: a) zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne,
b) obróbką i usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, c) demontażem wyrobów
zużytych, d) odzyskiem surowców z materiałów segregowanych, e) działalnością związaną
z
rekultywacją i pozostałą działalność związana z gospodarką odpadami.
Usługi zgodnie z postanowieniami § 1 Uchwały nr VIII/71/2019, stanowią usługi
świadczone w ogólnym interesie gospodarczym i będą realizowane w celu zaspokojenia
zbiorowych potrzeb mieszkańców. Spółka działając w oparciu o przepisy o rachunkowości
poprzez Zarządzenie nr 1a/2011 wydane przez Zarząd Spółki w sprawie wprowadzenia zasad
(polityki) rachunkowości dla Spółki z dnia 21 stycznia 2011 r., ustanowiła Politykę
Rachunkowości. Zgodnie z powyższym Zarządzeniem Spółka przyjęła zasady, z których
wynika, że rok obrotowy dzieli się na 12 okresów sprawozdawczych, którymi są miesiące,
a
rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy. Księgi rachunkowe obejmują zarówno dzienniki,
księgę główną, jak i księgi pomocnicze oraz zestawienie obrotów i sald księgi głównej oraz
ksiąg pomocniczych. Dodatkowo, zgodnie z Uchwałą nr 2a/2018 z dnia 5 marca 2018 roku,
wprowadzona została odrębna Polityka Rachunkowości, przeznaczona na cel Projektu
„Innowacyjne technologie w uporządkowaniu gospodarki wodno-ściekowej w Tomaszowie
Mazowieckim.
Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z powyższą uchwałą Spółka wyodrębniła oddzielną
ewidencję księgową na poczet wydziału ds. Inwestycji. Przedmiotowa ewidencja została
wyodrębniona w zakresie kosztów, wydatków, operacji bankowych, przychodów związanych
z realizacją Projektu. Miasto z dniem 22 lutego 2018 r. przyjęło Uchwałę Nr LIX/516.2018 Rady
Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji
gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Załącznik nr 1 do wskazanej powyżej
Uchwały, stanowi plan wieloletniego rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych
i
urządzeń kanalizacyjnych na lata 2019-2021. Spółka planuję realizację licznych zadań
z zakresu
gospodarki
wodno-
ściekowej
poprzez
przedsięwzięcia
rozwojowe
-
modernizacyjne, przedsięwzięcia racjonalizujące zużycie wody oraz wprowadzania ścieków
a
także, nakłady inwestycyjne poprzez zakup i budowę niezbędnych środków trwałych,
Dalej Zamawiający wskazał, iż przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp określa
wymagany charakter relacji między zamawiającym a podmiotem ubiegającym się
o
zamówienie. Warunkiem uznania danego podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego
jest sprawowanie nad nim pełnej kontroli. Ustawodawca doprecyzował, że pod pojęciem
kontroli rozumie dominujący wpływ na kształtowanie celów strategicznych podmiotu

i
kluczowych decyzji zarządczych. Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć
długofalową koncepcję jego funkcjonowania, obejmującego w szczególności cele jego
powołania oraz sposoby osiągania zamierzeń biznesowych. Można zatem uznać, zdaniem
Zamawiającego, że stanowi ona w istocie o sensie istnienia podmiotu. Uprawnienia do
ks
ztałtowania organizacji, nadawania jej kierunków rozwoju, modyfikowane ich względem
potrzeb (w tym decyzje o wejściu lub wyjściu z określonego rynku) oraz co istotne,
podejmowania decyzji o zakończeniu działalności, stanowią najwyższy poziom sprawowania
ko
ntroli. Ustawodawca nie ograniczył jednak pojęcia „sprawowania kontroli" wyłącznie do
możliwości wywierania strategicznego wpływu na podmiot (jak ma to miejsce m.in.
w
przypadku przepisów prawa ochrony konkurencji), W ujęciu omawianego przepisu,
obejmuje o
no również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym
wpływie na działalność przedsiębiorcy.
Zamawiający podkreślił, że o ile kryterium istotności wpływu jest bardzo ogólnie może
mieć różny wymiar w różnych podmiotach, to bez wątpienia uprawnienie do oddziaływania
w
obszarze zarządzania podmiotem stanowi narzędzie znaczącej ingerencji kontrolującego
w
działalności podmiotu. W szczególności, w przypadku spółek prawa handlowego
ubiegających się o status podmiotu wewnętrznego – limitującego uprawnienia organów
zarządczych, np. w zakresie ograniczenia swobody przez zastrzeżenie możliwości wydawania
im wiążących poleceń.
Dalej wskazano, iż organami Spółki są: Zgromadzenie Wspólników, Rada Nadzorcza
(
skład od 3 do 6 Członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników na okres
wspólnej, 3-letniej kadencji) Zarząd Spółki (skład od 1 do 3 Członków powoływanych przez
Radę Nadzorczą na okres wspólnej, 3-letniej kadencji). Zamawiający podkreślił, że Umowa
Spółki wyraźnie wzmacnia rolę Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem
Zarządu Spółki. Pierwszym elementem na to wskazującym jest wydłużony okres kadencji
Rady Nadzorczej (3 lata) względem zapisów zawartych w k.s.h., zgodnie z którymi kadencja
Rady Nadzorczej wynosi zaledwie ro
k. Warto również wspomnieć, iż w Umowie Spółki
przewiduje się jednocześnie możliwość zwiększenia liczby Członków Rady Nadzorczej ponad
rozwiązania z art. 215 § 1 ustawy k.s.h. Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym
przypadku mamy do czynienia
ze sprawowaniem prawnej kontroli przez zamawiającego, jest
analiza kompetencji przyznanych poszczególnym organom Spółki. Zgodnie z zapisami
Umowy Spółki, działalność Zarządu Spółki sprowadza się w dużym stopniu do wykonywania
uchwał podjętych przez Zgromadzenie Wspólników oraz do kierowania administracją Spółki,
W tym miejscu
Zamawiający zaznaczył, iż kształt oraz skład Zarządu jest bezpośrednio
zależny od działań i decyzji Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników, którym to
przyznano prawo m.in. do po
woływania Członków Zarządu czy też zatwierdzania jego

regulaminu.
Podstawowe kompetencje Zgromadzenia Wspólników tj. rozpatrywanie

atwierdzanie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, sprawozdania finansowego za
ubiegły rok obrotowy Spółki, zmiany Umowy Spółki czy też podwyższenie kapitału
zakładowego, określają wprost przepisy ustawy k.s.h. Ustawodawca daje jednak możliwość
rozszerzenia niektórych kompetencji bądź ich zawężenia. Zgodnie z art. 213 § 3 ustawy k.s.h.
umowa spółki może wyłączyć bądź ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników w przypadku
ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej.
Zamawiający wskazał, iż w tym
przypadku nie skorzystano jednak z takiej możliwości, co niewątpliwie przemawia za uznaniem
Spółki za podmiot wewnętrzny Zamawiającego. Ponadto Umowa Spółki przyznaje
Zgromadzeniu Wspólników możliwość kształtowania wynagrodzenia Członków Zarządu
Spółki oraz Rady Nadzorczej, podejmowanie decyzji o tworzeniu oddziałów czy też wyłączenia
zysku Spółki od podziału. W myśl art. 219 k.s.h. Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad
działalnością Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Co więcej, Rada może badać
wszystkie dokumenty Spółki, żądać od Zarządu i pracowników sprawozdań, wyjaśnień,
a
także dokonywać rewizji stanu majątku Spółki. Mimo, iż k.s.h. daje swobodę do regulowania
pracy Członków Rady Nadzorczej poprzez wyłączenie możliwości ich samodzielnego
sprawowania prawa nadzoru, Umowa Spółki nie przewiduje takiego wyłączenia. Zgodnie
z
treścią Umowy, Radzie Nadzorczej zostały przyznane kompetencje m.in. do
przeprowadzenia corocznej oceny sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrachunkowy,
wybieranie biegłego rewidenta przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego,
powoływania i odwoływania Członków Zarządu Spółki, podejmowania czynności w zakresie
umów o świadczenie usług zarządzania zawieranych z członkami Zarządu Spółki.
Dokonując analizy treści Umowy Spółki, zdaniem Zamawiającego, można wyraźnie
stwierdzić, iż Spółka spełnia przesłanki podmiotu wewnętrznego. Wątpliwości nie powinien
budzić fakt, iż wszystkie udziały obejmuje Miasto. Daje to tej jednostce decydującą pozycję
w
określaniu kierunku działań Spółki oraz jej ostatecznego kształtu. Zarząd Spółki w dużej
mierze zależny jest od postanowień pozostałych Organów, które nie tylko kontrolują i badają
jego działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę. Z uwagi
na powyższe, zdaniem Zamawiającego, sprawuje on nad Spółką kontrolę w zakresie
wskazanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy Pzp.
Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b)
W zakresie tej przesłanki Zamawiający na wstępie przytoczył treść art. 67 ust. 8 i 9 oraz
art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp.
Podniósł, że w celu obliczenia parytetu 90/10 należy
uwzględnić średnią wartość przychodów ze sprzedaży, osiągniętych przez Spółkę w trzyletnim
okresie poprzedzającym udzielenie zamówienie z wolnej ręki. Udział oblicza się na podstawie
wartości przychodów ze sprzedaży usług, dostaw lub robót budowlanych powierzonych

(zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto, przez podmioty zależne od Miasta lub
nad którymi Miasto sprawuje kontrolę oraz osiągnięte z innych źródeł, lecz w związku z
wyraźną interwencją Miasta, nakazującą kontraktowanie ze Spółką. Opcjonalnie, jeśli dane
historyczne są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na datę utworzenia lub rozpoczęcia
działalności Spółki lub ze względu na reorganizację, udział przychodów, o którym mowa
powyżej można określić na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych.
Zamawiający wskazał, iż Spółka wykonuje zasadniczo dwa rodzaje działalności: a)
działalność na rzecz Miasta, b) działalność na zlecenie podmiotów prywatnych. W celu
określenia parytetu działalności wykonywanej przez Spółkę na rzecz Miasta, należy
zdefiniować przychody definiowane jako przychody osiągane w związku z powierzeniem od
Miasta. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy Pzp, w ustalaniu skali tej działalności
uwzględnia się zamawiającego sprawującego kontrolę nad podmiotem wewnętrznym oraz
inne osoby prawne, nad którymi ten zamawiający sprawuje kontrolę. Dodatkowo, w ramach
kategorii przychodów od Miasta należy uwzględnić również sprzedaż zrealizowaną w wyniku
interwencji Miasta, w szczególności wynikającą z decyzji Miasta o przydzieleniu Spółce
konkretnego odbiorcy usług lub o zobowiązaniu Spółki do obsługi danego kontrahenta.
W
szczególności za sprzedaż taką należy uznać sprzedaż realizowaną przez Spółkę
w
ramach powierzonych jej przez Miasto usług z zakresu dostawy wody i odbioru ścieków od
mieszkańców Miasta.
Zamawiający przedstawił w formie tabeli przychody osiągane przez Spółkę w ramach
działalności realizowanej w związku z obowiązkiem świadczenia usług nałożonym przez
Miasto
, w której wskazano dane liczbowe (w tys. PLN) w poszczególnych latach dla
następujących kategorii przychodów: przychody ze sprzedaży wody (2016 - 9 438,96, 2017 -
9 559,38, 2018 - 9 941,35); przychody z kanalizacji sanitarnej (2016 - 11 947,69, 2017 -
12 540,87, 2018 - 12 757,67); przychody z od
prowadzania ścieków przemysłowych (2016 -
4 198,08, 2017- 4 714,15, 2018 - 4 950,59), przychody z kanalizacji deszczowej (2 497,43,
2017 - 2 992,48, 2018 - 3
009,03); przychody ujęcia wody w Białobrzegach (2016 - 529,90,
2017 - 552,05, 2018 - 590,19); prz
ychody z tytułu opłat abonamentowych (2016 - 534,03, 2017
- 636,42, 2018 -
635,75); przychody z odprowadzania ścieków dostarczonych wozami
asenizacyjnymi (2016 - 2 688,86, 2017 - 2 927,78, 2018 - 3 449,86); przychody z
odprowadzania ścieków przemysłowych dla Gminy Tomaszów mazowiecki (2016 - 4,89, 2017
- 23,92, 2018 - 21,46); przychody z kanalizacji sanitarnej z
dopłatą Gminy Tomaszów
Mazowiecki (2016 - 133,24, 2017 - 478,06, 2018 - 579,51).
Dalej Zamawiający przedstawił strukturę przychodów osiąganych przez Spółkę
w
zakresie prowadzonej działalności w latach 2016-2018. Wynikały z niej następujące dane:

Przychody ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto [tys. PLN]: 2016 – 31 973,08;
2017
– 34 425,11; 2018 – 35 935,42; średnia – 34 111,20.
Przychod
y z działalności zleconej przez inne podmioty [tys. PLN]: 2016 – 104,57; 2017 –
68,29; 2018
– 103,44; średnia – 92,10.
Suma przychodów ze sprzedaży [tys. PLN]: 2016 – 32 077,65; 2017 – 34 493,40; 2018 –
36
038,86; średnia – 34 203,30.
Udział przychodów ze sprzedaży z działalności zleconej przez Miasto w sumie przychodów ze
sprzedaży [%]: 2016 – 99,67%, 2017 – 99,80%, 2018 – 99,71%, średnia – 99,73%.
Na podstawie powyższych danych Zamawiający wskazał, iż przychody ze sprzedaży
osiągnięte z działalności świadczonej na rzecz Miasta lub związane z taką działalnością, czyli
wynikające z interwencji publicznej Miasta, średniorocznie przekraczają poziom 90%
przychodów ze sprzedaży dla lat 2016-2018. Średni udział tych przychodów w badanych
okresie wyniósł 99,73%.
Dodatkowym, mającym istotne znaczenie dla poprawnego zdefiniowania podmiotu
wewnętrznego czynnikiem jest fakt, ze Spółka zgodnie z uchwałą VIII/71/2019 dokonała
zmiany zakresu działalności rynkowej. Zgodnie z powyższą Uchwałą, Spółka prowadzić
będzie ponadto działalność w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, polegająca na:
odbiorze, zbieraniu, transporcie, zagospodarowaniu i unieszkodliwianiu odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta. Powyższa zmiana skutkować może
reorganizacją Spółki, w tym: zmianą zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację
poszczególnych operacji. Spółka podjęła czynności organizacyjne oraz faktyczne zmierzające
do objęcia świadczeniem usług odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta Tomaszowa
Mazowieckiego takich jak: z
akup pojemników na odpady odpowiadających specyfice
zamówienia oraz worków, zakup pojazdów specjalistycznych, zatrudnienie dodatkowych
pracowników operacyjnych. Zostały tez zmienione i uszczegółowione zadania pozostałych
pracowników. Konsekwencja tych zmian było wprowadzenie struktury organizacyjnej i nowego
schematu organizacyjnego Spółki.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dysponowanie statusem podmiotu wewnętrznego niesie
za sobą określone korzyści. Przejawiają się one w szczególności w niższym ryzyku
prowadz
enia działalności na poziomie operacyjnym. Przykładowo przez zapewnienie pokrycia
kosztów realizowanej usługi publicznej oraz możliwość otrzymania rozsądnego zysku ze
źródeł publicznych. W tym kontekście, zakaz wstępowania komercyjnych inwestorów w kapitał
podmiotu wewnętrznego stanowi swoiste zabezpieczenie przed przepływem środków
publicznych między działalnościami: rynkową i publiczną, a tym samym stworzenie warunków
dla funkcjonowania uczciwej konkurencji na innych rynkach.

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c)
Zamawiający wyjaśnił, iż Spółka jako spółka komunalna jest osobą prawną, o której
mowa w art. 3 ust 1 ustawy Pzp
. Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla
Spółki, jedynym jej wspólnikiem jest Miasto. Powyższe oznacza, że w kapitale zakładowym
Spółki brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, co skutkuje spełnieniem
przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c) ustawy Pzp.
Ponadto wskazał, iż z tytułu świadczenia Usług w danym roku kalendarzowym
Wykonawcy p
rzysługiwać będzie Rekompensata obliczona według zasad określonych
w
przyszłej umowie. Wysokość Rekompensaty, uwzględniającej Rekompensatę pieniężną,
nie może przekroczyć wartości otrzymanej w wyniku pomniejszenia kosztów będących
podstawą uzyskania Rekompensaty o przychód generowany w ramach realizacji usług oraz
o
dochód z Działalności dodatkowej, a także inne składniki wynikające z przepisów,
w
szczególności pomoc publiczną przyznaną w innych formach, a dotyczącą realizacji usług.
Rekompensata nie może przekroczyć kwoty wyznaczonej na podstawie Decyzji UOIG (Usługi
w ogólnym interesie gospodarczym). Rekompensata pieniężna stanowi część Rekompensaty
w rozumieniu Decyzji UOIG -
na Rekompensatę składają się także wszelkie publiczne środki
pieniężne i niepieniężne pozyskane przez Wykonawcę w Okresie Powierzenia, stanowiące
pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
w
tym: środki publiczne w szczególności w formie podwyższenia kapitału, dopłat wspólników,
prefere
ncyjnego oprocentowania pożyczek czy preferencyjnego oprocentowania poręczeń
w
zakresie związanym z realizacją usług. Rekompensata będzie co roku obliczana przez
Wykonawcę oraz weryfikowana przez Audytora, który dokona oceny wysokości rekompensaty
na dany
rok w oparciu o postanowienia umowy oraz przepisy unijne dotyczące pomocy
publicznej.
Zamawiający określając planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy
wskazał, iż termin realizacji zamówienia to 4 lata od dnia 1 października 2019 roku, termin
zakończenia realizacji zamówienia 30 września 2023 r, a czas trwania umowy wynosi 48
miesi
ęcy.
Zamawiający przedstawił także uzasadnienie mające wykazać brak naruszenia
konkurencji. Podniósł, iż pomimo, że literalnie ujmując, przepisy ustawy Pzp w art. 67 ust. 1
pkt 12 nie wymagają od zamawiającego wykazania braku naruszenia konkurencji to
w
przedmiotowym postępowaniu, mając na względzie kształtujące się orzecznictwo,
zamawiający wskazuje, że w zamówieniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, zaistniały
przesłanki do jego zastosowania tym samym nastąpiła okoliczność, która umożliwiła
odstąpienie od trybów konkurencyjnych tj. przetargu nieograniczonego i przetargu

ograniczonego. Dla przykładu wskazał na orzeczenie o sygn. KIO 96/2017 oraz o sygn. KIO
305/19.
Zamawiający wskazał, iż ustalenie, które pozwoliło zamawiającemu na odstąpienie od
zastosowania trybów konkurencyjnych oparte jest na wiarygodnych i zbadanych danych
uzyskanych przez zewnętrzny profesjonalny podmiot, który na zlecenie zamawiającego
wykonał usługę polegającą na opracowaniu i wprowadzaniu infrastruktury ekonomiczno -
prawnej w udzieleniu zamówień typu in-house w zakresie gospodarowania odpadami
komunalnymi.
Prognozy wykonane przez autorów przygotowanej analizy dały podstawy do
stwierdze
nia, że zlecenie usługi odbioru odpadów komunalnych spółce będzie wymierną
korzyścią dla mieszkańców miasta Tomaszowa Mazowieckiego przede wszystkim poprzez
zmniejszenie kosztów gospodarki odpadami komunalnymi. Tym samym, zdaniem
Zamawiającego, uznać należy, że Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki wykazała się
należytą starannością w możliwości zastosowania powierzenia wykonania zamówienia przez
podmiot wewnętrzny. W sporządzonej analizie uwzględniono dane historyczne spółki a także
dokonano analizy prawnej wsk
azującej spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house,
a także ryzyka prawne i skutki nienależytego wykonania powierzenia oraz rozliczenie
rekompensaty.
W ramach informacji dodatkowych
Zamawiający wskazał, iż informację o zamiarze
zawarcia umowy przy
gotował z wyczerpującym uzasadnieniem w oparciu o przepis art. 67 ust.
11 ustawy Pzp
, co powoduje, że nie zachodzą podstawy do uznania, że nie zawiera ona
w
swej treści niezbędnych elementów celem wykazania możliwości zastosowania zamówienia
w trybie nieko
nkurencyjnym. W konsekwencji uznać należy, że niniejsza informacja nie
posiada wady formalnej jak i materialnej podstawy udzielenia zamówienia. Zobowiązując
zamawiającego do zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy, ustawodawca
zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał
możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house
w oparciu o
ten przepis mają prawo wnieść odwołanie.
W dniu 9
września 2019 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie
o
dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w dniu 13 września 2019 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 177-432040.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności rozpoznaniu Izby podlegał zarzut niewykazania przez
Zamawiającego istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego
wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Przystępującego. Izba miała na
względzie okoliczność, iż Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej ww. zarzutu ani nie
wyartykułował go wprost w petitum odwołania, niemniej jak wskazuje się w orzecznictwie,
o
tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana
przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. W przedmiotowym przypadku okoliczności faktyczne stanowiące podstawę
omawianego zarzutu pozwalały na ustalenie w sposób jednoznaczny jego kwalifikacji prawnej,
jaką był art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Pzp, osobie prawnej,
jeżeli spełnione są łącznie
następujące warunki:
a) z
amawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych je
j przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Jak stanowi ww. przepis, aby
uznać za spełnioną przesłankę z lit. a zamawiający
zobowiązany jest wykazać, że sprawuje nad osobą prawną kontrolę odpowiadającej kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami. Ustawa wskazuje ponadto, że kontrola ta ma polegać
na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania
sprawami tej osoby prawnej. W ocenie Izby dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej jest warunkiem sine qua non
uznania, że zamawiający sprawuje kontrolę nad osobą prawną, która odpowiada kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami. Potwierdza to treść art. 12 ust. 1 Dyrektywy
klasycznej,
z której zaczerpnięto definicję sprawowania kontroli nad jednostką określoną w art.
67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. W art. 12 ust. 1 Dyrektywy wskazano wprost,
iż „uznaje się,
że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli

wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej.
”
Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga zatem sięgnięcia do dotychczasowego
orzecznictwa TS
UE w tej kwestii, które pozostaje nadal aktualne (por. w szczególności
orzeczenia Trybunału z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, z 13 października
2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, z 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel,
z 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo). U
względniając dorobek orzeczniczy
Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele
strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego
kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których
realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący
wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej
realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu
realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele
strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie
kontrolowanej osoby prawnej, lecz
jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne
i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele
strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku
z
narzuconymi
postanowieniami
umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych
i rozwojowych
. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby
prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności
doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych
uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą
niezależność decyzyjną (por. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. VII, WKP 2018).
Skład orzekający Izby podziela także stanowisko przedstawione w opinii Urzędu
Zamówień Publicznych, oparte również w przeważającej mierze na orzecznictwie unijnym, iż
„poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję
zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów
projektowanych przez samą jednostkę. Oddziaływanie na cele strategiczne osoby prawnej
można utożsamiać z określeniem przez zamawiającego nie tylko celu powołania osoby
prawnej, np. w akcie konstytuującym osobę prawną, ale tym bardziej z celami bieżącymi,
określającymi, np. charakter działalności osoby prawnej, zakres wykonywanej działalności (tj.
wybór celów, które dana jednostka ma przede wszystkim realizować w krótkim terminie etc.).
Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu
strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej

przesłanki z tego przepisu. Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także we wpływie
zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego podmiotu wraz z możliwością
każdorazowego uchylenia tego marginesu swobody.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż okolicznością bezsporną i znajdującą potwierdzenie już
chociażby w informacji odpowiadającej aktualnemu odpisowi KRS Przystępującego, jest
posiadanie przez Zamawiającego 100% udziałów w spółce Przystępującego. Ta okoliczność,
choć nie przesądza jednoznacznie o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.
a ustawy Pzp, to jednak spełnienie tej przesłanki uprawdopodabnia. W orzeczeniu ETS z 11
maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo stwierdzono,
iż „okoliczność, że instytucja
zamawiająca posiada (…) całość kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia,
wydaje się wskazywać – jednakże w sposób nieprzesądzający – że instytucja zamawiająca
sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami.”
Okolicznością mogącą wpływać na to, że sam fakt posiadania 100% udziałów w spółce
i
wykonywania kompetencji przyznanych z tego tytułu na gruncie właściwych przepisów
kodeksu spółek handlowych, jest ograniczenie tych kompetencji na gruncie innych regulacji –
czy to ustawowych czy wewnątrzorganizacyjnych. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na
stanowisko T
rybunału Sprawiedliwości zaprezentowane w wyroku z 13 października 2005 r.
w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH
, gdzie jako okoliczność świadczącą o osłabieniu
kontroli zamawiającego wskazano m.in. szerokie uprawnienia zarządu w zakresie zarządzania
spółką (dysponowanie uprawnieniem do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub
niezbędnych dla realizacji celów spółki). Trybunał zwrócił także uwagę na dużą autonomię
spółki w stosunku do akcjonariuszy, w tym możliwość dokonywania czynności o istotnym
znaczeniu bez zgody walnego zgromadzenia.
W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający przedstawił dane odnoszące się
do organów spółki Przystępującego, wskazał także na wzmocnienie kompetencji Rady
Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników względem Zarządu oraz na brak ograniczenia czy
zawężenia kompetencji przyznanych wspólnikom wprost w k.s.h. Dane te znalazły
odzwierciedlenie w dokumentach załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie, w szczególności w umowie spółki. Jak wynika z § 12 umowy spółki wszystkie
udziały obejmuje Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki - ergo to Gmina Miasto Tomaszów
Mazowiecki, jako jedyny wspólnik tworzy jeden z organów spółki - Zgromadzenie Wspólników.
Pozostałymi organami spółki są Rada Nadzorcza i Zarząd. Do wyłącznej kompetencji
Zgromadzenia Wspólników, zgodnie z § 17 umowy spółki, należy m.in. powoływanie
i
odwoływanie członków Rady Nadzorczej, podejmowanie uchwał w sprawie zasad
kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady Nadzorczej oraz wykonywanie innych

obowiązków wobec członków Zarządu i Rady Nadzorczej zastrzeżonych przepisami prawa do
kompetencji Zgromadzenia Wspólników, jak również szereg innych prerogatyw wynikających
z kodeksu spółek handlowych. Umowa spółki nie wprowadza ograniczeń w zakresie
ustawowych kompetencji Zgromadzenia W
spólników spółki. Izba ustaliła także, iż zgodnie
z
§ 18 ust. 3 umowy spółki, na każdy udział przypada jeden głos, brak jest jakichkolwiek
ograniczeń prawa głosu wspólnika z posiadających udziałów. Dalej, jak postanowiono w § 19
umowy spółki, Rada Nadzorcza składa się z 3 do 6 członków powoływanych przez
Zgr
omadzenie Wspólników na okres wspólnej kadencji, która trwa trzy lata (ust. 1 i 2).
Przewodniczącego Rady Nadzorczej i zastępcę wybiera Zgromadzenie Wspólników. Do
kompetencji Rady Nadzorczej należy m.in. powoływanie i odwoływanie Członków Zarządu
spółki (§ 21 pkt 9 umowy spółki). Kompetencje członków Zarządu obejmują zaś wszystkie
sprawy nie zastrzeżone dla innych władz spółki, w szczególności bieżące kierowanie
sprawami spółki, wykonywanie uchwał Walnego Zgromadzenia Wspólników, kierowanie
administracją, wykonywanie innych czynności przewidzianych przepisami prawa (§ 23).
Wskazano także, że Zarząd działa na podstawie regulaminu zatwierdzonego przez
Zgromadzenie Wspólników.
Izba stwierdziła, iż z przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji nie wynikały
okoliczności, które wskazywałyby na ograniczenie prawa Zamawiającego w zakresie
sprawowania kontroli
nad spółką Przystępującego i na osłabienie tej kontroli. Brak jest
jakichkolwiek o
graniczeń w zakresie wykonywania praw z przysługujących Zamawiającemu
udziałów w kapitale zakładowym na Zgromadzeniu Wspólników czy też regulacji
uzależniających podejmowanie przez ten organ strategicznych decyzji od uzyskania zgody
innego organu.
Indywidualna kontrola wspólników nie została ograniczona czy wyłączona,
mimo
iż możliwość taką dają przepisy k.s.h., podobnie jak w umowie spółki nie ograniczono
uprawnień rewizyjnych Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników ma bezpośredni wpływ
na skład osobowy Rady Nadzorczej, a pośredni na skład osobowy Zarządu. Zgromadzenie
Wspólników decyduje także o zasadach kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i Rady
Nadzorczej.
W tym kontekście na uwagę zasługuje stanowisko Przystępującego, który
w p
ostępowaniu odwoławczym podkreślał, iż to właśnie Prezydent Miasta Tomaszowa
Mazowieckiego (jako podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych w spółce
Przystępującego) ustala zasady wynagradzania członków organu zarządzającego, co wynika
z ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących
niektórymi spółkami (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2190 ze zm.). Ustawa ta reguluje sposób
wykonywania uprawnień z akcji przysługujących m.in. jednostkom samorządu terytorialnego,
w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów

nadzorczych, a także wybranych postanowień umów zawieranych z członkami organów
zarządzających (art. 1 pkt 2), przy czym przez akcje należy rozumieć akcje lub udziały (art. 1
ust. 3 pkt 4). Jak wynika z art. 4 ww. ustawy,
to właśnie podmiot uprawniony do wykonywania
praw z akcji (udziałów) ustala w drodze uchwał część stałą wynagrodzenia członka organu
zarządzającego oraz część zmienną, uzależnioną od poziomu realizacji celów zarządczych.
Zasadą jest także, że to projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń wyznaczają cele zarządcze,
wagi tych celów, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania (ust. 8).
Powyższe przepisy rangi ustawowej potwierdzają istnienie kontroli Zamawiającego nad
Przystępującym, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.
Decydowanie o zakresie działalności spółki również leży w gestii Zgromadzenia
Wspólników (czyli Zamawiającego), to Zgromadzeniu Wspólników przysługuje bowiem
wyłączne prawo do zmian umowy spółki – znamiennym przykładem jest tutaj rozszerzenie na
podstawie uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 5 kwietnia 2019 r.
zakresu zadań spółki ZGWK o realizację zadań własnych Gminy Miasto Tomaszów
Mazowiecki obejmujących świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi,
polegających na: odbiorze, zbieraniu, transporcie, zagospodarowaniu i unieszkodliwianiu
odpadów komunalnych, pochodzących z terenu Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, które to
działanie było konsekwencją uchwały Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim nr
VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. powierzonej do wykonania Prezydentowi Miasta
Tomaszowa Mazowieckiego.
Jak słusznie zauważył także Zamawiający, to on (już
bezpośrednio, a nie jako udziałowiec na Zgromadzeniu Wspólników) określa szczegółowe
zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru
odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego (uchwała nr XXXV/309/2013 Rady
Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki; uchwała nr
IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie
Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków).
Uzupełniająco należy wskazać, iż Odwołujący w treści odwołania nie powoływał
jakichkolwiek okoliczności mogących wskazywać na osłabienie kontroli Zamawiającego nad
podległą mu osobą prawną (Przystępującym), poprzestając na twierdzeniu, że sam fakt
posiadania przez
Zamawiającego wszystkich udziałów w spółce nie musi przesądzać
o
istnieniu dominującego wpływu. Jak już wskazano powyżej, posiadanie przez
zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być uznane za
niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ale nie z założenia i każdorazowo, lecz w sytuacji,
gdy prawa zamawiającego wynikające z przysługujących mu udziałów doznają ograniczeń

w
sposób wpływający na istnienie dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne
decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, np. gdy z aktu założycielskiego
wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona w wykonywaniu pełnego prawa głosu
z
przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu lub w jakikolwiek inny sposób nie ma
pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej. Jak wskazano powyżej,
Izba uznała, iż umowa spółki nie zawiera ograniczeń, które mogłyby świadczyć o osłabieniu
kontroli
Zamawiającego nad spółką ZGWK i przesądzać o braku skutecznej dominacji,
a
Odwołujący takich okoliczności nie wykazał. Podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się
nawet do treści umowy spółki, mimo iż została ona załączona do odpowiedzi na odwołanie,
jak
również nie przedstawił kontrargumentacji do twierdzeń podniesionych przez
Zamawiającego i Przystępującego w złożonych pismach procesowych.
W tym miejscu podkreślić należy, iż jakkolwiek ciężar wykazania spełnienia przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym, który winien
przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie w treści informacji o zamiarze zawarcia
umowy, zaś na rozprawie przedstawić wiarygodne dokumenty potwierdzające ustalenia
wyrażone w tej informacji, to nie zwalania to Odwołującego – który przecież z własnych
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp – z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu
oraz następnie przedstawienia dowodów potwierdzających te podstawy faktyczne, jak
i
ewentualnych dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił Zamawiający. Przyjęcie
innego spojrzenia mogłoby prowadzić do sytuacji, w której strona odwołująca mogłaby
poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie
z
wolnej ręki naruszył przepisy ustawy Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający musiałby udowodnić
każdy element wskazany w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Ustawa Pzp nie
wprowadza w tym zakresie ods
tępstwa od ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu wyrażonej
w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zaś Izba orzekając związana jest granicami podstaw faktycznych
i prawnych zarzutów wskazanych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż istotne znaczenie dla oceny spełnienia
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ma także charakter relacji pomiędzy gminą
jako jednostką samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona
i
istniejąca na tym tle ścisła zależność pomiędzy tymi podmiotami, wynikająca ze specyfiki
spółki ZGWK będącej jednoosobową spółką komunalną. W tym zakresie trzeba odwołać się
do
przepisów
ustawy
o gospodarce
komunalnej,
która
określa
zasady
i formy gospodarki komunalnej
jednostek
samorządu
terytorialnego,
polegające
na
wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 u.g.k.). Art. 1 ust. 2 u.g.k. stanowi, iż

gospodarka komunalna
obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności
publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zgodnie z art. 2 u.g.k.
gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego,
w
szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego
należy uznać, że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa
hand
lowego w celu wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych
i
dopuszczalnych prawem form wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej.
O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej decydują organy stanowiące
jednostek samo
rządu terytorialnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 4
ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).
W art. 3 ust. 1 u.g.k. ustalono, iż jednostki samorządu
terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej
osob
om fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym
osobowości prawnej także w drodze umowy. Nastąpić to może na zasadach ogólnych albo
w trybie
przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym;
2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych; 3) ustawy z dnia 24
kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie; 4) ustawy z dnia 16
grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym; 5) ustawy
z dnia 21 października 2016
r. o
umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Ustawa o gospodarce komunalnej wprowadza także regulacje bezpośrednio ingerujące
w strukturę i kompetencje organów spółki powołanej do wykonywania zadań
z zakresu gospodarki komunalnej. I tak
należy wskazać chociażby na art. 10a ust. 3 u.g.k.,
zgodnie z którym kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem
jednostek samorządu terytorialnego trwa 3 lata. Zgodnie z ust. 5 podmiot reprezentujący
jednostkę samorządu terytorialnego lub komunalna osoba prawna, w zakresie wykonywania
praw z udziałów i akcji przysługujących tym podmiotom, jako kandydata na członka organu
nadzorczego wskazuje osobę, która spełnia wymogi, o których mowa w art. 19 ust. 1-3
i 5 ustawy z dnia 16 grudn
ia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U.
z 2018 r.
poz. 1182, z późn. zm.), z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady
do spraw spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych. Dalej, w myśl
ust. 6, członków zarządu spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego powołuje
i
odwołuje rada nadzorcza. Z kolei jak stanowi art. 12 ust. 4 u.g.k. w jednoosobowych spółkach
jednostek samorządu terytorialnego funkcję zgromadzenia wspólników (walnego
zgromadzenia) p
ełnią organy wykonawcze tych jednostek samorządu terytorialnego.
Należy również zwrócić uwagę na ustawę o samorządzie gminnym, gdzie w art. 6 ust. 1
wskazano, iż do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu

lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Z kolei w art. 7 ust. 1 u.s.g.
wskazano, iż zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy.
W tym przepisie wymieniono także otwarty katalog zadań własnych gminy, wśród których
znalazły się sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania
ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk
i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz
gaz (pkt 3). Zgodnie z art. 9 ust. 1 u.s.g. w
celu wykonywania zadań gmina może tworzyć
jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami
pozarządowymi. W ust. 4 tego przepisu wskazano, że zadaniami użyteczności publicznej,
w
rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest
bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych.
Jak
wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, który
to pogląd skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, „należy odróżnić realizowanie zadań
z zakresu użyteczności publicznej jako ustalonych w uchwale jednostki samorządu
terytorialnego od wykonywania t
akich zadań na podstawie umowy. W pierwszym przypadku
mamy do czynienia z realizowaniem przez spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej
w
jej imieniu i na rachunek za pomocą wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego
do prowadzenia działalności. Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań
komunalnych jest uchwała organu gminy oraz akt o jej utworzeniu. (…) Poza tym relacje
prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają charakter stosunków właścicielskich.
Wprawdzie utworzona przez g
minę spółka prawa handlowego do wykonywania zadań
z
zakresu użyteczności publicznej ma osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej
gminy, jednak nie ma to w tym przypadku decydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka
ta jest podmiotem zależnym w stosunku do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku
do utworzonej spółki uprawnienia właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników
(walnego zgromadzenia) zgodnie z art. 12 ust. 4 u.g.k.
pełni organ wykonawczy tych
jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez
siebie spółki.”
Zauważyć należy, iż zgodnie z uchwałą Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego
z
dnia 29 grudnia 1999 r. spółka ZGWK powstała z przekształcenia zakładu budżetowego
„Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” jako jednoosobowa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, mająca kontynuować
działalność polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-
kanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta (okoliczność bezsporna). Zgodnie z § 8 ust. 1
umowy spółki Przystępującego, spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych

Gminy
Miasto Tomaszów Mazowiecki polegających na świadczeniu usług komunalnych
w zakresie gospodarki wodno
kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Gminy Miasto
Tomaszów Mazowiecki. Spółka ta powstała na podstawie uchwały jednostki samorządu
terytorialnego i na
tej podstawie zostały jej powierzone do wykonywania zadania własne gminy
z zakresu gospodarki wodno
kanalizacyjnej oraz ściekowej. W konsekwencji pomiędzy
Zamawiającym a spółką Przystępującego występują nie tylko relacje o charakterze
właścicielskim, wynikające z samego faktu posiadania przez Gminę Miasto Tomaszów
Mazowiecki 100% udziałów w spółce ZGWK (normowane co do zasady przepisami kodeksu
spółek handlowych), ale także ścisła zależność pomiędzy tymi podmiotami wynikająca z samej
specyfiki spółki ZGWK jako jednoosobowej spółki komunalnej (której funkcjonowanie normują
m.in. przepisy ustawy o gospodarce komunalnej).
Jak słusznie zwrócono uwagę w wyroku Izby z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
158/17 oraz z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO
625/17, „w istocie rzeczy status prawny
spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika i założyciela zarazem, czyli
jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju relacja i zależność pomiędzy
spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku spółek komunalnych jest ona przez
ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika to z ustawy o samorządzie gminnym
oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to z faktem, że spółka wykonuje zadania
należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym, a jej działanie nie jest nastawione przede
wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej. (…)
S
półka prawa handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania
przez jednostki samo
rządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się
wniosek, że spółka komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami
w
rękach gminy, która decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich
likwidacji.
”
W tym stanie rzeczy Izba
nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający nie wykazał,
iż sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje
dotyczące zarządzania sprawami spółki ZGWK, a tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia, że nie ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy
Pzp.
Za niepotwierdzony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp poprzez
„niewykazanie przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej procentu działalności
i
bezzasadne przyjęcie, że przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa
domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego.”
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Odwołujący zarzut ten ograniczył do
lakonicznego wywodu, iż jak wynika z informacji o zamiarze zawarcia umowy tylko 75,45%

ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe,
pozostała działalność zaś to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom)
i
odbiór ścieków przemysłowych, co powoduje, że działalność Przystępującego nie
koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz stanowi działalność
na rzecz podmiotów komercyjnych. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił relacji danych
przedstawionych w informacji o zamiarze zawarcia umowy do wyprowadzonych w odwołaniu
wniosków o niespełnieniu wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp procenta
działalności. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie pozostała
działalność związana z dostawą wody (inna niż dostawy do gospodarstw domowych)
i
odbiorem ścieków (innych niż bytowe) nie stanowi zadań własnych gminy i nie może stanowić
zadań powierzonych Przystępującemu przez Zamawiającego, nie poparł swoich twierdzeń
jakimikolwiek wyliczeniami liczbowymi ani nie odniósł się do danych zaprezentowanych przez
Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Sam Odwołujący w treści odwołania
marginalizo
wał przedmiotowy zarzut, poświęcając tej kwestii kilka ogólnych, niczym nie
popartych, zdań i skupiając się na problematyce sposobu liczenia 90% przychodów, która
stanowiła przedmiot odrębnego zarzutu. Również w toku postępowania odwoławczego
Odwołujący nie przedstawił argumentacji mającej potwierdzać postawione w odwołaniu tezy.
Już zatem z samego tego względu przedmiotowy zarzut uznać należy za nieuzasadniony.
N
admienić należy, iż nie jest rolą Izby domniemywać jaki był zamiar Odwołującego
podczas stawian
ia poszczególnych zarzutów. Podkreślić należy, że podstawą zarzutu jest nie
tylko przywoływana podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa
faktyczna. To
na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania
stawianych zar
zutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Jest to kwestia o znaczeniu
kluczowym, bowiem to właśnie sposób przedstawienia podstaw zarzutów, a zwłaszcza jego
podstaw faktycznych,
wyznacza granice rozpoznania odwołania przez Izbę, która zgodnie
z art. 192 ust.
7 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. W przedmiotowej sprawie Izba ocenia kwestię wykazania przez Zamawiającego
w informacji o zamiarze zawarcia umowy przesłanek uprawniających do udzielenia
zamówienia in-house wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyłącznie poprzez
pryzmat
wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych mających świadczyć
o
niespełnieniu
wymogów
ustawowych,
nie
zaś
z
perspektywy
całokształtu
(niewyartykułowanych) okoliczności mogących hipotetycznie przesądzać o braku podstaw do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wynika to wprost z zasady kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego.
Dalej należy wskazać, iż, jak wynika z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, warunek
tam wskazany zostanie spełniony, jeżeli ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę.
Przepis ten
nie definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem „zadania powierzonego” ani w jakiej
formie nastąpić ma powierzenie wykonywania zadań. Nie budzi jednak wątpliwości Izby, iż do
działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność
polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba,
że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych
jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia
zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej.
Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną
z konkretnym po
leceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru
komercyjnego. Okoliczn
ość w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to
w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów
powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii
zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych
przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.
Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o
zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym
odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków
jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez
zbiorowe zaopatrzenie w
wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu,
uzdatnianiu i dostarczaniu
wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-
kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie
ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków,
prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza
wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do
gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej,
p
rzedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy
o
zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została
przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2
ww. ustawy).
W tym stanie rzeczy
, Izba stwierdziła, iż działalność Przystępującego podlegająca
ocenie pod względem spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp parytetu
przychodów, mieści się w zakresie pojęcia „działalności dotyczącej wykonywania zadań
powierzonych”, gdyż stanowi działalność wykonywaną na podstawie uchwały organu
stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego powierzającej do wykonywania zadania
własne tej jednostki. Spółka Przystępującego została powołana w celu realizacji zadań
własnych Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki polegających na świadczeniu usług

komunalnych w zakresie gospodarki wodno
kanalizacyjnej oraz ściekowej, co potwierdza
zarówno treść umowy spółki (§ 8 st. 1), jak i treść uchwały Rady Miejskiej Tomaszowa
Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego
stanowiska, dlaczego
w zakresie obejmującym dostawę wody dla odbiorców innych niż
gospodarstwa domowe oraz odbiór ścieków innych niż bytowe działalność ZGWK miałaby
stanowić działalność komercyjną. W szczególności nie uprawdopodobnił on, aby działalność
Przystępującego, omówiona przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy,
nie stanowiła realizacji zadań własnych gminy i wykonywania zadań powierzonych.
W
postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie odniósł się także do stosunkowo szerokiej
argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez Zamawiającego i Przystępującego
w
złożonych pismach procesowych.
Niejasne
jest również stwierdzenie Odwołującego, iż „znamienna jest struktura wpływów,
które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie
przez Zamawiającego.” Zdaje się, że to właśnie kwestia uzyskiwania przychodów z opłat od
odbiorców, jako wyartykułowana w petitum odwołania, miała stanowić sedno zarzutu
i
wskazywać na komercyjny charakter tych przychodów. Powyższe stanowisko również nie
zostało jednak przez Odwołującego wyjaśnione ani poparte jakimikolwiek danymi.
W ocenie Izby
okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie
bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez
Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów
z
działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww.
przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej
wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła
przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu
Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę. Powyższe znajduje
potwierdzenie
nie tylko w poglądach doktryny, ale i w orzecznictwie TSUE. W szczególności
należy tutaj przywołać wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, gdzie
Trybunał wprost wskazał, iż „można uznać, że przedsiębiorstwo wykonuje swoją działalność
w
przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki w rozumieniu wspomnianego
powyżej wyroku w sprawie Teckal, tylko jeżeli działalność tego przedsiębiorstwa poświęcona
jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny (…)
decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom
jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od
beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. (…) W istocie uwzględnić należy wszelką
działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia
wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz

samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci
wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca
kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie
koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. (…) Przy ocenie,
czy przedsiębiorstwo wykonywało swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz
kontrolującej go jednostki samorządu terytorialnego, należy uwzględnić wszelką działalność
wykonywaną przez to przedsiębiorstwo na podstawie zamówienia udzielonego mu przez
instytucję zamawiającą, niezależnie od tego, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie tej
działalności - sama instytucja zamawiająca, czy też beneficjenci świadczonych usług - oraz
bez względu na obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.”
Co istotne, okoliczność, że Przystępujący otrzymuje opłaty za świadczone usługi
związane z dostawą wody i odbiorem ścieków od odbiorów tych usług, a nie Zamawiającego
jest regulowana przepisami rangi ustawowej. Jak wynika z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu
w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków
odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków
zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług (art. 6 ust.
1), u
mowa zawiera w szczególności postanowienia dotyczące sposobu i terminów
wzajemnych rozliczeń (art. 6 ust. 3 pkt 2), natomiast brak uiszczenia przez odbiorcę usług
należności za pełne dwa okresy obrachunkowe, następujące po dniu otrzymania upomnienia
w sprawie uregulowania zaległej opłaty może stać się podstawą do odcięcia dostaw wody lub
zamknięcia przyłącza kanalizacyjnego (art. 8 ust. 1 pkt 2). Idąc tokiem rozumowania
Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy
z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na
podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do
bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana
jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako
całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach.
Przechodząc do kolejnego zarzutu, należy wskazać, iż Odwołujący upatrywał
naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp również w przyjęciu przez
Zamawiającego, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia dotyczące Przystępującego są adekwatne i w związku z tym procent działalności
można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich lat obrotowych, podczas gdy w wyniku
reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający zobowiązany był
wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika
procentowego. Odwołujący swoją argumentację opierał przede wszystkim na okoliczności, iż
zmiana zakresu działalności Przystępującego stanowi reorganizację, o której mowa w art. 67

ust. 9 ustawy Pzp, co z kolei powoduje, że dla obliczenia % działalności, jaka dotyczy
wykonywania zadań powierzonych, Zamawiający powinien odwołać się do wiarygodnej
prognozy handlowej, a nie dotychczasowych danych.
W tym kontekście, w pierwszej kolejności, należy zwrócić uwagę na treść art. 67 ust. 8
i 9 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 67 ust. 8 ustawy Pzp do obliczania proc
entu działalności,
o
którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni
przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw
lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei jak stanowi art.
67 ust. 9 ustawy Pzp, w
przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia
działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt
13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Jak wynika z literalnego brzmienia ww. regulacji, co do zasady, do obliczania procentu
działalności uwzględnia się średni przychód za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
Procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych tylko
w przypadku,
gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę
prawną lub reorganizację jej działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Oznacza to, że aby
weryf
ikować % działalności na podstawie prognoz handlowych musi nastąpić sytuacja,
w
której albo miało miejsce utworzenie nowego podmiotu lub rozpoczęcie przez ten podmiot
działalności, albo miała miejsce jego reorganizacja. Co istotne, zaistnienie powyższych
o
koliczności nie oznacza jeszcze automatycznej konieczności korzystania z wiarygodnych
prognoz handlowych. Taki obowiązek powstaje dopiero w chwili, gdy dane dotyczące
średniego przychodu za 3 lata poprzedzające są niedostępne lub nieadekwatne. Tak jak
w pr
zypadku powstania nowego podmiotu czy też rozpoczęcia przez niego działalności
naturalnym i
logicznym jest, że dane dotyczące średniego przychodu z działalności za 3 lata
poprzedzające nie są dostępne, tak sam fakt reorganizacji podmiotu nie świadczy jeszcze
o
tym, że dane dotychczasowe stają się nieadekwatne. W przeciwnym wypadku ustawodawca
zdecydowałby się na precyzyjne wskazanie, iż w przypadku reorganizacji osoby prawnej
procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp, ustala się za
pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, bez odwoływania się - jak ma to miejsce w treści
art. 67 ust. 9 ustawy Pzp -
do kwestii adekwatności danych z 3 lat poprzedzających udzielenie
zamówienia.
Należy wskazać, iż krajowe regulacje są zbliżone w swojej treści z postanowieniami
Dyrektywy. Zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy klasycznej do celów ustalenia odsetka

działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit. b), ust. 3 akapit pierwszy lit. b) i ust.
4 lit. c) uwzględnia się średni całkowity obrót - lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na
działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję
zamawiającą - w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata poprzedzające
udzielenie zamówienia. Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub
instytucji zamawiającej, lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację
ich działalności, dane dotyczące obrotu - lub alternatywna miara oparta na działalności, taka
jak koszty -
za poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest
wykazanie, że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz
handlowych. Również ustawodawca unijny odwołuje się do możliwości przedstawienia
prog
noz handlowych w przypadku niedostępności lub nieprzydatności danych dotyczących
obrotu za trzy lata, jako podstawowy sposób obliczania % działalności wskazując
uwzględnienie dotychczasowych danych finansowych podmiotu. Zauważyć należy, iż
orzecznictwo uni
jne akcentuje, że metoda określenia tego odsetka powinna być miarodajna
i adekwatna, oparta na
faktycznej działalności, wskazując na pierwszeństwo wzięcia pod
uwagę dotychczasowej działalności podmiotu (wykonawcy). Zwrócić należy tu uwagę na
wyrok TSUE z 6 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. C-553/15 Undis Servizi Srl, gdzie wskazano,
iż „w celu ustalenia, czy podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonuje zasadniczą część
swojej działalności na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, które są jego wspólnikami
i
które sprawują nad nim łącznie kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawują nad własnymi
służbami, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności danej sprawy, wśród których może
znajdować się działalność, jaką ów podmiot, któremu udzielono zamówienia, wykonywał dla
tych samych jednostek samorządu terytorialnego, zanim taka łączna kontrola stała się
skuteczna.
”
W tym stanie rzeczy
należy podkreślić, że aby skutecznie stawiać zarzut zaniechania
oparcia się przez Zamawiającego na wiarygodnych prognozach handlowych, należy wykazać,
że dane za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, na których oparł się Zamawiający
w informacji o zamiarze zawarcia umowy
, stały się nieadekwatne. Obowiązkowi temu
Odwołujący nie sprostał. Jak zasygnalizowano już we wcześniejszej części uzasadnienia,
jakkolwiek to Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy zobowiązany jest
wykazać spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia in-house oraz poprzeć swoje
stanowisko wiarygodną dokumentacją w toku postępowania odwoławczego, to powyższe nie
zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania własnych twierdzeń mających wskazywać na
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy. Jeżeli Odwołujący opierał zarzuty na
tym, że Zamawiający powinien był obliczyć % działalności osoby prawnej dotyczącej
wykonywania zadań powierzonych w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe, a nie

dotychczasowe dane finansowe spółki Przystępującego, to powinien był wykazać
nieadekwatność tych dotychczasowych danych, ich nieprzydatność dla oceny tego wskaźnika.
Tymczasem Odwołujący skupił się na wywodach mających wskazywać, że
w
przedsiębiorstwie Przystępującego doszło do reorganizacji, marginalizując kwestię
wykazania, że z tego względu dotychczasowe dane finansowe Przystępującego stały się
nieadekwatne.
Uzupełniająco jedynie podkreślić należy, iż nawet argumentację odnoszącą się
do rozumienia pojęcia reorganizacji Odwołujący przedstawiał w sposób wybiórczy - co prawda
powołał się na wypowiedź Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, pana M. H.,
wskazując, że pod pojęciem reorganizacji zdefiniował on „przekształcenia podmiotowe,
reorganizację struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”, pominął jednakże dalszą
część tej wypowiedzi, z której wynikało, że reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze
zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po
dniu 1 stycznia 2017 r. nowych zadań, które dotychczas nie były świadczone przez te
podmioty.
Izba zważyła, że jedyną merytoryczną argumentacją podniesioną w odwołaniu
w
kontekście nieadekwatności danych dotyczących przychodów za trzy lata poprzedzające
udzielenie zamówienia była okoliczność, że z uwagi na konieczność dokonywania dalszych
inwestycji w celu realizacji zamówienia, takich jak zakup pojazdów lub ich pozyskanie w inny
sposób, może dojść do sytuacji, w której spółka Przystępującego będzie musiała sięgać po
przychody z innych źródeł, od podmiotów innych niż Zamawiający. W ocenie Izby
zaprezentowana argumentacja to nic innego jak niczym nie poparte hipotezy.
Odwołujący nie
przedstawił okoliczności (nie mówiąc o jakichkolwiek dowodach), które mogłyby potwierdzać
po pierwsze jego własne stanowisko o konieczności dokonywania dalszych inwestycji przez
Przystępującego mogących wpływać na potrzebę wyjścia na rynek i pozyskiwania przychodów
z innych źródeł, a po drugie wykazywać, jaki wpływ takie działanie mogłoby mieć na zmianę
parytetu przy
chodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych.
Odwołujący nie uprawdopodobnił także swoich twierdzeń o tym, że Przystępujący będzie
zawierał komercyjne umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych, również poprzestając na gołosłownych hipotezach.
Podnoszone w odwołaniu okoliczności odnoszące się do tego, czego Zamawiający
wymagał dotychczas od wykonawcy realizującego usługę odbioru i zagospodarowania
odpadów oraz co dotychczas zakupił Przystępujący, pozostają bez znaczenia dla kwestii
oceny adekwatności danych historycznych w zakresie przychodów tego podmiotu
z
działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych. Odwołujący nie przedstawił
żadnych wiarygodnych danych mogących chociażby uprawdopodobnić okoliczność, że
z
uwagi na konieczność istotnych inwestycji w zasoby, Przystępujący będzie zmuszony

realizować w szerszym zakresie działalność komercyjną. Co znamienne, Odwołujący – mając
świadomość, że przedmiot zamówienia, które ma zostać udzielone z wolnej ręki, nie obejmuje
zagospodarowania odpadów, lecz ich odbiór i transport do miejsc zagospodarowania, celem
zobrazowania koniecznych do poniesienia nakładów, powołał się w odwołaniu na wymogi
Zamawiającego stawiane w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, które
odbiegać mogą od wymogów stawianych w postępowaniach mających za przedmiot sam
odbiór odpadów i ich transport, bez ich zagospodarowania.
W ocenie Izby irrelewantna
dla oceny spełnienia wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.
b ustaw
y Pzp parytetu przychodów pozostaje także kwestia tego, czy Zamawiający ma
obecnie
gdzie zagospodarować odpady i czy brak możliwości zagospodarowania odpadów
wpłynie na wydolność całego systemu. Są to okoliczności zależne od Zamawiającego, leżące
w zakresi
e jego ustawowych obowiązków i niezrozumiałe jest powoływanie się na nie celem
wykazania nieadekwatności danych dotyczących średnich przychodów za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób na
konieczność posłużenia się wiarygodnymi prognozami handlowymi, a nie dotychczasowymi
danymi finansowymi, miałaby wpływać okoliczność, że system gospodarowania odpadami
stanowi „zamknięty system finansowania” i nie może być dotowany przez gminę.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie
załączył obszerną dokumentację, która miała przede wszystkim potwierdzać wiarygodność
dotychczasowych danych odnoszących się do przychodów Przystępującego. Odwołujący
dysponując tą dokumentacją nie podjął jakiejkolwiek konstruktywnej polemiki z analizami
finansowymi i prognozami tam przedstawionymi. W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż na
gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do
kwes
tionowania adekwatności danych dotyczących działalności Przystępującego za trzy lata
poprzedzające udzielenie zamówienia, na które Zamawiający powołał się w informacji
o
zamiarze zawarcia umowy. Dane wskazane w treści informacji znalazły odzwierciedlenie
w
złożonych dokumentach, w tym w treści opinii firmy COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. opartej
na załączonych do niej sprawozdaniach finansowych ZGWK za lata 2016-2018, zestawieniu
stanów i obrotów ZGWK za lata 2016-2018, sprawozdaniach zarządu z działalności, wykazach
kont.
Na ich podstawie wątpliwości Izby nie budziła okoliczność, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej (Przystępującego) dotyczy wykonywania zadań powierzonych
jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę (Zamawiającego).
Izba za
słuszne uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż powoływanie
się przez Odwołującego na fakt zawarcia przez Zamawiającego z Gminą Tomaszów
Mazowiecki porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. stanowi rozszerzenie

podstaw faktycznych
odwołania poza granice zakreślone treścią zarzutów. Pomimo, iż
prawdopodobnym jest, że Odwołujący wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu
dopiero w momencie kiedy otrzymał od Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, tj. w dniu 30
września 2019 r., to nie można tracić z oczu okoliczności, że dokument ten stanowił akt prawa
miejscowego i został opublikowany już w dniu 10 lutego 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Województwa Łódzkiego pod poz. 648, podobnie jak jawna była uchwała Rady Miejskiej
Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 listopada 2015 r. nr XIX/192/2015 w sprawie zawarcia
rzeczonego porozumienia.
Co więcej, Zamawiający już w treści informacji o zamiarze zawarcia
umowy, mimo iż bezpośrednio nie wskazał na fakt zawarcia porozumienia międzygminnego,
to w str
ukturze przychodów (str. 16 Informacji) wyodrębnił przychody ze świadczenia usług dla
Gminy Tomaszów Mazowiecki. Powyższe powoduje, że argumentacja podnoszona przez
Odwołującego w tym zakresie była argumentacją spóźnioną. W konsekwencji kwestia oceny
czy do przychod
ów z działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Zamawiającego
należy wliczać przychody, których źródłem był fakt zawarcia porozumienia międzygminnego
opublikowanego 10 lutego 2016 r.,
nie podlegała rozstrzygnięciu Izby.
Na marginesie
należy jedynie wskazać, iż przedstawione przez Zamawiającego na
rozprawie stanowisko, iż przychody z działalności polegającej na dostarczaniu wody
i
odprowadzaniu ścieków dla Gminy Tomaszów Mazowiecki stanowiły ok. 1,5 % przychodów
z
działalności powierzonej, nie było przez Odwołującego kwestionowane. Z kolei jak wynika
z
przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji finansowej przychody z działalności
realizowanej
przez
Przystępującego
w
konsekwencji
zawartego
porozumienia
międzygminnego były marginalne w zestawieniu z pozostałymi przychodami. Powyższe
powoduje, że kwestia ta pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę spełnienia przesłanki z art.
67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp, bowiem jak wynika z
przedstawionych przez Zamawiającego
danych, średni przychód Przystępującego z trzech lat poprzedzających udzielenie zamówienia
z działalności powierzonej przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży wynosił
99,73%, a
zatem nawet przy nieuwzględnieniu spornych przychodów jako przychodów
z
działalności dotyczącej zadań powierzonych, wymagany na poziomie 90% parytet zostanie
zachowany.
Odwołujący, dysponując podczas rozprawy dokumentacją złożoną przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym sprawozdaniami finansowymi ZGWK
za lata 2016-
2018, zestawieniem stanów i obrotów ZGWK za lata 2016-2018, opinią firmy
COMPER F.
i Wspólnicy Sp. j., nie podjął jakiejkolwiek próby podważenia twierdzeń
Zamawiającego i Przystępującego podnoszonych w toku rozprawy w tym zakresie, w tym
wskaźnika procentowego odnoszącego się do przychodów z działalności polegającej na
dostarczaniu wody i odprowadzaniu ścieków dla Gminy Tomaszów Mazowiecki
w przychodach z
działalności powierzonej.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby liczenie przychodów
wstecz możliwe było jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej
pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy
Pzp mowa jest wyłącznie o tym, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej
dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,
przepis nie wskazuje, że chodzi tu o działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych
mających być przedmiotem zamówienia udzielanego z wolnej ręki. Wnioski takie nie
wypływają także z analizy treści art. 12 Dyrektywy klasycznej, wręcz przeciwnie – jak
wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia, orzecznictwo unijne akcentuje
konieczność odnoszenia się do faktycznej działalności osoby prawnej, nie ograniczając jednak
tej działalności wyłącznie do konkretnego jej aspektu mającego być przedmiotem zamówienia
in-house
. Zarówno art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jak i art. 12 Dyrektywy kładą nacisk na
ścisłą zależność pomiędzy zamawiającym a osobą prawną, której udzielane jest zamówienie
(w tym na to, aby zdecydowana część działalności tej osoby prawnej dotyczyła zadań
powierzonych przez zamawiającego), nie precyzując w jakim konkretnie aspekcie działalności
ta ścisła zależność ma nastąpić. Pojawiające się w tym zakresie w doktrynie, nieliczne
postulaty wskazujące, że % działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy
Pzp należy odnosić wyłącznie do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zawrzeć
zamawiający, nie znajdują oparcia w aktualnie obowiązujących przepisach i mogą być
traktowane wyłącznie w kategorii postulatów de lege ferenda.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego prezentowanym na rozprawie, na zasadność
stanowiska przedstawionego w odwołaniu nie wskazuje także treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp
i
zawarte tam sformułowanie „w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych,”
W
ocenie Izby z literalnej treści tego przepisu również nie można wywieść, że działalność
spółki wykonywana wcześniej musi pokrywać się z tą będącą przedmiotem zamówienia, aby
móc posłużyć się danymi dotyczącymi przychodów z trzech lat poprzedzających udzielenie
zamówienia. Odwołanie się w treści tego przepisu do usług, dostaw lub robót budowlanych
w ocenie Izby stanowi nic innego jak przedstaw
ienie katalogu rodzajów działalności, jakie
mogą być przedmiotem powierzenia. Katalogiem takim ustawodawca wielokrotnie powołuje
się w treści przepisów ustawy Pzp, mając na celu wskazanie, że dana regulacja odnosi się do
wszystkich rodzajów zamówień (dostaw, usług, robót budowlanych). Treść przepisu wskazuje
także, że chodzi o przychód z działalności, a nie z innych źródeł. Ponadto sporna treść art. 67
ust. 8 ustawy Pzp transponowana została wprost z art. 12 ust. 5 Dyrektywy, gdzie zawarto
sformułowanie analogiczne, z tą różnicą, że zamiast zastosowania alternatywy łącznej „lub”
użył koniunkcji („w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych”), co tym bardziej
wskazuje, że chodzi tu o cały zakres działalności. Wykładnia przepisów unijnych dokonywana

przez TSUE nie wskazuje
na konieczność interpretowania treści art. 12 Dyrektywy w sposób,
jaki czyni to obecnie Odwołujący. Wręcz przeciwnie – akcent stawiany jest na faktycznie
realizowaną działalność. W odniesieniu do zasad ustalania dopuszczalnego zakresu
wykonywania działalności dodatkowej przez podmiot wewnętrzny w orzecznictwie unijnym
wskazuje się, iż podstawowym kryterium dla oceny tej przesłanki jest udział przychodów
podmiotu wewnętrznego wynikających z decyzji organu powierzającego świadczenie
określonych usług w całkowitych przychodach z działalności wykonywanej przez ten podmiot,
przy czym rozpatrywana
powinna być wyłącznie działalność faktycznie wykonywana, a nie
dopuszczalna w świetle postanowień statutu danego podmiotu (por. wyrok TSUE z 11 maja
2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo,
por. także W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M.
Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck 2015).
U
znanie za słuszną argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której
jednostka samorządu terytorialnego, decydując się na powierzenie istniejącej już osobie
prawnej,
realizującej na rzecz tej jednostki zadania powierzone stanowiące ponad 90% jej
działalności, dalsze zadania, zmuszona byłaby każdorazowo powoływać się na wiarygodne
prognozy handlowe, bez uwzględnienia okoliczności wynikających z danych za trzy lata
poprzedzające udzielenie zamówienia, tymczasem wymóg taki nie wynika z wykładni
językowej aktualnie obowiązujących i znajdujących zastosowanie w omawianej sprawie
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby treść przepisów ustawy Pzp i Dyrektywy w omawianym
zakresie jest konkretna i
pozwala stwierdzić, że przychód osoby prawnej powinien
uwzględniać całokształt jej działalności, z czego ponad 90% musi dotyczyć wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad tą osobą prawną kontrolę
określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Tym samy, w ocenie Izby brak było podstaw
do skierowania w tym zakresie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, o które wnioskował Odwołujący (nie precyzując jednakże treści tego pytania).
Niezależnie od powyższego, nie sposób pominąć okoliczności wynikających ze
z
gromadzonego w sprawie materiału dowodowego, które potwierdzały nie tylko adekwatność
danych dotyczących dotychczasowych przychodów, ale również fakt, że po udzieleniu
Przystępującemu przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki, warunek wynikający z art. 67 ust.
1 pkt 12 lit. b) ustawy Pzp zostanie utrzymany.
Jak szczegółowo omówiono powyższej, nie budziła wątpliwości okoliczność, że dane
z trzech
lat poprzedzających udzielenie zamówienia, na które Zamawiający powołał się
w informacji o zamiarze zawarcia umowy
– i które w ocenie Izby pozostają adekwatne -
potwierdzały, że ponad 90% działalności Przystępującego stanowią działania dotyczące
wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia, które

ma zostać teraz Przystępującemu udzielone, jest odbiór i transport odpadów komunalnych,
wchodzący w zakres spraw utrzymania czystości i porządku. Sprawy te stanowią zadania
własne gminy, co potwierdza art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g., ale także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454
ze zm.), który stanowi, iż utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do
obowiązkowych zadań własnych gminy. Oznacza to, że podmiotowi (Przystępującemu), który
realizował już zadania własne gminy w zakresie dostaw wody i odbioru ścieków, powierzone
zostanie kolejne zadanie własne gminy dotyczące gospodarowania odpadami komunalnymi.
Zmiana organizacyjna polegać będzie więc jedynie na tym, że Przystępujący realizował będzie
więcej zadań powierzonych przez Zamawiającego. Dotychczasowa działalność
Przystępującego nie ulegnie zmianie i będzie kontynuowana, co pozwala stwierdzić, że w tym
zakresie również struktura przychodów będzie zbliżona do dotychczasowej.
Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, iż realizacja zadań
nowopowierzonych stanowić będzie niedużą część działalności Przystępującego (ok. 15%
przycho
dów) oraz przyjęte założenia, że działalność dodatkowa związana z powierzeniem
usług z zakresu odbioru i transportu odpadów stanowić będzie poniżej 2% przychodów
związanych z odbiorem odpadów i mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży ogółem. Przy
czym należy dodać, że zgodnie z warunkami umowy, jaka ma zostać zawarta, Przystępujący
będzie uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej wykraczającej poza zakres
usług oraz pozostałych powierzonych usług, wyłącznie w przypadku, gdy prowadzenie takiej
działalności dodatkowej nie spowoduje braku spełnienia warunku określonego w art. 67 ust. 1
pkt 12 lit. b) ustawy Pzp (§ 10 ust. 1 lit. a umowy). Dodatkowo utrata przez Przystępującego
statusu podmiotu wewnętrznego w trakcie realizacji umowy uprawniać będzie Zamawiającego
do jej rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym (§ 3 ust. 2 lit. a umowy).
Co istotne, powyższe stanowisko Zamawiającego bazowało bezpośrednio na danych
dotyczących przyszłych przychodów, opartych na prognozie tych przychodów na cały okres
obowi
ązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, przygotowanej w celu
wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu
powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia, zawartej w planie
gospodarczym w
ykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej.
W planie gospodarczym
wyszczególniono konkretne dane co do prognozowanych
przychodów z działalności obejmującej usługi powierzane w ramach zamówienia in-house,
przychody z działalności dodatkowej oraz przychody ogółem obejmujące ww. rodzaje
przychodów, a także przychody z dotychczas wykonywanego zadania powierzonego
(z
zakresu dostaw wody i odbioru ścieków). W ocenie Izby powyższa dokumentacja może być
uznana za
wiarygodną prognozę handlową w rozumieniu art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Pojęcie to

należy bowiem interpretować możliwe szeroko – jak wskazano w przywoływanej już opinii UZP
m
ogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte
porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty wyspecjalizowane, świadczące
usługi w tym obszarze, ale również przez samych zainteresowanych, z których będą wynikać
określone fakty.
W konsekwencji trudno uznać, aby rozszerzenie działalności spółki Przystępującego
o nowe zadanie
powierzone przez Zamawiającego wpływać miało na zmianę struktury
przychodów w sposób, mogący przesądzać o niespełnieniu przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b ustawy Pzp.
Ponownie podkreślić trzeba, że Odwołujący dysponując szczegółowymi
danymi finansowymi spółki Przystępującego, które zostały mu ujawnione, nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji mogącej podważyć konkretne wnioski wskazywane przez jego
przeciwników procesowych w kwestii dotychczasowych i przewidywanych przychodów.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67
ust. 8 i 9 ustawy Pzp za niepotwierdzony.
Za bezzasadny Izba uznała także ostatni z zarzutów odwołania odnoszący się do
niewykazania przez Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki nie
narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE i prowadzić
będzie do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców działających na rynku
właściwym.
Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż z przepisów
ustawy Pzp nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez
Zamawia
jącego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych
przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielić
zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo
licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia
z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi właśnie jeden z takich
ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych (przetargu
nieograniczonego i ograniczonego).
Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku
wykaza
nia, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza
zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy
unijne, w tym wskazywane przez Odwołującego przepisy TFUE (por. m.in. wyrok KIO z dnia
21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17).

Powyższe nie stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 11
marca 2019 r., sygn. akt KIO 305/19, w którym Izba stwierdziła iż obowiązkiem
zam
awiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg
ograniczony i
nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki
umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Jak wynika z uzasadnienia ww.
orzeczen
ia Izba zaakcentowała w nim, że zamawiający przy badaniu, czy zachodzą przesłanki
do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. W dalszym
ciągu chodzi tutaj jednak o badanie ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia
od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających
z ustawy Pzp
– w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp – okoliczności. Podkreślenia
wymaga bowiem, iż badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi
nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów
konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla
danego rodzaju zamówienia in-house.
W ocenie Izby wystarczające jest zatem wykazanie przez Zamawiającego, że spełnione
zostały przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Kumulatywne ziszczenie się
warunków wskazanych w tym przepisie powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i odwrotnie – udzielenie
zamówienia w tym trybie przy niespełnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest
równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby decyzja
Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki powinna zostać poprzedzona analizą
rynku uprawniającą do stwierdzenia, że realizacja konkretnych zadań własnych nie jest w inny
sposób możliwa, obejmującą w szczególności konsultacje rynkowe i wskazującą, że udzielenie
zamówienia własnej spółce jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem. Również powyższe
nie znajduje oparcia w treści ustawy Pzp. Podnoszone przez Odwołującego okoliczności
związane z przeprowadzeniem odpowiedniej analizy rynku i opłacalności udzielenia
zamówienia własnej spółce podlegać mogą ewentualnej weryfikacji na gruncie dyscypliny
finansów publicznych, nie stanowią jednak dodatkowej okoliczności niezbędnej do wykazania
w celu
spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ ustawa
nie przewiduje obowiązku poprzedzenia udzielenia zamówienia z wolnej ręki analizą
konkurencji na rynku właściwym. Przy czym nadmienić należy, że Zamawiający w treści
informac
ji o zamiarze zawarcia umowy wskazał, iż na zlecenie Zamawiającego
wyspecjalizowany podmiot „wykonał usługę polegającą na opracowaniu i wprowadzaniu
infrastruktury ekonomiczno -
prawnej w udzieleniu zamówień typu in-house w zakresie
gospodarowania odpadami komunalnymi.
Prognozy wykonane przez autorów przygotowanej

analizy dały podstawy do stwierdzenia, że zlecenie usługi odbioru odpadów komunalnych
spółce będzie wymierną korzyścią dla mieszkańców miasta Tomaszowa Mazowieckiego
przede wszystkim poprzez zmniejszenie kosztów gospodarki odpadami komunalnymi.”
Powyższe tym bardziej czyni zarzut Odwołującego niezasadnym, jako że Zamawiający
dochował w tym zakresie należytej staranności.
Dalej wskazać należy, iż wymóg publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy,
wynikający z art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, czy też uprawnienie do publikacji ogłoszenia
o
dobrowolnej przejrzystości ex ante, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie mają na celu
weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie pla
nowanego zamówienia, lecz umożliwienie
wykonawcom
– jeszcze przed zawarciem umowy – kontroli legalności zastosowanego trybu
udzielenia zamówienia. Instytucje te gwarantują wykonawcom po pierwsze pozyskanie
informacji o prowadzonym postępowaniu, a po drugie możliwość zakwestionowania
zastosowanego
trybu udzielenia zamówienia i wniesienie w tym zakresie środków ochrony
prawnej
, jak również pozwalają zamawiającemu uniknąć negatywnych konsekwencji
związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia
zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. Nałożenie na zamawiającego obowiązku
opublikowania informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 67 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia
transparentności postępowania. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku
zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający zobowiązany był
przerwa
ć rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie
i
przeprowadzić postępowanie w jednym z trybów konkurencyjnych.
Za niezasadne Izba uznała również dalsze wywody przedstawione w odwołaniu
dotyczące podjęcia przez Zamawiającego działań polegających na oferowaniu pracy
pracownikom
Odwołującego, czynieniu inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę
czy zamiarze zawłaszczenia rynku odbioru odpadów. W ocenie Izby są to niczym nie poparte,
ogólne twierdzenia, w żaden sposób nie uprawdopodabniające naruszenia konkurencji
poprzez
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki i nie wpływające na ocenę trzech
enumeratywnie wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przesłanek.
W konsekwencji zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz innych
wskazanych w uzasadnieniu
odwołania w powyższym zakresie przepisów, w tym art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nie potwierdził się.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
• Sygn. akt KIO 1834/19 z dnia 2019-10-08
• Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07