rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1834/19
KIO 1834/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 18 września 2019 przez
wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu
prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą w Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 18 września 2019 przez
wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu
prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy ELEKTROTIM S.A.
z siedzibą w Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Elektrotim S.A. oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i:
- wykluczenie wykonawcy
Elektrotim S.A. z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
- odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp,
- odtajni
enie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław na rzecz Maxto Sp. z o.o.
S.K.A.
z siedzibą w Modlniczce kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostosowanie
obwodnicy
terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów Wojskowych w kompleksie
wojs
kowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia - zadanie 11753. Ogłoszenie zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 527925-N-2019 z dnia 21 marca 2019 r.
W dniu 18 wrz
eśnia Odwołujący - Maxto sp. z o.o. S.K.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej odwołanie od:
1.
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim S.A.,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim;
4.
zaniechania wezwania Elektrotim do złożenia wyjaśnień i uzupełnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo
że wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, co spowodowało
zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez
wykluczeni
e Elektrotim z udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo
że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Elektrotim, mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli
Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do
złożenia takich wyjaśnień;
5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do
wyjaśnień Elektrotim w zakresie ceny, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie
nie
udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, mimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do uzupełnienia
decyzji zmieniających przedłożoną przez Elektrotim koncesję na prowadzenie
d
ziałalności w zakresie ochrony osób i mienia;
8.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do wyjaśnienia
wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i pr
awidłowo ukończone;
9. art. 7
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
odwołania na podane okoliczności; uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; nakazanie
Za
mawiającemu wykluczenia Elektrotim z Postępowania; nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący wskazał, że pprzedmiotem
p
postępowania jest wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego 11753
pn. „Dostosowanie obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów
wojskowych w komple
ksie wojskowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia”. Postępowanie to
zostało poprzedzone innym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącym opracowania programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie
obwodnicy terenu technicznego dla Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego
Słońsk. Ważne jest, iż to na podstawie dokumentacji wykonanej przez wykonawcę
p
ostępowania na opracowanie dokumentacji projektowej, tj. Elektrotim przygotowane zostało
niniejsze post
ępowanie. Z części II SIWZ dotyczącej postępowania na dokumentację wynika,
iż jego przedmiotem było opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej
z częścią kosztową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
uzyskanie w im
ieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę (lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia robót budowlanych, jeśli decyzja o pozwoleniu nie jest wymagana)
oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w t
rakcie przyszłych robót budowlanych
wykonywanych w oparciu o p
rzygotowane dokumentacje, dla zadania: „Dostosowanie
obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego
Słońsk. W ramach umowy z wykonawcą na wykonanie dokumentacji projektowej Elektrotim
wykonał: 1) program inwestycji 2) inwentaryzację budowlaną i instalacyjną 3) projekt
budowlany 4)
projekt wykonawczy 5) informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia (BIOZ) 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych
7) kosztorys inwestor
ski 8) przedmiary robót 9) zestawienie kosztów zadania (ZKZ) wraz
z analizą porównawczą 10) harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót. Oznacza to,
iż jeszcze przed wszczęciem Postępowania Elektrotim uzyskał pełne informacje dotyczące
przedmiotu
zamówienia i dokonał szacowania wartości zamówienia. Wszedł w posiadanie
pełnej wiedzy na temat niniejszego zamówienia na roboty budowlane. Takie działanie
stanowi niewątpliwie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wy
konawców. Elektrotim posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowym zamówieniu,
którą wykorzystał w ramach złożonej oferty na realizację zamówienia na roboty budowlane.
Wykonawca w związku z powyższym miał możliwość przygotowania oferty na lepszych
warunka
ch, a w związku z tym miał przewagę choćby w sposobie wyceny oferty oraz
realizacji zamówienia, ograniczając wysokie ryzyka kontraktowe.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, że
każdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powod
uje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Tymczasem, ani
Zamawiający, ani Elektrotim nie podjęli się wyjaśnienia sytuacji związanej z zakłóceniem
konkurencji poprzez udz
iał w postępowaniu wykonawcy, który przygotował uprzednio
niemalże kompletną dokumentację dla Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta
została pominięta. Z protokołu postępowania, który został udostępniony Odwołującemu
wynika, iż Zamawiający nie traktuje Elektrotim, jako podmiotu, który brał udział
w przygotowaniu Postępowania (vide: str. 3, l.p. 3, pkt 2 protokołu Postępowania).
Zamawiający zaznaczył w polu „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie
ubie
gał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego
zamówienia: X nie”. Skreślone zostało również pole, w którym należy wskazać środki mające
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Mając to na uwadze, Zamawiający nie dokonał
jakiejkol
wiek analizy możliwości zakłócenia konkurencji przez Elektrotim - wykonawcę, który
przygotował istotną część dokumentacji postępowania oraz dokonał szacowania wartości
zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, aby temu
zapobie
c, co zostało przyznane w protokole postępowania. Również Elektrotim w złożonym
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oświadczył, iż nie podlega
wykluczeniu z Postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz skreślił
pole, w którym należało wskazać środki naprawcze, mające na celu usunięcie zakłócenia
konkurencji.
Zamawiający dopuścił wręcz do zwiększenia różnicy informacji posiadanych
przez Elektrotim w st
osunku do pozostałych wykonawców. Na pytania do SIWZ, złożone
w t
rybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące udostępnienia dokumentacji wykonanej przez
Elektrotim, w tym kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający wyjaśnił, iż „w ramach
dokumentacji projektowej projektant
opracował kosztorysy inwestorskie, jednak Zamawiający
nie udostępni ich oferentom. W celu oszacowania oferty udostępnione są przedmiary robót.
Dodatkowo załączone będzie zestawienie materiałów i sprzętu (...)” - odpowiedź na pytanie
nr 5 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący dalej podkreślił,
że istnieje różnica między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki
znajomości kosztorysu inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny
e
lementów przedmiotu zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub
projektanta. W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych
w kosztorysie. Ich znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np.
gdy dana pozycja wyceniona zostaje
w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy
odwrotnie.
O szerszym zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania pl
anowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie
jeden z elem
entów uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. różnica
między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki znajomości kosztorysu
inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny elementów przedmiotu
zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub projektanta.
W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych w kosztorysie. Ich
znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np. gdy dana pozycja
wyceniona zosta
je w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy odwrotnie. O szerszym
zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych ko
sztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., Nr 130,
poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie jeden z elementów
uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że dopiero
w dniu 31 lipca 2019 r. Zamawiający spostrzegł możliwość zakłócenia konkurencji w
p
ostępowaniu związaną z udziałem Elektrotim (po zasygnalizowaniu tej kwestii przez
Odwołującego), jednakże aktywność Zamawiającego ograniczyła się do wystosowania
wezwania do wyjaśnienia, czy realizacja zamówienia w postępowaniu na dokumentację nie
zakłóca konkurencji w postępowaniu. W odpowiedzi Elektrotim wyjaśnił, że wskutek
udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego zestawienia materiałów, sprzętu,
robocizny lub kosztów ślepych oraz wydłużenia terminu składania ofert do 11 kwietnia 2019
r. stanowiło wystarczające działania, aby zapobiec naruszeniu konkurencji. Elektrotim.
W
yjaśnił, że wskazał, iż w związku z ogłoszeniem niniejszego przetargu „spółka ta planuje
złożyć ofertę w ww. postępowaniu, zaś z uwagi na okoliczność, iż będąc autorem
dokumentacji projektowej i chcąc uniknąć zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, w jej
ocenie zasadnym jest przekazanie innym potencjalnym wykona
wcom wskazanych wyżej
dokumentów oraz wydłużenie terminu na składanie ofert” - str. 2 wyjaśnień z 6.08.2019r.
Stwierdzenie to jest zaskakujące, bowiem pytanie w wyniku którego udostępniono
zestawienie materiałów - pytanie nr 7 z dn. 29.03.2019 r. brzmiało zupełnie inaczej. Nie
ulega wątpliwości, że Elektrotim nie miał na uwadze dobra innych wykonawców, a aktualnie
prezentowane stanowisko to usilna próba usprawiedliwienia za wszelką cenę naruszenia
konkurencji.
Jednocześnie nie wyjaśniono w żaden sposób dlaczego te dokumenty, których
nie przekazano nie m
iały wpływu na zachowanie konkurencji w Postępowaniu. Ponadto
Elektrotim w swych wyjaśnieniach usilnie próbował
nadać oszacowaniu wartości zamówienia
inne znaczenie, niż ma one w rzeczywistości, posługując się wadliwymi tezami jakoby
wartości w kosztorysie były wartościami „maksymalnymi”. Te ceny nie mają takiego
charakteru i nie wynika to z żadnej regulacji, wręcz przeciwnie. Również Elektrotim nie
wyjaśnił na czym polega jego argument, że „[...] cena oferty jest ceną ryczałtową, zatem
poszczególne pozycje jednostkowe pozostają bez znaczenia w tym zakresie To że cena jest
ryczałtowa nie powoduje, że przedmiotu zamówienia nie trzeba wyceniać - trzeba, a
kosztorys inwestorski jest w tym zakresie bardzo pomocny. C
o więcej, Elektrotim powołuje
się na zamieszczenie orientacyjnej szacunkowej wartości zamówienia w planie zamówień,
ale nie zauważa także Elektrotim tej okoliczności, że jest to wartość orientacyjna i podana
globalnie. A ponadto skoro kosztorys nie ma znac
zenia, to logicznie rzecz ujmując,
Elektrotim nie wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie przekazał dokumentu, który nie ma
znaczenia, bo wówczas nie powinien to być żaden problem. Równie bezpodstawny jest
argument o tym, że w kryterium ceny oceniana jest cena globalna. Problem nie w dokonaniu
wyceny jak najbardziej zbliżonej do cen w kosztorysie, ale posiadaniu pełnego kompletu
informacji w celu rzetelnej i praw
idłowej wyceny, a kosztorys jest nośnikiem istotnych w tym
zakresie informacji. Ele
ktrotim miał pełny i bezpośredni dostęp do projektantów, ponieważ to
są jego projektanci. Mógł zatem zadawać im pytania w każdym czasie i uzyskiwał
odpowiedzi szybko i swobodnie, bez ograniczeń jakie nakłada ustawa Pzp na innych
wykonawców (pytanie - odpowiedź). Inni wykonawcy z kolei musieli czekać na odpowiedzi, a
na część pytań odpowiedzi nie uzyskali ich w ogóle. Takiego naruszenia konkurencji nie
sposób zniwelować. Elektrotim miał więc możliwość przygotowania oferty w postępowaniu
jeszcze przed jego ws
zczęciem, natomiast po analizie przesyłanych do Zamawiającego
pytań do SIWZ jedynie dopasowywał ją do zmienionego przedmiotu zamówienia czy
sposobu wykonania zamówienia ewentualnie do kwestii zasygnalizowanych przez innych
wykonawców. Istnieje też ryzyko, że niektórzy wykonawcy zainteresowani pozyskaniem
zamówienia z uwagi na pierwotny brak przekazania dokumentacji dotyczącej
w szczególności zestawienia elementów przedmiotu zamówienia oraz krótkiego pierwotnego
terminu n
a złożenie oferty oraz utrudnionego dostępu do informacji (z uwagi na ich niejawny
charakter), mogli
zrezygnować z udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał,
że wykonawca niewątpliwie brał udział w przygotowaniu postępowania i mógł
w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia wyjaśnić, dlaczego jego udział nie naruszy
konkur
encji w postępowaniu. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w oświadczeniu,
wykonawca skreślił także fragment formularza, który odnosił się do wskazania podjętych
środków narwanych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania.
Informacje te miały znaczący wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane
w postępowaniu, w szczególności nie doszło do wykluczenia Elektrotim z postępowania, na
skutek
czego wybór oferty tego wykonawcy był wadliwy.
W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że niezrozumiałym
jest., d
laczego Elektrotim był stanie zaoferować wykonanie robót wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia za tak niską cenę, jeżeli przygotowując wcześniej dokumentację
projektową i kosztorys inwestorski ustalił te koszty na kwotę zdecydowanie wyższą. Koszty
mat
eriałów i robocizny, w okresie pomiędzy sporządzeniem kosztorysu a składaniem ofert,
nie zmalały, a wręcz przeciwnie co wpisuje się w tendencję istniejącą na rynku budowlanym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że szczególnie duże różnice w cenie pomiędzy ofertą Elektrotim
a pozo
stałymi ofertami były w branży budowlanej. W złożonych wyjaśnieniach Elektrotim nie
odniósł się do tej kwestii jak również do przyczyn rozbieżności pomiędzy ceną ofertową a
wyceną kosztorysu inwestorskiego. Odnosząc się do złożonych dnia 19.07.2019r. wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono kosztorysów szczegółowych, co należy uznać za
nieodzowne w przypadku wyjaśnienia ceny robót budowlanych. Ograniczono się jedynie do
przedstawienia tabeli e
lementów scalonych - ogólnych kwot dla „materiałów bezpośrednich”,
„robocizny” i „Sprzętu”. Elektrotim wskazał, że prace będą wykonywane przez pracowników
Elektrotim w ramach ich o
bowiązków wynikających z umowy o pracę. Odwołujący zauważył,
że utrzymywanie stałego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wiąże się z ogromnymi
kosztami, wi
ęc nie jest to czynnik wpływający na oszczędności, zwłaszcza, że nie
przedstawiono żadnych dowodów, aby Elektrotim zatrudniał osoby na korzystnych dla siebie
warunkach. Nie
przedstawiono żadnych wyliczeń ile w ten sposób wykonawca zaoszczędzi.
Odwołujący wskazał na zaniżoną wartość robocizny w branży budowlanej, którą wykonawca
podał na poziomie 455 734 zł netto. Zdaniem Odwołującego korzystając z programu do
kosztorysowania NORMA wartość robocizny dla tego postępowania w tej branży dla
minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującego w woj. kujawsko-pomorskim wynosi
744 872,
79zł netto, zaś dla średniej stawki wynagrodzenia 941 445 zł netto. Elektrotim nie
podał w wyjaśnieniach, gdzie ujął koszty amortyzacji sprzętu, nie przedstawił dowodów że
sprz
ęt ten posiada oraz ile w ten sposób zaoszczędził. Nie przedstawił żadnych dowodów
w zakresie kosztów robocizny, która stanowi 21,33% ceny oferty, choć Zamawiający
w wezwaniu wskazał na taki obowiązek. Pozostała część oferty to koszty materiałów
(63,72% ceny oferty). W tym zakres
ie Elektrotim załączył do wyjaśnień „kluczowe oferty od
dostawców”, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób
bezpodstawny. Odwołującego wskazał, że jak sama nazwa wskazuje są to wyłącznie
kluczowe oferty, co oznacza, że nie wykazano pełnych kosztów wykonania zamówienia. Nie
znając treści ofert, Odwołujący wskazał, że utajnione oferty od dostawców nie stanowią
wiążących ofert, lecz jedynie informację handlową, nie określają precyzyjnie wolumenu
asortyme
ntu niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia lub wolumen ten jest
zaniżony lub opiewają na pojedyncze sztuki, co nie wykazuje dostępności materiałów w
pełnym wymaganym zakresie. Kluczowe oferty mogą stanowić oferty na podwykonawstwo,
co zostało przez Elektrotim wykluczone, być może nie zawierają dat och złożenia lub
zawi
erają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja miała miejsce po złożeniu ofert.
Odwołujący podkreślił, że Elekrotim w wyjaśnieniach nie zaprzeczył, aby zaoferowana cena
była rażąco niska, nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechania odtajnienia dokum
entów, stanowiących załączniki do
złożonych wyjaśnień - „kluczowe oferty od dostawców”, Odwołujący podkreślił, że Elektrotim
ograniczył się jedynie do poinformowania, że dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście jest. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawca jest obowiązany wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Brak jakichkolwiek wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ochrony
, co aktualizuje obowiązek po stronie Zamawiającego ujawnienia nieskutecznie
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z ostrożności, na wypadek gdyby takie
uzasadnienie zastrzeżenia zostało Zamawiającemu przekazane, Odwołujący podniósł, że
uzasadnienie jest ogólnikowe i mogłoby być użyte w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawca Elektrotim nie
wykazał przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie działanie Elektrotim polegające na
przygotowaniu dokumentacji projektowej, na
następnie zaoferowanie ceny znacznie niższej
od ceny innych wykonawców, wynika z nieuczciwej praktyki. Tego typu działanie podmiotu,
który jest profesjonalistą w swojej dziedzinie musi zostać potraktowane jako działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
które narusza interes Odwołującego. Ponadto wystąpienia
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty przez Elektrotim w Postępowaniu
dowodzą obowiązki Elektrotim, jako projektanta w zestawieniu z obowiązkami wynikającymi
z umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący wymienił
obowiązki, jakie przyjął do wykonania Elektrotim w ramach nadzoru autorskiego tj. udzielanie
odpowiedzi na pytania dotyczące dokumentacji projektowej zgłaszane przez Wykonawców
w trakci
e prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane wykonywane na podstawie opracowanej dokumentacji,
potwierdzenie zgodności
realizacji robót budowlanych z dokumentacją, lub stwierdzenie odstępstw i określenie
skutków tych odstępstw, uzgodnienie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań
technicznych i technologicznych,
wyjaśnienie wątpliwości czy zakres wprowadzonych zmian
nie spowoduje istotnych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego,
skutkujących koniecznością uzyskania nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, uczestnictwo
w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez Z
amawiającego, ocena
wyników szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności
z rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami, uczestnictwo
w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych zdolności
użytkowych inwestycji. Wskazał, że z uwagi na powyższe, złożenie oferty przez Elektrotim
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta tego wykona
wcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
W zakresie
braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Odwołujący
wskazał, że w żadnej z 4 ujętych w wykazie robót (poz. 1, 2, 3 i 4) Elektrotim nie potwierdził,
że jej przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa ogrodzenia z siatki lub paneli.
Wskazano jedynie budowę bez podania materiałów. Jednocześnie żadna z referencji nie
potwierdza, że przedmiotem roboty było ogrodzenie z siatki lub panelowe, oprócz jednej
roboty
z poz. 4, która wskazuje na ogrodzenie panelowe. Jednakże, w przypadku tej roboty,
Odwołujący wskazał, że wątpliwe jest, aby we wskazanej wartości zamówienia – 2 948 187,
gdzie przedmiot zamówienia obejmował szereg innych kosztotwórczych elementów, wartość
ogrodzenia wyniosła ponad 500 000 zł brutto. Zwłaszcza, że w ogłoszeniu o zamówieniu w
ogóle nie wskazano, aby w zakres budowy systemu łączności przewodowej obwodnicy
terenu technicznego składu Krapkowice wchodziły jakiekolwiek prace dotyczące ogrodzenia.
Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechania wezwania do
uzupełnienia koncesji, Odwołujący wskazał, że
Elektrotim nie przedstawił kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez MSWiA na
prowadzenie
działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Elektrotim na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył kserokopię koncesji z dnia 14 sierpnia 2001 r. nr L-0558/01
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego. Ponadto załączone zostały wybiórczo decyzje
zmieniające koncesję o numerach 1, 2 i 6. Elektrotim nie złożył części decyzji zmieniających,
składających się na koncesję, wobec czego Zamawiający nie uzyskał pełnej treści koncesji
na prowadzenie przez
Elektrotim działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Tym samym
nie można uznać, że koncesja została złożona i że jest „aktualna”.
Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie wykonawca ELEKTROTIM S.A. zgłosił do protokołu posiedzenia sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i uznała, że zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Elektrotim, mimo, że wykonawca ten brał udział
w przygotowaniu post
ępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które w tym
postępowaniu nie zostało wyeliminowane. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o
świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udzia
łu w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że przed
wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania.
W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane
z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać,
że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który:
1.
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
po
stępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu,
2.
nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy
możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji,
Nie jest sp
ornym, że wykonawca Elektrotim realizował zamówienie publiczne na
opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie obwodnicy
terenu technicznego dla Instrukcji o ochronie obi
ektów wojskowych w kompleksie
wojsk
owym Słońsk. Dokumentacja ta była następnie podstawą do wszczęcia postępowania
na roboty budowlane
w tym przedmiocie zamówienia. W ramach realizacji tej umowy
wykonawca Elektrotim wykonał dokumentację projektową obejmującą: program inwestycji,
inwentaryz
ację budowlaną i instalacyjną, projekt budowlany, projekt wykonawcy, informację
dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia BIOZ, specyfikację techniczną wykonania
i odbi
oru robót budowlanych, kosztorys inwestorski, przedmiary robót, zestawienie kosztów
zadania wraz
z analizą porównawczą, harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót.
Ze wzoru umowy na prace projektowe oraz
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia,
złożonych przez Odwołującego jako dowód w sprawie, wynika, że w ramach realizacji
zamówienia na prace projektowe wykonawca zobowiązany był do sprawowania nadzoru
autorskiego w trakcie
robót budowlanych wykonywanych na podstawie dokumentacji
projektowej (
§10 projektu umowy). Nadzór autorski obejmował m.in. na: potwierdzenie
zgodno
ści realizacji robót budowalnych z dokumentacją, uzgadnianie z Zamawiającym
możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji
oraz rozwiązań technicznych i technologicznych. Ponadto, co istotne, w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego wykonawca zobo
wiązany był do udzielania odpowiedzi na pytania
dotycz
ące dokumentacji projektowej zgłaszane przez wykonawców w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wykonywane na
podstawie opracowanej dokumentacji (OPZ str. 4). Z wyja
śnień złożonych przez
Przystępującego Elektrotim w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wynika, że
wykonawca faktycznie
przygotowywał odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące
dokumentacji projektowej, kierowane do Zama
wiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dodatkowo, Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odmówił udostępnienia wykonawcom kosztorysów inwestorskich,
sporządzonych przez Elektrotim. Zamawiający udostępnił jedynie zestawienie materiałów
i
sprzętu (odpowiedź na pyt. 5 z dnia 29.03.2019r.). Istotnym w sprawie jest także to, że
z uwagi na niejawny charakter informacji, dokumentacja projektowa do
stępna była
wykonawcom jedynie z siedzibie Zamawiającego, w kancelarii tajnej, bez możliwości
wykonania kopii dokument
ów.
Wszystkie
wyżej wskazane okoliczności świadczą o tym, że Elektrotim miał istotną przewagę
konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Przewaga ta polegała na
zn
ajomości pełnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysów inwestorskich, które nie
zostały udostępnione innymi wykonawcom, dostępie do projektantów sporządzających
dokumentacj
ę i możliwości zadawania im pytań a także na bezpośrednim wpływie na
udzielane
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania innych wykonawców dotyczące
dokumentacji projektowej. Ponadto
wykonawca, mając świadomość tego, że będzie pełnił
nad
zór autorski nad realizacją robót budowlanych i będzie decydował o możliwości
stosowania materia
łów zamiennych, mógł zaproponować rozwiązania, które zoptymalizowały
koszty re
alizacji zamówienia. Możliwość ta nie była dostępna innym wykonawcom,
ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Wykonawcom nie tylko nie został udostępniony
ko
sztorys inwestorski, ale także cała dokumentacja, stanowiąca tzw. złożenia do
kosztorysowania, przekazana
wcześniej wykonawcy Elektrotim przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, n
iewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo
udzielonych prz
ez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, nie zostało
wyeliminowane.
Wykonawca
na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.07.2019r. w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp
nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji. Wskazane w piśmie z dnia 6.08.2019r. udostępnienie wykonawcom
zestawienia materia
łów, sprzętu i robocizny oraz wydłużenie terminu składania ofert, celem
umożliwienia zapoznania się z dokumentacją projektową, będącą tylko w posiadaniu
Zamaw
iającego nie zniwelowały istniejącego zakłócenia konkurencji. Nadal wykonawca
Elektrotim miał nieporównywalnie większą wiedzę na temat dokumentacji projektowej,
przedmiotu
zamówienia, ryzyk związanych z jego wyceną a także miał bezpośredni wpływ na
udzielane w toku
postępowania na roboty budowlane odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zdaniem Izby, w sytuacji
niewątpliwego zakłócenia konkurencji jaka miała miejsce w tym
postępowaniu, Zamawiający winien był podjąć stosowne środki celem jej wyeliminowania, do
których zaliczyć należy przekazanie wszystkim uczestnikom postępowania istotnych
inform
acji, które były dostępne wykonawcy Elektrotim w ramach wcześniej świadczonych
usług przygotowywania dokumentacji projektowej. Dotyczy to w szczególności wszystkich
dokume
ntów, które Zamawiający udostępnił wykonawcy Elektrotim oraz dokumentów,
w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do
przygotowania dokumentacji projektowej
tzw. założeń do kosztorysowania.
Za zasadny Izba u
znała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
i zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim
, mimo, że wykonawca ten przedstawił
informacje wprowa
dzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez niego
w toku postępowania. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedst
awił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W złożonym oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania Elektrotim
oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp.
Niewątpliwie wykonawca, składając oświadczenie miał pełną świadomość
tego, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i jego udz
iał w postępowaniu na roboty budowlane może zakłócić konkurencję. Świadczy
o tym
choćby fakt, że jeszcze przed złożeniem ofert, pismem z dnia 25.03.2019r., Elektrotim
wskazał, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu na roboty budowlane i chcąc uniknąć
zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
, wniósł o przekazanie innym wykonawcom
zestawienia materiałów, kosztorysów ślepych i wydłużenie terminu składania ofert. Mając
świadomość udziału w przygotowaniu zamówienia winien, dochowując należytej staranności,
złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
tj.
że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując
jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane.
Wykonawca Elekt
rotim, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy
Pzp przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
N
iewątpliwym jest także, że informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawia
jącego w toku postępowania, w tym w szczególności na wybór
oferty Elektrotim jako najkorzystniejszej.
Mim
o, że istotnie w tym stanie faktycznym doszło do zakłócenia konkurencji, to jednak,
zdaniem Izby, dz
iałanie Elektrotim polegające na bezpośrednim udziale w przygotowaniu
postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać za działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obycz
ajami, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkuren
cji jest działanie
sprzeczne z praw
em lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie Elektrotim polegającego na udziale w przygotowaniu
post
ępowania o zamówienie publiczne, a następnie złożenie oferty w tym postępowaniu
z ceną niższą od cen innych wykonawców, nie stanowi naruszenia przepisów prawa ani
dobrych obyczajów. Ustawa Pzp przewiduje bowiem możliwość złożenia oferty przez
podmiot przygotowujący postępowanie o zamówienie publiczne, pod warunkiem że
zak
łócenie konkurencji zostało wyeliminowane.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Elektrotim, mimo, że złożone przez tego
wykonawc
ę wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
odrzu
ca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia publicznego ustalona w oparciu
o kosztorys inwestorski w
yniosła 8 228 364,36 zł netto, co daje kwotę 10 121 500 zł brutto.
W postępowaniu złożono 7 ofert, z czego 4 oferty zostały odrzucone. Cena oferty Elektrotim
w
yniosła 6 724 262,36zł, oferty Odwołującego - 7 799 641,38zł, zaś oferty TB4 sp. z o.o. -
8 228 700z
ł.
W dniu 16.07.2019r. Zamawiaj
ący zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
wykonawcy Elektrotim
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących oferty
w zakresie zaoferowanej ceny, bowiem stwier
dził, że cena oferty jest niższa o 33,6% od
wartości szacunkowej zamówienia. W odpowiedzi z dnia 19.07.2019r. wykonawca Elektrotim
oświadczył, że uwzględnił koszty wszystkich prac określonych w dokumentacji przetargowej
i przedstawił tabelę elementów scalonych kosztów wszystkich prac. Wskazał, że dla branży
budowlanej przyjął - 2 649 445,84 zł, branży elektrycznej - 297 021, 43zł, zaś branży
teletechnicznej - 2 520 412,
70zł. Wyjaśnił, że prace będą wykonywane przez pracowników
Elektrotim w ramach ich obowi
ązków, wynikających z umowy o pracę. Sprzęt niezbędny do
wykonania zadania znajduje się na terenie Elektrotim i uwzględnia jego amortyzację. Własne
zasoby sprzętowe i ludzkie pozwoliły Elektrotim na uzyskanie ceny zaproponowanej
w ofercie, przy
uwzględnieniu kosztów oraz przewidywanego zysku. Do wyjaśnień Elektrotim
załączył oferty dostawców na kluczowe zadania, które zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący największe dysproporcje cenowe między ofertą
Elektrotim a pozost
ałymi ofertami występują w branży budowlanej. Oferta Odwołującego
w bran
ży budowlanej opiewa na kwotę 3 689 365,81zł, Elektrotim 2 649 445,84, T4B
sp. z o.o. - 3 607 170,51, Elektrobud - Grudz
iądz Telbud S.A. - 3 893 177,54zł, Palisada
Apexim Bis - 3 751 952,
68zł, Sprint - 6 295 987, 42, zaś cena dla branży budowlanej
z kosztorysu inwestorskiego wynosi - 3 131 803,
25zł. Z powyższego zestawienia wynika, że
cena oferty
Elektrotim w branży budowlanej była o ok. 1mln mniejsza od oferty
O
dwołującego oraz o ok. 480tys. mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia dla tej
bran
ży.
Oce
niając złożone przez Elektrotim wyjaśnienia z dnia 19.07.2019r. Izba doszła do
przek
onania, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ
na obniżenie ceny oferty, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia
kosztów w branży budowlanej. Czynnikiem, mających istotny wpływ na wysokości ceny nie
jest wspomniana przez Elektrotim m
ożliwość korzystania z własnych zasobów ludzkich
i sprzętowych. Elektrotim poza lakonicznym wskazaniem na te okoliczności, nie podał
faktycznego w
pływu tych czynników na całkowitą cenę oferty, nie wykazał faktycznych
oszczędności wynikających z tych czynników. Mając na uwadze to, że koszty robocizny dla
bran
ży budowlanej przewidziane w ofercie są zbliżone do kosztów, wynikających
z kosztorysu inwestorskiego
(wartość ok 455 tys. zł) należy uznać, że nie jest to czynnik
który miałby wpływ na możliwość obniżenia ceny oferty. Izba uznała za zasadne stanowisko
Odwołującego co do pominięcia przez Elektrotim w cenie branży budowlanej kosztów,
wyn
ikających z kalkulacji własnej, które w kosztorysie opiewały na kwotę ok. 1,4mln zł.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu kosztorysu koszty te zostały
ujęte.
Podk
reślić należy, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy, aby dowody
załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
potwierd
zały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ugruntowanym orzecznictwie
podk
reśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że
podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do
dalszeg
o postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich,
które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być
konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak
by
potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych
kosztów.
Przedstawione przez
wykonawcę wyjaśnienia zawierały ogólne informacje dotyczące jedynie
deklaracji
co do ujęcia wszystkich kosztów oraz korzystania z własnego sprzętu i zasobów
ludzkich. Elektrotim
nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji kosztów, w tym
kosztorysu ofertowego, k
tóry pozwalałby na weryfikację rzetelności dokonanej wyceny.
Złożone wraz z wyjaśnieniami kluczowe oferty od dostawców dla branży budowlanej,
elektrycznej i teletechnicznej odn
oszą się jedynie do kosztów materiałów, które nie są
kwestionowane i są zbliżone do wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego.
Nie przedstawiono nato
miast żadnych wyjaśnień co do pominięcia kosztów, wynikających
z kalkula
cji własnej, przyjętych kosztów robocizny. Stanowisko Przystępującego Elektrotim,
zaprezentowane w toku rozprawy,
że przy kalkulowaniu ceny oferty przyjął mniejsze niż
w kosztorysie i
lości roboczogodzin nie wynika z żadnego przedłożonego dowodu, wyjaśnień
czy wyliczeń, stąd Izba oceniła je jako przyjęte na potrzeby sporu. W konsekwencji Izba
uznała, że Elektrotim nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi złożenia konkretnych,
wyczerpuj
ących wyjaśnień co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Z tych wzgl
ędów Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Elektronim z uwagi na to,
że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzały
rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień przedstawionych przez Elektrotim.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
uj
awnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
of
ert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed
now
elizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś po nowelizacji to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Aby skutecznie
wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zg
odnie z którymi pod pojęciem
„tajemnicy przedsiębiorstwa” rozumie się tj.: informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwyk
le zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla taki
ch osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Elektrotim, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
składanych wraz z ofertą. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasady
wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp mają także zastosowanie w odniesieniu do
dokumentów, składanych w wyniku wyjaśnień treści oferty, w tym także wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
W tym stanie faktycznym
Wykonawca Elektrotim w og
óle nie podał uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych ofert od dostawców, ograniczając się
w piśmie z dnia 19.07.2019r. jedynie do poinformowania, że załączniki nr 1, 2 i 3 stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa „w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk” i nie mogą być one
rozpowszechniane.
Izba
stwierdziła, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzegane informacje maj
ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsi
ębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Nie wykazano, że informacje
zawarte w ofertach dostaw
ców nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
nie opisano jakie wykonawca pod
jął działania w celu zachowania tych danych w poufności
i wreszcie nie podano,
jaką mają one wartość dla przedsiębiorcy.
Z uwagi na brak przedsta
wienia uzasadnienia co do objęcia ofert dostawców tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że działanie Elektrotim w tym zakresie nie jest skuteczne.
Z tych
względów Izba nakazała odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ
na wyso
kość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców.
W zakresie braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Izba uznała, że
zasadnym są wątpliwości podniesione przez Odwołującego co do spełnienia warunku
określonego w części IV pkt 3.3 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać co
najmniej 1 robotę zrealizowaną w okresie ostatnich 5 lat w zakresie „budowy, rozbudowy lub
przebudowy ogrodzenia z siatki lub paneli o
wartość robót min. 500 000 zł brutto. Istotnie
przedstawione w wykazie roboty ni
e wskazują materiałów, z jakich zostały wykonane
ogrodzenia. Informacje te nie wynika
ją także z treści referencji, które co do zasady mają
jedynie
potwierdzać należyte wykonanie robót. Jedyna referencja, która odnosi się do
materiałów, z jakich wykonane zostało ogrodzenie została zakwestionowana przez
Odwołującego, który poddał w wątpliwość wartość ogrodzenia zrealizowanego w ramach
tego zadania oraz
powołując się na ogłoszenie o zamówieniu dotyczące realizacji tego
zadania (ogłoszenie BZP z dnia 13.05.2013r. nr 187076) podniósł, że przedmiot zamówienia
dotyczący tego zadania w ogóle nie obejmował wykonania ogrodzenia.
Zdaniem Izby, brak precyzyjnego wskazania w wykazie r
obót materiału z jakiego
realizowane było ogrodzenie, jak również powstała rozbieżność między treścią referencji
dotyczącej poz. 4 „Budowa systemu łączności przewodowej obwodnicy terenu technicznego
składu Krapkowice” oraz sama wartość ogrodzenia, realizowanego w ramach tego zadania
winny być przedmiotem wyjaśnień treści oferty. Celem wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji i rozwianie
wątpliwości jakie powstały co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak, mając na uwadze potwierdzenie
się innych zarzutów odwołania, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu i odrzuceniem jego oferty, zbędnym jest żądanie od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących wykazu robót.
Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wezwania do uzupełnienia decyzji zmieniających dotyczących przedłożonej przez Elektrotim
koncesji na prowadzenie
działalności w zakresie osób i mienia. Zgodnie z cz. VII ust. 1 pkt 7
SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w cz.
IV SIWZ w zakresie wy
magań dotyczących ochrony informacji niejawnych w ust. 1pkt 2
wykonawcy zobow
iązani byli do przedłożenia kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez
MSWiA na p
rowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Złożona przez
Elektrotim, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, koncesja z dnia 14 sierpnia
2001r. nr L-0558/01
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego jest ko
ncesją aktualną, ważną
przez okres 50lat. W ocenie Izby pod p
ojęciem dokument „aktualny” należy rozumieć
dokument ważny, który nie utracił ważności. Z tych względów, w ocenie Izby, skoro koncesja
wydana dnia 14 sierpnia 2001r
. jest ważna 50 lat, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego, to nie ma podstaw, aby wymagać od wykonawców złożenia wszystkich
kolejnych decyzji
zmieniających, wydanych w związku ze zmianą składu zarządu spółki lub
innych zmian
dotyczących spółki.
Na podstawie
§ 5 ust. 2 pkt 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
Izba uwzględniając odwołanie, zasądziła
od wykonawcy wn
oszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 3 pkt 2 tego rozporządzenia, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 600zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Elektrotim S.A. oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i:
- wykluczenie wykonawcy
Elektrotim S.A. z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
- odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp,
- odtajni
enie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3.
kosztami postępowania obciąża ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Maxto Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław na rzecz Maxto Sp. z o.o.
S.K.A.
z siedzibą w Modlniczce kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………….…..
Uzasadnienie
Zamawiaj
ący - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy - prowadzi w trybie
przetargu nieograni
czonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostosowanie
obwodnicy
terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów Wojskowych w kompleksie
wojs
kowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia - zadanie 11753. Ogłoszenie zostało opublikowane
w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 527925-N-2019 z dnia 21 marca 2019 r.
W dniu 18 wrz
eśnia Odwołujący - Maxto sp. z o.o. S.K.A. - wniósł do Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej odwołanie od:
1.
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim S.A.,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim;
4.
zaniechania wezwania Elektrotim do złożenia wyjaśnień i uzupełnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo
że wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, co spowodowało
zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez
wykluczeni
e Elektrotim z udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Elektrotim, mimo
że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Elektrotim, mimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty
pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli
Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do
złożenia takich wyjaśnień;
5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do
wyjaśnień Elektrotim w zakresie ceny, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie
nie
udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim, mimo że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do uzupełnienia
decyzji zmieniających przedłożoną przez Elektrotim koncesję na prowadzenie
d
ziałalności w zakresie ochrony osób i mienia;
8.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do wyjaśnienia
wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i pr
awidłowo ukończone;
9. art. 7
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
odwołania na podane okoliczności; uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; nakazanie
Za
mawiającemu wykluczenia Elektrotim z Postępowania; nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący wskazał, że pprzedmiotem
p
postępowania jest wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego 11753
pn. „Dostosowanie obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów
wojskowych w komple
ksie wojskowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia”. Postępowanie to
zostało poprzedzone innym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącym opracowania programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie
obwodnicy terenu technicznego dla Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego
Słońsk. Ważne jest, iż to na podstawie dokumentacji wykonanej przez wykonawcę
p
ostępowania na opracowanie dokumentacji projektowej, tj. Elektrotim przygotowane zostało
niniejsze post
ępowanie. Z części II SIWZ dotyczącej postępowania na dokumentację wynika,
iż jego przedmiotem było opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej
z częścią kosztową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
uzyskanie w im
ieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę (lub dokonanie
skutecznego zgłoszenia robót budowlanych, jeśli decyzja o pozwoleniu nie jest wymagana)
oraz sprawowanie nadzoru autorskiego w t
rakcie przyszłych robót budowlanych
wykonywanych w oparciu o p
rzygotowane dokumentacje, dla zadania: „Dostosowanie
obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego
Słońsk. W ramach umowy z wykonawcą na wykonanie dokumentacji projektowej Elektrotim
wykonał: 1) program inwestycji 2) inwentaryzację budowlaną i instalacyjną 3) projekt
budowlany 4)
projekt wykonawczy 5) informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia (BIOZ) 6) specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych
7) kosztorys inwestor
ski 8) przedmiary robót 9) zestawienie kosztów zadania (ZKZ) wraz
z analizą porównawczą 10) harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót. Oznacza to,
iż jeszcze przed wszczęciem Postępowania Elektrotim uzyskał pełne informacje dotyczące
przedmiotu
zamówienia i dokonał szacowania wartości zamówienia. Wszedł w posiadanie
pełnej wiedzy na temat niniejszego zamówienia na roboty budowlane. Takie działanie
stanowi niewątpliwie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wy
konawców. Elektrotim posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowym zamówieniu,
którą wykorzystał w ramach złożonej oferty na realizację zamówienia na roboty budowlane.
Wykonawca w związku z powyższym miał możliwość przygotowania oferty na lepszych
warunka
ch, a w związku z tym miał przewagę choćby w sposobie wyceny oferty oraz
realizacji zamówienia, ograniczając wysokie ryzyka kontraktowe.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, że
każdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powod
uje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Tymczasem, ani
Zamawiający, ani Elektrotim nie podjęli się wyjaśnienia sytuacji związanej z zakłóceniem
konkurencji poprzez udz
iał w postępowaniu wykonawcy, który przygotował uprzednio
niemalże kompletną dokumentację dla Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta
została pominięta. Z protokołu postępowania, który został udostępniony Odwołującemu
wynika, iż Zamawiający nie traktuje Elektrotim, jako podmiotu, który brał udział
w przygotowaniu Postępowania (vide: str. 3, l.p. 3, pkt 2 protokołu Postępowania).
Zamawiający zaznaczył w polu „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie
ubie
gał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego
zamówienia: X nie”. Skreślone zostało również pole, w którym należy wskazać środki mające
na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Mając to na uwadze, Zamawiający nie dokonał
jakiejkol
wiek analizy możliwości zakłócenia konkurencji przez Elektrotim - wykonawcę, który
przygotował istotną część dokumentacji postępowania oraz dokonał szacowania wartości
zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, aby temu
zapobie
c, co zostało przyznane w protokole postępowania. Również Elektrotim w złożonym
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z Postępowania oświadczył, iż nie podlega
wykluczeniu z Postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz skreślił
pole, w którym należało wskazać środki naprawcze, mające na celu usunięcie zakłócenia
konkurencji.
Zamawiający dopuścił wręcz do zwiększenia różnicy informacji posiadanych
przez Elektrotim w st
osunku do pozostałych wykonawców. Na pytania do SIWZ, złożone
w t
rybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące udostępnienia dokumentacji wykonanej przez
Elektrotim, w tym kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający wyjaśnił, iż „w ramach
dokumentacji projektowej projektant
opracował kosztorysy inwestorskie, jednak Zamawiający
nie udostępni ich oferentom. W celu oszacowania oferty udostępnione są przedmiary robót.
Dodatkowo załączone będzie zestawienie materiałów i sprzętu (...)” - odpowiedź na pytanie
nr 5 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący dalej podkreślił,
że istnieje różnica między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki
znajomości kosztorysu inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny
e
lementów przedmiotu zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub
projektanta. W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych
w kosztorysie. Ich znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np.
gdy dana pozycja wyceniona zostaje
w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy
odwrotnie.
O szerszym zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania pl
anowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie
jeden z elem
entów uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. różnica
między kosztorysem inwestorskim, a przedmiarem robót. Dzięki znajomości kosztorysu
inwestorskiego wykonawca ma możliwość dokładniejszej oceny elementów przedmiotu
zamówienia, które zostały wycenione przez Zamawiającego lub projektanta.
W szczególności ważne jest rozłożenie kosztów w pozycjach ujętych w kosztorysie. Ich
znajomość pozwala wykonawcom m.in. na identyfikację problemów, np. gdy dana pozycja
wyceniona zosta
je w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy odwrotnie. O szerszym
zakresie kosztorysu świadczy także rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych ko
sztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., Nr 130,
poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie jeden z elementów
uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że dopiero
w dniu 31 lipca 2019 r. Zamawiający spostrzegł możliwość zakłócenia konkurencji w
p
ostępowaniu związaną z udziałem Elektrotim (po zasygnalizowaniu tej kwestii przez
Odwołującego), jednakże aktywność Zamawiającego ograniczyła się do wystosowania
wezwania do wyjaśnienia, czy realizacja zamówienia w postępowaniu na dokumentację nie
zakłóca konkurencji w postępowaniu. W odpowiedzi Elektrotim wyjaśnił, że wskutek
udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego zestawienia materiałów, sprzętu,
robocizny lub kosztów ślepych oraz wydłużenia terminu składania ofert do 11 kwietnia 2019
r. stanowiło wystarczające działania, aby zapobiec naruszeniu konkurencji. Elektrotim.
W
yjaśnił, że wskazał, iż w związku z ogłoszeniem niniejszego przetargu „spółka ta planuje
złożyć ofertę w ww. postępowaniu, zaś z uwagi na okoliczność, iż będąc autorem
dokumentacji projektowej i chcąc uniknąć zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, w jej
ocenie zasadnym jest przekazanie innym potencjalnym wykona
wcom wskazanych wyżej
dokumentów oraz wydłużenie terminu na składanie ofert” - str. 2 wyjaśnień z 6.08.2019r.
Stwierdzenie to jest zaskakujące, bowiem pytanie w wyniku którego udostępniono
zestawienie materiałów - pytanie nr 7 z dn. 29.03.2019 r. brzmiało zupełnie inaczej. Nie
ulega wątpliwości, że Elektrotim nie miał na uwadze dobra innych wykonawców, a aktualnie
prezentowane stanowisko to usilna próba usprawiedliwienia za wszelką cenę naruszenia
konkurencji.
Jednocześnie nie wyjaśniono w żaden sposób dlaczego te dokumenty, których
nie przekazano nie m
iały wpływu na zachowanie konkurencji w Postępowaniu. Ponadto
Elektrotim w swych wyjaśnieniach usilnie próbował
nadać oszacowaniu wartości zamówienia
inne znaczenie, niż ma one w rzeczywistości, posługując się wadliwymi tezami jakoby
wartości w kosztorysie były wartościami „maksymalnymi”. Te ceny nie mają takiego
charakteru i nie wynika to z żadnej regulacji, wręcz przeciwnie. Również Elektrotim nie
wyjaśnił na czym polega jego argument, że „[...] cena oferty jest ceną ryczałtową, zatem
poszczególne pozycje jednostkowe pozostają bez znaczenia w tym zakresie To że cena jest
ryczałtowa nie powoduje, że przedmiotu zamówienia nie trzeba wyceniać - trzeba, a
kosztorys inwestorski jest w tym zakresie bardzo pomocny. C
o więcej, Elektrotim powołuje
się na zamieszczenie orientacyjnej szacunkowej wartości zamówienia w planie zamówień,
ale nie zauważa także Elektrotim tej okoliczności, że jest to wartość orientacyjna i podana
globalnie. A ponadto skoro kosztorys nie ma znac
zenia, to logicznie rzecz ujmując,
Elektrotim nie wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie przekazał dokumentu, który nie ma
znaczenia, bo wówczas nie powinien to być żaden problem. Równie bezpodstawny jest
argument o tym, że w kryterium ceny oceniana jest cena globalna. Problem nie w dokonaniu
wyceny jak najbardziej zbliżonej do cen w kosztorysie, ale posiadaniu pełnego kompletu
informacji w celu rzetelnej i praw
idłowej wyceny, a kosztorys jest nośnikiem istotnych w tym
zakresie informacji. Ele
ktrotim miał pełny i bezpośredni dostęp do projektantów, ponieważ to
są jego projektanci. Mógł zatem zadawać im pytania w każdym czasie i uzyskiwał
odpowiedzi szybko i swobodnie, bez ograniczeń jakie nakłada ustawa Pzp na innych
wykonawców (pytanie - odpowiedź). Inni wykonawcy z kolei musieli czekać na odpowiedzi, a
na część pytań odpowiedzi nie uzyskali ich w ogóle. Takiego naruszenia konkurencji nie
sposób zniwelować. Elektrotim miał więc możliwość przygotowania oferty w postępowaniu
jeszcze przed jego ws
zczęciem, natomiast po analizie przesyłanych do Zamawiającego
pytań do SIWZ jedynie dopasowywał ją do zmienionego przedmiotu zamówienia czy
sposobu wykonania zamówienia ewentualnie do kwestii zasygnalizowanych przez innych
wykonawców. Istnieje też ryzyko, że niektórzy wykonawcy zainteresowani pozyskaniem
zamówienia z uwagi na pierwotny brak przekazania dokumentacji dotyczącej
w szczególności zestawienia elementów przedmiotu zamówienia oraz krótkiego pierwotnego
terminu n
a złożenie oferty oraz utrudnionego dostępu do informacji (z uwagi na ich niejawny
charakter), mogli
zrezygnować z udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał,
że wykonawca niewątpliwie brał udział w przygotowaniu postępowania i mógł
w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia wyjaśnić, dlaczego jego udział nie naruszy
konkur
encji w postępowaniu. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w oświadczeniu,
wykonawca skreślił także fragment formularza, który odnosił się do wskazania podjętych
środków narwanych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania.
Informacje te miały znaczący wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane
w postępowaniu, w szczególności nie doszło do wykluczenia Elektrotim z postępowania, na
skutek
czego wybór oferty tego wykonawcy był wadliwy.
W zakresie zarzutu
rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że niezrozumiałym
jest., d
laczego Elektrotim był stanie zaoferować wykonanie robót wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia za tak niską cenę, jeżeli przygotowując wcześniej dokumentację
projektową i kosztorys inwestorski ustalił te koszty na kwotę zdecydowanie wyższą. Koszty
mat
eriałów i robocizny, w okresie pomiędzy sporządzeniem kosztorysu a składaniem ofert,
nie zmalały, a wręcz przeciwnie co wpisuje się w tendencję istniejącą na rynku budowlanym.
Odwołujący zwrócił uwagę, że szczególnie duże różnice w cenie pomiędzy ofertą Elektrotim
a pozo
stałymi ofertami były w branży budowlanej. W złożonych wyjaśnieniach Elektrotim nie
odniósł się do tej kwestii jak również do przyczyn rozbieżności pomiędzy ceną ofertową a
wyceną kosztorysu inwestorskiego. Odnosząc się do złożonych dnia 19.07.2019r. wyjaśnień
Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono kosztorysów szczegółowych, co należy uznać za
nieodzowne w przypadku wyjaśnienia ceny robót budowlanych. Ograniczono się jedynie do
przedstawienia tabeli e
lementów scalonych - ogólnych kwot dla „materiałów bezpośrednich”,
„robocizny” i „Sprzętu”. Elektrotim wskazał, że prace będą wykonywane przez pracowników
Elektrotim w ramach ich o
bowiązków wynikających z umowy o pracę. Odwołujący zauważył,
że utrzymywanie stałego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wiąże się z ogromnymi
kosztami, wi
ęc nie jest to czynnik wpływający na oszczędności, zwłaszcza, że nie
przedstawiono żadnych dowodów, aby Elektrotim zatrudniał osoby na korzystnych dla siebie
warunkach. Nie
przedstawiono żadnych wyliczeń ile w ten sposób wykonawca zaoszczędzi.
Odwołujący wskazał na zaniżoną wartość robocizny w branży budowlanej, którą wykonawca
podał na poziomie 455 734 zł netto. Zdaniem Odwołującego korzystając z programu do
kosztorysowania NORMA wartość robocizny dla tego postępowania w tej branży dla
minimalnej stawki wynagrodzenia obowiązującego w woj. kujawsko-pomorskim wynosi
744 872,
79zł netto, zaś dla średniej stawki wynagrodzenia 941 445 zł netto. Elektrotim nie
podał w wyjaśnieniach, gdzie ujął koszty amortyzacji sprzętu, nie przedstawił dowodów że
sprz
ęt ten posiada oraz ile w ten sposób zaoszczędził. Nie przedstawił żadnych dowodów
w zakresie kosztów robocizny, która stanowi 21,33% ceny oferty, choć Zamawiający
w wezwaniu wskazał na taki obowiązek. Pozostała część oferty to koszty materiałów
(63,72% ceny oferty). W tym zakres
ie Elektrotim załączył do wyjaśnień „kluczowe oferty od
dostawców”, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób
bezpodstawny. Odwołującego wskazał, że jak sama nazwa wskazuje są to wyłącznie
kluczowe oferty, co oznacza, że nie wykazano pełnych kosztów wykonania zamówienia. Nie
znając treści ofert, Odwołujący wskazał, że utajnione oferty od dostawców nie stanowią
wiążących ofert, lecz jedynie informację handlową, nie określają precyzyjnie wolumenu
asortyme
ntu niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia lub wolumen ten jest
zaniżony lub opiewają na pojedyncze sztuki, co nie wykazuje dostępności materiałów w
pełnym wymaganym zakresie. Kluczowe oferty mogą stanowić oferty na podwykonawstwo,
co zostało przez Elektrotim wykluczone, być może nie zawierają dat och złożenia lub
zawi
erają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja miała miejsce po złożeniu ofert.
Odwołujący podkreślił, że Elekrotim w wyjaśnieniach nie zaprzeczył, aby zaoferowana cena
była rażąco niska, nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechania odtajnienia dokum
entów, stanowiących załączniki do
złożonych wyjaśnień - „kluczowe oferty od dostawców”, Odwołujący podkreślił, że Elektrotim
ograniczył się jedynie do poinformowania, że dokumenty te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście jest. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wykonawca jest obowiązany wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. Brak jakichkolwiek wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ochrony
, co aktualizuje obowiązek po stronie Zamawiającego ujawnienia nieskutecznie
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z ostrożności, na wypadek gdyby takie
uzasadnienie zastrzeżenia zostało Zamawiającemu przekazane, Odwołujący podniósł, że
uzasadnienie jest ogólnikowe i mogłoby być użyte w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawca Elektrotim nie
wykazał przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie działanie Elektrotim polegające na
przygotowaniu dokumentacji projektowej, na
następnie zaoferowanie ceny znacznie niższej
od ceny innych wykonawców, wynika z nieuczciwej praktyki. Tego typu działanie podmiotu,
który jest profesjonalistą w swojej dziedzinie musi zostać potraktowane jako działanie
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
które narusza interes Odwołującego. Ponadto wystąpienia
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty przez Elektrotim w Postępowaniu
dowodzą obowiązki Elektrotim, jako projektanta w zestawieniu z obowiązkami wynikającymi
z umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący wymienił
obowiązki, jakie przyjął do wykonania Elektrotim w ramach nadzoru autorskiego tj. udzielanie
odpowiedzi na pytania dotyczące dokumentacji projektowej zgłaszane przez Wykonawców
w trakci
e prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane wykonywane na podstawie opracowanej dokumentacji,
potwierdzenie zgodności
realizacji robót budowlanych z dokumentacją, lub stwierdzenie odstępstw i określenie
skutków tych odstępstw, uzgodnienie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań
technicznych i technologicznych,
wyjaśnienie wątpliwości czy zakres wprowadzonych zmian
nie spowoduje istotnych zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego,
skutkujących koniecznością uzyskania nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, uczestnictwo
w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez Z
amawiającego, ocena
wyników szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności
z rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami, uczestnictwo
w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych zdolności
użytkowych inwestycji. Wskazał, że z uwagi na powyższe, złożenie oferty przez Elektrotim
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta tego wykona
wcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.
W zakresie
braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Odwołujący
wskazał, że w żadnej z 4 ujętych w wykazie robót (poz. 1, 2, 3 i 4) Elektrotim nie potwierdził,
że jej przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa ogrodzenia z siatki lub paneli.
Wskazano jedynie budowę bez podania materiałów. Jednocześnie żadna z referencji nie
potwierdza, że przedmiotem roboty było ogrodzenie z siatki lub panelowe, oprócz jednej
roboty
z poz. 4, która wskazuje na ogrodzenie panelowe. Jednakże, w przypadku tej roboty,
Odwołujący wskazał, że wątpliwe jest, aby we wskazanej wartości zamówienia – 2 948 187,
gdzie przedmiot zamówienia obejmował szereg innych kosztotwórczych elementów, wartość
ogrodzenia wyniosła ponad 500 000 zł brutto. Zwłaszcza, że w ogłoszeniu o zamówieniu w
ogóle nie wskazano, aby w zakres budowy systemu łączności przewodowej obwodnicy
terenu technicznego składu Krapkowice wchodziły jakiekolwiek prace dotyczące ogrodzenia.
Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zaniechania wezwania do
uzupełnienia koncesji, Odwołujący wskazał, że
Elektrotim nie przedstawił kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez MSWiA na
prowadzenie
działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Elektrotim na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył kserokopię koncesji z dnia 14 sierpnia 2001 r. nr L-0558/01
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego. Ponadto załączone zostały wybiórczo decyzje
zmieniające koncesję o numerach 1, 2 i 6. Elektrotim nie złożył części decyzji zmieniających,
składających się na koncesję, wobec czego Zamawiający nie uzyskał pełnej treści koncesji
na prowadzenie przez
Elektrotim działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Tym samym
nie można uznać, że koncesja została złożona i że jest „aktualna”.
Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie wykonawca ELEKTROTIM S.A. zgłosił do protokołu posiedzenia sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i uznała, że zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Elektrotim, mimo, że wykonawca ten brał udział
w przygotowaniu post
ępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które w tym
postępowaniu nie zostało wyeliminowane. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o
świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udzia
łu w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, który przewiduje, że przed
wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania.
W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane
z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać,
że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który:
1.
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
po
stępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu,
2.
nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy
możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji,
Nie jest sp
ornym, że wykonawca Elektrotim realizował zamówienie publiczne na
opracowanie programu inwestycji i dokumentacji projektowej na dostosowanie obwodnicy
terenu technicznego dla Instrukcji o ochronie obi
ektów wojskowych w kompleksie
wojsk
owym Słońsk. Dokumentacja ta była następnie podstawą do wszczęcia postępowania
na roboty budowlane
w tym przedmiocie zamówienia. W ramach realizacji tej umowy
wykonawca Elektrotim wykonał dokumentację projektową obejmującą: program inwestycji,
inwentaryz
ację budowlaną i instalacyjną, projekt budowlany, projekt wykonawcy, informację
dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia BIOZ, specyfikację techniczną wykonania
i odbi
oru robót budowlanych, kosztorys inwestorski, przedmiary robót, zestawienie kosztów
zadania wraz
z analizą porównawczą, harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót.
Ze wzoru umowy na prace projektowe oraz
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia,
złożonych przez Odwołującego jako dowód w sprawie, wynika, że w ramach realizacji
zamówienia na prace projektowe wykonawca zobowiązany był do sprawowania nadzoru
autorskiego w trakcie
robót budowlanych wykonywanych na podstawie dokumentacji
projektowej (
§10 projektu umowy). Nadzór autorski obejmował m.in. na: potwierdzenie
zgodno
ści realizacji robót budowalnych z dokumentacją, uzgadnianie z Zamawiającym
możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji
oraz rozwiązań technicznych i technologicznych. Ponadto, co istotne, w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego wykonawca zobo
wiązany był do udzielania odpowiedzi na pytania
dotycz
ące dokumentacji projektowej zgłaszane przez wykonawców w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wykonywane na
podstawie opracowanej dokumentacji (OPZ str. 4). Z wyja
śnień złożonych przez
Przystępującego Elektrotim w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wynika, że
wykonawca faktycznie
przygotowywał odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące
dokumentacji projektowej, kierowane do Zama
wiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dodatkowo, Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odmówił udostępnienia wykonawcom kosztorysów inwestorskich,
sporządzonych przez Elektrotim. Zamawiający udostępnił jedynie zestawienie materiałów
i
sprzętu (odpowiedź na pyt. 5 z dnia 29.03.2019r.). Istotnym w sprawie jest także to, że
z uwagi na niejawny charakter informacji, dokumentacja projektowa do
stępna była
wykonawcom jedynie z siedzibie Zamawiającego, w kancelarii tajnej, bez możliwości
wykonania kopii dokument
ów.
Wszystkie
wyżej wskazane okoliczności świadczą o tym, że Elektrotim miał istotną przewagę
konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Przewaga ta polegała na
zn
ajomości pełnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysów inwestorskich, które nie
zostały udostępnione innymi wykonawcom, dostępie do projektantów sporządzających
dokumentacj
ę i możliwości zadawania im pytań a także na bezpośrednim wpływie na
udzielane
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania innych wykonawców dotyczące
dokumentacji projektowej. Ponadto
wykonawca, mając świadomość tego, że będzie pełnił
nad
zór autorski nad realizacją robót budowlanych i będzie decydował o możliwości
stosowania materia
łów zamiennych, mógł zaproponować rozwiązania, które zoptymalizowały
koszty re
alizacji zamówienia. Możliwość ta nie była dostępna innym wykonawcom,
ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Wykonawcom nie tylko nie został udostępniony
ko
sztorys inwestorski, ale także cała dokumentacja, stanowiąca tzw. złożenia do
kosztorysowania, przekazana
wcześniej wykonawcy Elektrotim przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby, n
iewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo
udzielonych prz
ez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, nie zostało
wyeliminowane.
Wykonawca
na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.07.2019r. w trybie art. 24 ust. 10 ustawy
Pzp
nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji. Wskazane w piśmie z dnia 6.08.2019r. udostępnienie wykonawcom
zestawienia materia
łów, sprzętu i robocizny oraz wydłużenie terminu składania ofert, celem
umożliwienia zapoznania się z dokumentacją projektową, będącą tylko w posiadaniu
Zamaw
iającego nie zniwelowały istniejącego zakłócenia konkurencji. Nadal wykonawca
Elektrotim miał nieporównywalnie większą wiedzę na temat dokumentacji projektowej,
przedmiotu
zamówienia, ryzyk związanych z jego wyceną a także miał bezpośredni wpływ na
udzielane w toku
postępowania na roboty budowlane odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zdaniem Izby, w sytuacji
niewątpliwego zakłócenia konkurencji jaka miała miejsce w tym
postępowaniu, Zamawiający winien był podjąć stosowne środki celem jej wyeliminowania, do
których zaliczyć należy przekazanie wszystkim uczestnikom postępowania istotnych
inform
acji, które były dostępne wykonawcy Elektrotim w ramach wcześniej świadczonych
usług przygotowywania dokumentacji projektowej. Dotyczy to w szczególności wszystkich
dokume
ntów, które Zamawiający udostępnił wykonawcy Elektrotim oraz dokumentów,
w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do
przygotowania dokumentacji projektowej
tzw. założeń do kosztorysowania.
Za zasadny Izba u
znała także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
i zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim
, mimo, że wykonawca ten przedstawił
informacje wprowa
dzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez niego
w toku postępowania. Zgodnie z tym przepisem z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedst
awił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W złożonym oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania Elektrotim
oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp.
Niewątpliwie wykonawca, składając oświadczenie miał pełną świadomość
tego, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i jego udz
iał w postępowaniu na roboty budowlane może zakłócić konkurencję. Świadczy
o tym
choćby fakt, że jeszcze przed złożeniem ofert, pismem z dnia 25.03.2019r., Elektrotim
wskazał, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu na roboty budowlane i chcąc uniknąć
zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
, wniósł o przekazanie innym wykonawcom
zestawienia materiałów, kosztorysów ślepych i wydłużenie terminu składania ofert. Mając
świadomość udziału w przygotowaniu zamówienia winien, dochowując należytej staranności,
złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
tj.
że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując
jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane.
Wykonawca Elekt
rotim, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy
Pzp przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd.
N
iewątpliwym jest także, że informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawia
jącego w toku postępowania, w tym w szczególności na wybór
oferty Elektrotim jako najkorzystniejszej.
Mim
o, że istotnie w tym stanie faktycznym doszło do zakłócenia konkurencji, to jednak,
zdaniem Izby, dz
iałanie Elektrotim polegające na bezpośrednim udziale w przygotowaniu
postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać za działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obycz
ajami, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkuren
cji jest działanie
sprzeczne z praw
em lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie Elektrotim polegającego na udziale w przygotowaniu
post
ępowania o zamówienie publiczne, a następnie złożenie oferty w tym postępowaniu
z ceną niższą od cen innych wykonawców, nie stanowi naruszenia przepisów prawa ani
dobrych obyczajów. Ustawa Pzp przewiduje bowiem możliwość złożenia oferty przez
podmiot przygotowujący postępowanie o zamówienie publiczne, pod warunkiem że
zak
łócenie konkurencji zostało wyeliminowane.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Elektrotim, mimo, że złożone przez tego
wykonawc
ę wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
odrzu
ca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia publicznego ustalona w oparciu
o kosztorys inwestorski w
yniosła 8 228 364,36 zł netto, co daje kwotę 10 121 500 zł brutto.
W postępowaniu złożono 7 ofert, z czego 4 oferty zostały odrzucone. Cena oferty Elektrotim
w
yniosła 6 724 262,36zł, oferty Odwołującego - 7 799 641,38zł, zaś oferty TB4 sp. z o.o. -
8 228 700z
ł.
W dniu 16.07.2019r. Zamawiaj
ący zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
wykonawcy Elektrotim
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących oferty
w zakresie zaoferowanej ceny, bowiem stwier
dził, że cena oferty jest niższa o 33,6% od
wartości szacunkowej zamówienia. W odpowiedzi z dnia 19.07.2019r. wykonawca Elektrotim
oświadczył, że uwzględnił koszty wszystkich prac określonych w dokumentacji przetargowej
i przedstawił tabelę elementów scalonych kosztów wszystkich prac. Wskazał, że dla branży
budowlanej przyjął - 2 649 445,84 zł, branży elektrycznej - 297 021, 43zł, zaś branży
teletechnicznej - 2 520 412,
70zł. Wyjaśnił, że prace będą wykonywane przez pracowników
Elektrotim w ramach ich obowi
ązków, wynikających z umowy o pracę. Sprzęt niezbędny do
wykonania zadania znajduje się na terenie Elektrotim i uwzględnia jego amortyzację. Własne
zasoby sprzętowe i ludzkie pozwoliły Elektrotim na uzyskanie ceny zaproponowanej
w ofercie, przy
uwzględnieniu kosztów oraz przewidywanego zysku. Do wyjaśnień Elektrotim
załączył oferty dostawców na kluczowe zadania, które zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący największe dysproporcje cenowe między ofertą
Elektrotim a pozost
ałymi ofertami występują w branży budowlanej. Oferta Odwołującego
w bran
ży budowlanej opiewa na kwotę 3 689 365,81zł, Elektrotim 2 649 445,84, T4B
sp. z o.o. - 3 607 170,51, Elektrobud - Grudz
iądz Telbud S.A. - 3 893 177,54zł, Palisada
Apexim Bis - 3 751 952,
68zł, Sprint - 6 295 987, 42, zaś cena dla branży budowlanej
z kosztorysu inwestorskiego wynosi - 3 131 803,
25zł. Z powyższego zestawienia wynika, że
cena oferty
Elektrotim w branży budowlanej była o ok. 1mln mniejsza od oferty
O
dwołującego oraz o ok. 480tys. mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia dla tej
bran
ży.
Oce
niając złożone przez Elektrotim wyjaśnienia z dnia 19.07.2019r. Izba doszła do
przek
onania, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ
na obniżenie ceny oferty, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia
kosztów w branży budowlanej. Czynnikiem, mających istotny wpływ na wysokości ceny nie
jest wspomniana przez Elektrotim m
ożliwość korzystania z własnych zasobów ludzkich
i sprzętowych. Elektrotim poza lakonicznym wskazaniem na te okoliczności, nie podał
faktycznego w
pływu tych czynników na całkowitą cenę oferty, nie wykazał faktycznych
oszczędności wynikających z tych czynników. Mając na uwadze to, że koszty robocizny dla
bran
ży budowlanej przewidziane w ofercie są zbliżone do kosztów, wynikających
z kosztorysu inwestorskiego
(wartość ok 455 tys. zł) należy uznać, że nie jest to czynnik
który miałby wpływ na możliwość obniżenia ceny oferty. Izba uznała za zasadne stanowisko
Odwołującego co do pominięcia przez Elektrotim w cenie branży budowlanej kosztów,
wyn
ikających z kalkulacji własnej, które w kosztorysie opiewały na kwotę ok. 1,4mln zł.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, w którym miejscu kosztorysu koszty te zostały
ujęte.
Podk
reślić należy, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wymaga od wykonawcy, aby dowody
załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
potwierd
zały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ugruntowanym orzecznictwie
podk
reśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że
podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do
dalszeg
o postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich,
które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być
konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak
by
potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych
kosztów.
Przedstawione przez
wykonawcę wyjaśnienia zawierały ogólne informacje dotyczące jedynie
deklaracji
co do ujęcia wszystkich kosztów oraz korzystania z własnego sprzętu i zasobów
ludzkich. Elektrotim
nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji kosztów, w tym
kosztorysu ofertowego, k
tóry pozwalałby na weryfikację rzetelności dokonanej wyceny.
Złożone wraz z wyjaśnieniami kluczowe oferty od dostawców dla branży budowlanej,
elektrycznej i teletechnicznej odn
oszą się jedynie do kosztów materiałów, które nie są
kwestionowane i są zbliżone do wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego.
Nie przedstawiono nato
miast żadnych wyjaśnień co do pominięcia kosztów, wynikających
z kalkula
cji własnej, przyjętych kosztów robocizny. Stanowisko Przystępującego Elektrotim,
zaprezentowane w toku rozprawy,
że przy kalkulowaniu ceny oferty przyjął mniejsze niż
w kosztorysie i
lości roboczogodzin nie wynika z żadnego przedłożonego dowodu, wyjaśnień
czy wyliczeń, stąd Izba oceniła je jako przyjęte na potrzeby sporu. W konsekwencji Izba
uznała, że Elektrotim nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi złożenia konkretnych,
wyczerpuj
ących wyjaśnień co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
Z tych wzgl
ędów Izba uwzględniła zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Elektronim z uwagi na to,
że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzały
rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień przedstawionych przez Elektrotim.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
zasada jawności postępowania jest jedną
z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp.
Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
uj
awnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
of
ert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed
now
elizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, zaś po nowelizacji to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Aby skutecznie
wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne
spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zg
odnie z którymi pod pojęciem
„tajemnicy przedsiębiorstwa” rozumie się tj.: informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwyk
le zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla taki
ch osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Elektrotim, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma
zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
składanych wraz z ofertą. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zasady
wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp mają także zastosowanie w odniesieniu do
dokumentów, składanych w wyniku wyjaśnień treści oferty, w tym także wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
W tym stanie faktycznym
Wykonawca Elektrotim w og
óle nie podał uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa kluczowych ofert od dostawców, ograniczając się
w piśmie z dnia 19.07.2019r. jedynie do poinformowania, że załączniki nr 1, 2 i 3 stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa „w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk” i nie mogą być one
rozpowszechniane.
Izba
stwierdziła, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzegane informacje maj
ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsi
ębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Nie wykazano, że informacje
zawarte w ofertach dostaw
ców nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
nie opisano jakie wykonawca pod
jął działania w celu zachowania tych danych w poufności
i wreszcie nie podano,
jaką mają one wartość dla przedsiębiorcy.
Z uwagi na brak przedsta
wienia uzasadnienia co do objęcia ofert dostawców tajemnicą
przedsiębiorstwa, Izba uznała, że działanie Elektrotim w tym zakresie nie jest skuteczne.
Z tych
względów Izba nakazała odtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ
na wyso
kość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców.
W zakresie braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Izba uznała, że
zasadnym są wątpliwości podniesione przez Odwołującego co do spełnienia warunku
określonego w części IV pkt 3.3 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać co
najmniej 1 robotę zrealizowaną w okresie ostatnich 5 lat w zakresie „budowy, rozbudowy lub
przebudowy ogrodzenia z siatki lub paneli o
wartość robót min. 500 000 zł brutto. Istotnie
przedstawione w wykazie roboty ni
e wskazują materiałów, z jakich zostały wykonane
ogrodzenia. Informacje te nie wynika
ją także z treści referencji, które co do zasady mają
jedynie
potwierdzać należyte wykonanie robót. Jedyna referencja, która odnosi się do
materiałów, z jakich wykonane zostało ogrodzenie została zakwestionowana przez
Odwołującego, który poddał w wątpliwość wartość ogrodzenia zrealizowanego w ramach
tego zadania oraz
powołując się na ogłoszenie o zamówieniu dotyczące realizacji tego
zadania (ogłoszenie BZP z dnia 13.05.2013r. nr 187076) podniósł, że przedmiot zamówienia
dotyczący tego zadania w ogóle nie obejmował wykonania ogrodzenia.
Zdaniem Izby, brak precyzyjnego wskazania w wykazie r
obót materiału z jakiego
realizowane było ogrodzenie, jak również powstała rozbieżność między treścią referencji
dotyczącej poz. 4 „Budowa systemu łączności przewodowej obwodnicy terenu technicznego
składu Krapkowice” oraz sama wartość ogrodzenia, realizowanego w ramach tego zadania
winny być przedmiotem wyjaśnień treści oferty. Celem wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji i rozwianie
wątpliwości jakie powstały co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak, mając na uwadze potwierdzenie
się innych zarzutów odwołania, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu i odrzuceniem jego oferty, zbędnym jest żądanie od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących wykazu robót.
Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wezwania do uzupełnienia decyzji zmieniających dotyczących przedłożonej przez Elektrotim
koncesji na prowadzenie
działalności w zakresie osób i mienia. Zgodnie z cz. VII ust. 1 pkt 7
SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w cz.
IV SIWZ w zakresie wy
magań dotyczących ochrony informacji niejawnych w ust. 1pkt 2
wykonawcy zobow
iązani byli do przedłożenia kserokopii aktualnej koncesji wydanej przez
MSWiA na p
rowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Złożona przez
Elektrotim, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, koncesja z dnia 14 sierpnia
2001r. nr L-0558/01
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego jest ko
ncesją aktualną, ważną
przez okres 50lat. W ocenie Izby pod p
ojęciem dokument „aktualny” należy rozumieć
dokument ważny, który nie utracił ważności. Z tych względów, w ocenie Izby, skoro koncesja
wydana dnia 14 sierpnia 2001r
. jest ważna 50 lat, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego, to nie ma podstaw, aby wymagać od wykonawców złożenia wszystkich
kolejnych decyzji
zmieniających, wydanych w związku ze zmianą składu zarządu spółki lub
innych zmian
dotyczących spółki.
Na podstawie
§ 5 ust. 2 pkt 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
Izba uwzględniając odwołanie, zasądziła
od wykonawcy wn
oszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w
§ 3 pkt 2 tego rozporządzenia, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 600zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07
- Sygn. akt KIO 1819/19 z dnia 2019-10-04
