rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1817/19
KIO 1817/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września
2019 r. przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
przy udziale wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września
2019 r. przez
wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4
w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin
przy udziale wykonawcy
GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu
Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 4 w Lublinie dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w następujący
sposób:
-
wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „(przeprowadzenie)
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu”
-
wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „[przeprowadzenie]
aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność.
Wymaga si
ę, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku
oryginalne oprogramowanie
” oraz wykreślenia Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
w całości
- zmian
ę treści Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez nadanie im brzmienia:
„diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy
oprogramowania”
-
zmianę treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez
wykreślenie fragmentu: „certyfikat powinien być podpisany przez osobę posiadającą
stosow
ne uprawnienia wytwórcy aparatu”
-
wykreślenie postanowienia Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz wykreślenie
postanowienia
Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. koszt
ami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa na rzecz Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1817/19
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie (dale
j: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pod nazwą „Usługa serwisowania urządzeń medycznych - 8 zadań”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 września 2019 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 172-420140.
W dniu
16 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaskarżając czynność podjętą
przez
Zamawiającego polegającą na:
-
opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób nieprecyzyjny oraz
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji
poprzez wymaganie w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania wszelkich
możliwych aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) oraz sprzętu, tj.
zarówno aktualizacji obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność
Tomografu
-
opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez (i) wymaganie
w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania diagnostyki zdalnej Tomografu
oraz (ii) wymaganie,
aby certyfikaty sprawności Tomografu były podpisywane przez osoby
posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu
-
określeniu kryteriów oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji oraz wbrew zakazowi
formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy poprzez wprowadzenie
kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym certyfikaty
wytwórcy Tomografu potwierdzające przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności
serwisowych
-
określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 w sposób
nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady
uczciwej konkurencji poprzez wymaganie od wykonawców doświadczenia w realizacji co
najmniej dwóch usług tożsamych do objętego Zadaniem nr 2 postępowania o wartości co
najmniej 900.000 PLN brutto
-
wymaganiu przedłożenia przez wykonawców w zakresie Zadania nr 2 dokumentów, które
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) dokumentu
o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania
serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją
techniczną wytwórcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy
o wyrobach me
dycznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania
nr 2 p
ostępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności wskutek wymagania
przeprowadzania
przez
wybranego
w
wyniku
p
ostępowania
wykonawcę
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu [Tomografu], podczas gdy to
wytwórca Tomografu (jego autoryzowany przedstawiciel), a nie serwisant, jest
zobowiązany w świetle ustawy o wyrobach medycznych do realizowania zewnętrznych
działań korygujących dotyczących bezpieczeństwa dotyczących wyrobu medycznego -
Field Safety Corrective Action (FSCA),
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób nieprecyzyjny,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności
a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek
braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji oprogramowania (softwarowego
i
aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu (tj. ich
maksymalnej liczby,
zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające
istotny wpływ na sporządzenie oferty a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji
w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta Tomografu
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny,
3.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu
lub podmio
ty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję
w p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie
rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów
aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających
produktywn
ość i funkcjonalność Tomografu, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem
serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego
uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
4.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu
lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję
w p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie
złożyć konkurencyjną ofertę w zakresie zaoferowania Zamawiającemu (i) diagnostyki
zdalnej Tomografu oraz (ii) wystawiania certyfikatów sprawności Tomografu
podpisywanych przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu,
podczas gdy
Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość
realnego k
onkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami
z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny
ofert w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności
przejawiające się w spowodowaniu, iż producent serwisowanego Tomografu lub
podmioty bezp
ośrednio z nim powiązane będą miały bezzasadnie korzystniejszą
pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia
kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym
przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na
wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia,
podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość
realnego, uczciwego konkurowania z producentem serwisowanego tomografu
komputerow
ego (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego
uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
6.
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
kryterium oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania, tj. kryterium „Jakość
świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji
zamówienia”, odnoszącego się do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj.
dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego
autoryzowanego przedstawiciela) na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia
będącego
przedmiotem
zamówienia,
które
ponadto
stawia
bezzasadnie
w korzystniejszej sytuacji w p
ostępowaniu producenta serwisowanego Tomografu (lub
podmiot
y bezpośrednio z nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić
kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób
nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób
prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia,
7.
art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
warunków udziału w Zadaniu nr 2 postępowania w sposób nieproporcjonalny,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji, tj. wymaganie od w
ykonawców doświadczenia w realizacji co najmniej
dwóch usług serwisowania urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej
900 000 PLN brutto, podczas gdy wartość ta jest zawyżona w stosunku do wartości
rynkowej wskazanych usług, jak również w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia objętej Zadaniem nr 2 postępowania, przez co premiuje wykonawców
oferujących wyższe ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usług serwisowych, tj. w szczególności producenta serwisowanego
Tomografu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane),
8.
art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach
poprzez wymaganie od wykonawców przedłożenia w zakresie Zadania nr 2
p
ostępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami
i kodami do oprogramowania serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień
do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, podczas gdy dokumenty te nie
są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem do należytego wykonania
obsługi serwisowej Tomografu nie jest konieczne dysponowanie kluczami i kodami do
oprogramowania serwisowego, gdyż Zamawiający posiada do niego pełny dostąp, zaś
dokumentacja techniczna wytwórcy jest publicznie dostępna na jego stronie
internetowej.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie nie jest pierwszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego w ostatnim czasie. Odwołujący podał, że w dniu 15
lipca 2019 r. Z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczące obsługi serwisowej urządzeń medycznych, podzielone na 10 zadań (nr
referencyjny p
ostępowania EDZ.242-82/19). W toku poprzedniego postępowania Odwołujący
zwracał się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wskazując na fakt, że przy nadanym jej brzmieniu,
ofertę w zakresie obsługi serwisowej Tomografu będzie mógł złożyć wyłącznie wykonawca
powiązany z jego producentem, tj. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 sierpnia 2019 r., w zakresie 8 z 10
części wydzielonych przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu, jedyna oferta
w istocie została złożona przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Zamawiający był jednak zmuszony unieważnić poprzednie postępowanie w zakresie
wszystk
ich 8 części, w których oferta wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. była
jedyna, bowiem nie została ona w sposób należyty zabezpieczona wadium. W konsekwencji,
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, z podziałem na 8 części, o zakresie
tożsamym do poprzedniego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ukształtował zapisy specyfikacji
w spo
sób tożsamy do poprzedniego postępowania. W ocenie Odwołującego, już sama
powyższa okoliczność świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada bowiem wiedzę,
ze jedynym podmiote
m mogącym złożyć ofertę w każdym z zadań (w tym również w Zadaniu
nr 2 objętym odwołaniem) pozostaje wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Za
mawiający w pełni akceptuje taką sytuację, o czym świadczy brak modyfikacji zapisów
SIWZ.
I.
Zarzuty
dotyc
zące objęcia zamówieniem wykonywania wszelkich aktualizacji
oprogramowania (softwarowego i ap
likacyjnego) oraz sprzętu, tj. zarówno aktualizacji
obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność tomografu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 4) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzenia
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność. Co przy tym istotne, Zamawiający wymaga,
aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne
oprogramowanie.
Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5)
SIWZ, Zamawiający oczekuje od wykonawcy również wykonania aktualizacji
oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas
obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i na stacjach roboczych AW posiadanych
przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu.
W
odniesieniu
do
powyższego, Odwołujący stwierdził, że aktualizacje
oprogramowania można podzielić na dwie grupy:
(i)
aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu (zwane powyżej przez
Zamawiającego obowiązkowymi aktualizacjami oprogramowania i sprzętu) oraz
(ii)
aktualizacje służące rozwojowi sprzętu, np. poprzez dodanie nowych funkcji (zwane
powyżej
przez
Zamawiającego
aktualizacjami
oprogramowania
zwiększającymi
produktywność i funkcjonalność [sprzętu]).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powyżej przywołanymi postanowieniami SIWZ,
Zamawiający wymaga od serwisanta Tomografu wykonania aktualizacji należących do obu
wskazanych grup.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175 ze zm.)
, to wytwórca (a nie serwisant)
jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot
upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów
medycznych i w sprawach dotycz
ących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne
działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący
podkreślił, że to wytwórca (producent) sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo
zobowiązany do dokonywania bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia
bezpieczeństwa aparatu jego produkcji (tj. w zakresie określonym przez Zamawiającego jako
obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu).
Z
uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, za bezzasadną należy uznać próbę
przeniesienia przez Zamawiającego tego obowiązku na serwisanta Tomografu, zwłaszcza że
bieżące aktualizacje są dokonywane przez wytwórcę bezpłatnie (zaś zlecenie tych czynności
serwisantowi Tomografu będzie wiązać się z określonymi kosztami po stronie
Zamawiającego).
Odwołujący wniósł o wykreślenie niniejszego zapisu OPZ, jako bezprzedmiotowego.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający wskazał także, że po stronie
wykonawcy wybranego w wyniku p
ostępowania leżeć będzie przeprowadzanie innych
aktualizacji oprogramowania, o nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje
bowiem cel,
jaki mają one spełnić (zwiększenie produktywności i funkcjonalności Tomografu)
oraz źródło, z którego Zamawiający poweźmie informację o zasadności ich wykonania
(zalecenie producenta sprzętu). Tym samym, jak zauważył Odwołujący, aktualizacje,
o których w praktyce będzie decydował jedynie producent serwisowanego Tomografu,
a które mogą nie mieć żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa jego
użytkowania (te bowiem będzie wykonywał sam wytwórca lub jego autoryzowany
przedstawicie
l) mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się konieczne do wykonania,
nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
zaskarżone zapisy OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne,
ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej.
Po pierwsze,
jak stwierdził Odwołujący, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie ani nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych
aktualizacji oprogramowania zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie
wiedzą, jaki byłby ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny”
charakter).
Odwołujący podkreślił, że w obydwu przypadkach, niezbędne dane będą
determinowane wyłącznie stanowiskiem podmiotu trzeciego (tj. zaleceniami producenta
serwisowanych aparatów). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie są dostępne jakiekolwiek dane
dotyczące tego, ile nowych wersji oprogramowania ukaże się na rynku w czasie
obowiązywania umowy serwisowej (24 miesiące) i jakie zostaną wobec nich sformułowane
zalecenia producenta.
Z
a niewystarczające należy uznać, w opinii Odwołującego, wskazanie przez
Zamawiającego w SIWZ, że Zamawiający wymaga w ciągu trwania umowy co najmniej
dwóch aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego. Jest to bowiem wyłącznie zakres
minimalny -
nie wprowadzono zaś żadnego limitu w tym zakresie. Ma to tym większe
znaczenie,
jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający wymaga, aby aparat miał
zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.
Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu
na niego z mocy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odsyła zainteresowanych wykonawców do
producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń). Opisane powyżej podejście
Zamawiającego nie zasługuje, w ocenie Odwołującego, na aprobatę, co potwierdza wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17. Odwołujący
zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał przy tym, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty
przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie
może braku precyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniać ryczałtowym
wynagrodzeniem wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt VIII GC 124/13: zwykle ryzyko nieprzewidzenia
rozmiaru świadczenia lub kosztów obciąża wykonawcą (jak np. przy umowie o dzieło - art.
632 § 1 k.c.}, jednakże rozkład ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem niepełności czy niedokładności opisu przedmiotu zamówienia,
a przez to naruszającego art. 29 powołanej ustawy. Innymi słowy, ryczałtowy system
wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 maja 2012 roku, sygn. akt KIO 809/12).
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, obecne brzmienie skarżonych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wymaga bowiem faktycznie od każdego wykonawcy potencjalnie
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wystąpienia (przed złożeniem oferty
w p
ostępowaniu) ze stosownym pismem do producenta serwisowanego Tomografu z prośbą
o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji sprzętu (oraz ich kosztów). Odwołujący
zaznaczył przy tym, że stanowisko producenta serwisowanych aparatów nie będzie miało
charakteru wiążącego wobec wykonawcy. Tym samym, ryzyko wystąpienia większej liczby
aktualizacji będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego producentem
serwisowanych urządzeń. W szczególności, sprecyzowanie przez Zamawiającego, że
konieczne będzie wykonanie co najmniej dwóch aktualizacji ma charakter wyłącznie
iluzoryczny. Jeżeli bowiem producent sprzętu wyda w toku obowiązywania umowy
serwisowej 5 (10, 1
5 etc.) kolejnych wersji jakiegokolwiek oprogramowania, to niezależnie od
zakresu dokonywanych zmian, serwisant i tak będzie zobowiązany do zainstalowania każdej
z nich (będą one bowiem stanowiły każdorazowo najnowsze dostępne na rynku oryginalne
oprogramowanie).
Odwołujący podniósł, że przy obecnym brzmieniu SIWZ wykonawca taki, jak
Odwołujący (którego intencją jest złożenie oferty w postępowaniu) stawiany jest przed
dylematem: (i) założyć margines dodatkowych kosztów w zakresie, w którym Zamawiający
w za
sadzie nie sprecyzował przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie
zamówienia znacząco się obniża, ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie
uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w powyższym zakresie i złożyć konkurencyjną cenową
ofer
tę (wtedy jednak ryzyko niedoszacowania kosztów realizacji umowy z Zamawiającym
znacząco wzrasta). Odwołujący zauważył, że żadne z powyższych nie stanowi równego
traktowania wykonawców, wymaganego zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, brak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy
może skutkować trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu
obecnego brzmienia SIWZ istnieje bowiem poważne ryzyko przyjęcia odmiennej kalkulacji
przez każdego z wykonawców, a w konsekwencji - złożenia w postępowaniu ofert
nieporównywalnych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17
. Powyższe, jak podał Odwołujący, oznaczałoby
konieczność unieważnienia postępowania i dalszego, zbędnego przedłużenia procesu
wyboru serwisanta Tomografu.
W
ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ w sposób wyraźny utrudniają
uc
zciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają
producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane
(np. w
ykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te
podmioty będą ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji
oraz ich kosztu. Tym samym,
jak zauważył Odwołujący, jedynie bezpośredni producent
serwisowanych urządzeń lub też spółki z nim powiązane, będą w stanie zaoferować
Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania umowy, czyli uwzględnić niezbędne
koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie ofertowania przedmiotu
zamówienia).
Co więcej, zdaniem Odwołującego, nie można wykluczyć, że także na etapie oceny
ofert złożonych w postępowaniu, podmioty te (ponownie) znajdą się w lepszej pozycji niż inni
wykonawcy, ponieważ na podstawie przyjętych (i znanych wyłącznie im) kosztów
związanych z aktualizacjami będą mogły z łatwością kwestionować oferty innych
wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert).
Wreszcie,
jak stwierdził Odwołujący, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy
uda się uzyskać przedmiotowe zamówienia (pomimo istnienia oczywistej przewagi dla
producenta serwisowanych aparatów), to już no etapie realizacji umowy z Zamawiającym,
przy obecnym brzmieniu OPZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia
większych (nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego
zaleceń będzie zależało (i nie będzie w tym zakresie w żaden sposób ograniczony), jakie
koszty wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji oprogramowania Tomografu (przewaga na
etapie realizacji umowy).
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający na potrzeby
wyceny wartości zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, zobowiązany był
ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być
w posiadaniu
informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne
pozyskanych od producenta Tomografu).
Odwołujący stwierdził, że jeżeli tak jest, to
Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym zakresie równych szans dla także
innych potencjalnych
wykonawców.
W świetle powyższego, Odwołujący stwierdził, że obecne brzmienie skarżonych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp,
a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań
Odwołującego i oderwanie świadczenia wykonawcy realizującego zamówienie od woli
(a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń.
Podsumowując, Odwołujący uznał, że przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu
zamówienia poza samym producentem serwisowanych urządzeń (lub spółkami z nim
powiązanymi) żaden z innych wykonawców nie jest w stanie precyzyjnie ustalić zakresu
swojego świadczenia, ani tym bardziej go wycenić (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Jedynymi
podmiotami faworyzowanymi pr
zez takie ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem
podmioty z grupy kapitałowej GE, w tym w szczególności wykonawca GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie
aktualizacje będą niezbędne w okresie 24 miesięcy realizacji umowy, a także biorąc pod
uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania
serwisowanego Tomografu (jak wskazał Zamawiający, mają one służyć wyłącznie
zwiększeniu jego produktywności i funkcjonalności), Odwołujący postulował wykreślenie tego
obowiązku z OPZ zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania.
Ewentualnie, Odwołujący zawnioskował o doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie tak, aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
II.
Zarzuty dotyczące objęcia zamówieniem wykonywania diagnostyki zdalnej tomografu oraz
podpisywania certyfikatów sprawności tomografu przez osoby posiadające stosowne
uprawnienia wytwórcy
Odwołujący podniósł, że objęte zarzutem postanowienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia sprowadzają się do preferowania przez Zamawiającego podmiotów z grupy
kapitałowej GE (w tym w szczególności wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
mimo braku obiektywnych okoliczności uzasadniających ograniczenie konkurencji w tym
zakresie.
Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia
-
pkt 7) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzania „diagnostyki
zdalnej zawierającej m.in. widzenie pulpitu użytkownika, dostęp do oprogramowania
serwisowego, dostęp do danych surowych, możliwość wyzwolenia promieniowania,
wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych elementów systemu, pobieranie obrazów do
analizy artefaktów (dane są zanonimizowane dla bezpieczeństwa pacjentów),
wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych z aparatu”.
Odwołujący zwrócił uwagę na cel, któremu przyświeca wskazany zapis. Wskazał, że
w p
raktyce serwisowania aparatury medycznej (w tym Tomografu), zdalna diagnostyka służy
głównie możliwości zidentyfikowania problemu przed fizycznym pojawieniem się na miejscu
inżyniera serwisu. Odwołujący wyjaśnił, że chodzi o ograniczenie liczby wizyt inżynierów
w placówce zamawiającego - po przeprowadzeniu diagnostyki zdalnej, inżynier powinien
posiadać wiedzę na temat zaistniałego problemu i odpowiednio przygotować się do
wykonania
naprawy (np. zabierając ze sobą odpowiednie części zamienne).
Odwołujący stwierdził, że wskazany cel może zostać osiągnięty równie dobrze bez
przeprowadzania czynności wskazanych przez Zamawiającego. W szczególności, możliwe
jest jego osiągnięcie w ramach zdalnej diagnostyki realizowanej poprzez sieć komputerową
oraz telefoniczn
ie przy współpracy z technikiem obsługującym system Tomografu w szpitalu.
Odwołujący oświadczył, że z powodzeniem świadczy od wielu lat usługi serwisowe
urządzeń tożsamych do Tomografu, w skład których wchodzi ich zdalna diagnostyka, bez
dokonywania czynno
ści opisanych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na to, że do
wykonania czynności wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieranie obrazów do analizy
artefaktów) konieczna jest instalacja na Tomografie specjalistycznego oprogramowania,
wydawanego wyłącznie przez jego producenta (tj. GE). Z uwagi zaś na ograniczone
możliwości pozyskania wskazanego oprogramowania przez podmioty niezależne od
producenta, takie opisanie przedmiotu zamówienia oznacza w istocie ograniczenie kręgu
podmiotów mogących złożyć konkurencyjną ofertę do podmiotów powiązane z wytwórcą
sprzętu - w tym zwłaszcza do wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
W opinii Odwołującego, takie ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie opisał
ich w żadnym miejscu specyfikacji (mimo iż, jak zostało wykazane powyżej, jest w pełni
świadomy tego, że jedynym podmiotem mogącym złożyć konkurencyjną ofertę
w p
ostępowaniu pozostaje przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ wykonawca GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.).
Odwołujący podkreślił, że w pełni możliwe jest świadczenie usługi diagnostyki zdalnej
Tomografu (w wymaganym przez Zamawiającego celu - tj. ograniczenia liczby wizyt
inżynierów w placówce Zamawiającego) bez wykonywania wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego czynności. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przypadki
wymagające zastosowania opisanych przez Zamawiającego funkcji występują bardzo
rzadko, zaś problemy te mogą być równie dobrze rozwiązane poprzez kontakt telefoniczny
z obsługą techniczną szpitala.
W
ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy OPZ w sposób wyraźny utrudniają
uczciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają
producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane
(np. w
ykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego,
sformułowane przez Zamawiającego wymagania w żaden sposób nie przekładają się na
jakość świadczonej przez niego usługi (nie mają żadnej dodanej wartości dla
Zamawiającego).
Odwołujący wniósł o wyeliminowanie przedmiotowego wymagania. Ewentualnie,
w celu zapewnienia Zamawiającemu wszelkich wymaganych przez niego funkcjonalności,
Odwołujący wniósł o modyfikację wskazanego zapisu OPZ w następujący sposób:
„diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy
oprogramowania”.
Odwołujący stwierdził, że przedstawiona powyżej argumentacja znajduje w pełni
uzasadnienie
również w stosunku do treści § 1 ust. 9 lit. i) wzoru umowy (załącznik nr 14 do
SIWZ), zgodnie z którym certyfikat potwierdzający sprawność Tomografu po wykonanym
przeglądzie powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia
wytwórcy aparatu. Po raz kolejny dochodzi bowiem, w ocenie Odwołującego, do
bezzasadnego postawienia w uprzywilejowanej sytuacji producenta serwisowanych
urządzeń oraz wszelkich podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych (np. wykonawcy GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
bowiem wyłącznie one będą posiadały nieograniczony
wręcz dostęp do personelu „uprawnionego” przez wytwórcę Tomografu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zaskarżone postanowienie wzoru umowy nie znajduje
poparcia w
pozostałej części dokumentacji postępowania. W szczególności, Zamawiający
nie sformułował warunku udziału w zakresie dysponowania przez wykonawców personelem
„uprawnionym” przez wytwórcę Tomografu (cecha ta jest premiowana wyłącznie w ramach
kryteriów oceny ofert). Z jednej strony zatem, Zamawiający pozornie dopuszcza (nie stawia
w tym zakresie warunków udziału) do postępowania wszystkich wykonawców, a z drugiej -
uzależnia możliwość prawidłowej realizacji zamówienia od dysponowania personelem
powiązanym z wytwórcą Tomografu (tj. GE).
J
ak stwierdził Odwołujący, interes Zamawiającego w zakresie utrzymania Tomografu
w sprawności został należycie zabezpieczony w oparciu o inne postanowienia specyfikacji,
takie jak
w szczególności:
a)
wymaganie aby przegląd techniczny został zakończony wpisem do paszportu
technicznego, wraz z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność danego
urządzenia (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) - Wymogi wspólne dla
wszystkich zadań wykonywanych przeglądów technicznych i konserwacji, ppkt. 4 oraz 5),
b)
zastrzeżenie, że podejmowane przez wykonawcę czynności serwisowe nie mogą być
przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego
aparatu, dopuszczających go do użytkowania (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu
z
amówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. a)),
c) obowiązek zapewnienia przez wykonawcę, że usługa przeglądów technicznych urządzeń
medycznych będzie realizowana przez osoby posiadające udokumentowane kwalifikacje lub
uprawnienia do ich wykonania. Je
dnocześnie, wykonawca przejmuje odpowiedzialność za
szkody wyrządzone podczas wykonywania przeglądu technicznego aparatu {Rozdział II
SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. g)).
Odwołujący stwierdził, że zupełnie niezrozumiałe jest wprowadzenie dodatkowego
wymagania wyłącznie we wzorze umowy, w świetle którego prawidłowa realizacja jej
przedmiotu jest możliwa wyłącznie z udziałem personelu „uprawnionego” przez GE. W ten
sposób, zdaniem Odwołującego, po raz koleiny Zamawiający w istocie zrzeka się roli
gospodarza p
ostępowania, pozostawiając decyzję dotyczącą tego, kto będzie mógł
wykonywać na jego rzecz usługę, producentowi aparatu.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie precyzuje, o jakie konkretnie
uprawnienia mu chodzi,
co prowadzi do wniosku, że producent sprzętu będzie uprawniony
do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to nowych uprawnień,
a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować.
Odwołujący podniósł, że nie bez znaczenia pozostaje sam koszt uzyskania
stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od
dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że
producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co
może stanowić istotny czynnik wpływający na koszty przeszkolenia inżynierów.
Co równie istotne, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania uprawnień obowiązuje
przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 24 miesięcy. Tymczasem,
uprawnienia nadawane przez producenta mogą mieć określony, krótszy termin ważności.
Jak zauważył Odwołujący, takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet pewne,
czy producent w ogóle nadaje takie uprawnienia dla pracowników konkurencyjnych
p
odmiotów. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, że to producent Tomografu
będzie miał decydujący wpływ w zakresie możliwości wykonania przez wykonawcę
przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że uprawnienie inżyniera wykonawcy
„wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie wydane), aby stwierdzić nienależyte
wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku p
ostępowania.
W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego
wykonan
ia zamówienia nie powinna zależeć od decyzji podmiotu trzeciego
niezainteresowanego realizacją zamówienia, zwłaszcza że z powyższym mogą wiązać się
dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną umowę
zawartą w trybie ustawy Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym
wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp).
Z powyższych względów Odwołujący zwrócił się o zmianę przedmiotowego zapisu
wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania, aby certyfikaty sprawności Tomografu były
podpisywane wyłącznie przez osoby posiadające „stosowne uprawnienia” nadane przez jego
wytwórcę.
III. Zarzuty d
otyczące kryterium oceny ofert „Jakość świadczonej usługi” sprowadzającego
się do dysponowania przez personel uprawnieniami nadanymi przez wytwórcę tomografu
(lub jego autoryzowanego przedstawiciela)
Odwołujący podał, że w zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące
kryteria oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji -
5%, jakość świadczonej usługi
(posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia) - 25% oraz termin
płatności -10%.
W ramach kryterium
„Jakość świadczonej usługi”, Zamawiający przyzna punkty
wyłącznie wykonawcy, który wskaże, iż dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia co
najmniej jedną osobę posiadającą certyfikat/zaświadczenie wytwórcy aparatów (lub jego
oddziału lub autoryzowanego partnera) objętych danym zadaniem, potwierdzające
przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności serwisowych dotyczących tych aparatów.
Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji to w istocie producent sprzętu decyduje
o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych do zdobycia punktów. Tylko
bowiem podmioty, które dysponować będą „certyfikowanym” przez niego personelem,
otrzymają punkty w kryterium „Jakość świadczonej usługi”. Powyższe powoduje, jak
zauważył Odwołujący, że sytuacja Odwołującego w postępowaniu (i innych podmiotów
niebędących bezpośrednio powiązanych z GE) w istocie zależy od decyzji biznesowych
podejmowanych pr
zez konkurujący z nim podmiot, to bowiem producent sprzętu ma
decy
dujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana.
W ocenie
Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna. Odwołujący przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 812/17. Odwołujący
stwierdził, że przedmiotowe ograniczenie konkurencji w postępowaniu mogłoby czysto
teoretycznie zostać uznane za zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych o tyle,
o ile znalazłoby ono oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego (które musiałyby
w takim przypadku zosta
ć wyczerpująco wskazane w SIWZ). Odwołujący zaznaczył, że taka
sytuacja w żadnym wypadku nie zachodzi w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odwołujący stwierdził, że powyższego dowodzi w szczególności fakt, że Odwołujący,
pomimo braku dysponowania personelem przeszkolonym przez producenta, z powodzeniem
realizował w przeszłości usługi analogiczne do tych objętych Zadaniem nr 2 niniejszego
p
ostępowania.
Odwołujący zauważył także, że aby w ogóle móc ubiegać się o przedmiotowe
zam
ówienie w zakresie Zadania nr 2, wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat wykonali co naj
mniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów
komputerowych
(zob. Rozdział 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając wziąć udział w postępowaniu
wyłącznie tym wykonawcom, którzy posiadają stosowne doświadczenie w realizacji
analogicznych usług. W tym zakresie Odwołujący przywołał zapisy specyfikacji dotyczące
jakości świadczonych przez personel wykonawcy usług (niezależnie od tego czy został on
przeszkolony przez
wytwórcę Tomografu).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, nakazuje przyjąć, że kryterium oceny ofert
w zakresie „certyfikowania” personelu skierowanego do realizacji zamówienia
w rzeczyw
istości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla Zamawiającego.
P
rzeciwnie, stanowi ono wyłącznie sztuczną barierę, mającą uniemożliwić złożenie
konkurencyjnej oferty w p
ostępowaniu przez innych niż producent Tomografu wykonawców.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, premiowanie przez Zamawiającego personelu
skierowanego do re
alizacji zamówienia przeszkolonego wyłącznie przez wytwórcę lub jego
autoryzowanego przedstawiciela, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.
Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO/KD 119/13,
a także na wyroku Izby z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1073/12.
Skoro zaś nie jest zasadne wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez
wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów
nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
wymaga od wykona
wców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez
wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografu, tj. z jakich względów w jego ocenie
ograniczenie konkurencji w Zadaniu nr 2 p
ostępowania jest uzasadnione.
Odwołujący stwierdził ponadto, że mimo iż zamawiający ma swobodę w ustalaniu
kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona.
Zgodnie bowiem z orzecznictwe
m Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kryteria te
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami
udzielan
ia zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert
z przedmiot
em zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91
ust. 3 ustawy Pzp
, który wskazuje wprost, iż kryteria te nic mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Odwołujący powołał się na opinię opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych, w której
zaznaczono, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP
stosowanie
przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak
doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej
branży”. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza także wypowiadała się na ww.
temat. Odwołujący przywołał wyrok z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08.
Odwołujący wywiódł z ww. orzeczenia Izby, że o ile posiadanie certyfikatu (nawet
wydawanego p
rzez niezależny podmiot) dotyczy sposobu, w jaki wykonawca prowadzi
działalność na rynku, to należy uznać je za niedozwolone kryterium oceny ofert odnoszące
się do jego właściwości.
Odwołujący stwierdził, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym. W ocenie Odwołującego, kryterium „Jakość świadczonej usługi - posiadanie
uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia”, rozumiane jako posiadanie
przez personel skierowany do realizacji zamówienia uprawnień nadanych przez producenta
na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu, nie odnosi się do przedmiotu zamówienia,
a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej.
Jak zauważył Odwołujący, mimo iż kryterium odnosi się do personelu wykonawcy,
a nie do samego wy
konawcy, to na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej jest to
różnica wyłącznie pozorna. W praktyce rynkowej realizacja zamówienia następuje bowiem
przy użyciu zatrudnianych przez samego wykonawcę inżynierów (najczęściej stanowiących
jego pracownik
ów), a nie przez podwykonawców czy podmioty trzecie.
Za istotną Odwołujący uznał także okoliczność, że raz wydane certyfikaty nie są
bezterminowe, lecz mogą utracić swoją ważność. Odwołujący podniósł ponadto, że
weryfikacja posiadania przez personel wykonawc
y certyfikatów wydanych przez producenta
będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w postępowaniu, a nie
w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Wobec powyższego, jak zauważył Odwołujący,
możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę punktów w tym
kryterium,
realizując umowę nie będzie już certyfikowany przez wytwórcę. W ocenie
Odwołującego, dowodzi to wprost, że kwestionowane kryterium nie jest związane
z przedmiotem zamówienia.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe kryterium powinno
zostać przez Zamawiającego zmodyfikowane (poprzez dopuszczenie legitymowania się
certyfikatami wystawionym
i również przez inne podmioty niż tylko wytwórca Tomografu i jego
autoryzowany przedstawiciel) lub z
astąpione innym kryterium, które będzie miało
bezpośrednie przełożenie na jakość usługi uzyskanej przez Zamawiającego,
Powyższe ma tym większe znaczenie, jak podał Odwołujący, że przedmiotowemu
kryterium została nadana waga 25%, co w istocie sprowadza się do konieczności złożenia
przez Odwołującego oferty o co najmniej 40% niższej niż producent serwisowanego
Tomografu (podmioty z nim powiązane).
IV.
Zarzut dotyczący warunku udziału dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług
serwisowych sprzętu tożsamego do tomografu
Za nadmierny w zakresie wymaganej kwoty
zrealizowanych zamówień nie niższej niż
900
000,00 zł brutto Odwołujący uznał warunek udziału w postępowaniu określony
w Rozdziale 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a także wskazał
na sposób rozumienia proporcjonalności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 lipca 2018 r., sygn. akt 1380/18. Odwołujący
zwrócił uwagę, że ustalając wymagania w zakresie warunków udziału Zamawiający powinien
mieć na uwadze nie tylko sam przedmiot zamówienia tj. jego rodzaj, przedmiot, zakres,
sposób wykonania, wartość i sposób płatności (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r., sygn.
akt KIO 2219/17), ale również ocenę sytuacji rynkowej (wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r.,
sygn. akt 857/18). W przedmiotowej
sprawie zarówno sam przedmiot zamówienia, jak i jego
wart
ość, ale i sytuacja rynkowa przesądza o nadmierności postawionego przez
Zamawiającego w Rozdziale 4 pkt 2 lit. c. 1 SIW7 warunku udziału w zakresie Zadania nr 2
p
ostępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie została wskazana szacunkowa wartość
zamówień, jednak zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1 SIWZ wymagane dla Zadania nr 2 wadium
ma wynieść 18000 zł.
Odwołujący rozważał, że skoro zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp wysokość wadium
nie może wynieść więcej niż 3% wartości zamówienia, to Zamawiający oszacował wartość
zamówienia dla Zadania nr 2 na kwotę maksymalnie 600 000 zł. Jak uznał Odwołujący, już
tylko z tego powodu wymóg wykazania się realizacją usług, których przedmiotem była
naprawa
i/lub przegląd urządzeń stanowiących przedmiot postępowania o wartości nie
niższej niż 900 000 PLN brutto jest nadmierny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę sytuację na rynku usług serwisowania aparatury medycznej,
Odwołujący wskazał, że wartości takich usług również są znacząco niższe od wymaganych
przez Zamawiającego w ramach kwestionowanego warunku udziału. Przykładowo,
Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
urządzenia tożsamego do Tomografu ogłoszonym w 2018 r. przez Samodzielny Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej w Świdnicy (nr sprawy EA/32/2018) zostały złożone 2 oferty,
opiewające na 399 888,00 zł brutto oraz 350 000,00 zł brutto/ (oferta wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.
) oraz 350 000,00 PLN brutto (oferta Odwołującego). Odwołujący
zwrócił uwagę, że jedyna oferta złożona w poprzednim postępowaniu w zakresie Zadania nr
2 opiewała na kwotę niższą niż wymagana obecnie w zakresie posiadanego przez
wykonawców doświadczenia, tj. 775 421,52 PLN brutto.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że sam przedmiot zamówienia, jak
i wartości podobnych (bądź tożsamych) usług realizowanych na rynku, są znacząco niższe
od wartości, którą Zamawiający wymaga dla referencyjnych usług, realizacją których ma się
wykazać wykonawca w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 4
pkt. 2 lit. c.1 SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie istnieją też żadne postawy, które
uzasadniałyby zaostrzenie przedmiotowych wymagań w przypadku przedmiotowego
p
ostępowania.
Odwołujący stwierdził, że postawienie takiego warunku przez Zamawiającego godzi
w zasadę konkurencyjności i otwartości rynku dla wykonawców, bowiem preferuje
wykonawców, którzy ze względu na specyfikę swojej działalności najczęściej składają oferty
wyższe cenowo, tj. podmioty posiadające autoryzację producenta (takie jak wykonawca GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.).
V.
Zarzuty do
tyczące obowiązku przedłożenia dokumentów w zakresie posiadania
uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz
posiadania uprawni
eń do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymagania od wykonawców przedłożenia
w zakresie Zadania nr 2
postępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do
dysponowania kluczami i kodami do oprogramo
wania serwisowego (Rozdział 5 lit. B pkt 1
ppkt. 12) SIWZ) oraz (ii) dokumentu o posiadaniu
uprawnień do dysponowania
dokumentacją techniczną wytwórcy (Rozdział 5 lit. B pkt 1 ppkt. 13 SIWZ) Odwołujący
stwierdził, że wyżej wskazane dokumenty nie są dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia p
ostępowania, a zatem, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do żądania ich od
wyko
nawców.
W odniesieniu do pierwszego ze wskazanych dok
umentów Odwołujący wskazał, że
zgodnie z jego
wiedzą, dostęp do Tomografu jest otwarty, co oznacza, że w celu należytej
realizacji usługi jego serwisowania nie jest wymagane dysponowanie kluczami i kodami do
oprogramowania serwisowego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z załącznika nr 2 do SIWZ -
Kosztorys ofertowy dla Zadania nr 2, gdzie w tabeli podano
datę przyjęcia Tomografu jako
środka trwałego do użytku, Tomograf został nabyty przez Zamawiającego w roku 2006, zaś
jego gwarancja wygasła w roku 2010. Odwołujący stwierdził, że w zakresie sprzętów
produkowanych w tym okresie, możliwe jest świadczenie usługi serwisowej bez kluczy
serwisowych.
W zakresie zaś wymagania przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu
o posiadaniu
uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, Odwołujący
zauważył, że dokumentacja ta jest dostępna bezpłatnie na stronie wytwórcy Tomografu, tj.
GE (https://customer-doc.cloud.gehealthcare.com/#/cdp/dashboard).
Odwołujący oświadczył, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, brak jest
konieczności zawierania odrębnych umów licencyjnych na dysponowanie wskazaną
dokumentacją, a zatem bezzasadne jest żądanie od wykonawców przedstawienia
dokumentu o posia
daniu uprawnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrze
nie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości
2.
dopuszczenie i przeprow
adzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powo
łane i przedłożone na rozprawie
3.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
fragmentu
„[przeprowadzenie]
obowiązkowych
aktualizacji
oprogramowania
i sprzętu”
4.
naka
zanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
fragmentu
„[przeprowadzenie]
aktualizacji
oprogramowania
zwiększających
produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał zainstalowane każde
najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie” oraz wykreślenia
Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f)
wzoru umowy
w ramach Zadania nr 2 w całości
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis
przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach
Zadania nr 2 oraz dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania
(softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność
Tomografu, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania
umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem
ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na
potrzeby kalkulacji cen ofertowych
5.
nakaza
nie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis
przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach
Zadania nr 2 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „diagnostyka zdalna
uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania”
6.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy
w ramach Zadania nr 2 poprzez wykreślenie następującego fragmentu: „certyfikat
powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy
aparatu”
7.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ zakresie
Zadania nr 2 kryterium
„Jakość świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez
osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze 25% możliwych do zdobycia
punktów poprzez punktowanie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie
w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania uprawnieniami (certyfikatami) potwierdzonymi
również przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografu, prowadzący szkolenia lub
posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do
Tomografu od co najmniej 2 lat liczonyc
h od terminu składania ofert w postępowaniu
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez
wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi -
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze
25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium
„Utrzymanie sprzętu w sprawności” (procentowa liczba roboczogodzin pracy
tomografu w skali roku) o wadze 25%, punktowanego w
następujący sposób:
25 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku
15 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku
10 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku
5 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez
wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi -
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze
25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium
„Doświadczenie personelu serwisującego tomografy komputerowe GE LightSpeed”
o wadze 25%
, punktowanego w następujący sposób:
≥ 5 lat doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 25 pkt,
≥ 3-4 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 10 pkt,
≥ 1 - 2 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 0 pkt
8.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1
SIWZ poprzez wykreślenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez
Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu
urz
ądzeń tożsamych do Tomografu
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1
SIWZ poprzez obniżenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez
Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu
urządzeń tożsamych do Tomografu z 900.000 PLN na 350.000 PLN
9.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz
wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ
10.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”).
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty
podniesione w odwołaniu w całości.
Na
posiedzeniu z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw
wo
bec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Na wstępie należy wskazać, że opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
i zarazem uprawnieniem zamawiającego. Treść opisu przedmiotu zamówienia decyduje
o przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Na jego podstawie wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu podejmują decyzję o złożeniu oferty oraz o jej
kształcie. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawcy
składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków
oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Ww. czynniki stanowią podstawę do
kalkulacji ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia przez jego jednoznaczne i wyczerpujące określenie. Sporządzony
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać wykonawcy na
pozbawione wątpliwości przekonanie, jaki produkt i na jakich warunkach może zaoferować,
aby spełniał wymagania zamawiającego. Ustawodawca zastrzegł w art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić
konkurencję. W tym miejscu należy zauważyć, że każdy opis przedmiotu zamówienia będzie
w pewnym stopniu
prowadził do ograniczenia konkurencji. Nie jest możliwe takie określenie
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
działającym na rynku złożenie ofert. Zamawiający formułując przedmiot zamówienia bierze
pod uwagę własne, obiektywne, uzasadnione potrzeby. Owe uzasadnione potrzeby
zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji
wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu przeprowadzania przez
wykonawcę obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak też aktualizacji
oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. W Rozdziale 2 ust. 11 pkt
4 SIWZ Zamawiający opisując zakres usługi wymienił m.in. „Przeprowadzenie
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał
zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.”.
W Rozdziale 2 ust. 11 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał wykonania „aktualizacji
oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas
obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i stacjach roboczych AW posiadanych
przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu.”. Analogiczne
wymogi
zostały zawarte w § 2 ust. 9 lit. e) i f) wzoru umowy.
Izba wzięła pod uwagę, że obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu,
służące jego prawidłowemu funkcjonowaniu, z mocy prawa zapewnia wytwórca (art. 75 ust.
1 ustawy o wyrobach medycznych).
To wytwórca jest zobowiązany do dokonywania
bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym do zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego
produkcji. Okoliczność tę przyznał Przystępujący wskazując w piśmie z dnia 30 września
2019 r., że część aktualizacji wykonuje sam producent sprzętu i za te aktualizacje
wykonawca nie odpowiada.
Z tego względu, pozostawienie w treści SIWZ ww. wymagania
co do obowiązkowych aktualizacji, w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę
obowiązki wytwórcy.
Analizując zarzut dotyczący zgodności wymogu przeprowadzania przez wykonawcę
aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp Izba stwierdziła, że brak możliwości określenia
liczby i zakresu ww. aktualizacji, do których przeprowadzenia zobowiązany byłby wykonawca
w okresie realizacji umowy,
stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia.
Brak wyczerpującego wskazania przez Zamawiającego okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty uniemożliwia rzetelne oszacowanie zamówienia przez wykonawcę.
O nierównym dostępie do przedmiotowego oprogramowania świadczy fakt, że Odwołujący
w celu zbadania możliwości złożenia oferty i jej wyceny zwrócił się do Przystępującego
pismem z dnia 11 września 2019 r. z zapytaniem ofertowym dotyczącym aktualizacji do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo kilkukrotnych
zapytań kierowanych do Przystępującego (wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 11
września 2019 r., 16 września 2019 r. i 27 września 2019 r.), do dnia rozprawy Przystępujący
nie udzielił odpowiedzi Odwołującemu. Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie, że od
maja 2019 r.
stara się pozyskać od Przystępującego ofertę na aktualizację dla innego
szpitala i do dnia
rozprawy przed Izbą nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania (wydruk
korespondencji elektronicznej z okresu 13 maja 2019 r.
– 16 września 2019 r.). Powyższe
stawia pod znakiem zapytania twierdzenia Przystępującego o gotowości Przystępującego do
sprzedania Odwołującemu oprogramowania za cenę rynkową, oraz o braku przewagi
konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że udział Odwołującego w postępowaniu,
skalkulowanie i złożenie przez Odwołującego oferty, uzależnione są od wiedzy i woli
Przystępującego, ewentualnie wytwórcy, stanowi o braku równowagi konkurencyjnej
pomiędzy tymi podmiotami. W tym miejscu warto wskazać na stanowisko Sądu Okręgowego
Warszawa-
Prawa w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt IV
Ca 487/17, który stwierdził, że „sporządzenie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego i ma wpływ na złożenie oferty. Zaniechanie
wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie do informacji
posiadanych przez inne podmioty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To
na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składane następnie
oferty. Ww. dokumenty są wiążące dla wykonawców, dlatego powinny być wyczerpujące,
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji do złożenia oferty.”.
Bez wątpienia, dokumentacja postępowania opracowana przez Zamawiającego
w
przedmiotowym postępowaniu, nie spełnia ww. wymagań.
Izba zważyła, że brak aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność
i funkcjonalność nie uniemożliwia użytkowania urządzenia. Izba miała także na uwadze
stanowisko Zamawiającego, który nie podjął próby wykazania, że sporne aktualizacje to
niezbędny element przedmiotu zamówienia, że wymogi te są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wykazania, że pomimo określonych trudności, z jakimi wiąże się dla
poszczególnych wykonawców złożenie oferty czy realizacja przedmiotu zamówienia,
stawiane przez Zamawiającego wymagania są konieczne dla uzyskania celu zamówienia.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie, a zatem zgodził
się z postawionymi zarzutami. Z uwagi na powyższe, potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy
o wyrobach medycznych przez wprowadzenie wymogu przep
rowadzenia przez wykonawcę
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak również zarzut naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek braku jednoznacznych wymagań co do
aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu
oraz opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Potwierdził się także zarzut opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez sformułowanie w Rozdziale 2 ust. 11 pkt
7) SIWZ wymogu dotyczącego przeprowadzania diagnostyki zdalnej. Zgodnie z ww.
wymogiem Zamawiającego, diagnostyka zdalna ma zawierać m.in. widzenie pulpitu
użytkownika, dostęp do oprogramowania serwisowego, dostęp do danych surowych,
możliwość wyzwolenia promieniowania, wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych
elementów systemu, pobieranie obrazów do analizy artefaktów (dane są zanonimizowane
dla bezpieczeństwa pacjentów), wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych
z aparatu.
Odwołujący stwierdził, że do wykonywania czynności wyliczonych przez
Zamawiającego, np. pobieranie obrazów do analizy artefaktów, konieczna jest instalacja na
Tomografie specjalistycznego oprogramowania, wydawanego wyłącznie przez jego
producenta (GE).
Izba dostrzega, że tego typu usługa jest potrzebna Zamawiającemu. Izba
wzięła pod uwagę argumentację Przystępującego dotyczącą celu, jakiemu służy zdalna
diagnostyka.
Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający i Przystępujący w toku
postępowania odwoławczego w żaden sposób nie bronili wymogu prowadzenia zdalnej
diag
nostyki w sposób opisany w SIWZ. Odwołujący złożył oświadczenie, że świadczy taką
usługę w wielu szpitalach w sposób prawidłowy, nie naruszając oprogramowania aparatu.
Odwołujący wyjaśnił, że świadcząc zdalną diagnostykę ma dostęp do historii logów, może
wydawać polecenia poprzez interfejs LINUX, bez dostępu do danych osobowych pacjenta.
Odwołujący oświadczył, że w toku świadczenia przez Odwołującego zdalnej diagnostyki
użytkownik, poza zgłoszeniem awarii, nie bierze udziału w jej usunięciu. W tych
okolicznościach Izba uznała, że ograniczenie konkurencji przez konieczność zakupu
oprogramowania wydawanego przez producenta aparatu nie znajduje uzasadnienia. Co za
tym idzie, za zasadny
Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób opisany powyżej.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 1 ust.
9 lit. i) wzoru umowy zobowiązania wykonawcy do wystawienia certyfikatu po wykonanym
przeglądzie, potwierdzającego sprawność aparatu, podpisanego przez osobę posiadającą
stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu. Izba uznała, że interes Zamawiającego został
w sposób wystarczający zabezpieczony przez inne postanowienia SIWZ, jak np. wymóg
zakończenia przeglądu technicznego wpisem do paszportu technicznego wraz
z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność urządzenia (Rozdział 2,
Wymagania wspólne dla wszystkich zadań dotyczące wykonywanych przeglądów
technicznych i konserwacji, pkt 4 SIWZ)
, zastrzeżenie, że czynności serwisowe nie mogą
być przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego
aparatu d
opuszczających aparat do użytkowania (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. a)
SIWZ)
, jak też wymóg realizacji przeglądów technicznych przez osoby posiadające
udokumentowane kwalifikacje lub uprawnienia do ich wykonywania. Wykonawca
zobow
iązany został do przejęcia odpowiedzialności za szkody wyrządzone podczas
wykonywania przeglądu technicznego aparatu (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. g)
SIWZ).
Także w zakresie przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie stanowisko
Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie, nie podejmując próby wykazania zasadności
postawionego w SIWZ wymagania. Zasadności tej nie wykazał też, w ocenie Izby
Przystępujący, wskazując jedynie na charakter działalności Zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w Zadaniu nr 2 w taki sposób, że
producent serwisowanego Tomografu lub podmio
ty bezpośrednio z nim powiązane będą
miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek
wprowadzenia
kryterium
dotyczącego
dysponowania
personelem
posiadającym
przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonanie usługi
serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Izba stwierdziła, że naruszeniu
ww. przepisów ustawy Pzp przeczy okoliczność, że szkolenia w zakresie obsługi tomografów
komputerowych są powszechnie dostępne, co wykazał Przystępujący w piśmie z dnia 30
września 2019 r. składając wydruki ze strony internetowej producenta. Jednocześnie,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wzięcie udziału w stosownym szkoleniu przez
osobę nie związaną z firmą GE, bądź też pozyskanie osoby, która odbyła wymagane
szkolenia. Dowodu na powyższe nie może stanowić złożona na rozprawie korespondencja
pomiędzy MVS Sp. z o.o. a Przystępującym z 2015 r., oraz pismo Przystępującego z dnia 30
listopada 2011 r. skierowane do MVS Sp. z o.o.,
bowiem dotyczą okresu sprzed kilku lat.
Odwołujący nie wykazał, że problem ujawniony w ww. korespondencji jest nadal aktualny.
Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotowy wymóg nie jest warunkiem bezwzględnym
do pozyskania zamówienia. Co również istotne, dla uzyskania punktów w przedmiotowym
kryterium wystarczające jest dysponowanie jedną osobą posiadającą stosowne
przeszkolenie.
Kryterium tego wydawał się również bronić Zamawiający wskazując na
rozprawie, że odwołuje się ono do certyfikatów pozyskiwanych indywidualnie przez osoby
fizyczne.
Sformułowanie przez Zamawiającego kryterium „Jakość świadczonej usługi –
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” nie stanowi również
naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba miała na uwadze przedmiot
zamówienia, tj. usługę serwisową Tomografu producenta GE, która świadczona będzie przez
personel skierowany przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Mając
powyższe na względzie Izba stwierdziła, że przedmiotowe kryterium bez wątpienia odnosi
się do przedmiotu zamówienia. Jego istotą jest ocena osób dedykowanych do realizacji
zamówienia w kontekście, w jakim przekłada się to na jakość realizowanych prac. W ocenie
Izby, kryterium ustanowione przez Zamawiającego jest w pełni zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, który wskazuje na możliwość określenia kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, dotyczących m.in. kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wymaganie od wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług
serwisowa
nia urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej 900 000 PLN
brutto.
Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na przypuszczeniach co do szacunkowej
wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego, jak też na ofertach złożonych
w innych postępowaniach. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut opierając się przede wszystkim
na oświadczeniu Zamawiającego złożonym na rozprawie o szacunkowej wartości Zadania nr
2, jak też na treści dokumentu przekazanego Izbie przez Zamawiającego „Wycena
szacunkowa EDZ.242-10
4/19”, z których wynika, że Zamawiający oszacował wartość
Zadania nr 2 na ok 1 000 000 PLN. W
tych okolicznościach, brak jest podstaw do uznania,
że kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez wymaganie od wykonawców przedłożenia
w zakresie Zadania nr 2 dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami
i kodami do oprogramowania serwisowego oraz dokumentu o posiadaniu uprawnień do
dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba
miała na uwadze stanowisko Zamawiającego, który zgodził się z Odwołującym
uwzględniając odwołanie, co wskazuje na okoliczność, że sporne dokumenty nie są
niezbędne do wykonania zamówienia. Braku zasadności przedmiotowego zarzutu nie
dowiódł Przystępujący, na którym, wobec wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, spoczywał ciężar dowodu. Dowodu
takiego nie mogą stanowić załączone do pisma Przystępującego z dnia 30 września 2019 r.
Warunki sprzedaży, jako że są one datowane na styczeń 2017 r., a zatem nie mogą
dotyczyć tomografu dostarczonego w 2006 r.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu
Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 4 w Lublinie dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w następujący
sposób:
-
wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „(przeprowadzenie)
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu”
-
wykreślenie z Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 fragmentu „[przeprowadzenie]
aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność.
Wymaga si
ę, aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku
oryginalne oprogramowanie
” oraz wykreślenia Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
w całości
- zmian
ę treści Rozdziału 2, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz
§ 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez nadanie im brzmienia:
„diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy
oprogramowania”
-
zmianę treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2 poprzez
wykreślenie fragmentu: „certyfikat powinien być podpisany przez osobę posiadającą
stosow
ne uprawnienia wytwórcy aparatu”
-
wykreślenie postanowienia Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz wykreślenie
postanowienia
Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. koszt
ami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea
Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa na rzecz Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów kwotę
18 6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1817/19
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie (dale
j: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pod nazwą „Usługa serwisowania urządzeń medycznych - 8 zadań”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 września 2019 r. Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 172-420140.
W dniu
16 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaskarżając czynność podjętą
przez
Zamawiającego polegającą na:
-
opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób nieprecyzyjny oraz
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji
poprzez wymaganie w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania wszelkich
możliwych aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) oraz sprzętu, tj.
zarówno aktualizacji obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność
Tomografu
-
opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez (i) wymaganie
w ramach świadczonej obsługi serwisowej przeprowadzania diagnostyki zdalnej Tomografu
oraz (ii) wymaganie,
aby certyfikaty sprawności Tomografu były podpisywane przez osoby
posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu
-
określeniu kryteriów oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji oraz wbrew zakazowi
formułowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy poprzez wprowadzenie
kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym certyfikaty
wytwórcy Tomografu potwierdzające przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności
serwisowych
-
określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 w sposób
nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady
uczciwej konkurencji poprzez wymaganie od wykonawców doświadczenia w realizacji co
najmniej dwóch usług tożsamych do objętego Zadaniem nr 2 postępowania o wartości co
najmniej 900.000 PLN brutto
-
wymaganiu przedłożenia przez wykonawców w zakresie Zadania nr 2 dokumentów, które
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) dokumentu
o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania
serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania dokumentacją
techniczną wytwórcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy
o wyrobach me
dycznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania
nr 2 p
ostępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności wskutek wymagania
przeprowadzania
przez
wybranego
w
wyniku
p
ostępowania
wykonawcę
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu [Tomografu], podczas gdy to
wytwórca Tomografu (jego autoryzowany przedstawiciel), a nie serwisant, jest
zobowiązany w świetle ustawy o wyrobach medycznych do realizowania zewnętrznych
działań korygujących dotyczących bezpieczeństwa dotyczących wyrobu medycznego -
Field Safety Corrective Action (FSCA),
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób nieprecyzyjny,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności
a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek
braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji oprogramowania (softwarowego
i
aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu (tj. ich
maksymalnej liczby,
zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające
istotny wpływ na sporządzenie oferty a Zamawiający nie przedstawił żadnej informacji
w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta Tomografu
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny,
3.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu
lub podmio
ty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję
w p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie
rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów
aktualizacji oprogramowania (softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających
produktywn
ość i funkcjonalność Tomografu, podczas gdy Zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem
serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego
uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
4.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania nr 2 postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanego Tomografu
lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane będą miały korzystniejszą pozycję
w p
ostępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie
złożyć konkurencyjną ofertę w zakresie zaoferowania Zamawiającemu (i) diagnostyki
zdalnej Tomografu oraz (ii) wystawiania certyfikatów sprawności Tomografu
podpisywanych przez osoby posiadające stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu,
podczas gdy
Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość
realnego k
onkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami
z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie kryteriów oceny
ofert w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności
przejawiające się w spowodowaniu, iż producent serwisowanego Tomografu lub
podmioty bezp
ośrednio z nim powiązane będą miały bezzasadnie korzystniejszą
pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek wprowadzenia
kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania personelem posiadającym
przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na
wykonywanie usługi serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia,
podczas gdy Zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość
realnego, uczciwego konkurowania z producentem serwisowanego tomografu
komputerow
ego (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego
uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
6.
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
kryterium oceny ofert w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania, tj. kryterium „Jakość
świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji
zamówienia”, odnoszącego się do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, tj.
dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego
autoryzowanego przedstawiciela) na wykonywanie usługi serwisowej urządzenia
będącego
przedmiotem
zamówienia,
które
ponadto
stawia
bezzasadnie
w korzystniejszej sytuacji w p
ostępowaniu producenta serwisowanego Tomografu (lub
podmiot
y bezpośrednio z nim powiązane), podczas gdy Zamawiający powinien określić
kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób
nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób
prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia,
7.
art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie
warunków udziału w Zadaniu nr 2 postępowania w sposób nieproporcjonalny,
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji, tj. wymaganie od w
ykonawców doświadczenia w realizacji co najmniej
dwóch usług serwisowania urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej
900 000 PLN brutto, podczas gdy wartość ta jest zawyżona w stosunku do wartości
rynkowej wskazanych usług, jak również w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia objętej Zadaniem nr 2 postępowania, przez co premiuje wykonawców
oferujących wyższe ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usług serwisowych, tj. w szczególności producenta serwisowanego
Tomografu (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane),
8.
art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach
poprzez wymaganie od wykonawców przedłożenia w zakresie Zadania nr 2
p
ostępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami
i kodami do oprogramowania serwisowego oraz (ii) dokumentu o posiadaniu uprawnień
do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, podczas gdy dokumenty te nie
są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem do należytego wykonania
obsługi serwisowej Tomografu nie jest konieczne dysponowanie kluczami i kodami do
oprogramowania serwisowego, gdyż Zamawiający posiada do niego pełny dostąp, zaś
dokumentacja techniczna wytwórcy jest publicznie dostępna na jego stronie
internetowej.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe postępowanie nie jest pierwszym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym przedmiocie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego w ostatnim czasie. Odwołujący podał, że w dniu 15
lipca 2019 r. Z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczące obsługi serwisowej urządzeń medycznych, podzielone na 10 zadań (nr
referencyjny p
ostępowania EDZ.242-82/19). W toku poprzedniego postępowania Odwołujący
zwracał się do Zamawiającego z prośbą o modyfikację treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), wskazując na fakt, że przy nadanym jej brzmieniu,
ofertę w zakresie obsługi serwisowej Tomografu będzie mógł złożyć wyłącznie wykonawca
powiązany z jego producentem, tj. GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Odwołujący
wskazał, że jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 26 sierpnia 2019 r., w zakresie 8 z 10
części wydzielonych przez Zamawiającego w poprzednim postępowaniu, jedyna oferta
w istocie została złożona przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Zamawiający był jednak zmuszony unieważnić poprzednie postępowanie w zakresie
wszystk
ich 8 części, w których oferta wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. była
jedyna, bowiem nie została ona w sposób należyty zabezpieczona wadium. W konsekwencji,
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, z podziałem na 8 części, o zakresie
tożsamym do poprzedniego postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ukształtował zapisy specyfikacji
w spo
sób tożsamy do poprzedniego postępowania. W ocenie Odwołującego, już sama
powyższa okoliczność świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający posiada bowiem wiedzę,
ze jedynym podmiote
m mogącym złożyć ofertę w każdym z zadań (w tym również w Zadaniu
nr 2 objętym odwołaniem) pozostaje wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Za
mawiający w pełni akceptuje taką sytuację, o czym świadczy brak modyfikacji zapisów
SIWZ.
I.
Zarzuty
dotyc
zące objęcia zamówieniem wykonywania wszelkich aktualizacji
oprogramowania (softwarowego i ap
likacyjnego) oraz sprzętu, tj. zarówno aktualizacji
obowiązkowych, jak i zwiększających produktywność i funkcjonalność tomografu
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 4) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzenia
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność. Co przy tym istotne, Zamawiający wymaga,
aby aparat miał zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne
oprogramowanie.
Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5)
SIWZ, Zamawiający oczekuje od wykonawcy również wykonania aktualizacji
oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas
obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i na stacjach roboczych AW posiadanych
przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu.
W
odniesieniu
do
powyższego, Odwołujący stwierdził, że aktualizacje
oprogramowania można podzielić na dwie grupy:
(i)
aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu (zwane powyżej przez
Zamawiającego obowiązkowymi aktualizacjami oprogramowania i sprzętu) oraz
(ii)
aktualizacje służące rozwojowi sprzętu, np. poprzez dodanie nowych funkcji (zwane
powyżej
przez
Zamawiającego
aktualizacjami
oprogramowania
zwiększającymi
produktywność i funkcjonalność [sprzętu]).
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z powyżej przywołanymi postanowieniami SIWZ,
Zamawiający wymaga od serwisanta Tomografu wykonania aktualizacji należących do obu
wskazanych grup.
Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175 ze zm.)
, to wytwórca (a nie serwisant)
jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot
upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów
medycznych i w sprawach dotycz
ących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne
działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący
podkreślił, że to wytwórca (producent) sprzętu (w tym przypadku: Tomografu) jest ustawowo
zobowiązany do dokonywania bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym dla zapewnienia
bezpieczeństwa aparatu jego produkcji (tj. w zakresie określonym przez Zamawiającego jako
obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu).
Z
uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, za bezzasadną należy uznać próbę
przeniesienia przez Zamawiającego tego obowiązku na serwisanta Tomografu, zwłaszcza że
bieżące aktualizacje są dokonywane przez wytwórcę bezpłatnie (zaś zlecenie tych czynności
serwisantowi Tomografu będzie wiązać się z określonymi kosztami po stronie
Zamawiającego).
Odwołujący wniósł o wykreślenie niniejszego zapisu OPZ, jako bezprzedmiotowego.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający wskazał także, że po stronie
wykonawcy wybranego w wyniku p
ostępowania leżeć będzie przeprowadzanie innych
aktualizacji oprogramowania, o nieokreślonym bliżej zakresie. Jedyną wskazówką pozostaje
bowiem cel,
jaki mają one spełnić (zwiększenie produktywności i funkcjonalności Tomografu)
oraz źródło, z którego Zamawiający poweźmie informację o zasadności ich wykonania
(zalecenie producenta sprzętu). Tym samym, jak zauważył Odwołujący, aktualizacje,
o których w praktyce będzie decydował jedynie producent serwisowanego Tomografu,
a które mogą nie mieć żadnego znaczenia z punktu widzenia bezpieczeństwa jego
użytkowania (te bowiem będzie wykonywał sam wytwórca lub jego autoryzowany
przedstawicie
l) mogą (zgodnie z brzmieniem SIWZ) okazać się konieczne do wykonania,
nawet jeżeli będą dotyczyły zupełnie błahych zagadnień.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
zaskarżone zapisy OPZ oraz projektu umowy dla Zadania nr 2 są niejednoznaczne,
ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej.
Po pierwsze,
jak stwierdził Odwołujący, wykonawcy, którzy chcieliby ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie ani nie mają wystarczającej wiedzy na temat liczby płatnych
aktualizacji oprogramowania zalecanych przez producenta serwisowanych urządzeń, ani nie
wiedzą, jaki byłby ich ewentualny koszt (i na jak długi okres zapewniałyby one „aktualny”
charakter).
Odwołujący podkreślił, że w obydwu przypadkach, niezbędne dane będą
determinowane wyłącznie stanowiskiem podmiotu trzeciego (tj. zaleceniami producenta
serwisowanych aparatów). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie są dostępne jakiekolwiek dane
dotyczące tego, ile nowych wersji oprogramowania ukaże się na rynku w czasie
obowiązywania umowy serwisowej (24 miesiące) i jakie zostaną wobec nich sformułowane
zalecenia producenta.
Z
a niewystarczające należy uznać, w opinii Odwołującego, wskazanie przez
Zamawiającego w SIWZ, że Zamawiający wymaga w ciągu trwania umowy co najmniej
dwóch aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego. Jest to bowiem wyłącznie zakres
minimalny -
nie wprowadzono zaś żadnego limitu w tym zakresie. Ma to tym większe
znaczenie,
jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający wymaga, aby aparat miał
zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.
Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu
na niego z mocy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odsyła zainteresowanych wykonawców do
producenta serwisowanych urządzeń (jego zaleceń). Opisane powyżej podejście
Zamawiającego nie zasługuje, w ocenie Odwołującego, na aprobatę, co potwierdza wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z 21 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17. Odwołujący
zaznaczył, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał przy tym, że na powyższe w żaden sposób nie rzutuje przyjęty
przez Zamawiającego charakter wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie
może braku precyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniać ryczałtowym
wynagrodzeniem wykonawcy. Zgodnie bowiem z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt VIII GC 124/13: zwykle ryzyko nieprzewidzenia
rozmiaru świadczenia lub kosztów obciąża wykonawcą (jak np. przy umowie o dzieło - art.
632 § 1 k.c.}, jednakże rozkład ten doznaje modyfikacji na gruncie ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich
kosztów będące wynikiem niepełności czy niedokładności opisu przedmiotu zamówienia,
a przez to naruszającego art. 29 powołanej ustawy. Innymi słowy, ryczałtowy system
wynagrodzenia nie wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 maja 2012 roku, sygn. akt KIO 809/12).
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, obecne brzmienie skarżonych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wymaga bowiem faktycznie od każdego wykonawcy potencjalnie
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wystąpienia (przed złożeniem oferty
w p
ostępowaniu) ze stosownym pismem do producenta serwisowanego Tomografu z prośbą
o wskazanie planowanej liczby płatnych aktualizacji sprzętu (oraz ich kosztów). Odwołujący
zaznaczył przy tym, że stanowisko producenta serwisowanych aparatów nie będzie miało
charakteru wiążącego wobec wykonawcy. Tym samym, ryzyko wystąpienia większej liczby
aktualizacji będzie w całości obciążało wykonawcę niebędącego producentem
serwisowanych urządzeń. W szczególności, sprecyzowanie przez Zamawiającego, że
konieczne będzie wykonanie co najmniej dwóch aktualizacji ma charakter wyłącznie
iluzoryczny. Jeżeli bowiem producent sprzętu wyda w toku obowiązywania umowy
serwisowej 5 (10, 1
5 etc.) kolejnych wersji jakiegokolwiek oprogramowania, to niezależnie od
zakresu dokonywanych zmian, serwisant i tak będzie zobowiązany do zainstalowania każdej
z nich (będą one bowiem stanowiły każdorazowo najnowsze dostępne na rynku oryginalne
oprogramowanie).
Odwołujący podniósł, że przy obecnym brzmieniu SIWZ wykonawca taki, jak
Odwołujący (którego intencją jest złożenie oferty w postępowaniu) stawiany jest przed
dylematem: (i) założyć margines dodatkowych kosztów w zakresie, w którym Zamawiający
w za
sadzie nie sprecyzował przedmiotu zamówienia (wtedy jego szansa na uzyskanie
zamówienia znacząco się obniża, ponieważ oferta traci na swojej konkurencyjności), (ii) nie
uwzględniać jakichkolwiek ryzyk w powyższym zakresie i złożyć konkurencyjną cenową
ofer
tę (wtedy jednak ryzyko niedoszacowania kosztów realizacji umowy z Zamawiającym
znacząco wzrasta). Odwołujący zauważył, że żadne z powyższych nie stanowi równego
traktowania wykonawców, wymaganego zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, brak precyzji w ustalaniu zakresu świadczenia wykonawcy
może skutkować trudnościami także dla samego Zamawiającego. Przy zachowaniu
obecnego brzmienia SIWZ istnieje bowiem poważne ryzyko przyjęcia odmiennej kalkulacji
przez każdego z wykonawców, a w konsekwencji - złożenia w postępowaniu ofert
nieporównywalnych. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lutego 2017 r., sygn. akt KIO 269/17
. Powyższe, jak podał Odwołujący, oznaczałoby
konieczność unieważnienia postępowania i dalszego, zbędnego przedłużenia procesu
wyboru serwisanta Tomografu.
W
ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ w sposób wyraźny utrudniają
uc
zciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają
producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane
(np. w
ykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, to te
podmioty będą ewentualnie mogły posiadać wiedzę w zakresie liczby zalecanych aktualizacji
oraz ich kosztu. Tym samym,
jak zauważył Odwołujący, jedynie bezpośredni producent
serwisowanych urządzeń lub też spółki z nim powiązane, będą w stanie zaoferować
Zamawiającemu konkurencyjne warunki wykonania umowy, czyli uwzględnić niezbędne
koszty związane z realizacją umowy (przewaga na etapie ofertowania przedmiotu
zamówienia).
Co więcej, zdaniem Odwołującego, nie można wykluczyć, że także na etapie oceny
ofert złożonych w postępowaniu, podmioty te (ponownie) znajdą się w lepszej pozycji niż inni
wykonawcy, ponieważ na podstawie przyjętych (i znanych wyłącznie im) kosztów
związanych z aktualizacjami będą mogły z łatwością kwestionować oferty innych
wykonawców (przewaga na etapie oceny ofert).
Wreszcie,
jak stwierdził Odwołujący, nawet jeżeli jakiemukolwiek innemu wykonawcy
uda się uzyskać przedmiotowe zamówienia (pomimo istnienia oczywistej przewagi dla
producenta serwisowanych aparatów), to już no etapie realizacji umowy z Zamawiającym,
przy obecnym brzmieniu OPZ, wykonawca ten i tak narażony będzie na ryzyko poniesienia
większych (nieplanowanych) kosztów, gdyż każdorazowo to wyłącznie od producenta i jego
zaleceń będzie zależało (i nie będzie w tym zakresie w żaden sposób ograniczony), jakie
koszty wykonawca poniesie z tytułu aktualizacji oprogramowania Tomografu (przewaga na
etapie realizacji umowy).
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający na potrzeby
wyceny wartości zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, zobowiązany był
ustalić jednoznacznie wartość zamówienia. Tym samym, Zamawiający musi być
w posiadaniu
informacji w zakresie niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (zapewne
pozyskanych od producenta Tomografu).
Odwołujący stwierdził, że jeżeli tak jest, to
Odwołujący wnosi jedynie o zapewnienie w powyższym zakresie równych szans dla także
innych potencjalnych
wykonawców.
W świetle powyższego, Odwołujący stwierdził, że obecne brzmienie skarżonych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp,
a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań
Odwołującego i oderwanie świadczenia wykonawcy realizującego zamówienie od woli
(a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń.
Podsumowując, Odwołujący uznał, że przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu
zamówienia poza samym producentem serwisowanych urządzeń (lub spółkami z nim
powiązanymi) żaden z innych wykonawców nie jest w stanie precyzyjnie ustalić zakresu
swojego świadczenia, ani tym bardziej go wycenić (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Jedynymi
podmiotami faworyzowanymi pr
zez takie ukształtowanie zapisów SIWZ pozostają zatem
podmioty z grupy kapitałowej GE, w tym w szczególności wykonawca GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp).
W związku z powyższym, z uwagi na brak możliwości wiążącego ustalenia ile i jakie
aktualizacje będą niezbędne w okresie 24 miesięcy realizacji umowy, a także biorąc pod
uwagę, że aktualizacje te nie będą niezbędne z punktu widzenia bezpiecznego użytkowania
serwisowanego Tomografu (jak wskazał Zamawiający, mają one służyć wyłącznie
zwiększeniu jego produktywności i funkcjonalności), Odwołujący postulował wykreślenie tego
obowiązku z OPZ zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania.
Ewentualnie, Odwołujący zawnioskował o doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie tak, aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom
zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
II.
Zarzuty dotyczące objęcia zamówieniem wykonywania diagnostyki zdalnej tomografu oraz
podpisywania certyfikatów sprawności tomografu przez osoby posiadające stosowne
uprawnienia wytwórcy
Odwołujący podniósł, że objęte zarzutem postanowienia w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia sprowadzają się do preferowania przez Zamawiającego podmiotów z grupy
kapitałowej GE (w tym w szczególności wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
mimo braku obiektywnych okoliczności uzasadniających ograniczenie konkurencji w tym
zakresie.
Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia
-
pkt 7) SIWZ, Zamawiający wymaga w ramach Zadania nr 2 przeprowadzania „diagnostyki
zdalnej zawierającej m.in. widzenie pulpitu użytkownika, dostęp do oprogramowania
serwisowego, dostęp do danych surowych, możliwość wyzwolenia promieniowania,
wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych elementów systemu, pobieranie obrazów do
analizy artefaktów (dane są zanonimizowane dla bezpieczeństwa pacjentów),
wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych z aparatu”.
Odwołujący zwrócił uwagę na cel, któremu przyświeca wskazany zapis. Wskazał, że
w p
raktyce serwisowania aparatury medycznej (w tym Tomografu), zdalna diagnostyka służy
głównie możliwości zidentyfikowania problemu przed fizycznym pojawieniem się na miejscu
inżyniera serwisu. Odwołujący wyjaśnił, że chodzi o ograniczenie liczby wizyt inżynierów
w placówce zamawiającego - po przeprowadzeniu diagnostyki zdalnej, inżynier powinien
posiadać wiedzę na temat zaistniałego problemu i odpowiednio przygotować się do
wykonania
naprawy (np. zabierając ze sobą odpowiednie części zamienne).
Odwołujący stwierdził, że wskazany cel może zostać osiągnięty równie dobrze bez
przeprowadzania czynności wskazanych przez Zamawiającego. W szczególności, możliwe
jest jego osiągnięcie w ramach zdalnej diagnostyki realizowanej poprzez sieć komputerową
oraz telefoniczn
ie przy współpracy z technikiem obsługującym system Tomografu w szpitalu.
Odwołujący oświadczył, że z powodzeniem świadczy od wielu lat usługi serwisowe
urządzeń tożsamych do Tomografu, w skład których wchodzi ich zdalna diagnostyka, bez
dokonywania czynno
ści opisanych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na to, że do
wykonania czynności wyliczonych przez Zamawiającego (np. pobieranie obrazów do analizy
artefaktów) konieczna jest instalacja na Tomografie specjalistycznego oprogramowania,
wydawanego wyłącznie przez jego producenta (tj. GE). Z uwagi zaś na ograniczone
możliwości pozyskania wskazanego oprogramowania przez podmioty niezależne od
producenta, takie opisanie przedmiotu zamówienia oznacza w istocie ograniczenie kręgu
podmiotów mogących złożyć konkurencyjną ofertę do podmiotów powiązane z wytwórcą
sprzętu - w tym zwłaszcza do wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
W opinii Odwołującego, takie ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie opisał
ich w żadnym miejscu specyfikacji (mimo iż, jak zostało wykazane powyżej, jest w pełni
świadomy tego, że jedynym podmiotem mogącym złożyć konkurencyjną ofertę
w p
ostępowaniu pozostaje przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ wykonawca GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.).
Odwołujący podkreślił, że w pełni możliwe jest świadczenie usługi diagnostyki zdalnej
Tomografu (w wymaganym przez Zamawiającego celu - tj. ograniczenia liczby wizyt
inżynierów w placówce Zamawiającego) bez wykonywania wszystkich wskazanych przez
Zamawiającego czynności. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przypadki
wymagające zastosowania opisanych przez Zamawiającego funkcji występują bardzo
rzadko, zaś problemy te mogą być równie dobrze rozwiązane poprzez kontakt telefoniczny
z obsługą techniczną szpitala.
W
ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy OPZ w sposób wyraźny utrudniają
uczciwą konkurencję w postępowaniu, ponieważ w uprzywilejowanej sytuacji stawiają
producenta serwisowanych urządzeń oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane
(np. w
ykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego,
sformułowane przez Zamawiającego wymagania w żaden sposób nie przekładają się na
jakość świadczonej przez niego usługi (nie mają żadnej dodanej wartości dla
Zamawiającego).
Odwołujący wniósł o wyeliminowanie przedmiotowego wymagania. Ewentualnie,
w celu zapewnienia Zamawiającemu wszelkich wymaganych przez niego funkcjonalności,
Odwołujący wniósł o modyfikację wskazanego zapisu OPZ w następujący sposób:
„diagnostyka zdalna uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy
oprogramowania”.
Odwołujący stwierdził, że przedstawiona powyżej argumentacja znajduje w pełni
uzasadnienie
również w stosunku do treści § 1 ust. 9 lit. i) wzoru umowy (załącznik nr 14 do
SIWZ), zgodnie z którym certyfikat potwierdzający sprawność Tomografu po wykonanym
przeglądzie powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia
wytwórcy aparatu. Po raz kolejny dochodzi bowiem, w ocenie Odwołującego, do
bezzasadnego postawienia w uprzywilejowanej sytuacji producenta serwisowanych
urządzeń oraz wszelkich podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych (np. wykonawcy GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.),
bowiem wyłącznie one będą posiadały nieograniczony
wręcz dostęp do personelu „uprawnionego” przez wytwórcę Tomografu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zaskarżone postanowienie wzoru umowy nie znajduje
poparcia w
pozostałej części dokumentacji postępowania. W szczególności, Zamawiający
nie sformułował warunku udziału w zakresie dysponowania przez wykonawców personelem
„uprawnionym” przez wytwórcę Tomografu (cecha ta jest premiowana wyłącznie w ramach
kryteriów oceny ofert). Z jednej strony zatem, Zamawiający pozornie dopuszcza (nie stawia
w tym zakresie warunków udziału) do postępowania wszystkich wykonawców, a z drugiej -
uzależnia możliwość prawidłowej realizacji zamówienia od dysponowania personelem
powiązanym z wytwórcą Tomografu (tj. GE).
J
ak stwierdził Odwołujący, interes Zamawiającego w zakresie utrzymania Tomografu
w sprawności został należycie zabezpieczony w oparciu o inne postanowienia specyfikacji,
takie jak
w szczególności:
a)
wymaganie aby przegląd techniczny został zakończony wpisem do paszportu
technicznego, wraz z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność danego
urządzenia (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 4) - Wymogi wspólne dla
wszystkich zadań wykonywanych przeglądów technicznych i konserwacji, ppkt. 4 oraz 5),
b)
zastrzeżenie, że podejmowane przez wykonawcę czynności serwisowe nie mogą być
przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego
aparatu, dopuszczających go do użytkowania (Rozdział II SIWZ - Opis przedmiotu
z
amówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. a)),
c) obowiązek zapewnienia przez wykonawcę, że usługa przeglądów technicznych urządzeń
medycznych będzie realizowana przez osoby posiadające udokumentowane kwalifikacje lub
uprawnienia do ich wykonania. Je
dnocześnie, wykonawca przejmuje odpowiedzialność za
szkody wyrządzone podczas wykonywania przeglądu technicznego aparatu {Rozdział II
SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia - pkt 6) - Informacje dodatkowe, lit. g)).
Odwołujący stwierdził, że zupełnie niezrozumiałe jest wprowadzenie dodatkowego
wymagania wyłącznie we wzorze umowy, w świetle którego prawidłowa realizacja jej
przedmiotu jest możliwa wyłącznie z udziałem personelu „uprawnionego” przez GE. W ten
sposób, zdaniem Odwołującego, po raz koleiny Zamawiający w istocie zrzeka się roli
gospodarza p
ostępowania, pozostawiając decyzję dotyczącą tego, kto będzie mógł
wykonywać na jego rzecz usługę, producentowi aparatu.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie precyzuje, o jakie konkretnie
uprawnienia mu chodzi,
co prowadzi do wniosku, że producent sprzętu będzie uprawniony
do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to nowych uprawnień,
a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować.
Odwołujący podniósł, że nie bez znaczenia pozostaje sam koszt uzyskania
stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od
dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że
producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co
może stanowić istotny czynnik wpływający na koszty przeszkolenia inżynierów.
Co równie istotne, zdaniem Odwołującego, wymóg posiadania uprawnień obowiązuje
przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 24 miesięcy. Tymczasem,
uprawnienia nadawane przez producenta mogą mieć określony, krótszy termin ważności.
Jak zauważył Odwołujący, takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet pewne,
czy producent w ogóle nadaje takie uprawnienia dla pracowników konkurencyjnych
p
odmiotów. Powyższe oznacza, jak podkreślił Odwołujący, że to producent Tomografu
będzie miał decydujący wpływ w zakresie możliwości wykonania przez wykonawcę
przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że uprawnienie inżyniera wykonawcy
„wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie wydane), aby stwierdzić nienależyte
wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku p
ostępowania.
W ocenie Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego
wykonan
ia zamówienia nie powinna zależeć od decyzji podmiotu trzeciego
niezainteresowanego realizacją zamówienia, zwłaszcza że z powyższym mogą wiązać się
dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną umowę
zawartą w trybie ustawy Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym
wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp).
Z powyższych względów Odwołujący zwrócił się o zmianę przedmiotowego zapisu
wzoru umowy poprzez usunięcie wymagania, aby certyfikaty sprawności Tomografu były
podpisywane wyłącznie przez osoby posiadające „stosowne uprawnienia” nadane przez jego
wytwórcę.
III. Zarzuty d
otyczące kryterium oceny ofert „Jakość świadczonej usługi” sprowadzającego
się do dysponowania przez personel uprawnieniami nadanymi przez wytwórcę tomografu
(lub jego autoryzowanego przedstawiciela)
Odwołujący podał, że w zakresie Zadania nr 2 przewidziane zostały następujące
kryteria oceny ofert: cena - 60%, okres gwarancji -
5%, jakość świadczonej usługi
(posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia) - 25% oraz termin
płatności -10%.
W ramach kryterium
„Jakość świadczonej usługi”, Zamawiający przyzna punkty
wyłącznie wykonawcy, który wskaże, iż dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia co
najmniej jedną osobę posiadającą certyfikat/zaświadczenie wytwórcy aparatów (lub jego
oddziału lub autoryzowanego partnera) objętych danym zadaniem, potwierdzające
przeszkolenie w zakresie wykonywania czynności serwisowych dotyczących tych aparatów.
Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji to w istocie producent sprzętu decyduje
o przyznaniu (lub nieprzyznaniu) ofertom 25% liczby możliwych do zdobycia punktów. Tylko
bowiem podmioty, które dysponować będą „certyfikowanym” przez niego personelem,
otrzymają punkty w kryterium „Jakość świadczonej usługi”. Powyższe powoduje, jak
zauważył Odwołujący, że sytuacja Odwołującego w postępowaniu (i innych podmiotów
niebędących bezpośrednio powiązanych z GE) w istocie zależy od decyzji biznesowych
podejmowanych pr
zez konkurujący z nim podmiot, to bowiem producent sprzętu ma
decy
dujący wpływ na to, oferta którego wykonawcy zostanie wybrana.
W ocenie
Odwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna. Odwołujący przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 812/17. Odwołujący
stwierdził, że przedmiotowe ograniczenie konkurencji w postępowaniu mogłoby czysto
teoretycznie zostać uznane za zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych o tyle,
o ile znalazłoby ono oparcie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego (które musiałyby
w takim przypadku zosta
ć wyczerpująco wskazane w SIWZ). Odwołujący zaznaczył, że taka
sytuacja w żadnym wypadku nie zachodzi w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odwołujący stwierdził, że powyższego dowodzi w szczególności fakt, że Odwołujący,
pomimo braku dysponowania personelem przeszkolonym przez producenta, z powodzeniem
realizował w przeszłości usługi analogiczne do tych objętych Zadaniem nr 2 niniejszego
p
ostępowania.
Odwołujący zauważył także, że aby w ogóle móc ubiegać się o przedmiotowe
zam
ówienie w zakresie Zadania nr 2, wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich
trzech lat wykonali co naj
mniej dwie usługi serwisowe dotyczące serwisowania tomografów
komputerowych
(zob. Rozdział 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
i tak zabezpieczył już należycie swój interes, pozwalając wziąć udział w postępowaniu
wyłącznie tym wykonawcom, którzy posiadają stosowne doświadczenie w realizacji
analogicznych usług. W tym zakresie Odwołujący przywołał zapisy specyfikacji dotyczące
jakości świadczonych przez personel wykonawcy usług (niezależnie od tego czy został on
przeszkolony przez
wytwórcę Tomografu).
Powyższe, w ocenie Odwołującego, nakazuje przyjąć, że kryterium oceny ofert
w zakresie „certyfikowania” personelu skierowanego do realizacji zamówienia
w rzeczyw
istości nie ma jakiegokolwiek praktycznego znaczenia dla Zamawiającego.
P
rzeciwnie, stanowi ono wyłącznie sztuczną barierę, mającą uniemożliwić złożenie
konkurencyjnej oferty w p
ostępowaniu przez innych niż producent Tomografu wykonawców.
Co więcej, jak wskazał Odwołujący, premiowanie przez Zamawiającego personelu
skierowanego do re
alizacji zamówienia przeszkolonego wyłącznie przez wytwórcę lub jego
autoryzowanego przedstawiciela, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.
Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2014 r.,
sygn. akt KIO/KD 119/13,
a także na wyroku Izby z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1073/12.
Skoro zaś nie jest zasadne wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez
wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów
nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego
wymaga od wykona
wców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez
wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografu, tj. z jakich względów w jego ocenie
ograniczenie konkurencji w Zadaniu nr 2 p
ostępowania jest uzasadnione.
Odwołujący stwierdził ponadto, że mimo iż zamawiający ma swobodę w ustalaniu
kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu, to jednak nie jest to swoboda nieograniczona.
Zgodnie bowiem z orzecznictwe
m Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kryteria te
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne z podstawowymi zasadami
udzielan
ia zamówień, w szczególności z zasadą równego traktowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert
z przedmiot
em zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91
ust. 3 ustawy Pzp
, który wskazuje wprost, iż kryteria te nic mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Odwołujący powołał się na opinię opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych, w której
zaznaczono, że „należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP
stosowanie
przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak
doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej
branży”. Odwołujący zauważył, że Krajowa Izba Odwoławcza także wypowiadała się na ww.
temat. Odwołujący przywołał wyrok z 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1362/08.
Odwołujący wywiódł z ww. orzeczenia Izby, że o ile posiadanie certyfikatu (nawet
wydawanego p
rzez niezależny podmiot) dotyczy sposobu, w jaki wykonawca prowadzi
działalność na rynku, to należy uznać je za niedozwolone kryterium oceny ofert odnoszące
się do jego właściwości.
Odwołujący stwierdził, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowym stanie
faktycznym. W ocenie Odwołującego, kryterium „Jakość świadczonej usługi - posiadanie
uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia”, rozumiane jako posiadanie
przez personel skierowany do realizacji zamówienia uprawnień nadanych przez producenta
na wykonywanie usługi serwisowej Tomografu, nie odnosi się do przedmiotu zamówienia,
a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej.
Jak zauważył Odwołujący, mimo iż kryterium odnosi się do personelu wykonawcy,
a nie do samego wy
konawcy, to na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej jest to
różnica wyłącznie pozorna. W praktyce rynkowej realizacja zamówienia następuje bowiem
przy użyciu zatrudnianych przez samego wykonawcę inżynierów (najczęściej stanowiących
jego pracownik
ów), a nie przez podwykonawców czy podmioty trzecie.
Za istotną Odwołujący uznał także okoliczność, że raz wydane certyfikaty nie są
bezterminowe, lecz mogą utracić swoją ważność. Odwołujący podniósł ponadto, że
weryfikacja posiadania przez personel wykonawc
y certyfikatów wydanych przez producenta
będzie dokonywana w momencie upływu terminu składania ofert w postępowaniu, a nie
w momencie rozpoczęcia realizacji umowy. Wobec powyższego, jak zauważył Odwołujący,
możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał maksymalną liczbę punktów w tym
kryterium,
realizując umowę nie będzie już certyfikowany przez wytwórcę. W ocenie
Odwołującego, dowodzi to wprost, że kwestionowane kryterium nie jest związane
z przedmiotem zamówienia.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, przedmiotowe kryterium powinno
zostać przez Zamawiającego zmodyfikowane (poprzez dopuszczenie legitymowania się
certyfikatami wystawionym
i również przez inne podmioty niż tylko wytwórca Tomografu i jego
autoryzowany przedstawiciel) lub z
astąpione innym kryterium, które będzie miało
bezpośrednie przełożenie na jakość usługi uzyskanej przez Zamawiającego,
Powyższe ma tym większe znaczenie, jak podał Odwołujący, że przedmiotowemu
kryterium została nadana waga 25%, co w istocie sprowadza się do konieczności złożenia
przez Odwołującego oferty o co najmniej 40% niższej niż producent serwisowanego
Tomografu (podmioty z nim powiązane).
IV.
Zarzut dotyczący warunku udziału dotyczącego doświadczenia w świadczeniu usług
serwisowych sprzętu tożsamego do tomografu
Za nadmierny w zakresie wymaganej kwoty
zrealizowanych zamówień nie niższej niż
900
000,00 zł brutto Odwołujący uznał warunek udziału w postępowaniu określony
w Rozdziale 4 pkt. 2 lit. c. 1 SIWZ
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a także wskazał
na sposób rozumienia proporcjonalności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 30 lipca 2018 r., sygn. akt 1380/18. Odwołujący
zwrócił uwagę, że ustalając wymagania w zakresie warunków udziału Zamawiający powinien
mieć na uwadze nie tylko sam przedmiot zamówienia tj. jego rodzaj, przedmiot, zakres,
sposób wykonania, wartość i sposób płatności (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r., sygn.
akt KIO 2219/17), ale również ocenę sytuacji rynkowej (wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r.,
sygn. akt 857/18). W przedmiotowej
sprawie zarówno sam przedmiot zamówienia, jak i jego
wart
ość, ale i sytuacja rynkowa przesądza o nadmierności postawionego przez
Zamawiającego w Rozdziale 4 pkt 2 lit. c. 1 SIW7 warunku udziału w zakresie Zadania nr 2
p
ostępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ nie została wskazana szacunkowa wartość
zamówień, jednak zgodnie z rozdziałem 6 pkt 1 SIWZ wymagane dla Zadania nr 2 wadium
ma wynieść 18000 zł.
Odwołujący rozważał, że skoro zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp wysokość wadium
nie może wynieść więcej niż 3% wartości zamówienia, to Zamawiający oszacował wartość
zamówienia dla Zadania nr 2 na kwotę maksymalnie 600 000 zł. Jak uznał Odwołujący, już
tylko z tego powodu wymóg wykazania się realizacją usług, których przedmiotem była
naprawa
i/lub przegląd urządzeń stanowiących przedmiot postępowania o wartości nie
niższej niż 900 000 PLN brutto jest nadmierny w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia.
Biorąc pod uwagę sytuację na rynku usług serwisowania aparatury medycznej,
Odwołujący wskazał, że wartości takich usług również są znacząco niższe od wymaganych
przez Zamawiającego w ramach kwestionowanego warunku udziału. Przykładowo,
Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis
urządzenia tożsamego do Tomografu ogłoszonym w 2018 r. przez Samodzielny Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej w Świdnicy (nr sprawy EA/32/2018) zostały złożone 2 oferty,
opiewające na 399 888,00 zł brutto oraz 350 000,00 zł brutto/ (oferta wykonawcy GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.
) oraz 350 000,00 PLN brutto (oferta Odwołującego). Odwołujący
zwrócił uwagę, że jedyna oferta złożona w poprzednim postępowaniu w zakresie Zadania nr
2 opiewała na kwotę niższą niż wymagana obecnie w zakresie posiadanego przez
wykonawców doświadczenia, tj. 775 421,52 PLN brutto.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że sam przedmiot zamówienia, jak
i wartości podobnych (bądź tożsamych) usług realizowanych na rynku, są znacząco niższe
od wartości, którą Zamawiający wymaga dla referencyjnych usług, realizacją których ma się
wykazać wykonawca w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 4
pkt. 2 lit. c.1 SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie istnieją też żadne postawy, które
uzasadniałyby zaostrzenie przedmiotowych wymagań w przypadku przedmiotowego
p
ostępowania.
Odwołujący stwierdził, że postawienie takiego warunku przez Zamawiającego godzi
w zasadę konkurencyjności i otwartości rynku dla wykonawców, bowiem preferuje
wykonawców, którzy ze względu na specyfikę swojej działalności najczęściej składają oferty
wyższe cenowo, tj. podmioty posiadające autoryzację producenta (takie jak wykonawca GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o.).
V.
Zarzuty do
tyczące obowiązku przedłożenia dokumentów w zakresie posiadania
uprawnień do dysponowania kluczami i kodami do oprogramowania serwisowego oraz
posiadania uprawni
eń do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymagania od wykonawców przedłożenia
w zakresie Zadania nr 2
postępowania (i) dokumentu o posiadaniu uprawnień do
dysponowania kluczami i kodami do oprogramo
wania serwisowego (Rozdział 5 lit. B pkt 1
ppkt. 12) SIWZ) oraz (ii) dokumentu o posiadaniu
uprawnień do dysponowania
dokumentacją techniczną wytwórcy (Rozdział 5 lit. B pkt 1 ppkt. 13 SIWZ) Odwołujący
stwierdził, że wyżej wskazane dokumenty nie są dokumentami niezbędnymi do
przeprowadzenia p
ostępowania, a zatem, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w świetle
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do żądania ich od
wyko
nawców.
W odniesieniu do pierwszego ze wskazanych dok
umentów Odwołujący wskazał, że
zgodnie z jego
wiedzą, dostęp do Tomografu jest otwarty, co oznacza, że w celu należytej
realizacji usługi jego serwisowania nie jest wymagane dysponowanie kluczami i kodami do
oprogramowania serwisowego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z załącznika nr 2 do SIWZ -
Kosztorys ofertowy dla Zadania nr 2, gdzie w tabeli podano
datę przyjęcia Tomografu jako
środka trwałego do użytku, Tomograf został nabyty przez Zamawiającego w roku 2006, zaś
jego gwarancja wygasła w roku 2010. Odwołujący stwierdził, że w zakresie sprzętów
produkowanych w tym okresie, możliwe jest świadczenie usługi serwisowej bez kluczy
serwisowych.
W zakresie zaś wymagania przez Zamawiającego przedstawienia dokumentu
o posiadaniu
uprawnień do dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy, Odwołujący
zauważył, że dokumentacja ta jest dostępna bezpłatnie na stronie wytwórcy Tomografu, tj.
GE (https://customer-doc.cloud.gehealthcare.com/#/cdp/dashboard).
Odwołujący oświadczył, że zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, brak jest
konieczności zawierania odrębnych umów licencyjnych na dysponowanie wskazaną
dokumentacją, a zatem bezzasadne jest żądanie od wykonawców przedstawienia
dokumentu o posia
daniu uprawnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrze
nie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości
2.
dopuszczenie i przeprow
adzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powo
łane i przedłożone na rozprawie
3.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
fragmentu
„[przeprowadzenie]
obowiązkowych
aktualizacji
oprogramowania
i sprzętu”
4.
naka
zanie Zamawiającemu wykreślenia z Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia – pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
fragmentu
„[przeprowadzenie]
aktualizacji
oprogramowania
zwiększających
produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał zainstalowane każde
najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie” oraz wykreślenia
Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f)
wzoru umowy
w ramach Zadania nr 2 w całości
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis
przedmiotu zamówienia - pkt 4) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. e) wzoru umowy w ramach
Zadania nr 2 oraz dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis przedmiotu
zamówienia - pkt 5) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. f) wzoru umowy w ramach Zadania nr 2
poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania
(softwarowego i aplikacyjnego) zwiększających produktywność i funkcjonalność
Tomografu, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania
umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem
ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na
potrzeby kalkulacji cen ofertowych
5.
nakaza
nie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału II, ust. 11 - Opis
przedmiotu zamówienia - pkt 7) SIWZ oraz § 2 ust. 9 lit. h) wzoru umowy w ramach
Zadania nr 2 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „diagnostyka zdalna
uszkodzeń tomografu poprzez sieć komputerową oraz naprawy oprogramowania”
6.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści § 2 ust. 9 lit. i) wzoru umowy
w ramach Zadania nr 2 poprzez wykreślenie następującego fragmentu: „certyfikat
powinien być podpisany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia wytwórcy
aparatu”
7.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ zakresie
Zadania nr 2 kryterium
„Jakość świadczonej usługi - posiadanie uprawnień przez
osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze 25% możliwych do zdobycia
punktów poprzez punktowanie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie
w zakresie Zadania nr 2 p
ostępowania uprawnieniami (certyfikatami) potwierdzonymi
również przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografu, prowadzący szkolenia lub
posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do
Tomografu od co najmniej 2 lat liczonyc
h od terminu składania ofert w postępowaniu
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez
wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi -
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze
25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium
„Utrzymanie sprzętu w sprawności” (procentowa liczba roboczogodzin pracy
tomografu w skali roku) o wadze 25%, punktowanego w
następujący sposób:
25 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 95% w ciągu roku
15 pkt -
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 94% w ciągu roku
10 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 93% w ciągu roku
5 pkt-
sprawność sprzętu na poziomie co najmniej 92% w ciągu roku
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 12 SIWZ poprzez
wykreślenie w zakresie Zadania nr 2 kryterium „Jakość świadczonej usługi -
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” o wadze
25% możliwych do zdobycia punktów, a w zamian wprowadzenie kryterium
„Doświadczenie personelu serwisującego tomografy komputerowe GE LightSpeed”
o wadze 25%
, punktowanego w następujący sposób:
≥ 5 lat doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 25 pkt,
≥ 3-4 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 10 pkt,
≥ 1 - 2 lata doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia - 0 pkt
8.
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1
SIWZ poprzez wykreślenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez
Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu
urz
ądzeń tożsamych do Tomografu
ewentualnie:
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w treści Rozdziału 4 pkt. 2 lit. c.1
SIWZ poprzez obniżenie minimalnej wartości brutto wymaganych przez
Zamawiającego usług na potwierdzenie posiadanego doświadczenia w serwisowaniu
urządzeń tożsamych do Tomografu z 900.000 PLN na 350.000 PLN
9.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 12) SIWZ oraz
wykreślenia zapisu Rozdziału 5 lit. B) pkt. 13) SIWZ
10.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Przystępujący”).
W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzuty
podniesione w odwołaniu w całości.
Na
posiedzeniu z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw
wo
bec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Na wstępie należy wskazać, że opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
i zarazem uprawnieniem zamawiającego. Treść opisu przedmiotu zamówienia decyduje
o przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Na jego podstawie wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu podejmują decyzję o złożeniu oferty oraz o jej
kształcie. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawcy
składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków
oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Ww. czynniki stanowią podstawę do
kalkulacji ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia przez jego jednoznaczne i wyczerpujące określenie. Sporządzony
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać wykonawcy na
pozbawione wątpliwości przekonanie, jaki produkt i na jakich warunkach może zaoferować,
aby spełniał wymagania zamawiającego. Ustawodawca zastrzegł w art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić
konkurencję. W tym miejscu należy zauważyć, że każdy opis przedmiotu zamówienia będzie
w pewnym stopniu
prowadził do ograniczenia konkurencji. Nie jest możliwe takie określenie
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
działającym na rynku złożenie ofert. Zamawiający formułując przedmiot zamówienia bierze
pod uwagę własne, obiektywne, uzasadnione potrzeby. Owe uzasadnione potrzeby
zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji
wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu przeprowadzania przez
wykonawcę obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak też aktualizacji
oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność. W Rozdziale 2 ust. 11 pkt
4 SIWZ Zamawiający opisując zakres usługi wymienił m.in. „Przeprowadzenie
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu oraz aktualizacji oprogramowania
zwiększających produktywność i funkcjonalność. Wymaga się, aby aparat miał
zainstalowane każde najnowsze dostępne na rynku oryginalne oprogramowanie.”.
W Rozdziale 2 ust. 11 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał wykonania „aktualizacji
oprogramowania softwarowego i aplikacyjnego, zgodnie z zaleceniami producenta podczas
obowiązywania umowy zarówno w tomografie jak i stacjach roboczych AW posiadanych
przez Zamawiającego i stanowiących wyposażenie peryferyjne tomografu.”. Analogiczne
wymogi
zostały zawarte w § 2 ust. 9 lit. e) i f) wzoru umowy.
Izba wzięła pod uwagę, że obowiązkowe aktualizacje oprogramowania i sprzętu,
służące jego prawidłowemu funkcjonowaniu, z mocy prawa zapewnia wytwórca (art. 75 ust.
1 ustawy o wyrobach medycznych).
To wytwórca jest zobowiązany do dokonywania
bieżących aktualizacji w zakresie koniecznym do zapewnienia bezpieczeństwa aparatu jego
produkcji. Okoliczność tę przyznał Przystępujący wskazując w piśmie z dnia 30 września
2019 r., że część aktualizacji wykonuje sam producent sprzętu i za te aktualizacje
wykonawca nie odpowiada.
Z tego względu, pozostawienie w treści SIWZ ww. wymagania
co do obowiązkowych aktualizacji, w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawcę
obowiązki wytwórcy.
Analizując zarzut dotyczący zgodności wymogu przeprowadzania przez wykonawcę
aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami ustawy Pzp Izba stwierdziła, że brak możliwości określenia
liczby i zakresu ww. aktualizacji, do których przeprowadzenia zobowiązany byłby wykonawca
w okresie realizacji umowy,
stanowi o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia.
Brak wyczerpującego wskazania przez Zamawiającego okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty uniemożliwia rzetelne oszacowanie zamówienia przez wykonawcę.
O nierównym dostępie do przedmiotowego oprogramowania świadczy fakt, że Odwołujący
w celu zbadania możliwości złożenia oferty i jej wyceny zwrócił się do Przystępującego
pismem z dnia 11 września 2019 r. z zapytaniem ofertowym dotyczącym aktualizacji do
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo kilkukrotnych
zapytań kierowanych do Przystępującego (wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 11
września 2019 r., 16 września 2019 r. i 27 września 2019 r.), do dnia rozprawy Przystępujący
nie udzielił odpowiedzi Odwołującemu. Ponadto, Odwołujący złożył oświadczenie, że od
maja 2019 r.
stara się pozyskać od Przystępującego ofertę na aktualizację dla innego
szpitala i do dnia
rozprawy przed Izbą nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytania (wydruk
korespondencji elektronicznej z okresu 13 maja 2019 r.
– 16 września 2019 r.). Powyższe
stawia pod znakiem zapytania twierdzenia Przystępującego o gotowości Przystępującego do
sprzedania Odwołującemu oprogramowania za cenę rynkową, oraz o braku przewagi
konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że udział Odwołującego w postępowaniu,
skalkulowanie i złożenie przez Odwołującego oferty, uzależnione są od wiedzy i woli
Przystępującego, ewentualnie wytwórcy, stanowi o braku równowagi konkurencyjnej
pomiędzy tymi podmiotami. W tym miejscu warto wskazać na stanowisko Sądu Okręgowego
Warszawa-
Prawa w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2017 r., sygn. akt IV
Ca 487/17, który stwierdził, że „sporządzenie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego i ma wpływ na złożenie oferty. Zaniechanie
wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie do informacji
posiadanych przez inne podmioty, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To
na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składane następnie
oferty. Ww. dokumenty są wiążące dla wykonawców, dlatego powinny być wyczerpujące,
precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji do złożenia oferty.”.
Bez wątpienia, dokumentacja postępowania opracowana przez Zamawiającego
w
przedmiotowym postępowaniu, nie spełnia ww. wymagań.
Izba zważyła, że brak aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność
i funkcjonalność nie uniemożliwia użytkowania urządzenia. Izba miała także na uwadze
stanowisko Zamawiającego, który nie podjął próby wykazania, że sporne aktualizacje to
niezbędny element przedmiotu zamówienia, że wymogi te są uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Jak wskazano powyżej, na Zamawiającym spoczywa
obowiązek wykazania, że pomimo określonych trudności, z jakimi wiąże się dla
poszczególnych wykonawców złożenie oferty czy realizacja przedmiotu zamówienia,
stawiane przez Zamawiającego wymagania są konieczne dla uzyskania celu zamówienia.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił odwołanie, a zatem zgodził
się z postawionymi zarzutami. Z uwagi na powyższe, potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy
o wyrobach medycznych przez wprowadzenie wymogu przep
rowadzenia przez wykonawcę
obowiązkowych aktualizacji oprogramowania i sprzętu, jak również zarzut naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek braku jednoznacznych wymagań co do
aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografu
oraz opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Potwierdził się także zarzut opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez sformułowanie w Rozdziale 2 ust. 11 pkt
7) SIWZ wymogu dotyczącego przeprowadzania diagnostyki zdalnej. Zgodnie z ww.
wymogiem Zamawiającego, diagnostyka zdalna ma zawierać m.in. widzenie pulpitu
użytkownika, dostęp do oprogramowania serwisowego, dostęp do danych surowych,
możliwość wyzwolenia promieniowania, wykonanie zdalnej kalibracji lampy czy innych
elementów systemu, pobieranie obrazów do analizy artefaktów (dane są zanonimizowane
dla bezpieczeństwa pacjentów), wykorzystywanie skryptów do wirtualnej analizy danych
z aparatu.
Odwołujący stwierdził, że do wykonywania czynności wyliczonych przez
Zamawiającego, np. pobieranie obrazów do analizy artefaktów, konieczna jest instalacja na
Tomografie specjalistycznego oprogramowania, wydawanego wyłącznie przez jego
producenta (GE).
Izba dostrzega, że tego typu usługa jest potrzebna Zamawiającemu. Izba
wzięła pod uwagę argumentację Przystępującego dotyczącą celu, jakiemu służy zdalna
diagnostyka.
Izba miała jednak na względzie, że Zamawiający i Przystępujący w toku
postępowania odwoławczego w żaden sposób nie bronili wymogu prowadzenia zdalnej
diag
nostyki w sposób opisany w SIWZ. Odwołujący złożył oświadczenie, że świadczy taką
usługę w wielu szpitalach w sposób prawidłowy, nie naruszając oprogramowania aparatu.
Odwołujący wyjaśnił, że świadcząc zdalną diagnostykę ma dostęp do historii logów, może
wydawać polecenia poprzez interfejs LINUX, bez dostępu do danych osobowych pacjenta.
Odwołujący oświadczył, że w toku świadczenia przez Odwołującego zdalnej diagnostyki
użytkownik, poza zgłoszeniem awarii, nie bierze udziału w jej usunięciu. W tych
okolicznościach Izba uznała, że ograniczenie konkurencji przez konieczność zakupu
oprogramowania wydawanego przez producenta aparatu nie znajduje uzasadnienia. Co za
tym idzie, za zasadny
Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób opisany powyżej.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie w § 1 ust.
9 lit. i) wzoru umowy zobowiązania wykonawcy do wystawienia certyfikatu po wykonanym
przeglądzie, potwierdzającego sprawność aparatu, podpisanego przez osobę posiadającą
stosowne uprawnienia wytwórcy aparatu. Izba uznała, że interes Zamawiającego został
w sposób wystarczający zabezpieczony przez inne postanowienia SIWZ, jak np. wymóg
zakończenia przeglądu technicznego wpisem do paszportu technicznego wraz
z przedłożeniem certyfikatu potwierdzającego sprawność urządzenia (Rozdział 2,
Wymagania wspólne dla wszystkich zadań dotyczące wykonywanych przeglądów
technicznych i konserwacji, pkt 4 SIWZ)
, zastrzeżenie, że czynności serwisowe nie mogą
być przyczyną utraty certyfikatów, świadectw technicznych i innych dokumentów danego
aparatu d
opuszczających aparat do użytkowania (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. a)
SIWZ)
, jak też wymóg realizacji przeglądów technicznych przez osoby posiadające
udokumentowane kwalifikacje lub uprawnienia do ich wykonywania. Wykonawca
zobow
iązany został do przejęcia odpowiedzialności za szkody wyrządzone podczas
wykonywania przeglądu technicznego aparatu (Rozdział 2 Informacje dodatkowe, lit. g)
SIWZ).
Także w zakresie przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie stanowisko
Zamawiającego, który uwzględnił odwołanie, nie podejmując próby wykazania zasadności
postawionego w SIWZ wymagania. Zasadności tej nie wykazał też, w ocenie Izby
Przystępujący, wskazując jedynie na charakter działalności Zamawiającego.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w Zadaniu nr 2 w taki sposób, że
producent serwisowanego Tomografu lub podmio
ty bezpośrednio z nim powiązane będą
miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców wskutek
wprowadzenia
kryterium
dotyczącego
dysponowania
personelem
posiadającym
przeszkolenie wytwórcy aparatu (jego autoryzowanego przedstawiciela) na wykonanie usługi
serwisowej urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Izba stwierdziła, że naruszeniu
ww. przepisów ustawy Pzp przeczy okoliczność, że szkolenia w zakresie obsługi tomografów
komputerowych są powszechnie dostępne, co wykazał Przystępujący w piśmie z dnia 30
września 2019 r. składając wydruki ze strony internetowej producenta. Jednocześnie,
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe wzięcie udziału w stosownym szkoleniu przez
osobę nie związaną z firmą GE, bądź też pozyskanie osoby, która odbyła wymagane
szkolenia. Dowodu na powyższe nie może stanowić złożona na rozprawie korespondencja
pomiędzy MVS Sp. z o.o. a Przystępującym z 2015 r., oraz pismo Przystępującego z dnia 30
listopada 2011 r. skierowane do MVS Sp. z o.o.,
bowiem dotyczą okresu sprzed kilku lat.
Odwołujący nie wykazał, że problem ujawniony w ww. korespondencji jest nadal aktualny.
Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotowy wymóg nie jest warunkiem bezwzględnym
do pozyskania zamówienia. Co również istotne, dla uzyskania punktów w przedmiotowym
kryterium wystarczające jest dysponowanie jedną osobą posiadającą stosowne
przeszkolenie.
Kryterium tego wydawał się również bronić Zamawiający wskazując na
rozprawie, że odwołuje się ono do certyfikatów pozyskiwanych indywidualnie przez osoby
fizyczne.
Sformułowanie przez Zamawiającego kryterium „Jakość świadczonej usługi –
posiadanie uprawnień przez osoby skierowane do realizacji zamówienia” nie stanowi również
naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba miała na uwadze przedmiot
zamówienia, tj. usługę serwisową Tomografu producenta GE, która świadczona będzie przez
personel skierowany przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Mając
powyższe na względzie Izba stwierdziła, że przedmiotowe kryterium bez wątpienia odnosi
się do przedmiotu zamówienia. Jego istotą jest ocena osób dedykowanych do realizacji
zamówienia w kontekście, w jakim przekłada się to na jakość realizowanych prac. W ocenie
Izby, kryterium ustanowione przez Zamawiającego jest w pełni zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, który wskazuje na możliwość określenia kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, dotyczących m.in. kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wymaganie od wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług
serwisowa
nia urządzeń tożsamych do Tomografu o wartości co najmniej 900 000 PLN
brutto.
Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na przypuszczeniach co do szacunkowej
wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego, jak też na ofertach złożonych
w innych postępowaniach. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut opierając się przede wszystkim
na oświadczeniu Zamawiającego złożonym na rozprawie o szacunkowej wartości Zadania nr
2, jak też na treści dokumentu przekazanego Izbie przez Zamawiającego „Wycena
szacunkowa EDZ.242-10
4/19”, z których wynika, że Zamawiający oszacował wartość
Zadania nr 2 na ok 1 000 000 PLN. W
tych okolicznościach, brak jest podstaw do uznania,
że kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przez wymaganie od wykonawców przedłożenia
w zakresie Zadania nr 2 dokumentu o posiadaniu uprawnień do dysponowania kluczami
i kodami do oprogramowania serwisowego oraz dokumentu o posiadaniu uprawnień do
dysponowania dokumentacją techniczną wytwórcy. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba
miała na uwadze stanowisko Zamawiającego, który zgodził się z Odwołującym
uwzględniając odwołanie, co wskazuje na okoliczność, że sporne dokumenty nie są
niezbędne do wykonania zamówienia. Braku zasadności przedmiotowego zarzutu nie
dowiódł Przystępujący, na którym, wobec wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, spoczywał ciężar dowodu. Dowodu
takiego nie mogą stanowić załączone do pisma Przystępującego z dnia 30 września 2019 r.
Warunki sprzedaży, jako że są one datowane na styczeń 2017 r., a zatem nie mogą
dotyczyć tomografu dostarczonego w 2006 r.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1816/19 z dnia 2019-10-01
