rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1812/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
września 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez
wykonawcę POLLIGHT Spółka z ograniczoną z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha
nr 11B lok. H2, 00-508 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasta Gostynin, Rynek 26, 09-500 Gostynin

przy udziale wykonawcy
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul. Toruńska 9, 26-600 Radom
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1812/19
po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego POLLIGHT Spółka z ograniczoną z sie-
dzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-508 Warszawa
i:
2.1) zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLLIGHT Spółka z ograniczoną z siedzibą w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha nr
11B lok. H2, 00-508 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy POLLIGHT Spółka z ograniczoną z siedzibą w War-
szawie, Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-508 Warszawa na rzecz
zamawiającego
Centrum
Projektów
Polska
Cyfrowa
z
siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt KIO 1812/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Urząd Miasta Gostynin, Rynek 26, 09-500 Gostynin wszczął postępowanie
na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja
systemu oświetlenia ulicznego wraz z systemem z systemem redukcji mocy, sterowania i za-
rządzania oświetleniem na terenie miasta Gostynina«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11.06.2019 r. pod nrem 552471-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

11.09.2019 r. zamawiający poinformował o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki
ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul.
Toruńska 9, 26-600 Radom (dalej wykonawca E);
2)
odrzuceniu oferty wykonawcy POLLIGHT Spółka z ograniczoną z siedzibą
w Warszawie, Al. J. Ch. Szucha nr 11B lok. H2, 00-508 Warszawa (dalej wykonawca
P lub odwołujący), gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.

16.09.2019 r. wykonawca P, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od czynności:
1) odrzucenia przez
zamawiającego 11.09.2019 r. oferty odwołującego jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ);
2) wyboru przez
zamawiającego 11.09.2019 r. najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę E.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez:
a)
błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a co za
tym idzie przez odrzucenie tej oferty, podczas gdy oferta
odwołującego spełnia
wszystkie wymogi określone w SIWZ przez zamawiającego, w tym wymóg
dotyczący, aby „oprawa wykonana w II klasie ochronności elektrycznej,

znamionowe napięcie zasilania 230V/50Hz współczynnik mocy oprawy nie
niższy jak 0,927 dla znamionowego obciążenia”,
b)
błędne, zupełnie dowolne, nieuzasadnione, a tym samym co najmniej
przedwczesne uznanie, że oferta złożona przez wykonawcę E jest zgodna
z treścią SIWZ, bez wezwania wykonawcy E do złożenia próbek, a także w kon-
sekwencji bez zlecenia badania takich próbek przez biegłego – w sytuacji, gdy
analiza oferty złożonej przez wykonawcę E wykazuje na uzasadnione
wątpliwości co do jej zgodności z treścią SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 Pzp
tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez:
a)
brak wezwania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
a w szczególności wykonawcy E, którego oferta wybrana została przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, do złożenia próbek oferowanych
kompletny
ch opraw po 1 szt. z każdego typoszeregu tj. oprawy o reper-
zentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu,
b) stosowanie przez
zamawiającego odmiennych w stosunku do poszczególnych
wykonawców i niezrozumiałych przez odwołującego, kryteriów oceny ofert pod
kątem spełniania przez oferowane przedmioty dostawy wymagań
zamawiającego,
c)
nierówne traktowanie wykonawców na etapie oceny ofert, przez formułowanie
w stosunku do
odwołującego wezwań do dostarczenia dodatkowych
dokumentów na okoliczność potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ,
przy jednoczesnym odstąpieniu zamawiającego od formułowania takich
wezwań w analogicznym stanie faktycznym stosunku do wykonawcy E,
d) zlecenie przez
zamawiającego, a w konsekwencji przeprowadzenie badania
przez biegłego dopuszczonego do udziału w postępowaniu wyłącznie oferty
odwołującego, a zaniechanie badania ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców,
e)
sformułowanie przez zamawiającego zlecenia i pytań szczegółowych do
biegłego dopuszczonego do udziału w postępowaniu w sposób nierzetelny
i nieobiektywny, wskazujący a priori już przed zleceniem badania wprost na fakt
występowania niezgodności pomiędzy ofertą odwołującego a treścią SIWZ,
f)
świadome powołanie przez zamawiającego instytucji do wykonywania
obowiązków i zadań biegłego w postępowaniu spośród podmiotów
nieposiadających akredytacji PCA;
3) art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez przeprowadzenie przez
zamawiającego czynności (czynności badania oferty odwołującego przez biegłego)

przez osoby, w stosunku do których istnieją wątpliwości co do bezstronności i obiek-
tywizmu tj. przez zaniechanie przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu tj.
pracowników biegłego, który wykonywał na zlecenie zamawiającego czynności
złożenia w formie pisemnej oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności
wskazanych w art. 17 ust. 1 Pzp
pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie
fałszywego oświadczenia, a tym samym przez nieprzeprowadzenie przez
zamawiającego badania, czy osoby dokonujące oceny na zlecenie zamawiającego
oceny jednej z ofert nie podlegają wykluczeniu od udziału w postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wszystkich wykonawców, a w szczególności wykonawcy,
którego oferta wybrana została przez zamawiającego jako najkorzystniejsza tj.
wykonawcy E
, do złożenia próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każ-
dego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy
z danego t
yposzeregu, w sytuacji gdy taki obowiązek jednoznacznie wynikał z treści
pkt III.6 ogłoszenia oraz z treści rozdz. 6 pkt 10 SIWZ.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie
zamawiającemu:
a)
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego 11.09.2019 r. czynności
wyboru oferty wykonawcy E jako oferty najkorzystniejszej,
b)
unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny
ofert, a w tym oferty o
dwołującego, a w tym czynności odrzucenia przez
zamawiającego 11.09.2019 r. oferty wykonawcy POLLIGHT (odwołującego)
jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ,
c)
dokonanie powtórzenia przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert,
a w tym oferty o
dwołującego,
d) dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy E jako o
ferty w niezgodnej z treścią
SIWZ.
Nadto odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – po uprzednim
ponownym wezwaniu o
dwołującego do dostarczenia próbek z uwagi na fakt, że
próbki dostarczone przez odwołującego mogły ulec uszkodzeniu w trakcie ingerencji
przez niecertyfikowane laboratorium (biegłego) w próbkę w trakcie wysterowywania
opraw w warunkach nieznanych o
dwołującemu oraz przy wykorzystaniu narzędzi
niedopuszczonych przez producenta opraw
– spośród podmiotów posiadających
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (PCA) w zakresie badania właściwości

fizycznych, elektrycznych i elektronicznych opraw oświetleniowych na okoliczność
ustalenia:
a) Czy oprawa ST-52-60W dostarczona przez
odwołującego jest oprawą
wyk
onaną w II klasie ochronności elektrycznej,
b)
Czy znamionowe napięcie zasilania oprawy ST-52-60W dostarczonej przez
odwołującego wynosi 230V/50Hz?
c)
Czy współczynnik mocy oprawy ST-52-60W dostarczonej przez odwołującego
jest nie niższe jak 0,927 dla znamionowego obciążenia dostarczonej oprawy?
d)
Czy skuteczność świetlna dostarczonych oprawy ST-52-60W dostarczonej
przez
odwołującego nie jest niższa od 125 lm/W?
e)
Jaka jest skuteczność świetlna dostarczonych oprawy ST-52-60W dostarczonej
przez odw
ołującego?
f) Czy oprawa ST-52-60W dostarczona przez
odwołującego spełnia parametry
oświetleniowe nie gorsze od wymagań normy PN-EN13201/2016 dla
oświetlenia ulicznego i PN-EN132P01/2007 wskazanych do obliczeń sytuacji
oświetleniowych?
g) Czy
oprawa
ST-52-60W
dostarczona
przez
odwołującego posiada
zabezpieczenie przeciwudarowe 10kV?
h) Czy oprawa ST-52-60W dostarczona przez
odwołującego posiada urządzenie
zabezpieczające przed przegrzaniem umieszczone na panelu LED?;
2)
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, stosownie do treści
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w pos-
tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Argumentacja
odwołującego
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący wskazał na wadliwość decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
oferty odwołującego jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Zamawiający w ramach postępowania przeprowadził procedurę oceny i badania ofert,
w tym
oferty odwołującego pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ. Niezależnie od
zarzutów podniesionych i opisanych powyżej odwołujący wskazał na uchybienia i wady w za-
kresie przeprowadzonej oceny i badania ofert, a w szczególności w zakresie badania i oceny
oferty odwołującego oraz wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu [dalej wykonawcy E], które
skutkowały naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp:

1. Błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a co za tym idzie
błędne odrzucenie tej oferty, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymogi
określone w SIWZ przez zamawiającego. Odwołujący wskazał w tym zakresie na
następujące okoliczności:

Błędne wnioski zamawiającego z treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień
i dokumentów:
Odwołujący wskazał, że jedną z istotnych przyczyn, które stanęły u podstaw ostatecznie
niezgodnej z przepisami Pzp
decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego były
błędne wnioski zamawiającego z treści oferty i złożonych przez odwołującego wyjaśnień i do-
kumentów, które to błędy zostały następnie powielone na etapie zlecenia przez
zamawiającego opinii biegłemu.
Odwołujący wskazał co następuje:
Odwołujący nie planował zgodnie ze złożonym projektem i złożonymi wyjaśnieniami
wykorzystywać oprawy ST-52-60W na potrzeby opraw 19W i 18W, gdyż w przypadku tych
mocy lamp zgodnie z projektem miały być wykorzystane oprawy ST-52 30W, które nie były
przedmiotem badania przez biegłego, a których to próbek opraw dostarczenia zamawiający
nie wymagał w SIWZ (oprawy te nie były przedmiotem badania oferty – odwołujący nie
dostarczył próbek takich opraw z uwagi na to, że zamawiający oczekiwał jedynie złożenia
próbek o maksymalnej mocy w ramach danego typoszeregu, określonego
reprezentatywnymi wymiarami i największą mocą).
Odwołujący zgodnie ze złożonym wraz z ofertą projektem opartym na rozwiązaniu
równoważnym i złożonymi wyjaśnieniami w toku postępowania planował wykorzystać oprawy
ST-52-60W
(oprawy, które były przedmiotem analizy przez biegłego – próba dostarczona
przez
odwołującego) wyłącznie w odniesieniu do opraw o mocy 53W w ramach typoszeregu
o reprezentatywnych wymiarach: 525 x 255 x 125 mm.
Odwołujący zgodnie ze złożonym wraz z ofertą projektem opartym na rozwiązaniu
równoważnym i złożonymi wyjaśnieniami w toku postępowania planował wykorzystać oprawy
ST-52-100W
(oprawy, które nie były przedmiotem analizy przez biegłego – próba
dostarczona przez
odwołującego) w odniesieniu do opraw ST-52 o mocy 95W w ramach
typoszeregu o reprezentatywnych wymiarach: 625 x 290 x 125 mm.

Błędne wnioski zamawiającego z opinii biegłego co do niezgodności z SIWZ
Odwołujący wskazał, że w opinii biegłego sporządzonej na zlecenie zamawiającego
zawarte są następujące stwierdzenia:
a) „po analizie przeprowadzonych pomiarów można stwierdzić, że oprawa ST-52-60W
po wysterowaniu na 19W i 18W
nie spełnia warunku określonego przez zamawiającego

odnośnie minimalnego współczynnika mocy (PF = 0,927). Uzyskane w pomiarach wartości
współczynnika mocy, tzn. PF = 0,8878 (dla mocy 19W) oraz 0,8786 (dla mocy 18W), są
niższe niż kryterialne minimum współczynnika mocy (PF = 0,927) określone przez
zamawiającego – w sytuacji, w której:
– zamawiający w SIWZ jednoznacznie zaznaczył (rozdz. 2, pkt 2 SIWZ), że „Oprawa
wykonana w II klasie ochronności elektrycznej, znamionowe napięcie zasilania 230U/50Hz
współczynnik mocy oprawy nie niższy jak 0,927 dla znamionowego obciążenia” – w sytuacji,
w której moc znamionowa dostarczonej próbki nie była ani 18W, ani 19W, lecz 53W;
– odwołujący nie wyrażał zgody na jakiekolwiek dokonywanie wysterowania opraw
dostarc
zonych jako próbki w warunkach laboratorium, które nie posiada akredytacji PCA,
z wykorzystaniem narzędzi i rozwiązań nie udostępnionych ani przez odwołującego, ani
przez producenta tych opraw.
b) „Zleceniodawca dostarczy oprawę oświetleniową wraz zasilaczem, który będzie mógł
realizować wysterowanie na różne moce oprawy: 53W; 39,6W; 36W, 28W, 26W, 19W i 18W”
– w sytuacji której odwołujący nie wyrażał zgody zamawiającemu na dokonywanie
wysterowania dostarczonej próbki, którą dostarczył w toku postępowania o parametrach
określonych w SIWZ przez zamawiającego, tj. zrealizował obowiązek złożenia próbek
oferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu tj. oprawy o repre-
zentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu, tym samym wnioski
wyciągane przez biegłego powinny być oceniane przez zamawiającego wyłącznie w odnie-
sieniu do konkretnej próbki (o konkretnych parametrach i właściwościach), w sytuacji w której
intencją zamawiającego było przebadanie próbek wszystkich opraw oświetleniowych, które
będą stanowiły przedmiot zamówienia powinien stosowne postanowienie zamieścić na
etapie wszczęcia lub prowadzenia postępowania,

c) „dostarczenie przez Zleceniodawcę oprawy oświetleniowej oraz zasilacza który
umożliwia i ma zaznaczone moce wysterowania: 53W; 39,6W; 36W; 28W; 26W, 19Wi 18W”
w sytuacji której odwołujący nie wyrażał zgody zamawiającemu na dokonywanie
wysterowania dostarczonej próbki, którą dostarczył w toku postępowania o parametrach
określonych w SIWZ przez zamawiającego (próbka ta nie miała zaznaczonych fabrycznie
przez producenta czy też odwołującego mocy wysterowania, wszystkie badania
przeprowadzone przez biegłego zrealizowane zostały metodami w warunkach laboratorium
nie posiadającego akredytacji PCA) tj. zrealizował obowiązek złożenia próbek oferowanych
kompletnych opraw po 1 szt.
, z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych
wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu, tym samym wnioski wyciągane
przez biegłego powinny być oceniane przez zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do
konkretnej próbki (o konkretnych parametrach i właściwościach), w sytuacji w której intencją

zamawiającego było przebadanie próbek wszystkich opraw oświetleniowych, które będą
stanowiły przedmiot zamówienia powinien stosowne postanowienie zamieścić na etapie
wszczęcia lub prowadzenia postępowania;
d) „Wyniki pomiarów elektrycznych – dla mocy znamionowej 53W ustawionej i za-
deklarowanej przez producenta [...] PF ST-52-62W(53) = 0,9690
” – co jednoznacznie
potwierdza, że dostarczona próbka przez odwołującego (bez jakiejkolwiek ingerencji przez
nieakredytowane laboratorium i w sposób niedopuszczony przez odwołującego) spełnia
wymagania SIWZ
, zgodnie z którymi „Oprawa wykonana w II klasie ochronności
elektrycznej, znamionowe napięcie zasilania 230V/50Hz współczynnik mocy oprany nie
niższy jak 0,927 dla znamionowego obciążenia”.
Odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie zlecił, a następnie błędnie odczytał i wy-
ciągnął błędne wnioski z opinii biegłego w zakresie odnoszącym się do kwestii zgodności
próbki z wymogami zawartymi w SIWZ. W świetle wniosku i pomiarów zawartych w pkt II.1.2
opinii biegłego tj. wobec stwierdzenia, że „wyniki pomiarów elektrycznych – dla mocy
znamionowej 53W ustawionej i zadeklarowanej przez producenta [...] PF ST-52-62W(53) =
0,9690
” uznać należy że dostarczona próbka spełnia wymóg, aby „oprawa wykonana w II
klasie ochronności elektrycznej, znamionowe napięcie zasilania 230V/50Hz współczynnik
mocy oprany nie niższy jak 0,927 dla znamionowego obciążenia”.

Błędne zastosowanie metodologii badawczej przez biegłego:
Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że zamawiający zlecając przeprowadzenie
badań przez biegłego w odniesieniu do opraw ulicznych LED zaakceptował zupełnie błędną
– dopuszczając przeprowadzenie badań w kuli sferycznej typu jak na zdjęciu.

w sytuacji kiedy to w świetle wiedzy odwołującego oświetlenie uliczne typu LED powinno
być badane za pomocą specjalistycznego fotometru dystrybucji światła np. typu jak na
zdjęciu.

Tym samym nic dziwnego, że badania przeprowadzone przez nieautoryzowane i niecer-
tyfikowane w jakichkolwiek sposób laboratorium, w trakcie których doszło do
nieautoryzowanej ingerencji w próbkę z wykorzystaniem narzędzi i rozwiązań nieopisanych
przez biegłego w opinii, ani też nie udostępnionych przez producenta opraw czy też
odwołującego – dały wyniki, które obiegają od badań laboratoryjnych zawartych w karatach
katalogowych producenta potwierdzonych w procesie certyfikacyjnym, który to proces każdy
z producentów obowiązany jest systematycznie powtarzać i aktualizować.

Nadto przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań zamawiającego określonych
w SIWZ
i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności
wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,
obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym
realiów danego segmentu rynku.
Odwołujący wskazał, że zdecydowana większość okoliczności podniesionych w treści
pisma
zamawiającego z 11.09.2019 r. odnosi się do okoliczności, które nie wpływają na
kwestie zgodności, bądź też niezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ. I tak,
odpowiednio, odwołujący wskazał, że:

– kwestia podniesionego przez zamawiającego zarzutu, że „naklejka, która ma pełnić
rolę, tabliczki znamionowej (etykiety) znajduje się na szybie oprawy, co grozi odklejeniu
naklejki na skutek działania czynników atmosferycznych. Dodatkowo na etykiecie
stwierdzon
o brak czyści parametrów określających warunki zasilania danego urządzenia
(prąd znamionowy i współczynnik mocy), jak też nietrwałe oznakowanie znakiem CE, co jest
niezgodne z warunkami określonymi w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca
2016 r.
w sprawie wymagań dla sprzętu elektrycznego (Dz. U. poz. 806)”— nie stanowi
okoliczności świadczącej o niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż zamawiający nie
określił w treści SIWZ miejsca, w którym taka naklejka miałaby zostać umiejscowiona, a oce-
ną czy została ona umiejscowiona zgodnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego
podlegać będzie ocenie na etapie realizacji i odbioru zamówienia publicznego, a odwołujący
składając ofertę złożył w „Formularzu, ofertowym” m.in. oświadczenie: „Oświadczam, że
zapoznałem się z SIWZ oraz jej załącznikami (w tym z dokumentacją opisującą przedmiot
zamówienia) – i nie wnoszę do niej zastrzeżeń – oraz uzyskałem konieczne informuje
potrzebne do właściwego wykonania przedmiotu Zamówienia i przygotowania oferty”;

– kwestia podniesionego przez zamawiającego zarzutu, że „według deklaracji Spółki
Pollight odwołujący dostarczona oprawa powinna mieć skuteczność świetlną na poziomie
159,96 Im/W
(zgodnie z tabelą skuteczności świetlnej) lub ponad 150 lm/W (wg danych
katalogowych oprawy). Przyprowadzone pomiary i wykonane na ich podstawie obliczenia
wykazały, że skuteczność świetlna oprawy wynosi 135,3 Im/W (dla mocy czynnej
znamionowej deklarowanej przez producenta 53W
– rzeczywista zmierzona moc czynna
wynosi 51,3W
). Świadczy 0 tym, że zmierzona skuteczność świetlna badanej oprawy jest
o ponad 24lm/W
niższa od deklarowanej w tabeli skuteczności świetlnej dołączonej do
oferty, czyli niezgodna z deklarują producenta” – pomimo że odwołujący wnosi zastrzeżenia
co do rzetelności i poprawności metodologii przeprowadzonych badań w tym zakresie (w

szczególności że dotychczasowe badania przeprowadzane przez odwołującego w odnie-
sieniu do analogicznych opraw w różnych laboratoriach wykazywały każdorazowo parametry
powyżej 150 lm/W), to nie stanowi zarzut ten okoliczności świadczącej o niezgodności oferty
z treścią SIWZ, gdyż w SIWZ zamawiający wskazał jednoznacznie, że „warunkiem
koniecznym dla ofert jest zastosowanie sprzętu, dla którego zachowana będzie projektowana
moc zainstalowana wskazana w
dokumentacji zamawiającego z tolerancją w granicach +/-
10%
oraz upewniona skuteczność świetlna systemu nie niższą od 125 lm/W oraz
równoczesne osiągnięcie poziomów parametrów oświetleniowych nie gorszych od wymagań
normy PN-
EN13201/2016 dla oświetlenia ulicznego i PN-EN13201/2007 wskazanych do
obliczeń sytuacji oświetleniowych” (str. 10 SIWZ);

– kwestia podniesionego przez zamawiającego zarzutu, że „niezgodności następują
równiej w certyfikatach dla badanej oprawy. Tłumaczenia certyfikatów na język polski
Zawierają stwierdzenie, że napięcie znamionowe wynosi 60W, tymczasem napięcia
znamionowego nie wyraża się w watach. Ponadto dostarczona oprawa miała moc czynną na
poziomie 51,6W
, co nie pokrywa się podaną w tłumaczeniach certyfikatów mocą czynną
60W
” – nie stanowi okoliczności świadczącej o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a jedynie
polemikę zamawiającego, co do poprawności tłumaczenia certyfikatów złożonych przez
odwołującego w toku postępowania na język polski;

– kwestia podniesionego przez zamawiającego zarzutu, że „ponadto dostarczona
oprawa miała moc czynną na poziomie 51,6W, co nie pokrywa się z podaną w tłuma-
czeniach certyfikatów mocą czynną 60W” – nie stanowi okoliczności świadczącej o niezgod-
ności oferty z treścią SIWZ, a jedynie polemiką pomiędzy zapisami w dostarczonym
certyfikacie z pomiarami przeprowadzonymi dla próbki, która została przez producenta
ustawiona na moc 53W
(wg wymagań z SIWZ), co było przedmiotem obszernych wyjaśnień
składanych przez odwołującego w toku postępowania; zamawiający wysunął niczym
nieuprawniony wniosek, że wszystkie oprawy będą wyposażone w ten sam zasilacz.

2. Błędne i zupełnie dowolne oraz nieuzasadnione, a tym samym co najmniej
przedwczesne uznanie, że oferta złożona przez wykonawcę E jest zgodna z treścią SIWZ,
w sytuacji, gdy analiza oferty złożonej przez tego wykonawcę wykazuje na uzasadnione
wątpliwości co do jej zgodności z treścią SIWZ
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty wykonawcy E bez wezwania do złożenia
próbek, a także w konsekwencji bez zlecenia badania takich próbek przez biegłego.
Odwołujący wskazuje jednak, że już analiza samej treści oferty złożonej przez wykonawcę E
wykazuje na następujące istotne sprzeczności z treścią SIWZ, które powinny w ocenie

odwołującego skutkować uznaniem, że oferta wykonawcy E podlega odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ:
– błędne tj. niezgodne z treścią SIWZ dobranie przez wykonawcę E wartości (parametru)
nawisu lamp w obliczeniach przeprowadzanych przez
wykonawcę E na etapie sporządzania
oferty i opr
acowywania projektu równoważnego, w znaczącej większości tj. około 70% scen
ulicznych zaprojektowanych przez
wykonawcę E, w sytuacji której nawet poprawa i sko-
rygowanie w trybie przewidzianym w Ustawie tych parametrów w części zaprojekowanych
scen uliczny
ch zmusiłoby wykonawcę do zmiany mocy lub zmiany optyki zastosowanych
lamp (
odwołujący w tym zakresie wskazał przede wszystkim, ale tylko tytułem przykładu na
następujące sceny uliczne: 1.12 Gostynin_Bierzewicka, 1.14 Gostynin_Chopina oraz 1.15
Gostynin_Czapskiego),

– istnieje wewnętrzna sprzeczność w ofercie wykonawcy E w zakresie parametru Ta
(Temperaturę ambient), gdyż w certyfikacie ENEC oprawy BDP parkowej złożonym przez
wykonawcę E jest informacja o temperaturze Ta (Temperaturę ambient) = max 35 st. C,
a w karcie katalogowej jest informacja w tym zakresie:
– 40° do 50° C, która to jednak
wewnętrzna sprzeczność sprawia, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego,
który oczekiwał, że „zakres temperatury otoczenia podczas pracy oprany: od – 30°C do
+ 35
° C” (rozdz. 2 pkt 2 SIWZ – Informacje dotyczące rozwiązań równoważnych);

– w karcie katalogowej oprawy BDP parkowej złożonej przez wykonawcę E, klosz jest
wykonany z tworzywa sztucznego (szkło akrylowe), w sytuacji, w której bezspornie zgodnie
z postanowieniami SIWZ zawartymi w rozdz. 2 pkt 2 SIWZ
(„Materiał klosza: Płaskie
hartowane szkło”) wymagany był i jest przez zamawiającego klosz ze szkła hartowanego, co
stanowi oczywistą rozbieżność i niezgodność z SIWZ;

– w karcie katalogowej BDP parkowej złożonej przez wykonawcę E jest informacja, że
zabezpieczenie przeciwprzepięciowe zastosowanych przez wykonawcę E opraw to 6kV,
w sytuacji, w której zgodnie z postanowieniami SIWZ przez zamawiającego wymagane było
i jest zabezpieczenie przeciwprze
pięciowe 10 kV (rozdz. 2 pkt 2 SIWZ wskazał wprost
„Odporność oprany na przepięcia: 10kV”), co stanowi oczywistą rozbieżność i niezgodność
z SIWZ;

II. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał na następujące przejawy naruszenia przez zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego:

1) brak wezwania wszystkich wykonawców do złożenia próbek oferowanych kompletnych
opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych wymiarach i o mak-
symalnej mocy z danego typoszeregu
– w sytuacji, w której:

a) w postępowaniu złożone zostały oferty przez trzech wykonawców tj.:
– PIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która to oferta została sporządzona
i oparta na oprawach wykorzystanych w projekcie referencyjnym sporządzonym przez
zamawiającego tj. na oprawach marki SCHREDER,
– wykonawcy E, która to oferta nie została sporządzona i nie została oparta na
oprawach wykorzystanych w projekcie referencyj
nym sporządzonym przez zamawiającego,
lecz na oprawach marki PHILIPS,
– odwołującego, która to oferta nie została sporządzona i nie została oparta na
oprawach wykorzystanych w projekcie referencyjnym sporządzonym przez zamawiającego,
lecz na oprawach marki SINOCO,

b) postanowienie rozdz. 6 pkt 10 SIWZ
, że „w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane przedmioty dostawy wymagań zamawiającego. na wezwanie zamawiającego
Wykonawca zobowiązany jest: 1) złożyć próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt.
z
każdego typoszeregu, co oznaczy dostarczenie oprawy o reprezentatywnych wymiarach
i o maksymalnej mocy z danego typoszereg nie dawał uprawnienia zamawiającemu do
odstąpienia od wezwania wykonawców do złożenia próbek, w sytuacji w której tylko jedna
ofert
a i to oferta wykonawcy, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza
sporządzona została na oprawach wykorzystanych w projekcie referencyjnym sporządzonym
przez
zamawiającego,

c) jest jednolite stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej np. „zasada równego traktowania
wykonawców oznaczy jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postę-
powania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze
względu na ich właściwości. jej przystrzyganie polega na stosowaniu jednej miary do
wszystkich wykonawców znajdujących są w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wykonawców” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 marca 2012 r.,
sygn. akt KIO 432/12);

2) stosowanie przez zamawiającego odmiennych w stosunku do poszczególnych
wykonawców biorących udział w postępowaniu i niezrozumiałych przez odwołującego,
kryteriów oceny ofert pod kątem spełniania przez oferowane przedmioty dostawy wymagań
zamawiającego – w sytuacji, w której:
a)
zamawiający wezwał, zgodnie z rozdz. 6 pkt 10 SIWZ, odwołującego do złożenia
próbek – wymagając początkowo od odwołującego próbek w zakresie wykraczającym poza
zakres opisany w SIWZ,
b)
odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego próbki zgodnie z rozdz. 6 pkt 10 SIWZ
tj. kompletne
oprawy po 1 szt., z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych
wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu;
c)
zamawiający nie wezwał wykonawcę P oraz wykonawcy E zgodnie z rozdz. 6 pkt 10
SIWZ
do złożenia próbek ferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu,
tj. do dostarczenia oprawy o reprezentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy z danego
typoszeregu,
d)
zamawiający dopuścił i powołał biegłego w postępowaniu w celu oceny próbek
złożonych przez odwołującego w wyniku zupełnie dowolnego i niczym nie uzasadnionego
przyjęcia, że oferowane próbki nie spełniają wymagań zamawiającego,
e)
zamawiający dokonał oceny i badania oferty wykonawcy E w zakresie spełniania
przez oferowane przedmioty dostawy wymagań zamawiającego bez wzywania wykonawcy E
do złożenia próbek;

3) nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu na etapie oceny
ofert, przez formułowanie w stosunku do odwołującego wezwań do dostarczenia
dodatkowych dokumentów na okoliczność potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ,
przy jednoczesnym odstąpieniu zamawiającego od formułowania takich wezwań w ana-
logicznym stanie faktycznym stosunku do wykonawcy E
– w sytuacji, w której:
a)
zamawiający na etapie oceny oferty odwołującego wezwał odwołującego do składania
wyjaśnień w zakresie rzekomych rozbieżności pomiędzy mocami lamp zawartymi w projekcie
a występującymi w certyfikacie ENEC złożonym przez odwołującego,
b)
zamawiający dokonał oceny i badania oferty wykonawcy E z pominięciem
jakiegokolwiek wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w treści certyfikatu ENEC
złożonym przez wykonawcę E brak jakichkolwiek informacji o mocach opraw stosowanych
w projekcie równoważnym sporządzonym przez wykonawcę E,
c)
zamawiający na etapie oceny oferty odwołującego wezwał odwołującego o uzu-
pełnienie listy komponentów występujących na certyfikacie ENEC złożonym przez
odwołującego,

d)
zamawiający dokonał oceny i badania oferty wykonawcy E z pominięciem
jakiegokolwiek wyjaśnienia kwestii, że dla opraw BDP parkowych nie przedstawiono listy
komponentów certyfikatu ENEC, tylko sam krótki certyfikat jednostronicowy,
e)
zamawiający w SIWZ nie nałożył na wykonawców obowiązku załączania do oferty
jakichkolwiek raportów ENEC, a w tym listy szczegółowej listy komponentów, tym niemniej
odwołujący wykonując zobowiązanie zamawiającego dostarczył takie dokumenty, co w kon-
tekście braku wymagania takich dokumentów od wykonawcy E stanowi ewidentny przejaw
nierównego traktowania wykonawców w trakcie postępowania,
f)
zamawiający na etapie oceny oferty odwołującego wezwał odwołującego o złożenie
dodatkowego dokumentu potwierdzającego deklaracje producenta w certyfikacie CE o speł-
nieniu normy o bezpieczeństwie fotobilogicznym (EN 62471),
g)
zamawiający dokonał oceny i badania oferty wykonawcy E z pominięciem wezwania
wykonawcy E
o przekazanie dodatkowego dokumentu potwierdzającego deklaracje
producenta tj. firmy Philips w certyfikacie CE o spełnieniu normy o bezpieczeństwie
fotobilogicznym (EN 62471);

4) zlecenie przez zamawiającego a w konsekwencji przeprowadzenie badania przez
biegłego Instytut Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie
dopuszczonego do udziału w postępowaniu wyłącznie oferty odwołującego a zaniechanie
badania ofert złożonych przez pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu
a w szczególności w stosunku do wykonawcy E – w sytuacji, w której:

a) tylko oferta złożona przez wykonawcę S sporządzona została w oparciu o oprawy
wykorzystane przez
zamawiającego w projekcie referencyjnym tj. w oparciu o oprawy marki
Schreder
, a pozostałe oferty a w tym oferta wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza sporządzone zostały na oprawach innych producentów, a tym samym
musiały obie pozostałe oferty spełnić rygorystyczne wymagania zamawiającego stawiane dla
rozwiązań równoważnych,

b) rzetelna analiza oferty złożonej przez wykonawcę E wykazuje liczne wątpliwości co do
zgodności tej oferty, która została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza
z treścią SIWZ tj. wątpliwości w szczególności w zakresie:
– załączenia przez wykonawcę E wyłącznie wyników obliczeń fotometrycznych zgodnie
z SIWZ
, przy jednoczesnym braku załączenia przez wykonawcę E edytowalnych obliczeń
fotometrycznych w sy
tuacji, w której to zamawiający jednoznacznie wymagał od
wykonawców składających ofertę w oparciu o rozwiązanie inne niż zawarte w projekcie
bazowym „w celu weryfikacji do oferty należy dołączyć obliczenia fotometryczne (wydruki +

edytowalne pliki obliczen
iowe na cyfrowym nośniku) wykonane w ogólnodostępnym
programie obliczeniowym np. Dialux/Relux pokazujące spełnienie wymagań klas
oświetleniowych określonych w Normie PN-EN 13201 „Oświetlenie dróg”,
– błędnego dobrania przez wykonawcę E błędnej wartości nawisu lamp w obliczeniach
w znaczącej większości (około 70% scen ulicznych) zaprojektowanych scen ulicznych,
– skierowania przez zamawiającego wezwania do wykonawcy E do poprawy
(wyjaśnienia) wyłącznie w zakresie 3 scen ulicznych, gdzie zamawiający dokonał ustaleń
w zakresie błędnej szerokości drogi i odstępy słupów,

c)
rzetelna analiza oferty złożonej przez wykonawcę E w zakresie certyfikatów i kart.
katalogowych opraw marki Philips
wykazuje również na liczne rozbieżności, nie różniące się
niczym w st
osunku do rzekomych rozbieżności stwierdzonych przez zamawiającego, które
stanowiły podstawę do skierowania próbek odwołującego do badania przez biegłego tj.
wykazuje następujące rozbieżności i wątpliwości:
– w karcie katalogowej opraw, nie ma jakiejkolwiek informacji o elementach ze stali
nierdzewnej,
– brak informacji o spełnieniu braku emitowania światła w górną półprzestrzeń ULOR
(WE 245/2009),
– w certyfikacie ENEK nie ma w ogóle informacji o mocach opraw stosowanych w pro-
jekcie równoważnym sporządzonym przez wykonawcę E, w sytuacji, w której w przypadku
oferty
odwołującego, dla analogicznej sytuacji, odwołujący wezwany był o składanie
wyjaśnień w kwestii rozbieżności mocy w projekcie i w certyfikacie ENEC, a wykonawcę E
nie zostało poproszone o wyjaśnienie tej kwestii,
– dla opraw BDP parkowych wykonawca E nie przedstawił listy komponentów z certyfi-
katu ENEC
, tylko sam krótki certyfikat jednostronicowy, w sytuacji, w której odwołujący w to-
ku postępowania był wezwany do uzupełnienia certyfikatu ENEC o listę komponentów,
a wykonawca E
nie został poproszony o uzupełnienie tej kwestii,
– w certyfikacie ENEC oprawy BDP parkowej złożonym przez wykonawcę E jest
informacja o temperaturze Ta (Temperature ambient) = max 35° C, a w karcie katalogowej
jest informacja w tym zakresie:
– 40° do 50° C,
– w karcie katalogowej oprawy BDP parkowej złożonej przez wykonawcę E klosz jest
wykonany z tworzywa sztucznego (szkło akrylowe), w sytuacji, w której bezspornie zgodnie z
postanowieniami SIWZ
wymagany był i jest przez zamawiającego klosz ze szkła
hartowanego, co stanowi nie tylko wątpliwość, ale oczywistą rozbieżność i niezgodność
z SIWZ,
– w karcie katalogowej BDP parkowej złożonej przez wykonawcę E znajduje się
informacja, że zabezpieczenie przeciwprzepięciowe to 6kV, w sytuacji, w której zgodnie

z postanowieniami SIWZ
wymagane było i jest zabezpieczenie przeciwprzepięciowe 10 kV,
co stanowi nie tylko wątpliwość, ale oczywistą rozbieżność i niezgodność z SIWZ;

d) wskazane powyżej niezgodności i wątpliwości w odniesieniu do oferty wykonawcy E,
przy zastosowaniu przez
zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców,
powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy E do złożenia próbek, a następnie
przeprowadzenia badań przez biegłego, a w efekcie do odrzucenia oferty wykonawcy E, jako
oferty w sposób oczywisty niezgodnej z treścią SIWZ,

5) sformułowanie przez zamawiającego zlecenia i pytań szczegółowych do biegłego
dopuszczonego do udziału w postępowaniu w sposób nierzetelny i nieobiektywny,
wskazujący a priori już przed zleceniem badania wprost na fakt występowania niezgodności
pomiędzy ofertą odwołującego, a treścią SIWZ – w sytuacji, w której:
a) treść zapytania ofertowego do Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej
z 2.08.2019 r.
zawiera sformułowania:
– „oferta złożona przez jednego z wykonawców budzi wątpliwości w zakresie rzetelności
danych wskazanych w załączonych do oferty dokumentach jak i złożonych dodatkowych
wyjaśnieniach” – co już stanowi przejaw ukierunkowywania biegłego w zakresie
dokonywan
ia oceny i badania próbek, w sytuacji, w której ewentualne skorzystanie z bieg-
łego na etapie oceny ofert powinno sprowadzać się do zlecenia wyłączenie zbadania próbki
pod kątem spełnienia bądź nie spełnienia warunków i opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ
, bez sugerowania biegłemu istnienia częściowej zgodności bądź też
niezgodności,
– „zastrzeżenia budzą głównie zastosowane materiały do modernizacji w postaci opraw
oświetleniowych i elementów wykonawczy (sterowania) zarządzania systemem
oświetleniowym” – co już stanowi przejaw ukierunkowywania biegłego w zakresie
dokonywania oceny i badania próbek, w sytuacji, w której ewentualne skorzystanie z bieg-
łego na etapie oceny ofert powinno sprowadzać się do zlecenia wyłączenie zbadania próbki
pod kątem spełnienia bądź nie spełnienia warunków i opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ
, bez sugerowania biegłemu istnienia częściowej zgodności bądź też
niezgodności,
– „zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zamieszczonym w materiałach oferty i dodat-
kowych w
yjaśnieniach, cały typoszereg mocy zastosowanych opraw poniżej 60W jest
realizowany przez zmianę wysterowania zasilacza w tej samej oprawie przywidzianej do
wykonania badań” – co nie znajduje potwierdzenia w jakimkolwiek piśmie, czy też
oświadczeniu złożonym przez odwołującego w toku postępowania, co stanowi bezspornie
przejaw celowego lub nieumyślnego wprowadzenia w błąd biegłego już na etapie zlecania

przygotowania opinii, a wręcz przeciwnie, w treści oferty odwołującego wprost
wyszczególnione są różne modele opraw z tego samego typoszeregu,
– „ponieważ wykonawca nie dostarczył próbki oprawy wykonanej inną zastosowaną
w obliczeniach geometrią rozsyłu światła nie ma możliwości porównania parametrów
fotometrycznych proponowanych do realizacji zadania opraw
” – co ewidentnie sugeruje
biegłemu niedociągnięcia lub braki po stronie odwołującego, którego próbki przekazane
zostały do badania, w sytuacji, w której odwołujący dostarczył zamawiającemu wszystkie
próbki wymagane zgodnie postanowieniami SIWZ, tj. złożył próbki oferowanych kompletnych
opraw po 1 szt. z każdego typoszeregu, co oznaczało dostarczenie oprawy o reper-
zentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu (rozdz. 6 pkt 10
SIWZ);

b) treść zapytania ofertowego do Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej
z 2.08.2019 r.
nie zawierała istotnych z perspektywy roli biegłego w postępowaniu informacji
tj. w szczególności w zakresie minimalnych wymogów zamawiającego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia przykładowo, że „warunkiem koniecznym dla ofert jest zastosowanie
sprzętu, dla którego zachowana będzie projektowana moc zainstalowana wskazana w doku-
mentacji
zamawiającego z tolerancją w granicach +/- 10% oraz zapewniona skuteczność
świetlna systemu nie niższa od 125 lm/W oraz równoczesne osiągnięcie poziomów
parametrów oświetleniowych nie gorszych od wymagań normy PN-EN13201/2016 dla
oświetlenia ulicznego i PN-EN13201/2007 wskazanych do obliczeń sytuacji oświetleniowych”
(str. 10 SIWZ),
6)
świadome powołanie przez zamawiającego instytucji do wykonywania obowiązków
i zadań biegłego w postępowaniu spośród podmiotów nieposiadających akredytacji PCA –
w sytuacji, w której rzetelne przeprowadzenie badań w warunkach certyfikowanych i przez
osoby, które nie podlegają wykluczeniu z postępowania stanowi istotę korzystania z takich
podmiotów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności kiedy
to już na etapie SIWZ zamawiający przerzuca na wykonawcę ewentualne ryzyko finansowe
takich badań, a tym samym przyjąć należy że zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy,
którego próbka jest przedmiotem badania przez biegłego powinno zależeć aby wyniki badań
i kwalifikacje laboratorium nie powinny budzić wątpliwości w zakresie metodologii ich
przeprowadzenia.

III. Naruszenie art. 7 ust. 2 Pzp w z w. art. 17 ust. 2 Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie przeprowadził ani na etapie wyłaniania
instytucji, która będzie pełniła rolę biegłego w postępowaniu i badała próbki odwołującego
złożone w Postępowaniu, ani na etapie udzielania zlecenia temu podmiotowi, ani po

przeprowadzeniu badania próbek – analizy i ustaleń faktycznych w odniesieniu do instytucji,
której zlecone zostało badanie próbek, ani w odniesieniu do osób, które faktycznie badanie
przeprowadziły, czy nie zachodzą przesłanki do ich wykluczenia od udziału w postępowaniu.
Wśród udostępnionych przez zamawiającego dokumentów, a w tym protokołu ZP-PN,
odwołujący nie znalazł oświadczeń złożonych przez osoby, które z ramienia Politechniki
Warszawskiej przeprowadzały jakiekolwiek czynności na etapie badania próbki
odwołującego, a tym samym odwołujący ma uzasadnione wątpliwości czy osoby
przeprowadzające te badania cechowała bezstronność i obiektywizm.
Wskazując na jednolitą linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący w pełni
akceptuje stanowisko
– w pełni aktualne – że „zamawiający zawierając umowy z ekspertami,
powinien zastrzegać, że eksperci ci następnie nie mogą, w związku z danym postępowaniem
przetargowym, świadczyć usług na rzecz wykonawców. Rzutuje to bowiem negatywnie na
postrzeganie dochowywania przez
zamawiającego zasad wynikających z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp
tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz bezstronności
i obiektywizmu” (wyrok KIO sygn. akt KIO 2507/17).
Już sam status formalno-prawny Politechniki Warszawskiego w toku Postępowania
budzi uzasadnione wątpliwości odwołującego. Odwołujący wśród dokumentów
udostępnionych przez zamawiającego nie odnalazł formalnego powołania Politechniki
Warszawskiej jako biegłego, bezspornie na gruncie przepisów Pzp i rekomendacji zawartych
w orzecznictwie KIO
, jeżeli dokonanie określonych czynności wywiązanych z przepro-
wadzeniem postępowania wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zabawiającego może
powołać biegłych” (art. 21 ust. 4 Pzp), a „wszystkie osoby wykonujące czynności w pos-
tępowaniu podlegają wyłączeniu”, a nadto przepisy Pzp „gwarantują przyprowadzenie
postępowania przez osoby zapewniają bezstronność i obiektywizm oraz przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r., sygn. KIO 292/12).
Tym samym Politechnika Warszawska tj. podmiot, do którego zwrócił się zamawiający, nie
tylko nie był członkiem komisji przetargowej powołanej przez zamawiającego na podstawie
art. 19 i 21 Pzp
, ale nie został też biegłym powołanym przez zamawiającego na podstawie
art. 21 ust. 4 Pzp
, pomimo że faktycznie wykonywał czynności zastrzeżone dla biegłego.
Tym samym w ocenie
odwołującego doszło do naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp i art. 17 ust.
2 Pzp przez zlecenie i przeprowadzenie przez
zamawiającego czynności w toku
postępowania (czynności badania oferty odwołującego przez biegłego) przez osoby w sto-
sunku do których istnieją wątpliwości co do bezstronność i obiektywizm tj. przez zaniechanie
przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu tj. pracowników biegłego, który
wykonywał na zlecenie zamawiającego czynności w toku postępowania, złożenia w formie
pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności wskazanych w art. 17 ust. 1 Pzp

pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, a tym samym
przez nieprzeprowadzenie przez zamawiającego badania, czy osoby dokonujące oceny na
zlecenie
zamawiającego oceny jednej z ofert w postępowaniu nie podlegają wykluczeniu od
udziału w postępowaniu;

IV. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający w rozdz. 6 pkt 10 SIWZ zawarł postanowienie, że „W celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane przedmioty dostawy wymagań zamawiającego, na wezwanie
zamawiającego wykonawca zobowiązany jest: 1) złożyć próbki oferowanych kompletnych
opraw po 1 szt.
z każdego typoszeregu, co oznaczy dostarczenie oprawy o reper-
zentatywnych wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu. W przypadku
stwierdzenia, że oferowane próbki nie spełniają wymagań zamawiającego, wykonawca
ponosi koszty przeprowadzonych badań laboratoryjnych. Oprawy oświetleniowe dostarczone
jako próbki podlegają zwrotowi zgodnie z art. 97 ust. 2 Pzp. Zwrot opraw będzie realizowany
na wniosek i koszt Wykonawcy”. Analogiczne i tożsame postanowienie zamawiający zawarł
w
pkt III.6 Ogłoszenia o Zamówieniu z 11.06.2019 r.
Zamawiający tym samym poprawnie tj. zgodnie z przepisami wprowadził w stosunku do
wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu obowiązek złożenia próbek,
konstytuując jednocześnie analogiczny obowiązek po stronie zamawiającego zarządania
takich próbek od wszystkich uczestników postępowania.

W ocenie
odwołującego gdyby przyjąć, że wymóg przedstawienia przez wykonawców,
na żądanie zamawiającego, określonego sprzętu i oprogramowania został ograniczony do
części wykonawców, tj. tylko tych, których oferta będzie budzić wątpliwości co do
parametrów przedmiotu zamówienia lub których oferta została sporządzona w oparciu
o oprawy innych producentów, niż wskazane w projekcie referencyjnym (bazowym)
zamawiającego, byłoby wprost sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp, a skierowanie jedynie do części
wykonawców możliwości żądania dostarczenia części przedmiotu zamówienia nie mogłoby
być rozumiane jako „próbka” w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – gdyż
bezspornie „próbka”, tak jak dokumenty składane na potwierdzenie, że dane dostawy, usługi
lub roboty budowlane spełniają oczekiwania zamawiającego, muszą być wymagane w rów-
nym stopniu od wszystkich wykonawców.
Tym sa
mym, skoro zamawiający w treści SIWZ oraz Ogłoszenia zawarł sformułowanie
„próbka” to zamawiający powinien oczekiwać jej w równym stopniu od wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie odwołującego

doszło ze strony zamawiającego do naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp przez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a w szczególności wykonawcy, którego oferta wybrana została przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza, tj. wykonawcę E, do złożenia próbki oferowanych
kompletnych opraw po 1 szt.
z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych
wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu, w sytuacji gdy taki obowiązek
jednoznacznie wynika
ł z treści Ogłoszenia o Zamówieniu z 11.06.2019 r. (pkt III.6) oraz
z treści SIWZ (rozdz. 6 pkt 10).

V. Wnioski końcowe
W ocenie
odwołującego zamawiający w postępowaniu na etapie oceny i badania ofert
wyciągnął błędne i niezgodne ze stanem faktycznym wnioski z opinii biegłego wydanej
w toku
postępowania o niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.09.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

19.06.2019
r. wykonawca E złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Prz
ystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 24.09.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, a ewentualnie o od-
dalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
zamawiającego:
1)
dowód 1 – s. 27 oferty odwołującego tabela Wykaz opraw i źródeł światła;
2)
dowód 2 – wyjaśnienia treści oferty z 10.07.1019 r. s. 2 lit. c – na wykazanie, że
odwołujący stwierdził, że zastosowanie jednego typu zasilacza będzie tańsze niż
zastosowanie kilku typów zasilaczy do różnych opraw oraz wyjaśnienia treści oferty
s. 2 lit. e (gdzie odwołujący wskazał, że producent Sinoco używa do budowy opraw
ST 52 tych samych komponentów bez względu na zaprogramowaną moc oprawy;
3)
dowód 3 – pismo producenta Sinoco z 10.07.2019 r., gdzie producent oświadcza, że
oprawy są wyposażone w programowalne zasilacze i na etapie produkcji można
zadawać na etapie produkcji oprawie dowolną moc i będą one też posiadać
certyfikat ENEC;
4)
dowód 4 – pismo z 19.07.2019 r. wezwanie zamawiającego do odwołującego o dos-
tarczenie próbek opraw przedstawionych w ofercie;
5)
dowód 5 – odpowiedź odwołującego z 24.07.2019 r. na pismo zamawiającego –
brak w tym piśmie informacji o oprawach 75 i 45 W – moc zasilacza;
11)
dowód 11 – oświadczenia w zakresie art. 17 ust. 2 Pzp z dokumentacji Izby na
wykazanie, że biegli złożyli zamawiającemu odpowiedni dokument;
[dokumenty wskazane jako dowody od 1 do 5 i 11
znajdują się w dokumentacji
postępowania odwoławczego];
B)
odwołującego:
6)
dowód 6 – strona 24 z SIWZ ustęp 10 pkt 1 na okoliczność sformułowania definicji
typoszeregu zastosowanej przez zamawiającego;

7)
dowód 7 – Ekspertyza 01/09/2019 biegłego powołanego przez zamawiającego,
gdzie w zasilaczu 75 W ściszonym do 26 W (około 70%) współczynnik mocy dalej
wynosi więcej niż wymagany przez Zamawiającego;
8)
dowód 8 – wyniki badań fotometrycznych (w języku obcym) prowadzone przez
niezależne placówki w Polsce i w Chinach z wynikami na poziomie 140 i więcej
lumenów;
9)
dowód 9 – str. 10 akapit 3 wiersze 23-26 od góry SIWZ na wykazanie, że ani
oświadczenie Odwołującego, ani próbka nie były niezgodne z SIWZ w zakresie
skuteczności świetlnej;
10)
dowód 10 – str. 1 i 2 pisma firmy BND LIGHT z 16.04.2019 r. na okoliczność
wykazania skuteczności świetlnej, która wyniosła 172, czyli więcej, niż w ofercie
Odwołującego;
[dokumenty wskazane jako dowody 6, 7 i 9 z
najdują się w dokumentacji postępowania
odwoławczego].

Izba nie wzięła pod uwagę dowodu 8 złożonego przez odwołującego, gdyż dokument
ten jest sporządzony w języku obcym i został złożony bez tłumaczenia na język polski.

W ocenie Izby zarzut pierwszy lit. a naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez błędne
uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a co za tym idzie przez
odrzucenie oferty
odwołującego podczas gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymogi
określone w SIWZ przez zamawiającego, w tym wymóg dotyczący, aby „oprawa wykonana
w II klasie ochronności elektrycznej, znamionowe napięcie zasilania 230V/50Hz
współczynnik mocy oprawy nie niższy jak 0,927 dla znamionowego obciążenia” – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwie
rdza, że zgodnie z postanowieniem str. 7 wiersze 12-11 od dołu SIWZ
zamawiający wymagał dostarczenia na żądanie zamawiającego po jednym egzemplarzu
wzorów proponowanego sprzętu danego modelu. Postanowienie str. 7 wiersze 12-11 od dołu
SIWZ brzmi »Wykonawca dostarczy na wezwanie Zamawiającego wzory proponowanego
sprzętu po jednym egzemplarzu danego modelu […]«. Zgodnie ze »Słownikiem języka
polskiego
« Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2012 r. model to (1) «wzór, według
którego coś jest wykonywane«. Ponadto, zgodnie z rozdz. 6 ust. 10 pkt 1 SIWZ wykonawca
zobowiązany był cyt. »złożyć próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt. z każdego
typoszeregu […]«. Zdaniem Izby nie może ulegać wątpliwości, że po takich postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca na wezwanie zamawiającego miał
obowiązek dostarczyć wymagany model urządzenia, czyli kompletną oprawę
charakteryzującą się oferowanymi cechami, a w tym m.in. z odpowiednim zasilaczem i jeżeli

wykonawca (odwołujący) oferował oprawy z różnymi zasilaczami, od których zależy w szcze-
gólności oszczędność zużycia energii, to znaczy oferował różne modele, a więc taki
wykonawca (odwołujący) nie może nie dostarczyć zamawiającemu na żądanie
zamawiającego żądanego modelu oferowanego urządzenia. Tak więc odmowa
odwołującego dostarczenia modelu oprawy musi skutkować odrzuceniem oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3«.
Jednak odwołujący nie złożył zamawiającemu próbek opraw dla mocy 18 i 19 W, na co
na rozprawie wskazał niezaprzeczoną przez odwołującego uwagę zamawiający, cyt.
»Odwołujący przyznał, że jego oprawy nie posiadają tej sprawności dla mocy 18 i 19 W
i dlatego wprowadził trzeci typoszereg 40 W«.
Izba musi taki brak (niedostarczenie modelu oprawy)
– mimo wezwania zamawiającego
– uznać jako nie odpowiadanie treści (czyli zawartości) oferty odwołującego treści SIWZ
za
mawiającego. Czyli zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie mają tu więc znaczenia dalsze rozważania odwołującego i podnoszone argumenty
przez odwołującego, że oferta spełnia wymagania zamawiającego, gdyż stanowisko
odwołującego nie ma wpływu na wynik postępowania, co wynika z treści art. `192 ust. 2 Pzp,
który to przepis brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp
–
przez przeprowadzenie przez
zamawiającego czynności (czynności badania oferty
odwołującego przez biegłego) przez osoby, w stosunku do których istnieją wątpliwości co do
bezstronności i obiektywizmu tj. przez zaniechanie przez osoby wykonujące czynności
w postępowaniu tj. pracowników biegłego, który wykonywał na zlecenie zamawiającego
czynności złożenia w formie pisemnej oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności
wskazanych w art. 17 ust. 1 Pzp
pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie
fałszywego oświadczenia, a tym samym przez nieprzeprowadzenie przez zamawiającego
badania, czy osoby dokonujące oceny na zlecenie zamawiającego oceny jednej z ofert nie
podlegają wykluczeniu od udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający dochował obowiązku wymagania od osób wykonujących
czynności w postępowaniu zamówieniowym złożenia pisemnego oświadczenia o niepodle-
ganiu wyłączeniu. Zamawiający na rozprawie przytoczył dowód 11 – odpowiednie

oświadczenie wymagane zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Osoby
wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem
odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej
oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem
oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w pos-
tępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie
fałszywego oświadczenia«. Ponadto odwołujący nie wykazywał naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Czynności związane z przy-
gotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm«.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp w zw.
art. 17 ust. 2 Pzp.

W ocenie Izby zarzut pierwszy lit. b naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez błędne,
zupełnie dowolne, nieuzasadnione, a tym samym co najmniej przedwczesne uznanie, że
oferta złożona przez wykonawcę E jest zgodna z treścią SIWZ, bez wezwania wykonawcy E
do złożenia próbek, a także w konsekwencji bez zlecenia badania takich próbek przez
biegłego – w sytuacji, gdy analiza oferty złożonej przez wykonawcę E wykazuje na
uzasadnione wątpliwości co do jej zgodności z treścią SIWZ, a także w ocenie Izby zarzut
drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez:
a)
brak wezwania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu,
a w szczególności wykonawcy E, którego oferta wybrana została przez
zamawia
jącego jako najkorzystniejsza, do złożenia próbek oferowanych
kompletnych opraw po 1 szt. z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych
wymiarach i o maksymalnej mocy z danego typoszeregu,
b) stosowanie przez
zamawiającego odmiennych w stosunku do poszczególnych
wykonawców i niezrozumiałych przez odwołującego, kryteriów oceny ofert pod
kątem spełniania przez oferowane przedmioty dostawy wymagań zamawiającego,
c)
nierówne traktowanie wykonawców na etapie oceny ofert, przez formułowanie
w stosunku do
odwołującego wezwań do dostarczenia dodatkowych dokumentów
na okoliczność potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ, przy jednoczesnym
odstąpieniu zamawiającego od formułowania takich wezwań w analogicznym stanie
faktycznym stosunku do wykonawcy E,
d) zlecenie przez
zamawiającego, a w konsekwencji przeprowadzenie badania przez
biegłego dopuszczonego do udziału w postępowaniu wyłącznie oferty
odwołującego, a zaniechanie badania ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców,

e)
sformułowanie przez zamawiającego zlecenia i pytań szczegółowych do biegłego
dopuszczonego do udziału w postępowaniu w sposób nierzetelny i nieobiektywny,
wskazujący a priori już przed zleceniem badania wprost na fakt występowania
niezgodności pomiędzy ofertą odwołującego a treścią SIWZ,
f)
świadome powołanie przez zamawiającego instytucji do wykonywania obowiązków
i zadań biegłego w postępowaniu spośród podmiotów nieposiadających akredytacji
PCA
– oraz w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp
– przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wszystkich wykonawców,
a w szczególności wykonawcy, którego oferta wybrana została przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza tj. wykonawcy E
, do złożenia próbki oferowanych kompletnych opraw po 1
szt.
, z każdego typoszeregu tj. oprawy o reprezentatywnych wymiarach i o maksymalnej
mocy z danego typoszeregu, w sytuacji gdy taki obowiązek jednoznacznie wynikał z treści
pkt III.6 ogłoszenia oraz z treści rozdz. 6 pkt 10 SIWZ – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że wskazywane przez odwołującego przepisy brzmią:
1) p
rzepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości«;
2) przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające […] spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego […] zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o za-
mówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«;
3) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 p
kt 3«.
Ponadto Izba wskazuje
, że zamawiający prowadził postępowanie w tzw. procedurze
odwróconej, zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp, a przepis ten brzmi »Zamawiający może, w pos-
tępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu«. Jest to procedura stosunkowo świeża [art. 24aa Pzp został
wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i 1920), która weszła w życie
z dniem 28 lipca 2016 r.]
i dlatego wykonawcy mogą mieć jeszcze wątpliwości do stosowania
tej procedury.
Ponadto istotne
jest, że oferta wykonawcy E jest drugą ofertą po ofercie odwołującego
w ocenie ofert w związku z tym odwołujący nie ma interesu w stosowaniu środków ochrony
prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy
«. Jeżeli odwołujący wykaże, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu to oferta
odwołującego zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a więc nie będzie miało
wpływu na wynik postępowania odrzucenie czy nie odrzucenie oferty wykonawcy E i zgodnie
z art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie będzie mogła uwzględnić odwołania dotyczącego oferty
wykonawcy E, a przepis art. 192 ust. 2 Pzp brz
mi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. Natomiast jeżeli odwołujący nie wykaże, że
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu to oferta odwołującego zostanie odrzucona i od-
wołujący nie będzie mógł wykazać, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (bo
odrzucona
oferta odwołującego nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza)
oraz odwołujący nie będzie mógł wykazać poniesienia ani nawet możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W związku z tym oraz stwierdzeniem odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron cyt.
»[…] gdyby Izba uznała, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i podlega
odrzuceniu i zostałby wybrana oferta wykonawcy E – nie byłoby przyczyn do odrzucenia
oferty wykonawcy E i tym samym unieważnienia postępowania« Izba stwierdza, że zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zostać uwzględniony.

Z
amawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
• Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
• Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
• Sygn. akt KIO 1810/19, KIO 1811/19 z dnia 2019-10-01