rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1739/19
KIO 1739/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19
września 2019 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019r. przez wykonawcę SmallGIS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, ul. Wawelska 52/54
przy udziale
OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
Al. Tysiąclecia 11 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1739/19 po
st
ronie zamawiającego
września 2019 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019r. przez wykonawcę SmallGIS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, ul. Wawelska 52/54
przy udziale
OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu,
Al. Tysiąclecia 11 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1739/19 po
st
ronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SmallGIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a i:
2.1
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SmallGIS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1739/19
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług budowy oraz wdrożenia systemu informatycznego pn. „Bank Danych o
zasobach Przyrodniczych” wg koncepcji zamawiającego zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2019/S 073-173129
z dnia 12 kwietnia 2019r.
W dniu 27
sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy
SmallGIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a-
dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 6 września 2019r. odwołanie na tę czynność wniósł odwołujący. odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 września
2019r. udzielonego przez
prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego
wynikającymi z odpisu z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6
września 2019r.
Odwołujący zakwestionował odrzucenie swojej oferty, co w jego ocenie stanowi naruszenie
przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Wniósł o:
1.Uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami odwołania.
2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
3.
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, ponieważ
odrzucenie jego oferty narusza jego interes prawny i finansowy, gdyż nie otrzyma on
zam
ówienia, na którego otrzymanie liczył.
W ramach badania oferty
odwołującego zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dot.
zarzutu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 ustawy
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z
amawiający wskazał, że odwołujący nie udowodnił
wykonania projektów, które wskazał jako potwierdzenie istnienia doświadczenia w
wykonywaniu p
rojektów tożsamych lub istotnie pokrywających się z przedmiotem zamówienia
publicznego, co uzasadniałoby cenę oferty.
Ponadto z
amawiający ocenił jako niewiarygodne wyjaśnienia odwołującego dotyczące
poszczególnych elementów składających się na cenę.
W
pierwszej kolejności odwołujący wskazał, co w orzecznictwie i doktrynie rozumiane jest pod
pojęciem ceny rażąco niskiej.
Podniósł, że zamawiający w opinii odwołującego nie oparł się na obiektywnych przesłankach
powstania wątpliwości co do realności ceny oferty, a wręcz przyjął tylko generalną zasadę
podstawy wystąpienia do wykonawców z żądaniem wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco
niskiej ceny, a więc zasadę określoną w art. 90 ust 1 a ustawy
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 304 007,56 zł lecz na wykonanie zadania
zamierza przeznaczyć budżet jeszcze większy bo 1 654 000 zł. Wybrana oferta OPEGIEKA
sp. z o.o stanowi zatem ok
oło 57 % wartości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia publicznego, gdy oferta odwołującego stanowi około 50 % tej
wartości.
Skoro zatem oferta
odwołującego jest zaledwie o 7% niższa niż wybrana oferta OPEGIEKA
sp. z o.o.,
to w ocenie odwołującego może to prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane
przez obu w
ykonawców są niemalże tożsame na co odwołujący zwracał już uwagę w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący pomimo, iż nie wskazał konkretnych zamówień w których zrealizował podobne i
pokrywające się funkcjonalnością systemy to jednak wyraźnie zasygnalizował; że takie
zamówienia miały miejsce. Wymienianie wszystkich czy też nawet kilku takich projektów i
wskazywanie na każdą, nawet najmniejszą funkcję, technologie i podobieństwa między
opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi
systemami jest żądaniem bardzo trudnym do zrealizowania i czasochłonnym oraz nadmiernym
wobec wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, według
odwołującego bardzo uproszczonym, posługiwał się opisami powszechnie stosowanych
technologii, standa
rdów, które funkcjonują w większości systemów typu GIS lub w ich
komponentach składowych i wykazywanie tak podstawowych funkcjonalności jak np.
pobieran
ie danych za pośrednictwem usług OGC, udostępnianie metadanych czy obsługa
standardów INSPIRE jest bezprzedmiotowe. Większość wymagań jakich zamawiający
oczekuje realizowane jest przez oprogramowanie open. source (publiczne) na jakie sam
wskazuje w OPZ, a zadaniem w
ykonawców jest w dużej mierze ich konfiguracja oraz jedynie
rozbudowa istniejącego systemu i rozszerzenie jego funkcjonalności pod aktualne potrzeby.
Wykazywanie tak oczywistych rzeczy w opinii
odwołującego było niepotrzebne. Jeśli jednak
z
amawiający czuł niedosyt wyjaśnień w tym kontekście, w ocenie odwołującego mógł do
wezwać do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. W niektórych okolicznościach
z
amawiający ma bowiem prawo do wezwania o dodatkowe wyjaśnienia jeżeli jakieś elementy
tych wyjaśnień budzą wątpliwości lub nie zostały udzielone w sposób dostatecznie dokładny
W ocenie odwołującego nadto wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień było tym bardziej
uzasadnione, że wezwanie skierowane do odwołującego było nazbyt ogólnikowe i w żaden
sposób nie precyzowało wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny oraz
zakresu oczekiwany
ch wyjaśnień, w tym nie wskazywało na konieczność wykazania się w
sposób szczegółowy doświadczeniem.
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentami zamawiającego dotyczącymi braku
wykazania zaangażowania pracowników i pracochłonności. W pierwszej kolejności nieistotna
dla
zamawiającego powinna być informacja o ilości osób zaangażowanych w projekt, a liczba
osobogodzin (roboczogodzin) przeznaczonych na realizację całego projektu. Zamawiający
definiował warunki udziału w zakresie kadry i wskazał że do realizacji zamówienia oczekiwać
będzie udziału 9 osób. Niejako więc znał już liczbę osób jaką wykonawcy będą musieli
oddelegować. Oczywiście nie stoi na przeszkodzie by wykonawcy użyli większej liczby osób
ale powinna to być dla zamawiającego już wystarczająca informacja. Z uwagi na zwykle
stosowaną w firmach strukturę macierzową kadry i zaangażowanie w danym momencie osób
w różne projekty, nie jest możliwe wyznaczenie dokładnej ilości osób zaangażowanych w
projekt. Z tego względu wyceny projektów najczęściej opiera się o jednostkę osobogodziny lub
etatów.
Odwołujący podał natomiast w wyjaśnieniach poziom zakładanego wynagrodzenia dla osób
zaangażowanych w projekt podając średnią stawkę godzinową z uwagi na zróżnicowany
charakter specjalistów koniecznych do realizacji zamówienia i zróżnicowane wśród nich płace,
które jedynie komplikowałyby sposób przedstawienia kalkulacji przez co stałaby się
nieczytelna.
Zamawiający zarzucił, że przedstawiona kalkulacja skupia się wyłącznie na elementach
zamówienia i cenach za nie.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego. Zdaniem odwołującego stan
faktyczny jest wręcz odwrotny. Sposób przedstawienia kalkulacji co prawda na pierwszy rzut
oka może wydawać się jedynie wskazaniem cen za poszczególne etapy/elementy zamówienia
ale Zamawiający zupełnie zignorował ostatnią kolumnę, która wskazuje na przyjętą średnią
stawkę godzinową. Zamawiającemu nie stało nic na drodze aby dokonać prostego wyliczenia
tj. podzielenia ceny zadania przez średnią stawkę godzinową w wyniku czego otrzymałby
liczbę godzin jaką przyjął do wyceny odwołujący. Podobnie sytuacja ma się w przypadku
pozostałych elementów wyceny jak np. delegacje czy obsługa gwarancyjna.
Od
wołujący poniżej przedstawiał zamawiający mógł w prosty sposób dojść do wymaganych
przez niego informacji podając w ujęciu tabelarycznym cenę brutto za zadanie, średnią stawkę
oraz liczb
ę godzin po podzieleniu wartości zadań przez roboczogodzinę
Komponent 1
– cena brutto153.000,00 zł, stawka średnia – 110, liczba godzin -1391
Komponent 2
– cena brutto 177 600,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 1776
Komponent 3
– cena brutto 224 500,00 zł , stawka średnia - 115 liczba godzin - 1952
Analiza przedwdrożeniowa – cena brutto 12 000,00 zł stawka średnia – 120 liczba godzin -
100
Dokumentacja
– cena brutto 8 000,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 80
Gwarancja
udzielona na 12 miesięcy – cena brutto - 12 189,60 zł
Przyjęto koszt utrzymania gwarancji przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł (5 godzin
miesięcznie/ stawka godzinowa przyjęta z asysty technicznej) Asysta techniczna 500 h – cena
brutto
124 943,40 zł stawka średnia 203,16 zł
Podróże służbowe 5 000,00 zł 10 przejazdów po 500 zł
Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych - stałe opłaty - najem pomieszczań, usługi
telefoniczne i internetowe.
Koszty zużytych materiałów i energii 20 000,00 zł
Zysk
95 723,00 zł
Suma
832 956,00 zł
Zamawiający zarzucił, że odwołujący miał możliwość udowodnić wynagrodzenia pracowników
przedkładając dowody w postaci np. umów z pracownikami.
W ocenie odwołującego argument ten jest nietrafiony gdyż tak jak już odwołujący wskazał
wcześniej, nie ma pewności w jakim stopniu dana osoba będzie zaangażowana. Każdy
pracownik ma inne warunki finansowe. Takie umowy ze wzg
lędu na zawarte w nich informacje
powinny być odpowiednio zanonimizowane przez odwołującego co z kolei uniemożliwiłoby
zamawiającemu weryfikację czy dana umowa odpowiada akurat tej osobie którą odwołujący
będzie miał zamiar oddelegować do realizacji zamówienia. Tak jak w przypadku usług,
wykonawca nie widział potrzeby udowadniania, że dana osoba zarabia taką czy inną stawkę i
uznał, że wystarczającym jest oświadczenie, że taką kwotę zarabia. Wreszcie, jeżeli
z
amawiający wymagał takiej informacji, mógł poprosić ojej doprecyzowanie.
Jako ostatni argument o
dwołujący wskazał na jeszcze jeden scenariusz jaki może leżeć u
podstaw decyzji
zamawiającego - opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu był ogólny jak na projekt o tak dużej szacowanej wartości. Cały opis przedmiotu
zamówienia zawiera się w zaledwie 23 stronach z czego:
a)
Tylko około 10 stron stanowią opisy mające, największy wpływ na wycenę.
b)
Około 6 stron stanowią, strona tytułowa, spis treści, ogólny opis kontekstu projektu,
słowniczek pojęć oraz bardzo ogólny schemat koncepcji systemu, które nie mówią praktycznie
nic na temat szczegółowych wymagań dla systemu.
e) Kolejne około 7 stron stanowią:
a.
opisy oczekiwanej wydajności, która nie jest zależna tak bardzo od zaangażowania
wykonawcy w
programowanie i konfigurację w dużej mierze gotowych rozwiązań
technologicznych, ale która zależna jest wykorzystanej infrastruktury którą zapewnia
zamawiający
b.
opis infrastruktury sprzętowej na której ma działać system
c.
opis procedur i obowiązków formalnych i terminów na poszczególne czynności
d. informacje dodatkowe
Odwołujący zauważył, że 10 stron konkretnych informacji może być niewystarczającą ilością
informacji dla wykonawców by poprawnie zinterpretować realne potrzeby zamawiającego.
Mimo, iż dla odwołującego zakres zamówienia wydawał się być opisany w sposób jasny i
dostateczny by poprawnie wycenić przedmiot zamówienia i nic nie wskazuje na to że zakres
zamówienia mógłby być sformułowany zbyt ogólnikowo, to istnieje prawdopodobieństwo, że
zakres prac może być większy. Odpowiedzialność za to powinien jednak ponieść nie
odwołujący ale zamawiający, który powinien zadbać o takie opisanie przedmiotu zamówienia
by zapewnić zarówno porównywalność ofert jak i uwzględnienie przez oferentów wszystkich
czynników mających wpływ na cenę.
Reasumując odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, że cena
zapropo
nowana przez odwołującego jest nierealna i rażąco odbiega od innych cen, w tym
ceny oferty wybranej przez
zamawiającego. Zamawiający nie wykazał powyższego, w
szczególności nie odniósł się do wyliczeń odwołującego dotyczących poszczególnych etapów
wykonania prac. Ograniczenie się przez zamawiającego wyłącznie do zarzutu dotyczącego
braku wskazania liczby osób zaangażowanych w projekt oraz uwzględnienia jego
pracochłonności prowadzi raczej do wniosku, że zamawiający nie ma doświadczenia oraz
rozeznania w branży teleinformatycznej. Skoro bowiem odwołujący przedstawił wyliczenia
kosztów realizacji poszczególnych etapów, to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego,
na koszt wykonania składa się właśnie pracochłonność wykonania usługi oraz liczba osób
(pracowników lub osób współpracujących ze spółką na podstawie umowy innej niż określona
przepisami kodeksu pracy) zaangażowana w projekt. Zamawiający nie uwzględnił
powyższego i ograniczył się jedynie do zakwestionowania oferty odwołującego i powtarzania
zapisów użytych w wyjaśnieniach odwołującego.
Zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest aprioryczna i nie bierze pod uwagę
chociażby wyjaśnień odwołującego.
W dniu 9 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 10 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EnviroSolutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Prażmowskiej, ul. Główna 74 i
Visimind Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Trylińskiego
10 wskazując, że mają interes w ochronie praworządności i prawidłowym stosowaniu ustawy,
a także liczą na przyszłą współpracę z odwołującym w sytuacji, gdyby to on uzyskał
zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z zasadami reprezentacji
pełnomocnika ujawnionymi w KRS i udzielonym pełnomocnictwem z dnia 6 czerwca 2019r.
Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 12 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia
11 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta został uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pierwszego wiceprezesa zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji zgłaszającego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 września 2019r.
W dniu 18 września 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym podtrzymał wniosek o
oddalenie odwołania. Podniósł, że zamawiający miał prawo wezwać odwołującego do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż cena odwołującego była niższa o 30% od szacunku
zamawiającego. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji i pouczył odwołującego
skutkach jej nieprzedstawienia. Odwołujący próbuje w ocenie przystępującego przerzucić na
zamawiającego obowiązek dowodowy w zakresie ceny rażąco niskiej. W tym zakresie
przystępujący wskazał, że Izba stoi na stanowisku, że obowiązek ten obciąża wykonawcę tak
w zakresie kompleksowości wyjaśnień jak i przedstawienia dowodów, zaś stosowanie
wezwania uzupełniającego może być stosowane jedynie wyjątkowo – wyrok z dnia 17 czerwca
2019r. sygn. akt KIO 992/19, wyrok z dnia 19 kwietnia 2019r. sygn. akt KIO 619/19, wyrok z
dnia 26 marca 2019r. sygn. akt KIO 431/19. Odwołujący zaś dopiero na etapie odwołania
próbuje uzupełniać dane, co jest bezzasadne i z tego powodu odwołanie winno ulec
odrzuceniu. Odwołujący także w odwołaniu nie potrafi w ocenie przystępującego wyjaśnić i
udowodnić, że poszczególne elementy składające się na kalkulację cenową oferty sa
wiarygodne i dają podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przygotowana przez odwołującego w wyjaśnieniach tabela nie zawiera informacji odnośnie
przewidywanej pracochłonności jak również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji, a do tego
właśnie wzywał zamawiający.
Zamawiający w dniu 19 września 2019r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł:
1)
o oddalenie odwołania
2)
opozycję co do zgłoszenia przystąpienia po stronie wnoszącej odwołanie
3)
o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez zasądzenie ww. kosztów
od o
dwołującego na rzecz zamawiającego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa.
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego była niższa o więcej niż 30% od szacunkowej
wartości zamówienia, zamawiający zobowiązany był do wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie
zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek opisanych w przytoczonym przepisie, na co
wskazuje użyty przez ustawodawcę spójnik "lub". Wyjątek wskazany w w/w przepisie in fine,
nie miał w przedmiotowym postępowaniu zastosowania. zamawiającemu nie są znane
oczywiste okoliczności, które nie wymagały wyjaśnienia, a miałyby wpływ na cenę złożonej
oferty. Sama procedura wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty nie opiera się na subiektywnym
charakterze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania,
dokonał szacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Informacja o szacowaniu
wartości zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, w wyniku
czego złożono osiem propozycji cenowych. Na ich podstawie zamawiający dokonał
szacowania przez
wyliczenie średniej arytmetycznej. Zamawiający nie miał podstaw
stwierdzić, że przyjęta wartość szacunkowa jest błędna, a cena oferty odwołującego jest ceną,
która pozwala rzetelnie wykonać zamówienie. Cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30 % od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
W tym stanie faktycznym z
amawiający był prawnie zobowiązany wezwać do wyjaśnienia ceny
oferty. Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania do wyjaśnienia ceny jego oferty,
a tym samym wezwanie należy uznać za wiążące i skuteczne. Odwołujący w treści wyjaśnień
powinien rozwiać wszelkie wątpliwości co do prawidłowego wykonania zamówienia.
Skierowanie przez
zamawiającego wezwania rodzi po stronie odwołującego daleko idące
konsekwencje w zakresie ciężaru dowodu, opisane w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
Na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco
niska. Odwołujący powołujący się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych
zamówień powinien w tym celu wskazać z nazwy zrealizowane projekty wraz z podaniem ich
kwoty czy zakresu. Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych opisów na czym te projekty
polegały tj. opisania najmniejszych funkcji, technologii czy podobieństw pomiędzy opisem
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi systemami,
niemniej nie mógł przyjąć tak generalnego sformułowania za wystarczające. Odwołujący sam
wskazuje w piśmie, że realizował podobne zamówienia, co oznacza, że nieidentyczne do
obecnie zamawianego systemu.
Kolejnym argumentem, którym posłużył się Odwołujący argumentując niskie koszty wykonania
zamówienia jest dysponowanie gotowymi substratami informatycznymi systemu stanowiącymi
„dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów systemu)". Odwołujący nie
dookreślił, w jakim zakresie ich użycie pozwoliłoby zaoszczędzić odwołującemu ponoszenie
nakładów na realizację zamówienia. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że wytworzone
przy okazji realizacji wcześniejszych, podobnych zamówień, produkty odpowiadałyby
potrzebom realizacji budowy „Banku danych” wg koncepcji zamawiającego. Odwołujący w
treści odwołania podnosi, że bardzo trudnym do zrealizowania byłoby wskazanie podobieństw
wcześniejszych realizowanych produktów w odniesieniu do bardzo uproszczonego opisu
przedmiotu zamówienia przedstawionego przez zamawiającego. Bez względu na to, że zarzut
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia jest zarzutem do treści specyfikacji i tym samym jest
zarzut
em spóźnionym, to argumentacja odwołującego w tym zakresie jest niespójna. Skoro
o
dwołujący ma gotowe produkty, komponenty i zamierzał ich użyć w realizacji przedmiotowego
zamówienia to składając wyjaśnienia wiedział przy realizacji jakich zadań z jakich produktów
skorzysta i na jakiej zasadzie. Zamawiający nie wyklucza, że okoliczności mogą być
prawdziwe, a
le nie może dać im wiary na zasadzie domniemania. Są to oświadczenia
generalne, a ich sprecyzowanie nie powinno nastręczać większych trudności. Analogicznie
Odwołujący nie podjął się wykazania w jaki sposób i w jakim zakresie okoliczność posiadania
przez n
iego wiedzy i doświadczenia, o której pisze w wyjaśnieniach, wpłynęła na obniżenie
ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazanie podobnych projektów,
które udało się odwołującemu zrealizować, według zamawiającego nie jest ani czasochłonne,
ani trudne.
Odwołujący wskazał na możliwości ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w przypadku skierowania błędnego wezwania, które jest nazbyt ogólnikowe.
Stanowisko o
dwołującego sprowadza się zatem do twierdzenia, że skoro zamawiający nie
zapytał o konkretny aspekt w zakresie wyceny oferty, to wykonawca nie ma obowiązku
przekazania takich informacji. Zamawiający nie może zgodzić się z takim tokiem rozumowania,
gdyż to odwołujący ma obowiązek przekazania wszystkich informacji i obliczeń, które
wyjaśniają sposób wyceny i wykazania okoliczności na jakie się powołuje Wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostało przygotowane na poziomie ogólności. Oprócz
zacytowania wymagań wynikających z treści art. 90 ust. 1 ustawy, wezwanie zawierało szereg
elementów, które w ocenie zamawiającego miały istotne znaczenie przy kalkulacji ceny, a do
których odwołujący nie odniósł się składając wyjaśnienia. Ponadto zamawiający przy
wynagrodzeniu ryczałtowym nie jest w stanie bardzo precyzyjnie określić jakie elementy mają
wpływ na cenę. To odwołujący wie jakie elementy uwzględnił w kalkulacji kosztów i powinien
je szczegółowo w wyjaśnieniach dookreślić. Oceniając możliwość ponownego wezwania do
wyjaśnienia to zgodnie z przyjętą praktyką może mieć ono miejsce jedynie w sytuacji, gdy
złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy
istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Oznacza to, że procedura
ponownego wezwania wykonawcy nie ma zas
tosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone
wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a za takie zostały przez zamawiającego uznane
złożone przez odwołującego wyjaśnienia. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może być uzasadnieniem kolejnych wezwań. Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia
6 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1358/18.
Odnośnie zarzutu nr 2 - zamawiający w SIWZ zdefiniował jedynie minimalną a nie
wystarczającą liczebność zespołu. Zgodnie z tym odwołujący kalkulując cenę oferty powinien
był założyć taką jego liczebność, która zapewni należyte wykonanie umowy. Tym samym
składając wyjaśnienia odwołujący powinien był uwzględnić te informacje, bo jako
profesjonalista powinien wiedzieć jakiej wielkości zespół jest niezbędny do zrealizowania
um
owy i według takich założeń uwzględnić koszty pracy w cenie. Sam odwołujący w treści
odwołania informuje, że zespół realizujący zamówienie będzie się składał z różnej liczby osób.
Niestety o
dwołujący pomija fakt, że realizując zadania przy pomocy większej liczby osób
będzie ponosił większe koszty pozapłacowe. Ponadto w wyjaśnieniach odwołujący podał
jedynie informacje o średniej stawce godzinowej, będącej podstawą do wyliczenia ceny.
Zamawiający mając jedynie taką informację nie jest w stanie zweryfikować kosztów pracy
poszczególnych specjalistów. Bez analizy kosztowej realności konkretnych stawek
roboczogodzin, z
amawiający nie ma pewności że zamówienie zostanie wykonane i to zgodnie
z przepisami prawa. Nie jest wystarczające podanie średniej stawki godzinowej, bez
określenia pracochłonności konkretnych specjalistów przy realizacji poszczególnych usług
oraz kosztów osobowych W efekcie, mimo deklarowanych stawek godzinowych rzędu 100 zł/h
i wyższych zamawiający nie może stwierdzić nawet, czy odwołujący w kalkulacji cenę
uwzględnił minimalną wartość wynikając z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku działających na jego rzecz zleceniobiorców
i samozatrudn
ionych. Co więcej, z wyjaśnień odwołującego wynika, że osoby którymi się
posłuży wykonawca będą świadczyć pracę na podstawie umowy o pracę.. Zamawiający nie
miał możliwości zbadania czy w podanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały
koszty związane z urlopami pracowniczymi, zwolnieniami lekarskimi, koszty badań lekarskich
czy szkoleń pracowników. Odwołujący w wyjaśnieniach nie określił nawet poziomu podatków,
które zawierają się w przyjętej stawce brutto. Odnosząc się do przepisów Kodeksu pracy
należy podnieść, że przyjęte do kalkulacji stawki roboczogodziny powinny zawierać wszystkie
koszty a nie tylko kwotę średniego wynagrodzenia. Zamawiający stoi na stanowisku, że same
twierdzenia o
dwołującego (bez przedstawienia dowodów odnoszących się do konkretnych
osób) nie były wystarczające, aby na ich podstawie możliwe było zweryfikowanie
prawidłowości przyjęcia średniej stawki za roboczogodzinę. Wyliczenia oparte jedynie na
szacunkowych wartościach nie mogą stanowić dowodu i potwierdzenia oferowania realnej
stawki wynagrodzenia pracowników.
Ustawodawca dob
ór narzędzi dowodowych pozostawia w gestii wykonawcy. Przy tego typu
usługach najistotniejszym elementem wchodzącym w skład ceny są koszty pracy i na
wyjaśnieniu tego elementu wykonawca powinien się skupić najbardziej. Odwołujący w
wyjaśnieniach poprzestał jedynie na podaniu ogólnych informacji dotyczących średniej stawki
za godzinę i całkowitych kosztów realizacji poszczególnych komponentów, bez
wyszczególnienia elementów składających się na podany koszt, co zostało uznane jako
ogólnikowa informacja
Odwołujący przedstawił stwierdzenia, które należy traktować w kategoriach własnych
deklaracji (oświadczenia wykonawcy), nie popartych żadnymi dowodami. Zamawiający
podkreślił, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody ale w przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
w
ykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił
strat.
I tak, chociażby koszty osobowe powinny podlegać weryfikacji pod względem wymogów
dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych
kosztów pracowniczych. Aby dokonać takiej analizy wykonawca winien przedłożyć
szczegółową kalkulację dotyczącą liczby pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia, przewidzianego wynagrodzenia i pozostałych kosztów zatrudnienia. Wyliczenie
ogólnych kosztów, bez rozbicia na jakikolwiek elementy składowe składające się na koszty
zatrudnienia, u
niemożliwia zamawiającemu ocenę czy w sposób realny zostały wycenione.
W ocenie
zamawiającego złożone wyjaśnienia odwołującego nie wykazały istnienia po jego
stronie szczególnych okoliczności uzasadniających zaoferowanie ceny na takim poziomie.
Odwołujący skupił się w wyjaśnieniach wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie.
Rozbicie ceny oferty na poszczególne składniki, tak jak to uczynił odwołujący w wyjaśnieniach,
nie może być uznane za wystarczające, ponieważ podane w ten sposób kwoty cząstkowe nie
są poparte żadnymi dowodami. Choć złożone wyjaśnienia dotyczą kosztów tego konkretnego
postępowania, nie odnoszą szczegółowo się do wielu czynników koszt twórczych, które
powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.
Reasumując, wyjaśnienia nie miały charakteru kompleksowego i rzeczowego. Odwołujący nie
udowodnił zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zamawiający zgłosił opozycję do przystąpienia zgłoszonego po stronie wnoszącej odwołanie
przez konsorcjum Wykonawców EnviroSolutions Sp z o.o. oraz Visimind Ltd Sp. z o.o.
Konsorcjum Wykonawców w dniu 10 września 2019 r. przesłało zamawiającemu informację o
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący w
treści przesłanego przystąpienia nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. O ile interesu zgłaszającego przystąpienie w uwzględnieniu
odwołania nie należy utożsamiać z interesem w uzyskaniu zamówienia, to interes ten powinien
mieć charakter realny a nie tylko hipotetyczny, gdyż jedynie w takim wypadku udział
przystępującego Konsorcjum w postępowaniu odwoławczym będzie mógł czynić zadość jego
uzasadnionemu interesowi prawnemu i faktycznemu. Przystępujący winien wskazać na czym
polega j
ego interes w odniesieniu do sytuacji w danym postępowaniu, nie zaś ogólnie
powoływać się na konieczność przestrzegania przepisów prawa.
Ze względu na fakt, że również oferta Przystępującego została odrzucana na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jako
zawierająca rażąco niską cenę, przystępujący miał możliwość
złożenia odwołania na czynności podjęte przez zamawiającego. Dodatkowo zamawiający
podkreślił, że gdyby oferta przystępującego nie została odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę, to oferta ta przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, a tym
samym p
rzystępujący miałby interes w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący zrezygnował z
zaskarżenia czynności zamawiającego a tym samym potwierdził, że w odniesieniu do jego
oferty z
amawiający prawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny oferty.
Interes Przystępującego, wskazany w przystąpieniu jest tylko hipotetyczny, a więc
przystąpienie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanego do
odwołującego, udzielonych wyjaśnień wraz z
załącznikami, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający według notatki służbowej aktualizującej wartość szacunkową zamówienia z dnia
23 stycz
nia 2019r. wartość tę ustalił na 1 060 168,75zł. netto, 1 304 007,50zł. brutto, a
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 654 000zł. brutto.
W postępowaniu zaoferowano następujące ceny:
Konsorcjum Envirosolutions i Visimind
– 369 000zł.
Evertop sp. z o.o.- 736
770zł.,
SmallGis
– 832 956zł.
Opegieka
– 9 52 020zł.
Pentacomp systemy Informatyczne- 1 230
001,23zł.
Comarch
– 1 887 075,84zł.
W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej
w tym zażądał szczegółowej kalkulacji wszystkich elementów o których mowa w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu zamówienia w tym:
-
koszty zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami z tytułu składek ZUS, w tym koszt
roboczodnia-
roboczogodziny,
zespołu
specjalistów,/specjalisty,
przewidywaną
pracochłonność, względnie podwykonawców,
- koszt nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowani,
-
koszty wartości niematerialnych i prawnych (oprogramowanie)
- koszty udzielonych gwarancji,
-
koszty usługi asysty technicznej
-
koszty podróży służbowych,
- koszty wytworzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
koszt usług obcych (najem pomieszczeń, usługi telefoniczne, internetowe),
-
koszt zużytych materiałów i energii,
-
koszt podatków związanych z realizacją przedmiotu umowy,
-
marży z uwzględnieniem zakładanego zysku
Oraz innych elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie. Zamawiający
wskazał, że brak odniesienia się do powyższych danych wiąże się z ryzykiem, że zamawiający
uzna je z
a iluzoryczne. Wyjaśnienie powinno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiści
uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy
istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji
zam
ówienia, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych
czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa:
W szczególności odwołujący wskazał, że wycenie podlegały zadania określające przedmiot
zamówienia tj. w szczególności:
1. Komponent 1: Kontener danych
2. Komponent 2: Aplikacja użytkownika – rozbudowa funkcjonalności
3. Komponent 3: Aplikacja administratora
4. Wycena obejmuje również:
1)
Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej infrastruktury oraz pozostałe prace
przygotowawcze określone w pkt 5.1 OPZ
2) Przygotowanie dokumentacji o której mowa w pkt 5.5 OPZ
3) Udzielenie 12-
miesięcznej gwarancji
4) Pakiet podstawowy oraz rozszerzony godz
in asysty technicznej (łącznie 500
roboczogodzin)
Wszystkie elementy zamówienia zostały wycenione przy uwzględnieniu realnych kosztów ich
realizacji
oraz zysku. Odwołujący wskazał, że przy wycenie brał pod uwagę zarówno ceny
obowiązujące na rynku, swój dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów
systemu),
jak i doświadczenie w realizacji tego typu dostaw oraz usług.
W pierwszej kolejności odwołujący podważał prawidłowość wezwania go do wyjaśnień
wskazując, że jego oferta nie odbiega co do ceny, od średniej arytmetycznej złożonych oferty
w sposób, który obligowałby zamawiającego do skorzystania z art. 90 ust. 1 a ustawy. Izba
ustaliła, że dane w tym zakresie oparte są na jawnych informacjach podawanych przy otwarciu
ofert, a zatem nie obejmują informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołują podał wypracowane przez orzecznictwo poglądy dotyczące pojęcia ceny rażąco
niskiej, a także podniósł, że poza jednym wykonawcą oferenci przedstawili zbliżony do siebie
poziom cen za wykonanie przedmiotu
umowy. Są to jednocześnie podmioty konkurencyjne
wobec siebie, pracujące w różnych technologiach, niemniej będące w stanie w sposób rzetelny
i rynkowy dokonać oceny i szacowania kosztów wykonania prac objętych niniejszym
zamówieniem. Odwołujący podkreślił, że „zaniżenie ceny ofertowej względem wartości
rynkowej przedmiotu
zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania
procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako przesłanki odrzucenia oferty
będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w
art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
, jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w art.
90 ust. 2 ustawy
udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in minus
od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym
samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Niemniej
odwołujący przedstawił wyjaśnienia stanowiące podstawę wyliczenia ceny ofertowej.
Oświadczył, że w zakresie ustalenia ceny zaoferowanej w niniejszym przetargu, uwzględnił
wyjątkowo sprzyjające warunki – metodologię i rozwiązania techniczne, które w znacznym
stopniu przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto.
Odwołujący przedstawił następującą kalkulację:
Komponent 1 - cena brutto 153 000,00
zł. Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysok
ości 110 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Komponent 2
– cena brutto 177 600,00zł Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Komponent 3
– cena brutto 224 500,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 115 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Analiza przedwdrożeniowa – cena brutto 12 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę
zaoferowaną składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg
średniej stawki godzinowej w wysokości 120 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Dokumentacja
– cena brutto 8 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Gwarancja udzielona na 12 miesięcy – cena brutto 12 189,60zł. Odwołujący przyjął koszt
utrzymania gwarancji
przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł ( 5 godzin miesięcznie/ stawka
4
godzinowa przyjęta z asysty technicznej)
Asysta techniczna 500 h
– cena brutto - 124 943,40zł. Według odwołującego niniejsza wartość
stanowi 15% maksymalnego wynagrodzenia (zgodnie
z umową) Stawkę godziny asysty
technicznej przyjęto na poziomie 203,16 zł
Podróże służbowe – cena brutto 5 000,00 (500 zł koszt 1 przejazdu do zamawiającego) - Do
kalkulacji przyjęto maksymalnie 10 wyjazdów
Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych – stałe opłaty – najem pomieszczeń, usługi
telefoniczne i internetowe.
Koszty
zużytych materiałów i energii - 20 000,00
Zysk 95 723,00
Suma 832 956,00
Wykonawca zaproponował swoją standardową stawkę roboczogodziny na poziomie średniej
ok. 100,00
zł brutto z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy za prace analityczno-
programistyczne oraz
wdrożeniowe (stawka wyliczona jest z uwagi na różne stawki
poszczególnych grup zawodowych zaangażowanych w realizację). Jest to średnia stawka
krajowa za świadczenie usług informatycznych. Odwołujący podkreślił, że np. najlepsi
informatycy specjaliści mają stawki godzinowe na poziomie 130 zł (ogólnodostępne dane o
wynagrodzeniach). Zaproponowana zatem średnia stawka godzinowa odwołującego jest
stawką rynkową i adekwatną do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez
z
amawiającego. Niniejsza stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę
i obejmuje wszelkie koszty, które pracodawca ponosi w ramach zatrudnienia personelu.
W przyjętej wycenie uwzględniono także roboczogodziny oraz tożsamą stawkę godzinową za
prace
które zostaną zlecone Podwykonawcy udostępniającemu swoje zasoby celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący bazując na swoim bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych
GIS
a w szczególności w projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie
przeanalizował wymagania OPZ i zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale
jednocześnie bezpieczną i adekwatną cenę, gwarantującą należyte zrealizowanie niniejszego
zamówienia. Uwzględniając szczegółowo zapisy przedmiotu zamówienia oraz nawet
dysponowanie rozwiązaniami pokrywającymi 50% wymagań funkcjonalnych, zaoferowanie
kwoty poniżej 800 000,00 zł brutto, nawet przy przyjęciu minimalnego zysku dla wykonawcy
czy wręcz jego braku, może budzić w przypadku firmy Evertop czy tym bardziej Enviro
Solutions/Visimind poważne wątpliwości czy takie oferty zostały właściwe oszacowane.
Powyższe potwierdzają oferty pozostałych wykonawców (Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A.,
Opegieka Sp. z o.o. czy Comarch Polska S.A), których wieloletni staż w branży IT
świadczy o ich doświadczeniu i profesjonalizmie i daje podstawy sądzić, że ich oferty zostały
skalkulowane w sposób właściwy, a ceny tych ofert przekraczają 800 000,00 zł, podobnie jak
oferta firmy SmallGIS Sp. z o.o.
Przykładowo pozostali wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich
doświadczenia określając siebie jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku
dopiero od kilku lat
(Evertop Sp. z o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są
co do zasady firmami informatycznymi tylko szkoleniowymi i
zajmującymi się usługami
fotolotniczymi).
Niemniej, największy wpływ na zaoferowaną cenę w przypadku SmallGIS miał przede
wszystkim koszt
wybranych rozwiązań oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia. Odwołujący zdecydował o wykorzystaniu już posiadanych (a wytworzonych
wcześniej) komponentów oprogramowania realizujących funkcję obsługi standardowych
danych przestrzennych w formatach wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML,
ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy ETL) - co znacząco ułatwi i przyspieszy
wykonanie oraz wdrożenie systemu.
Odwołujący zgodnie z OPZ zdecydował o wyborze technologii open source oraz
wykorzystaniu
już istniejących na rynku komponentów spełniających wymogi zamawiającego,
a dostępnych ogólnie. Odwołujący nie zamierza korzystać z drogich (zarówno w zakupie jak i
dalszym utrzymaniu) technologii komercyjnych takich jak np. produkty ArcGIS firmy ESRI,
które podrożyłyby koszty oferty o kilkadziesiąt, a nawet kilkaset tysięcy złotych. Ponieważ
odwołujący posiada bogate doświadczenie wykorzystywaniu innego typu oprogramowania,
pozwala to na
uniknięcie na wstępie kosztów zakupu platform, które mogą być i są zastąpione
z powodzeniem innymi technologiami.
Odwołujący dokonał ww. zastrzeżenia w stosunku do niniejszego pisma, informacji w nim
zawartych odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i metody dokonanej wyceny,
w szczególności dotyczy to przedstawionych kalkulacji cenowych dotyczących oferty
odwołującego, które stanowią treści szczególnie chronione oraz wszystkich dowodów (kopie
ofert
dystrybutorów i producentów) załączonych do niniejszego pisma, ponieważ w ofertach
są ujawnione nie tylko nazwy, ale również warunki upustów, ceny specjalne oraz dane
przedstawiane wyłączenie do wiadomości odwołującego. Jednakże jak wynika z niżej
poczynionych ustaleń zamawiający nie uznał tego zastrzeżenia za skuteczne z uwagi przede
wszystkim na niewykazanie środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności.
Komisja przetargowa w następujący sposób oceniła wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie
odwołującego:
Odwołujący jako sprzyjające warunki wykonania zamówienia wskazał swoje doświadczenie w
realizacji podobnych projektów. Samo posiadanie adekwatnego do przedmiotu zamówienia
doświadczenia nie może być uznane za okoliczność wyróżniającą odwołującego i pozwalającą
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia w porównaniu do innych, konkurujących
wykonawców. Komisja podkreśliła, że w niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty mają większe lub mniejsze doświadczenie w realizacji takich projektów, gdyż
zamówienie jest dedykowane doświadczonym wykonawcą, a nie wykonawcom
początkującym (bez doświadczenia). Odwołujący w wyjaśnieniach pisze, iż bazując na swoim
bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych GIS a w szczególności w
projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie przeanalizował wymagania OPZ i
zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale jednocześnie bezpieczną i adekwatną
cenę Na potwierdzenie tej okoliczności nie wskazał precyzyjnie jakie projekty konkretnie
wykonał i za jakie kwoty. Jak również nie przedłożył żadnych dowodów ich potwierdzenie np.
w postaci umów ze zleceniodawcą, czy innych dokumentów potwierdzających zakres, cenę i
należyte wykonanie. Odwołujący wskazał na swój dorobek „w postaci wytworzonych
produktów (komponentów systemu)”, z zapisu nie można jednoznacznie wywieść, czy ma na
myśli produkty podobne do zamawianego, gotowe komponenty, których chce użyć przy
realizacji zamówienia i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.
Wykonawca prezentuje swoje stanowisko w oparciu o rzecznictwo KIO i podkreśla, że w
przypadku Jego oferty mamy do czynienia z ofertą skalkulowaną na rynkowym poziomie.
Różnice pomiędzy ceną oferty odwołującego, a cenami pozostałych ofert w rankingu (poza
najtańszą ofertą) są cenami zbliżonymi. Cena oferty odwołującego to 83% średniej
arytmetycznej ws
zystkich ofert. Według odwołującego różnice w cenie ofert wynikają z
posiadanych rozwiązań, dostępu do rozwiązań istniejących na rynku, zastosowania różnych
technologii oraz indywidualnych pomysłów.
Odwołujący w przedstawionej kalkulacji podaje koszty jednostkowe każdego z elementów
zamówienia. Podaje zakładany zysk na poziomie około
ceny oferty. Kalkulacja
opar
ta jest na średniej stawce roboczogodzin (ok 100 zł brutto) za prace
analitycznoprogramistyczne. W średniej stawce uwzględnione zostały koszty zatrudnienia
pracownika na umowę o pracę ponoszone przez pracodawcę. Odwołujący jednak w ocenie
Komisji nie wskaz
ał ile osób przeznaczył do realizacji zamówienia, ich zaangażowania oraz
poziomu zakładanego wynagrodzenia tych osób, przedstawiona kalkulacja skupia się
wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący
oświadczył, że stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę - w takiej
sytuacji odwołujący miał możliwość udowodnienia tej okoliczności przedkładając dowody w
postaci np. umów z pracownikami.
Przygotowana tabela nie zawiera informacji odnośnie przewidywanej pracochłonności, jak
również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji.
Na wysokość zaoferowanej ceny wpływ miał wybór rozwiązań oraz posiadanych
(wytworzonych wcześniej) komponentów oprogramowania. Odwołujący nie określił w jaki
sposób ww. okoliczności pozwoliły zmniejszyć cenę oferty. Nie załączył dowodów na
posiadane rozwiązania techniczne, które jak wskazuje w swoim piśmie „w znacznym stopniu
przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto".
Odwołujący wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach wskazuje na innych uczestników
postępowania (Wykonawców) odnosząc się do kwestii swojego doświadczenia w branży
związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazuje m.in. - cyt.: „Przykładowo pozostali
wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich doświadczenia określając siebie
jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku dopiero od kilku lat (Evelfop Sp. z
o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są co do zasady firmami
informatycznymi tylko s
zkoleniowymi i zajmującymi się usługami fotolotniczymi)".
Zamawiający oceniał wyjaśnienia przesłane przez odwołującego w kontekście indywidualnego
doświadczenia odwołującego w realizacji przedmiotu zamówienia, o które zwrócił się pismem
z dnia 3 czerwca 2019 r.
Komisja oceniła także skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
Niewątpliwie przedłożona kalkulacja cenowa posiada walor gospodarczy, trudno również
podważyć, że informacje zawarte w kalkulacji są informacjami powszechnie dostępnymi. W
treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa mowa jest o kopiach ofert dystrybutorów i
sprzętu, które nie zostały załączone do wyjaśnień. Część uzasadnienia co do wykazania, że
wyjaśnienia mają wartość gospodarczą dotyczą warunków upustów, cen specjalnych oraz
danych przedstawianych przez podm
ioty trzecie wyłącznie odwołującego. Uzasadnienie w tej
części nie odpowiada informacjom zawartym w wyjaśnieniu. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że
odwołujący nie wykazał, iż podjęte przez niego działania są wystarczające do zachowania
informacji w poufności zamawiający uznał, że zastrzeżenie jako poufnych wyjaśnień oraz
kalkula
cji jest nieskuteczne. Odwołujący na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy , zobowiązany jest
do wykazania, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności — wyrok KIO
2028/17 z dnia 10 października 2017 r. Owo wykazanie należy rozumieć nie tylko jako złożenie
samego oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również, powinność przedstawienia odpowiednich dowodów na jego potwierdzenie.
Wykonawca ograniczył się do wyliczenia środków, które przedsięwziął:
polityka cenowa jest znana tylko upoważnionym pracownikom, zobowiązanym do zachowania
poufności;
również koncepcje realizacji oraz dobór technologii są przeznaczone do wiadomości wąskiego
grona pracowników, objętych klauzulą poufności;
informacje chronione są poprzez ograniczenie kręgu osób posiadających dostęp do informacji
oraz objęcie tych osób specjalnymi klauzulami poufności;
dostęp do informacji ograniczony jest poprzez dedykowany, wielopoziomowy system
komputerowy z przydzielonym sposobem dostępu.
Brak jest szczegółowych uzasadnień oraz wykazania, że podjęte działania funkcjonują.
Pod
jęta próba wykazania, nie daje zamawiającemu możliwości zbadania, czy podjęte
działania są skuteczne.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako niewiarygodne i ocenił, iż odwołujący nie uwzględnił
wszystkich niezbędnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia a zaoferowana
cena jest rażąco niska i nie pozwala odwołującemu prawidłowo zrealizować zamówienie przy
osiągnięciu zakładanego zysku.
Iza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę OPEGIEKA spełnia wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba uw
zględniła opozycję zamawiającego wobec przystąpienia Konsorcjum EnviroSolutions
uznając, że przystąpienie nie pochodzi od wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, czyli
od podmiotu, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi, że to wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Konsorcjum EnviroSolutions zostało przez zamawiającego skutecznie
wyeliminowane z postępowania, to jest oferta wykonawca została odrzucona, a termin na
zaskarżenie tej czynności upłynął w dniu 6 września 2019r. Do tego dnia Konsorcjum
EnviroSolutions nie złożył odwołania. Natomiast w dacie 10 września 2019r. zgłosił
przystąpienie do postepowania odwoławczego w niniejszej sprawie. W tej dacie jednak nie
przysługiwał mu już status wykonawcy, a więc nie był podmiotem uprawnionym do wnoszenia
przystąpienia. Tym samym fakt, iż był zainteresowany wynikiem postepowania z uwagi na
możliwość współpracy z odwołującym nie mógł mieć wpływu na uznanie, że przystąpienie
nastąpiło skutecznie. Sytuację Konsorcjum EnviroSolutions można porównać do sytuacji
podwykonawcy, któremu również nie służy status wykonawcy i który nie może korzystać z
przystąpienia.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izb
a oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z czynnościami podjętymi przez zamawiającego, co wypełnia
przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast w myśl art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający ustalił
wartość szacunkową brutto na kwotę około 1 304 tys. zł., przy tak ustalonej wartości,
rzeczywiście ziścił się warunek obligatoryjnego wezwania z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Zamawiający wzywając wykonawcę wskazał konkretnie czego żąda, w tym wskazania
szczegółowo wymienionych kosztów w tym m.in.: zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami
z tytułu składek ZUS, roboczodnia/roboczogodziny, przewidywanej pracochłonności, kosztu
nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowanie, koszty
wartości materialnych i prawnych, kosztów podatku związanych z realizacją usługi.
Zamawiający wskazał, że pominięcie w wyjaśnieniach wskazanych kosztów będzie skutkować
uznaniem wyjaśnień za iluzoryczne. Nadto zamawiający oczekiwał wskazania czy istnieją
konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i
skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Izba oceniając złożone wyjaśnienia uznała,
że tym wymaganiom zamawiającego odwołujący nie zadość uczynił, gdyż w ramach kosztów
zatrudnienia personelu przedstawił jedynie uśrednione koszty w ramach stawki brutto, nie
przedstawił pracochłonności. Kosztów tych także zamawiającemu nie udowodnił. Odwołujący
przyjął średnią stawkę wynagrodzenia jednak nie wykazał w jaki sposób doszedł do obliczenia
wartości średniej – na podstawie umów z zatrudnionym personelem odpowiednim dla
wykonania danych prac. Nie przedstawił umów z programistami, czy wdrożeniowcami, asystą
powdrożeniową czy innymi osobami oddelegowanymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał na minimalny poziom zatrudnienia pracowników do realizacji
przedmiotowego zamówienia jednak nie mógł dokonywać przeliczeń podanych danych na
pracochłonność nie mając pewności, ile osób będzie realizować poszczególne zadania. Nie
mógł także zweryfikować poprawności obliczenia stawki średniej wynagrodzenia
pracowniczego, ani zbadać czy podane stawki są realne. Odwołujący na rozprawie powołał
się na to, że asysta jest dwukrotnie droższa niże praca programisty, czy też na to, że
wynagrodzenia miesięczne na poziomie 12-16 tys. zł. są w podobnych zadaniach na poziomie
rynkowym, jednak należy zauważyć, że to odwołujący świadczy tego typu usługi i to on zna
uwarunkowania swojego rynku oraz dysponuje odpowiednimi dowodami, które pozwolą
zamawiającemu na ocenę złożonych wyjaśnień. Natomiast w niniejszym postępowaniu
odwołujący podał szereg danych, których weryfikacji nie umożliwił zamawiającemu, co więcej
oczekiwał, że zamawiający przyjmie założenia w celu zbadania poprawności danych. Niestety
rację należy przyznać zamawiającemu, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania
realności ceny. Natomiast odwołujący powołując się na dysponowanie komponentami, oparcie
się o rozwiązania open source-owe w żaden sposób nie wykazał, że z tego powodu nie
poniesie lub oszczędzi na kosztach nabycia lub wytworzenia licencji czy wartości
niematerialnych i prawnych. Co więcej w ogóle w wyjaśnieniach tych kosztów nie wyodrębnił,
i nie przedstawił także skali wpływu korzystania z komponentów oprogramowania
realizujących funkcję obsługi standardowych danych przestrzennych w formatach
wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML, ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy
ETL) czy technologii open source-
owych, co pozwoliłoby zamawiającemu ocenić wpływ
oszczędnej metody wykonania na cenę. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku
powołanego doświadczenia, sam fakt, że w postępowaniu bierze udział doświadczona firma,
może dotyczyć większości firm biorących udział w postępowaniu, natomiast odwołujący nie
przedstawił żadnych informacji, w jaki sposób i jakie doświadczenie pozwala mu osiągnąć
oszczędności i jaka jest skala tych oszczędności. W ocenie Izby rację ma zamawiający
wskazując, że nie ma podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia złożonych
wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia te opierają się na nieudowodnionych twierdzeniach odwołującego
i nie stanowią kompleksowego odniesienia się przez odwołującego do tych elementów
kosztowych, które zamawiający uznał za istotne w tym postępowaniu. Wyjaśnienia
odwołującego stanowią w rzeczywistości jedynie rozbicie ceny na pewne etapy, natomiast nie
stanowią udowodnionego wyjaśnienia, że cała cena jak i cena za poszczególne etapy jest
skalkulowana prawidłowo i zgodna z kosztami ponoszonymi przez odwołującego. Odwołujący
zatem złożył wyjaśnienia ogólnikowe, które nie mogły być uznane za wykazanie, iż
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest ceną rażąco niską. Mając to na uwadze Izba
uznała, ze odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu od odwołania w wysokości 7 500zł. i zaliczając uiszczony wpis w całości na
pokrycie ko
sztów postępowania odwoławczego. .
Przewodniczący: …………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SmallGIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a i:
2.1
zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SmallGIS spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1739/19
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług budowy oraz wdrożenia systemu informatycznego pn. „Bank Danych o
zasobach Przyrodniczych” wg koncepcji zamawiającego zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2019/S 073-173129
z dnia 12 kwietnia 2019r.
W dniu 27
sierpnia 2019r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy
SmallGIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Wadowicka 8a-
dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
W dniu 6 września 2019r. odwołanie na tę czynność wniósł odwołujący. odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 września
2019r. udzielonego przez
prezesa zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego
wynikającymi z odpisu z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6
września 2019r.
Odwołujący zakwestionował odrzucenie swojej oferty, co w jego ocenie stanowi naruszenie
przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Wniósł o:
1.Uwzględnienie odwołania i obciążenia zamawiającego kosztami odwołania.
2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
3.
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, ponieważ
odrzucenie jego oferty narusza jego interes prawny i finansowy, gdyż nie otrzyma on
zam
ówienia, na którego otrzymanie liczył.
W ramach badania oferty
odwołującego zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dot.
zarzutu rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Po złożeniu wyjaśnień przez odwołującego zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art 90 ust. 3 ustawy
W uzasadnieniu odrzucenia oferty z
amawiający wskazał, że odwołujący nie udowodnił
wykonania projektów, które wskazał jako potwierdzenie istnienia doświadczenia w
wykonywaniu p
rojektów tożsamych lub istotnie pokrywających się z przedmiotem zamówienia
publicznego, co uzasadniałoby cenę oferty.
Ponadto z
amawiający ocenił jako niewiarygodne wyjaśnienia odwołującego dotyczące
poszczególnych elementów składających się na cenę.
W
pierwszej kolejności odwołujący wskazał, co w orzecznictwie i doktrynie rozumiane jest pod
pojęciem ceny rażąco niskiej.
Podniósł, że zamawiający w opinii odwołującego nie oparł się na obiektywnych przesłankach
powstania wątpliwości co do realności ceny oferty, a wręcz przyjął tylko generalną zasadę
podstawy wystąpienia do wykonawców z żądaniem wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco
niskiej ceny, a więc zasadę określoną w art. 90 ust 1 a ustawy
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 1 304 007,56 zł lecz na wykonanie zadania
zamierza przeznaczyć budżet jeszcze większy bo 1 654 000 zł. Wybrana oferta OPEGIEKA
sp. z o.o stanowi zatem ok
oło 57 % wartości kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia publicznego, gdy oferta odwołującego stanowi około 50 % tej
wartości.
Skoro zatem oferta
odwołującego jest zaledwie o 7% niższa niż wybrana oferta OPEGIEKA
sp. z o.o.,
to w ocenie odwołującego może to prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane
przez obu w
ykonawców są niemalże tożsame na co odwołujący zwracał już uwagę w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący pomimo, iż nie wskazał konkretnych zamówień w których zrealizował podobne i
pokrywające się funkcjonalnością systemy to jednak wyraźnie zasygnalizował; że takie
zamówienia miały miejsce. Wymienianie wszystkich czy też nawet kilku takich projektów i
wskazywanie na każdą, nawet najmniejszą funkcję, technologie i podobieństwa między
opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi
systemami jest żądaniem bardzo trudnym do zrealizowania i czasochłonnym oraz nadmiernym
wobec wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, według
odwołującego bardzo uproszczonym, posługiwał się opisami powszechnie stosowanych
technologii, standa
rdów, które funkcjonują w większości systemów typu GIS lub w ich
komponentach składowych i wykazywanie tak podstawowych funkcjonalności jak np.
pobieran
ie danych za pośrednictwem usług OGC, udostępnianie metadanych czy obsługa
standardów INSPIRE jest bezprzedmiotowe. Większość wymagań jakich zamawiający
oczekuje realizowane jest przez oprogramowanie open. source (publiczne) na jakie sam
wskazuje w OPZ, a zadaniem w
ykonawców jest w dużej mierze ich konfiguracja oraz jedynie
rozbudowa istniejącego systemu i rozszerzenie jego funkcjonalności pod aktualne potrzeby.
Wykazywanie tak oczywistych rzeczy w opinii
odwołującego było niepotrzebne. Jeśli jednak
z
amawiający czuł niedosyt wyjaśnień w tym kontekście, w ocenie odwołującego mógł do
wezwać do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. W niektórych okolicznościach
z
amawiający ma bowiem prawo do wezwania o dodatkowe wyjaśnienia jeżeli jakieś elementy
tych wyjaśnień budzą wątpliwości lub nie zostały udzielone w sposób dostatecznie dokładny
W ocenie odwołującego nadto wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień było tym bardziej
uzasadnione, że wezwanie skierowane do odwołującego było nazbyt ogólnikowe i w żaden
sposób nie precyzowało wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny oraz
zakresu oczekiwany
ch wyjaśnień, w tym nie wskazywało na konieczność wykazania się w
sposób szczegółowy doświadczeniem.
Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentami zamawiającego dotyczącymi braku
wykazania zaangażowania pracowników i pracochłonności. W pierwszej kolejności nieistotna
dla
zamawiającego powinna być informacja o ilości osób zaangażowanych w projekt, a liczba
osobogodzin (roboczogodzin) przeznaczonych na realizację całego projektu. Zamawiający
definiował warunki udziału w zakresie kadry i wskazał że do realizacji zamówienia oczekiwać
będzie udziału 9 osób. Niejako więc znał już liczbę osób jaką wykonawcy będą musieli
oddelegować. Oczywiście nie stoi na przeszkodzie by wykonawcy użyli większej liczby osób
ale powinna to być dla zamawiającego już wystarczająca informacja. Z uwagi na zwykle
stosowaną w firmach strukturę macierzową kadry i zaangażowanie w danym momencie osób
w różne projekty, nie jest możliwe wyznaczenie dokładnej ilości osób zaangażowanych w
projekt. Z tego względu wyceny projektów najczęściej opiera się o jednostkę osobogodziny lub
etatów.
Odwołujący podał natomiast w wyjaśnieniach poziom zakładanego wynagrodzenia dla osób
zaangażowanych w projekt podając średnią stawkę godzinową z uwagi na zróżnicowany
charakter specjalistów koniecznych do realizacji zamówienia i zróżnicowane wśród nich płace,
które jedynie komplikowałyby sposób przedstawienia kalkulacji przez co stałaby się
nieczytelna.
Zamawiający zarzucił, że przedstawiona kalkulacja skupia się wyłącznie na elementach
zamówienia i cenach za nie.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego. Zdaniem odwołującego stan
faktyczny jest wręcz odwrotny. Sposób przedstawienia kalkulacji co prawda na pierwszy rzut
oka może wydawać się jedynie wskazaniem cen za poszczególne etapy/elementy zamówienia
ale Zamawiający zupełnie zignorował ostatnią kolumnę, która wskazuje na przyjętą średnią
stawkę godzinową. Zamawiającemu nie stało nic na drodze aby dokonać prostego wyliczenia
tj. podzielenia ceny zadania przez średnią stawkę godzinową w wyniku czego otrzymałby
liczbę godzin jaką przyjął do wyceny odwołujący. Podobnie sytuacja ma się w przypadku
pozostałych elementów wyceny jak np. delegacje czy obsługa gwarancyjna.
Od
wołujący poniżej przedstawiał zamawiający mógł w prosty sposób dojść do wymaganych
przez niego informacji podając w ujęciu tabelarycznym cenę brutto za zadanie, średnią stawkę
oraz liczb
ę godzin po podzieleniu wartości zadań przez roboczogodzinę
Komponent 1
– cena brutto153.000,00 zł, stawka średnia – 110, liczba godzin -1391
Komponent 2
– cena brutto 177 600,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 1776
Komponent 3
– cena brutto 224 500,00 zł , stawka średnia - 115 liczba godzin - 1952
Analiza przedwdrożeniowa – cena brutto 12 000,00 zł stawka średnia – 120 liczba godzin -
100
Dokumentacja
– cena brutto 8 000,00 zł stawka średnia - 100 liczba godzin - 80
Gwarancja
udzielona na 12 miesięcy – cena brutto - 12 189,60 zł
Przyjęto koszt utrzymania gwarancji przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł (5 godzin
miesięcznie/ stawka godzinowa przyjęta z asysty technicznej) Asysta techniczna 500 h – cena
brutto
124 943,40 zł stawka średnia 203,16 zł
Podróże służbowe 5 000,00 zł 10 przejazdów po 500 zł
Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych - stałe opłaty - najem pomieszczań, usługi
telefoniczne i internetowe.
Koszty zużytych materiałów i energii 20 000,00 zł
Zysk
95 723,00 zł
Suma
832 956,00 zł
Zamawiający zarzucił, że odwołujący miał możliwość udowodnić wynagrodzenia pracowników
przedkładając dowody w postaci np. umów z pracownikami.
W ocenie odwołującego argument ten jest nietrafiony gdyż tak jak już odwołujący wskazał
wcześniej, nie ma pewności w jakim stopniu dana osoba będzie zaangażowana. Każdy
pracownik ma inne warunki finansowe. Takie umowy ze wzg
lędu na zawarte w nich informacje
powinny być odpowiednio zanonimizowane przez odwołującego co z kolei uniemożliwiłoby
zamawiającemu weryfikację czy dana umowa odpowiada akurat tej osobie którą odwołujący
będzie miał zamiar oddelegować do realizacji zamówienia. Tak jak w przypadku usług,
wykonawca nie widział potrzeby udowadniania, że dana osoba zarabia taką czy inną stawkę i
uznał, że wystarczającym jest oświadczenie, że taką kwotę zarabia. Wreszcie, jeżeli
z
amawiający wymagał takiej informacji, mógł poprosić ojej doprecyzowanie.
Jako ostatni argument o
dwołujący wskazał na jeszcze jeden scenariusz jaki może leżeć u
podstaw decyzji
zamawiającego - opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu był ogólny jak na projekt o tak dużej szacowanej wartości. Cały opis przedmiotu
zamówienia zawiera się w zaledwie 23 stronach z czego:
a)
Tylko około 10 stron stanowią opisy mające, największy wpływ na wycenę.
b)
Około 6 stron stanowią, strona tytułowa, spis treści, ogólny opis kontekstu projektu,
słowniczek pojęć oraz bardzo ogólny schemat koncepcji systemu, które nie mówią praktycznie
nic na temat szczegółowych wymagań dla systemu.
e) Kolejne około 7 stron stanowią:
a.
opisy oczekiwanej wydajności, która nie jest zależna tak bardzo od zaangażowania
wykonawcy w
programowanie i konfigurację w dużej mierze gotowych rozwiązań
technologicznych, ale która zależna jest wykorzystanej infrastruktury którą zapewnia
zamawiający
b.
opis infrastruktury sprzętowej na której ma działać system
c.
opis procedur i obowiązków formalnych i terminów na poszczególne czynności
d. informacje dodatkowe
Odwołujący zauważył, że 10 stron konkretnych informacji może być niewystarczającą ilością
informacji dla wykonawców by poprawnie zinterpretować realne potrzeby zamawiającego.
Mimo, iż dla odwołującego zakres zamówienia wydawał się być opisany w sposób jasny i
dostateczny by poprawnie wycenić przedmiot zamówienia i nic nie wskazuje na to że zakres
zamówienia mógłby być sformułowany zbyt ogólnikowo, to istnieje prawdopodobieństwo, że
zakres prac może być większy. Odpowiedzialność za to powinien jednak ponieść nie
odwołujący ale zamawiający, który powinien zadbać o takie opisanie przedmiotu zamówienia
by zapewnić zarówno porównywalność ofert jak i uwzględnienie przez oferentów wszystkich
czynników mających wpływ na cenę.
Reasumując odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, że cena
zapropo
nowana przez odwołującego jest nierealna i rażąco odbiega od innych cen, w tym
ceny oferty wybranej przez
zamawiającego. Zamawiający nie wykazał powyższego, w
szczególności nie odniósł się do wyliczeń odwołującego dotyczących poszczególnych etapów
wykonania prac. Ograniczenie się przez zamawiającego wyłącznie do zarzutu dotyczącego
braku wskazania liczby osób zaangażowanych w projekt oraz uwzględnienia jego
pracochłonności prowadzi raczej do wniosku, że zamawiający nie ma doświadczenia oraz
rozeznania w branży teleinformatycznej. Skoro bowiem odwołujący przedstawił wyliczenia
kosztów realizacji poszczególnych etapów, to zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego,
na koszt wykonania składa się właśnie pracochłonność wykonania usługi oraz liczba osób
(pracowników lub osób współpracujących ze spółką na podstawie umowy innej niż określona
przepisami kodeksu pracy) zaangażowana w projekt. Zamawiający nie uwzględnił
powyższego i ograniczył się jedynie do zakwestionowania oferty odwołującego i powtarzania
zapisów użytych w wyjaśnieniach odwołującego.
Zamawiający takich ustaleń nie poczynił, a jego ocena jest aprioryczna i nie bierze pod uwagę
chociażby wyjaśnień odwołującego.
W dniu 9 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 10 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EnviroSolutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Prażmowskiej, ul. Główna 74 i
Visimind Ltd spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Trylińskiego
10 wskazując, że mają interes w ochronie praworządności i prawidłowym stosowaniu ustawy,
a także liczą na przyszłą współpracę z odwołującym w sytuacji, gdyby to on uzyskał
zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z zasadami reprezentacji
pełnomocnika ujawnionymi w KRS i udzielonym pełnomocnictwem z dnia 6 czerwca 2019r.
Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W dniu 12 września 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się OPEGIEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia
11 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta został uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pierwszego wiceprezesa zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji zgłaszającego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 września 2019r.
W dniu 18 września 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym podtrzymał wniosek o
oddalenie odwołania. Podniósł, że zamawiający miał prawo wezwać odwołującego do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, gdyż cena odwołującego była niższa o 30% od szacunku
zamawiającego. Zamawiający zażądał szczegółowej kalkulacji i pouczył odwołującego
skutkach jej nieprzedstawienia. Odwołujący próbuje w ocenie przystępującego przerzucić na
zamawiającego obowiązek dowodowy w zakresie ceny rażąco niskiej. W tym zakresie
przystępujący wskazał, że Izba stoi na stanowisku, że obowiązek ten obciąża wykonawcę tak
w zakresie kompleksowości wyjaśnień jak i przedstawienia dowodów, zaś stosowanie
wezwania uzupełniającego może być stosowane jedynie wyjątkowo – wyrok z dnia 17 czerwca
2019r. sygn. akt KIO 992/19, wyrok z dnia 19 kwietnia 2019r. sygn. akt KIO 619/19, wyrok z
dnia 26 marca 2019r. sygn. akt KIO 431/19. Odwołujący zaś dopiero na etapie odwołania
próbuje uzupełniać dane, co jest bezzasadne i z tego powodu odwołanie winno ulec
odrzuceniu. Odwołujący także w odwołaniu nie potrafi w ocenie przystępującego wyjaśnić i
udowodnić, że poszczególne elementy składające się na kalkulację cenową oferty sa
wiarygodne i dają podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przygotowana przez odwołującego w wyjaśnieniach tabela nie zawiera informacji odnośnie
przewidywanej pracochłonności jak również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji, a do tego
właśnie wzywał zamawiający.
Zamawiający w dniu 19 września 2019r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł:
1)
o oddalenie odwołania
2)
opozycję co do zgłoszenia przystąpienia po stronie wnoszącej odwołanie
3)
o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez zasądzenie ww. kosztów
od o
dwołującego na rzecz zamawiającego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa.
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego była niższa o więcej niż 30% od szacunkowej
wartości zamówienia, zamawiający zobowiązany był do wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie
zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek opisanych w przytoczonym przepisie, na co
wskazuje użyty przez ustawodawcę spójnik "lub". Wyjątek wskazany w w/w przepisie in fine,
nie miał w przedmiotowym postępowaniu zastosowania. zamawiającemu nie są znane
oczywiste okoliczności, które nie wymagały wyjaśnienia, a miałyby wpływ na cenę złożonej
oferty. Sama procedura wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty nie opiera się na subiektywnym
charakterze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania,
dokonał szacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Informacja o szacowaniu
wartości zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, w wyniku
czego złożono osiem propozycji cenowych. Na ich podstawie zamawiający dokonał
szacowania przez
wyliczenie średniej arytmetycznej. Zamawiający nie miał podstaw
stwierdzić, że przyjęta wartość szacunkowa jest błędna, a cena oferty odwołującego jest ceną,
która pozwala rzetelnie wykonać zamówienie. Cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30 % od oszacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
W tym stanie faktycznym z
amawiający był prawnie zobowiązany wezwać do wyjaśnienia ceny
oferty. Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania do wyjaśnienia ceny jego oferty,
a tym samym wezwanie należy uznać za wiążące i skuteczne. Odwołujący w treści wyjaśnień
powinien rozwiać wszelkie wątpliwości co do prawidłowego wykonania zamówienia.
Skierowanie przez
zamawiającego wezwania rodzi po stronie odwołującego daleko idące
konsekwencje w zakresie ciężaru dowodu, opisane w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy.
Na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco
niska. Odwołujący powołujący się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji innych
zamówień powinien w tym celu wskazać z nazwy zrealizowane projekty wraz z podaniem ich
kwoty czy zakresu. Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych opisów na czym te projekty
polegały tj. opisania najmniejszych funkcji, technologii czy podobieństw pomiędzy opisem
przedmiotu zamówienia przedstawionym przez zamawiającego, a wdrożonymi systemami,
niemniej nie mógł przyjąć tak generalnego sformułowania za wystarczające. Odwołujący sam
wskazuje w piśmie, że realizował podobne zamówienia, co oznacza, że nieidentyczne do
obecnie zamawianego systemu.
Kolejnym argumentem, którym posłużył się Odwołujący argumentując niskie koszty wykonania
zamówienia jest dysponowanie gotowymi substratami informatycznymi systemu stanowiącymi
„dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów systemu)". Odwołujący nie
dookreślił, w jakim zakresie ich użycie pozwoliłoby zaoszczędzić odwołującemu ponoszenie
nakładów na realizację zamówienia. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że wytworzone
przy okazji realizacji wcześniejszych, podobnych zamówień, produkty odpowiadałyby
potrzebom realizacji budowy „Banku danych” wg koncepcji zamawiającego. Odwołujący w
treści odwołania podnosi, że bardzo trudnym do zrealizowania byłoby wskazanie podobieństw
wcześniejszych realizowanych produktów w odniesieniu do bardzo uproszczonego opisu
przedmiotu zamówienia przedstawionego przez zamawiającego. Bez względu na to, że zarzut
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia jest zarzutem do treści specyfikacji i tym samym jest
zarzut
em spóźnionym, to argumentacja odwołującego w tym zakresie jest niespójna. Skoro
o
dwołujący ma gotowe produkty, komponenty i zamierzał ich użyć w realizacji przedmiotowego
zamówienia to składając wyjaśnienia wiedział przy realizacji jakich zadań z jakich produktów
skorzysta i na jakiej zasadzie. Zamawiający nie wyklucza, że okoliczności mogą być
prawdziwe, a
le nie może dać im wiary na zasadzie domniemania. Są to oświadczenia
generalne, a ich sprecyzowanie nie powinno nastręczać większych trudności. Analogicznie
Odwołujący nie podjął się wykazania w jaki sposób i w jakim zakresie okoliczność posiadania
przez n
iego wiedzy i doświadczenia, o której pisze w wyjaśnieniach, wpłynęła na obniżenie
ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazanie podobnych projektów,
które udało się odwołującemu zrealizować, według zamawiającego nie jest ani czasochłonne,
ani trudne.
Odwołujący wskazał na możliwości ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w przypadku skierowania błędnego wezwania, które jest nazbyt ogólnikowe.
Stanowisko o
dwołującego sprowadza się zatem do twierdzenia, że skoro zamawiający nie
zapytał o konkretny aspekt w zakresie wyceny oferty, to wykonawca nie ma obowiązku
przekazania takich informacji. Zamawiający nie może zgodzić się z takim tokiem rozumowania,
gdyż to odwołujący ma obowiązek przekazania wszystkich informacji i obliczeń, które
wyjaśniają sposób wyceny i wykazania okoliczności na jakie się powołuje Wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostało przygotowane na poziomie ogólności. Oprócz
zacytowania wymagań wynikających z treści art. 90 ust. 1 ustawy, wezwanie zawierało szereg
elementów, które w ocenie zamawiającego miały istotne znaczenie przy kalkulacji ceny, a do
których odwołujący nie odniósł się składając wyjaśnienia. Ponadto zamawiający przy
wynagrodzeniu ryczałtowym nie jest w stanie bardzo precyzyjnie określić jakie elementy mają
wpływ na cenę. To odwołujący wie jakie elementy uwzględnił w kalkulacji kosztów i powinien
je szczegółowo w wyjaśnieniach dookreślić. Oceniając możliwość ponownego wezwania do
wyjaśnienia to zgodnie z przyjętą praktyką może mieć ono miejsce jedynie w sytuacji, gdy
złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy
istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Oznacza to, że procedura
ponownego wezwania wykonawcy nie ma zas
tosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone
wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a za takie zostały przez zamawiającego uznane
złożone przez odwołującego wyjaśnienia. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie
może być uzasadnieniem kolejnych wezwań. Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia
6 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1358/18.
Odnośnie zarzutu nr 2 - zamawiający w SIWZ zdefiniował jedynie minimalną a nie
wystarczającą liczebność zespołu. Zgodnie z tym odwołujący kalkulując cenę oferty powinien
był założyć taką jego liczebność, która zapewni należyte wykonanie umowy. Tym samym
składając wyjaśnienia odwołujący powinien był uwzględnić te informacje, bo jako
profesjonalista powinien wiedzieć jakiej wielkości zespół jest niezbędny do zrealizowania
um
owy i według takich założeń uwzględnić koszty pracy w cenie. Sam odwołujący w treści
odwołania informuje, że zespół realizujący zamówienie będzie się składał z różnej liczby osób.
Niestety o
dwołujący pomija fakt, że realizując zadania przy pomocy większej liczby osób
będzie ponosił większe koszty pozapłacowe. Ponadto w wyjaśnieniach odwołujący podał
jedynie informacje o średniej stawce godzinowej, będącej podstawą do wyliczenia ceny.
Zamawiający mając jedynie taką informację nie jest w stanie zweryfikować kosztów pracy
poszczególnych specjalistów. Bez analizy kosztowej realności konkretnych stawek
roboczogodzin, z
amawiający nie ma pewności że zamówienie zostanie wykonane i to zgodnie
z przepisami prawa. Nie jest wystarczające podanie średniej stawki godzinowej, bez
określenia pracochłonności konkretnych specjalistów przy realizacji poszczególnych usług
oraz kosztów osobowych W efekcie, mimo deklarowanych stawek godzinowych rzędu 100 zł/h
i wyższych zamawiający nie może stwierdzić nawet, czy odwołujący w kalkulacji cenę
uwzględnił minimalną wartość wynikając z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę w przypadku działających na jego rzecz zleceniobiorców
i samozatrudn
ionych. Co więcej, z wyjaśnień odwołującego wynika, że osoby którymi się
posłuży wykonawca będą świadczyć pracę na podstawie umowy o pracę.. Zamawiający nie
miał możliwości zbadania czy w podanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały
koszty związane z urlopami pracowniczymi, zwolnieniami lekarskimi, koszty badań lekarskich
czy szkoleń pracowników. Odwołujący w wyjaśnieniach nie określił nawet poziomu podatków,
które zawierają się w przyjętej stawce brutto. Odnosząc się do przepisów Kodeksu pracy
należy podnieść, że przyjęte do kalkulacji stawki roboczogodziny powinny zawierać wszystkie
koszty a nie tylko kwotę średniego wynagrodzenia. Zamawiający stoi na stanowisku, że same
twierdzenia o
dwołującego (bez przedstawienia dowodów odnoszących się do konkretnych
osób) nie były wystarczające, aby na ich podstawie możliwe było zweryfikowanie
prawidłowości przyjęcia średniej stawki za roboczogodzinę. Wyliczenia oparte jedynie na
szacunkowych wartościach nie mogą stanowić dowodu i potwierdzenia oferowania realnej
stawki wynagrodzenia pracowników.
Ustawodawca dob
ór narzędzi dowodowych pozostawia w gestii wykonawcy. Przy tego typu
usługach najistotniejszym elementem wchodzącym w skład ceny są koszty pracy i na
wyjaśnieniu tego elementu wykonawca powinien się skupić najbardziej. Odwołujący w
wyjaśnieniach poprzestał jedynie na podaniu ogólnych informacji dotyczących średniej stawki
za godzinę i całkowitych kosztów realizacji poszczególnych komponentów, bez
wyszczególnienia elementów składających się na podany koszt, co zostało uznane jako
ogólnikowa informacja
Odwołujący przedstawił stwierdzenia, które należy traktować w kategoriach własnych
deklaracji (oświadczenia wykonawcy), nie popartych żadnymi dowodami. Zamawiający
podkreślił, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody ale w przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
w
ykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił
strat.
I tak, chociażby koszty osobowe powinny podlegać weryfikacji pod względem wymogów
dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych
kosztów pracowniczych. Aby dokonać takiej analizy wykonawca winien przedłożyć
szczegółową kalkulację dotyczącą liczby pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia, przewidzianego wynagrodzenia i pozostałych kosztów zatrudnienia. Wyliczenie
ogólnych kosztów, bez rozbicia na jakikolwiek elementy składowe składające się na koszty
zatrudnienia, u
niemożliwia zamawiającemu ocenę czy w sposób realny zostały wycenione.
W ocenie
zamawiającego złożone wyjaśnienia odwołującego nie wykazały istnienia po jego
stronie szczególnych okoliczności uzasadniających zaoferowanie ceny na takim poziomie.
Odwołujący skupił się w wyjaśnieniach wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie.
Rozbicie ceny oferty na poszczególne składniki, tak jak to uczynił odwołujący w wyjaśnieniach,
nie może być uznane za wystarczające, ponieważ podane w ten sposób kwoty cząstkowe nie
są poparte żadnymi dowodami. Choć złożone wyjaśnienia dotyczą kosztów tego konkretnego
postępowania, nie odnoszą szczegółowo się do wielu czynników koszt twórczych, które
powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.
Reasumując, wyjaśnienia nie miały charakteru kompleksowego i rzeczowego. Odwołujący nie
udowodnił zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zamawiający zgłosił opozycję do przystąpienia zgłoszonego po stronie wnoszącej odwołanie
przez konsorcjum Wykonawców EnviroSolutions Sp z o.o. oraz Visimind Ltd Sp. z o.o.
Konsorcjum Wykonawców w dniu 10 września 2019 r. przesłało zamawiającemu informację o
przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący w
treści przesłanego przystąpienia nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. O ile interesu zgłaszającego przystąpienie w uwzględnieniu
odwołania nie należy utożsamiać z interesem w uzyskaniu zamówienia, to interes ten powinien
mieć charakter realny a nie tylko hipotetyczny, gdyż jedynie w takim wypadku udział
przystępującego Konsorcjum w postępowaniu odwoławczym będzie mógł czynić zadość jego
uzasadnionemu interesowi prawnemu i faktycznemu. Przystępujący winien wskazać na czym
polega j
ego interes w odniesieniu do sytuacji w danym postępowaniu, nie zaś ogólnie
powoływać się na konieczność przestrzegania przepisów prawa.
Ze względu na fakt, że również oferta Przystępującego została odrzucana na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, jako
zawierająca rażąco niską cenę, przystępujący miał możliwość
złożenia odwołania na czynności podjęte przez zamawiającego. Dodatkowo zamawiający
podkreślił, że gdyby oferta przystępującego nie została odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę, to oferta ta przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, a tym
samym p
rzystępujący miałby interes w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący zrezygnował z
zaskarżenia czynności zamawiającego a tym samym potwierdził, że w odniesieniu do jego
oferty z
amawiający prawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny oferty.
Interes Przystępującego, wskazany w przystąpieniu jest tylko hipotetyczny, a więc
przystąpienie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanego do
odwołującego, udzielonych wyjaśnień wraz z
załącznikami, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający według notatki służbowej aktualizującej wartość szacunkową zamówienia z dnia
23 stycz
nia 2019r. wartość tę ustalił na 1 060 168,75zł. netto, 1 304 007,50zł. brutto, a
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 654 000zł. brutto.
W postępowaniu zaoferowano następujące ceny:
Konsorcjum Envirosolutions i Visimind
– 369 000zł.
Evertop sp. z o.o.- 736
770zł.,
SmallGis
– 832 956zł.
Opegieka
– 9 52 020zł.
Pentacomp systemy Informatyczne- 1 230
001,23zł.
Comarch
– 1 887 075,84zł.
W dniu 3 czerwca 2019r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej
w tym zażądał szczegółowej kalkulacji wszystkich elementów o których mowa w
Szczegółowym Opisie Przedmiotu zamówienia w tym:
-
koszty zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami z tytułu składek ZUS, w tym koszt
roboczodnia-
roboczogodziny,
zespołu
specjalistów,/specjalisty,
przewidywaną
pracochłonność, względnie podwykonawców,
- koszt nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowani,
-
koszty wartości niematerialnych i prawnych (oprogramowanie)
- koszty udzielonych gwarancji,
-
koszty usługi asysty technicznej
-
koszty podróży służbowych,
- koszty wytworzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej,
-
koszt usług obcych (najem pomieszczeń, usługi telefoniczne, internetowe),
-
koszt zużytych materiałów i energii,
-
koszt podatków związanych z realizacją przedmiotu umowy,
-
marży z uwzględnieniem zakładanego zysku
Oraz innych elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie. Zamawiający
wskazał, że brak odniesienia się do powyższych danych wiąże się z ryzykiem, że zamawiający
uzna je z
a iluzoryczne. Wyjaśnienie powinno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiści
uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy
istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji
zam
ówienia, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych
czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa:
W szczególności odwołujący wskazał, że wycenie podlegały zadania określające przedmiot
zamówienia tj. w szczególności:
1. Komponent 1: Kontener danych
2. Komponent 2: Aplikacja użytkownika – rozbudowa funkcjonalności
3. Komponent 3: Aplikacja administratora
4. Wycena obejmuje również:
1)
Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej infrastruktury oraz pozostałe prace
przygotowawcze określone w pkt 5.1 OPZ
2) Przygotowanie dokumentacji o której mowa w pkt 5.5 OPZ
3) Udzielenie 12-
miesięcznej gwarancji
4) Pakiet podstawowy oraz rozszerzony godz
in asysty technicznej (łącznie 500
roboczogodzin)
Wszystkie elementy zamówienia zostały wycenione przy uwzględnieniu realnych kosztów ich
realizacji
oraz zysku. Odwołujący wskazał, że przy wycenie brał pod uwagę zarówno ceny
obowiązujące na rynku, swój dorobek w postaci wytworzonych produktów (komponentów
systemu),
jak i doświadczenie w realizacji tego typu dostaw oraz usług.
W pierwszej kolejności odwołujący podważał prawidłowość wezwania go do wyjaśnień
wskazując, że jego oferta nie odbiega co do ceny, od średniej arytmetycznej złożonych oferty
w sposób, który obligowałby zamawiającego do skorzystania z art. 90 ust. 1 a ustawy. Izba
ustaliła, że dane w tym zakresie oparte są na jawnych informacjach podawanych przy otwarciu
ofert, a zatem nie obejmują informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołują podał wypracowane przez orzecznictwo poglądy dotyczące pojęcia ceny rażąco
niskiej, a także podniósł, że poza jednym wykonawcą oferenci przedstawili zbliżony do siebie
poziom cen za wykonanie przedmiotu
umowy. Są to jednocześnie podmioty konkurencyjne
wobec siebie, pracujące w różnych technologiach, niemniej będące w stanie w sposób rzetelny
i rynkowy dokonać oceny i szacowania kosztów wykonania prac objętych niniejszym
zamówieniem. Odwołujący podkreślił, że „zaniżenie ceny ofertowej względem wartości
rynkowej przedmiotu
zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania
procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako przesłanki odrzucenia oferty
będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy
innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w
art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
, jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w art.
90 ust. 2 ustawy
udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in minus
od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym
samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Niemniej
odwołujący przedstawił wyjaśnienia stanowiące podstawę wyliczenia ceny ofertowej.
Oświadczył, że w zakresie ustalenia ceny zaoferowanej w niniejszym przetargu, uwzględnił
wyjątkowo sprzyjające warunki – metodologię i rozwiązania techniczne, które w znacznym
stopniu przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto.
Odwołujący przedstawił następującą kalkulację:
Komponent 1 - cena brutto 153 000,00
zł. Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysok
ości 110 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Komponent 2
– cena brutto 177 600,00zł Odwołujący wskazał, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Komponent 3
– cena brutto 224 500,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 115 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Analiza przedwdrożeniowa – cena brutto 12 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę
zaoferowaną składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg
średniej stawki godzinowej w wysokości 120 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Dokumentacja
– cena brutto 8 000,00zł. Odwołujący oświadczył, że na kwotę zaoferowaną
składają się wszystkie czynności w ramach części zamówienia rozliczane wg średniej stawki
godzinowej w wysokości 100 zł z uwzględnieniem wszystkich kosztów prac
Gwarancja udzielona na 12 miesięcy – cena brutto 12 189,60zł. Odwołujący przyjął koszt
utrzymania gwarancji
przez 1 miesiąc na poziomie 1015,80 zł ( 5 godzin miesięcznie/ stawka
4
godzinowa przyjęta z asysty technicznej)
Asysta techniczna 500 h
– cena brutto - 124 943,40zł. Według odwołującego niniejsza wartość
stanowi 15% maksymalnego wynagrodzenia (zgodnie
z umową) Stawkę godziny asysty
technicznej przyjęto na poziomie 203,16 zł
Podróże służbowe – cena brutto 5 000,00 (500 zł koszt 1 przejazdu do zamawiającego) - Do
kalkulacji przyjęto maksymalnie 10 wyjazdów
Koszty pozostałe (w tym m.in.: koszty usług obcych – stałe opłaty – najem pomieszczeń, usługi
telefoniczne i internetowe.
Koszty
zużytych materiałów i energii - 20 000,00
Zysk 95 723,00
Suma 832 956,00
Wykonawca zaproponował swoją standardową stawkę roboczogodziny na poziomie średniej
ok. 100,00
zł brutto z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy za prace analityczno-
programistyczne oraz
wdrożeniowe (stawka wyliczona jest z uwagi na różne stawki
poszczególnych grup zawodowych zaangażowanych w realizację). Jest to średnia stawka
krajowa za świadczenie usług informatycznych. Odwołujący podkreślił, że np. najlepsi
informatycy specjaliści mają stawki godzinowe na poziomie 130 zł (ogólnodostępne dane o
wynagrodzeniach). Zaproponowana zatem średnia stawka godzinowa odwołującego jest
stawką rynkową i adekwatną do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez
z
amawiającego. Niniejsza stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę
i obejmuje wszelkie koszty, które pracodawca ponosi w ramach zatrudnienia personelu.
W przyjętej wycenie uwzględniono także roboczogodziny oraz tożsamą stawkę godzinową za
prace
które zostaną zlecone Podwykonawcy udostępniającemu swoje zasoby celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący bazując na swoim bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych
GIS
a w szczególności w projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie
przeanalizował wymagania OPZ i zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale
jednocześnie bezpieczną i adekwatną cenę, gwarantującą należyte zrealizowanie niniejszego
zamówienia. Uwzględniając szczegółowo zapisy przedmiotu zamówienia oraz nawet
dysponowanie rozwiązaniami pokrywającymi 50% wymagań funkcjonalnych, zaoferowanie
kwoty poniżej 800 000,00 zł brutto, nawet przy przyjęciu minimalnego zysku dla wykonawcy
czy wręcz jego braku, może budzić w przypadku firmy Evertop czy tym bardziej Enviro
Solutions/Visimind poważne wątpliwości czy takie oferty zostały właściwe oszacowane.
Powyższe potwierdzają oferty pozostałych wykonawców (Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A.,
Opegieka Sp. z o.o. czy Comarch Polska S.A), których wieloletni staż w branży IT
świadczy o ich doświadczeniu i profesjonalizmie i daje podstawy sądzić, że ich oferty zostały
skalkulowane w sposób właściwy, a ceny tych ofert przekraczają 800 000,00 zł, podobnie jak
oferta firmy SmallGIS Sp. z o.o.
Przykładowo pozostali wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich
doświadczenia określając siebie jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku
dopiero od kilku lat
(Evertop Sp. z o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są
co do zasady firmami informatycznymi tylko szkoleniowymi i
zajmującymi się usługami
fotolotniczymi).
Niemniej, największy wpływ na zaoferowaną cenę w przypadku SmallGIS miał przede
wszystkim koszt
wybranych rozwiązań oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia. Odwołujący zdecydował o wykorzystaniu już posiadanych (a wytworzonych
wcześniej) komponentów oprogramowania realizujących funkcję obsługi standardowych
danych przestrzennych w formatach wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML,
ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy ETL) - co znacząco ułatwi i przyspieszy
wykonanie oraz wdrożenie systemu.
Odwołujący zgodnie z OPZ zdecydował o wyborze technologii open source oraz
wykorzystaniu
już istniejących na rynku komponentów spełniających wymogi zamawiającego,
a dostępnych ogólnie. Odwołujący nie zamierza korzystać z drogich (zarówno w zakupie jak i
dalszym utrzymaniu) technologii komercyjnych takich jak np. produkty ArcGIS firmy ESRI,
które podrożyłyby koszty oferty o kilkadziesiąt, a nawet kilkaset tysięcy złotych. Ponieważ
odwołujący posiada bogate doświadczenie wykorzystywaniu innego typu oprogramowania,
pozwala to na
uniknięcie na wstępie kosztów zakupu platform, które mogą być i są zastąpione
z powodzeniem innymi technologiami.
Odwołujący dokonał ww. zastrzeżenia w stosunku do niniejszego pisma, informacji w nim
zawartych odnośnie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i metody dokonanej wyceny,
w szczególności dotyczy to przedstawionych kalkulacji cenowych dotyczących oferty
odwołującego, które stanowią treści szczególnie chronione oraz wszystkich dowodów (kopie
ofert
dystrybutorów i producentów) załączonych do niniejszego pisma, ponieważ w ofertach
są ujawnione nie tylko nazwy, ale również warunki upustów, ceny specjalne oraz dane
przedstawiane wyłączenie do wiadomości odwołującego. Jednakże jak wynika z niżej
poczynionych ustaleń zamawiający nie uznał tego zastrzeżenia za skuteczne z uwagi przede
wszystkim na niewykazanie środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności.
Komisja przetargowa w następujący sposób oceniła wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w ofercie
odwołującego:
Odwołujący jako sprzyjające warunki wykonania zamówienia wskazał swoje doświadczenie w
realizacji podobnych projektów. Samo posiadanie adekwatnego do przedmiotu zamówienia
doświadczenia nie może być uznane za okoliczność wyróżniającą odwołującego i pozwalającą
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia w porównaniu do innych, konkurujących
wykonawców. Komisja podkreśliła, że w niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli oferty mają większe lub mniejsze doświadczenie w realizacji takich projektów, gdyż
zamówienie jest dedykowane doświadczonym wykonawcą, a nie wykonawcom
początkującym (bez doświadczenia). Odwołujący w wyjaśnieniach pisze, iż bazując na swoim
bogatym doświadczeniu w branży systemów informatycznych GIS a w szczególności w
projektach o zbliżonym charakterze, bardzo rozważnie przeanalizował wymagania OPZ i
zaoferował swoim zdaniem możliwie najniższą, ale jednocześnie bezpieczną i adekwatną
cenę Na potwierdzenie tej okoliczności nie wskazał precyzyjnie jakie projekty konkretnie
wykonał i za jakie kwoty. Jak również nie przedłożył żadnych dowodów ich potwierdzenie np.
w postaci umów ze zleceniodawcą, czy innych dokumentów potwierdzających zakres, cenę i
należyte wykonanie. Odwołujący wskazał na swój dorobek „w postaci wytworzonych
produktów (komponentów systemu)”, z zapisu nie można jednoznacznie wywieść, czy ma na
myśli produkty podobne do zamawianego, gotowe komponenty, których chce użyć przy
realizacji zamówienia i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.
Wykonawca prezentuje swoje stanowisko w oparciu o rzecznictwo KIO i podkreśla, że w
przypadku Jego oferty mamy do czynienia z ofertą skalkulowaną na rynkowym poziomie.
Różnice pomiędzy ceną oferty odwołującego, a cenami pozostałych ofert w rankingu (poza
najtańszą ofertą) są cenami zbliżonymi. Cena oferty odwołującego to 83% średniej
arytmetycznej ws
zystkich ofert. Według odwołującego różnice w cenie ofert wynikają z
posiadanych rozwiązań, dostępu do rozwiązań istniejących na rynku, zastosowania różnych
technologii oraz indywidualnych pomysłów.
Odwołujący w przedstawionej kalkulacji podaje koszty jednostkowe każdego z elementów
zamówienia. Podaje zakładany zysk na poziomie około
ceny oferty. Kalkulacja
opar
ta jest na średniej stawce roboczogodzin (ok 100 zł brutto) za prace
analitycznoprogramistyczne. W średniej stawce uwzględnione zostały koszty zatrudnienia
pracownika na umowę o pracę ponoszone przez pracodawcę. Odwołujący jednak w ocenie
Komisji nie wskaz
ał ile osób przeznaczył do realizacji zamówienia, ich zaangażowania oraz
poziomu zakładanego wynagrodzenia tych osób, przedstawiona kalkulacja skupia się
wyłącznie na elementach zamówienia i cenach za nie. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący
oświadczył, że stawka uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowach o pracę - w takiej
sytuacji odwołujący miał możliwość udowodnienia tej okoliczności przedkładając dowody w
postaci np. umów z pracownikami.
Przygotowana tabela nie zawiera informacji odnośnie przewidywanej pracochłonności, jak
również w wyjaśnieniach brak jest tej informacji.
Na wysokość zaoferowanej ceny wpływ miał wybór rozwiązań oraz posiadanych
(wytworzonych wcześniej) komponentów oprogramowania. Odwołujący nie określił w jaki
sposób ww. okoliczności pozwoliły zmniejszyć cenę oferty. Nie załączył dowodów na
posiadane rozwiązania techniczne, które jak wskazuje w swoim piśmie „w znacznym stopniu
przyczyniły się do możliwości złożenia oferty z ceną na poziomie 832 956,00 zł brutto".
Odwołujący wielokrotnie w swoich wyjaśnieniach wskazuje na innych uczestników
postępowania (Wykonawców) odnosząc się do kwestii swojego doświadczenia w branży
związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazuje m.in. - cyt.: „Przykładowo pozostali
wykonawcy sami dają podstawy do uwzględnienia braku ich doświadczenia określając siebie
jako „młode” czy „niewielkie” firmy, które działają na rynku dopiero od kilku lat (Evelfop Sp. z
o.o. czy EnviroSolutions Sp. z o.o. + Visimind, które nie są co do zasady firmami
informatycznymi tylko s
zkoleniowymi i zajmującymi się usługami fotolotniczymi)".
Zamawiający oceniał wyjaśnienia przesłane przez odwołującego w kontekście indywidualnego
doświadczenia odwołującego w realizacji przedmiotu zamówienia, o które zwrócił się pismem
z dnia 3 czerwca 2019 r.
Komisja oceniła także skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
Niewątpliwie przedłożona kalkulacja cenowa posiada walor gospodarczy, trudno również
podważyć, że informacje zawarte w kalkulacji są informacjami powszechnie dostępnymi. W
treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa mowa jest o kopiach ofert dystrybutorów i
sprzętu, które nie zostały załączone do wyjaśnień. Część uzasadnienia co do wykazania, że
wyjaśnienia mają wartość gospodarczą dotyczą warunków upustów, cen specjalnych oraz
danych przedstawianych przez podm
ioty trzecie wyłącznie odwołującego. Uzasadnienie w tej
części nie odpowiada informacjom zawartym w wyjaśnieniu. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że
odwołujący nie wykazał, iż podjęte przez niego działania są wystarczające do zachowania
informacji w poufności zamawiający uznał, że zastrzeżenie jako poufnych wyjaśnień oraz
kalkula
cji jest nieskuteczne. Odwołujący na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy , zobowiązany jest
do wykazania, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności — wyrok KIO
2028/17 z dnia 10 października 2017 r. Owo wykazanie należy rozumieć nie tylko jako złożenie
samego oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również, powinność przedstawienia odpowiednich dowodów na jego potwierdzenie.
Wykonawca ograniczył się do wyliczenia środków, które przedsięwziął:
polityka cenowa jest znana tylko upoważnionym pracownikom, zobowiązanym do zachowania
poufności;
również koncepcje realizacji oraz dobór technologii są przeznaczone do wiadomości wąskiego
grona pracowników, objętych klauzulą poufności;
informacje chronione są poprzez ograniczenie kręgu osób posiadających dostęp do informacji
oraz objęcie tych osób specjalnymi klauzulami poufności;
dostęp do informacji ograniczony jest poprzez dedykowany, wielopoziomowy system
komputerowy z przydzielonym sposobem dostępu.
Brak jest szczegółowych uzasadnień oraz wykazania, że podjęte działania funkcjonują.
Pod
jęta próba wykazania, nie daje zamawiającemu możliwości zbadania, czy podjęte
działania są skuteczne.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia jako niewiarygodne i ocenił, iż odwołujący nie uwzględnił
wszystkich niezbędnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia a zaoferowana
cena jest rażąco niska i nie pozwala odwołującemu prawidłowo zrealizować zamówienie przy
osiągnięciu zakładanego zysku.
Iza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę OPEGIEKA spełnia wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba uw
zględniła opozycję zamawiającego wobec przystąpienia Konsorcjum EnviroSolutions
uznając, że przystąpienie nie pochodzi od wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, czyli
od podmiotu, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę.
Przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi, że to wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania wskazując
stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Konsorcjum EnviroSolutions zostało przez zamawiającego skutecznie
wyeliminowane z postępowania, to jest oferta wykonawca została odrzucona, a termin na
zaskarżenie tej czynności upłynął w dniu 6 września 2019r. Do tego dnia Konsorcjum
EnviroSolutions nie złożył odwołania. Natomiast w dacie 10 września 2019r. zgłosił
przystąpienie do postepowania odwoławczego w niniejszej sprawie. W tej dacie jednak nie
przysługiwał mu już status wykonawcy, a więc nie był podmiotem uprawnionym do wnoszenia
przystąpienia. Tym samym fakt, iż był zainteresowany wynikiem postepowania z uwagi na
możliwość współpracy z odwołującym nie mógł mieć wpływu na uznanie, że przystąpienie
nastąpiło skutecznie. Sytuację Konsorcjum EnviroSolutions można porównać do sytuacji
podwykonawcy, któremu również nie służy status wykonawcy i który nie może korzystać z
przystąpienia.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izb
a oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z czynnościami podjętymi przez zamawiającego, co wypełnia
przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast w myśl art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający ustalił
wartość szacunkową brutto na kwotę około 1 304 tys. zł., przy tak ustalonej wartości,
rzeczywiście ziścił się warunek obligatoryjnego wezwania z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Zamawiający wzywając wykonawcę wskazał konkretnie czego żąda, w tym wskazania
szczegółowo wymienionych kosztów w tym m.in.: zatrudnienia personelu wraz z obciążeniami
z tytułu składek ZUS, roboczodnia/roboczogodziny, przewidywanej pracochłonności, kosztu
nabycia lub wytworzenia odpowiednich bezterminowych licencji na oprogramowanie, koszty
wartości materialnych i prawnych, kosztów podatku związanych z realizacją usługi.
Zamawiający wskazał, że pominięcie w wyjaśnieniach wskazanych kosztów będzie skutkować
uznaniem wyjaśnień za iluzoryczne. Nadto zamawiający oczekiwał wskazania czy istnieją
konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i
skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Izba oceniając złożone wyjaśnienia uznała,
że tym wymaganiom zamawiającego odwołujący nie zadość uczynił, gdyż w ramach kosztów
zatrudnienia personelu przedstawił jedynie uśrednione koszty w ramach stawki brutto, nie
przedstawił pracochłonności. Kosztów tych także zamawiającemu nie udowodnił. Odwołujący
przyjął średnią stawkę wynagrodzenia jednak nie wykazał w jaki sposób doszedł do obliczenia
wartości średniej – na podstawie umów z zatrudnionym personelem odpowiednim dla
wykonania danych prac. Nie przedstawił umów z programistami, czy wdrożeniowcami, asystą
powdrożeniową czy innymi osobami oddelegowanymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał na minimalny poziom zatrudnienia pracowników do realizacji
przedmiotowego zamówienia jednak nie mógł dokonywać przeliczeń podanych danych na
pracochłonność nie mając pewności, ile osób będzie realizować poszczególne zadania. Nie
mógł także zweryfikować poprawności obliczenia stawki średniej wynagrodzenia
pracowniczego, ani zbadać czy podane stawki są realne. Odwołujący na rozprawie powołał
się na to, że asysta jest dwukrotnie droższa niże praca programisty, czy też na to, że
wynagrodzenia miesięczne na poziomie 12-16 tys. zł. są w podobnych zadaniach na poziomie
rynkowym, jednak należy zauważyć, że to odwołujący świadczy tego typu usługi i to on zna
uwarunkowania swojego rynku oraz dysponuje odpowiednimi dowodami, które pozwolą
zamawiającemu na ocenę złożonych wyjaśnień. Natomiast w niniejszym postępowaniu
odwołujący podał szereg danych, których weryfikacji nie umożliwił zamawiającemu, co więcej
oczekiwał, że zamawiający przyjmie założenia w celu zbadania poprawności danych. Niestety
rację należy przyznać zamawiającemu, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania
realności ceny. Natomiast odwołujący powołując się na dysponowanie komponentami, oparcie
się o rozwiązania open source-owe w żaden sposób nie wykazał, że z tego powodu nie
poniesie lub oszczędzi na kosztach nabycia lub wytworzenia licencji czy wartości
niematerialnych i prawnych. Co więcej w ogóle w wyjaśnieniach tych kosztów nie wyodrębnił,
i nie przedstawił także skali wpływu korzystania z komponentów oprogramowania
realizujących funkcję obsługi standardowych danych przestrzennych w formatach
wektorowych i rastrowych takich jak m.in. GML, ShapeFile, (Geo)TIFF, itp. (rozwiązania klasy
ETL) czy technologii open source-
owych, co pozwoliłoby zamawiającemu ocenić wpływ
oszczędnej metody wykonania na cenę. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku
powołanego doświadczenia, sam fakt, że w postępowaniu bierze udział doświadczona firma,
może dotyczyć większości firm biorących udział w postępowaniu, natomiast odwołujący nie
przedstawił żadnych informacji, w jaki sposób i jakie doświadczenie pozwala mu osiągnąć
oszczędności i jaka jest skala tych oszczędności. W ocenie Izby rację ma zamawiający
wskazując, że nie ma podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia złożonych
wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia te opierają się na nieudowodnionych twierdzeniach odwołującego
i nie stanowią kompleksowego odniesienia się przez odwołującego do tych elementów
kosztowych, które zamawiający uznał za istotne w tym postępowaniu. Wyjaśnienia
odwołującego stanowią w rzeczywistości jedynie rozbicie ceny na pewne etapy, natomiast nie
stanowią udowodnionego wyjaśnienia, że cała cena jak i cena za poszczególne etapy jest
skalkulowana prawidłowo i zgodna z kosztami ponoszonymi przez odwołującego. Odwołujący
zatem złożył wyjaśnienia ogólnikowe, które nie mogły być uznane za wykazanie, iż
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest ceną rażąco niską. Mając to na uwadze Izba
uznała, ze odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości
i sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego
kosztami wpisu od odwołania w wysokości 7 500zł. i zaliczając uiszczony wpis w całości na
pokrycie ko
sztów postępowania odwoławczego. .
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
