rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1692/19
KIO 1692/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 września 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 roku przez
Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego
13 września 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 roku przez
Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy
INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia
Sp. z o.o. z siedzi
bą w Katowicach i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CONTROL PROCESS
Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt 1692/19
UZASADNIENIE
Dnia 30 sierpnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”), odwołanie złożył
Wykonawca:
CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany
dalej „Odwołującym”).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A.
z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Modernizacja węzła
przeróbki osadu nadmiernego i biogazu dla zwiększenia produkcji biogazu na oczyszczalni
ścieków Kujawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 121-297320 w dniu 26.06.2019r.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu
ujawnieni
a bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części Oferty
INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności w zakresie:
•
Opisu przedmiotu oferty
•
Wykazu głównych urządzeń
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, jak również art. 96 ust. 3 Pzp oraz
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
(Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniec
hanie ujawnienia części oferty tj.
informacji zastrzeżonych przez INSTAL jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
-
nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu i opisu urządzeń,
-
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych części ofert
konkurencji i przekazania ich Odwołującemu,
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia go do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe
zamówienie, a objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma zatem interes we
wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność Zamawiającego w sposób
negatywny oddziałują na interes Odwołującego w postępowaniu.
Wskazane w o
dwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy ma
istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Ustawy.
Efektem naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy, jest
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie utajnionych części ofert. W odpowiedzi na skierowany wniosek (pismo
z dnia 20.08.2019), Odwołujący otrzymał negatywną odpowiedź Zamawiającego (pismo
z dnia 27.08.2019). Zamawiający utrzymał uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez INSTAL za skuteczne, zatem Odwołujący uznaje, że wniesienie odwołania na tą
czynność jest zasadne i odwołanie złożone jest w terminie.
Ponadto
, wskazać należy, że zgodnie z pismem Zamawiającego skierowanym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z postępowaniem KIO o sygnaturze KIO
1253/19 przedmiot postępowania przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdza postanowienie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019r. sygn. akt: KIO 1253/19. W związku z tym,
Odwołującemu przysługuje możliwość odwołania na wszelkie czynności Zmawiającego
podjęte w postępowaniu.
Odwołujący po otwarciu ofert w postępowaniu, na piśmie w dniu 20.08.2019 r.
wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie skanów wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu. W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający przekazał e-mailowo
archiwa części jawnej ofert. Na tej postawie w dniu 20. 08. 2019 r. pisemnie Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości oferty złożonej
w postępowaniu przez: INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności
w zakresie :
•
Opisu przedmiotu oferty
•
Wykazu głównych urządzeń
W dniu 27.08.2019 r. Zamawiający przekazał pisemnie informacje, że wniosek
dotyczy odtajnienia informacji, które zostały skutecznie zastrzeżone przez INSTAL, ponieważ
przygotowane wykaz i opis urządzeń ma charakter indywidualny, oparty na wiedzy
i doświadczeniu Wykonawcy, dotyczy informacji technicznych, które mają wymiar
gospodarczy.
Wskazać należy, że zasadą postępowań publicznych jest ich jawność (art. 8 ust. 1
Pzp) zaś możliwość zastrzeżenia części oferty jest wyjątkiem (art. 8 ust. 3 Pzp)
obwarowanym szczegółowymi wymaganiami, tj. informacja musi:
-
posiadać przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
zostać zastrzeżona nie później niż w terminie składania ofert,
-
Wykonawca musi wykazać (nie później niż w terminie składania ofert), że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje „nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Zdaniem Odwołującego INSTAL nie sprostał wymaganiom wynikającym ze
wskazanych
przepisów. INSTAL załączył do oferty jedynie zaledwie nieco ponad trzy
trzystronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, którego integralną
część stanowi: Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego i inne, Poświadczenia
Bezpieczeństwa, Zaświadczenia stwierdzające odbycie szkolenia w/z ochrony informacji
niejawnych, Upoważnienie do przetwarzanie danych osobowych, Zaświadczenia
stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w/z ochrony informacji niejawnych
w systemach teleinformatycznych, Upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „Zastrzeżone”. Przedmiotowe postępowanie natomiast w żadnym stopniu nie
o
bejmuje zakresu regulowanego ustawą o ochronie informacji niejawnych, zatem brak jest
jakiegokolwiek związku pomiędzy tym postępowaniem a przedstawionymi upoważnieniami,
zaświadczeniami i innymi dokumentami. Związku takiego nie wskazał (ani tym bardziej nie
wykazał) także INSTAL w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
zakresie zastrzeżenia Wykazu głównych urządzeń oraz Opisu Urządzeń, INSTAL
w żaden sposób nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ani nie
wskazał w tym zakresie żadnych dowodów. Do uzasadnienia nie dołączono np. umów
poufności zawartych z partnerami czy dostawcami urządzeń. Jak wskazuje Izba w swoim
orzecznictwie - wyrok KIO 1618/18 z dnia 31.08.2019:
<<
Obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakkolwiek z obowiązku „ wykazania” nie
można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z przesłanek z art. 11 ust. 4 wskazanej ustawy, to jednak poprzestanie wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające.
Istnieją trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby
potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.
Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają
najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach
z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy>>.
W zakresie podstaw żądania udostępnienia skanów ofert konkurencji, Odwołujący
podkreślił, że wykaz i opis urządzeń stanowi podstawę oceny zgodności oferty co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności ofertowanego świadczenia
z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego
udostępnienia informacji zawartych w ofercie powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja
prawidłowości ofert, a zatem zaniechanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy
w zakresie jawności postępowania. Naruszenie to wpływa na interes Odwołującego -
uniemożliwia mu weryfikację ofert i wykazanie ich niezgodności z wymaganiami
dokumentacji przetargowej. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą Izby wyrażoną m.in.
w wyroku z dnia 13.02.2019 KIO 185/19:
„Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć
się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie. w jakim będą
podlega
ły ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego
świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie udzielenia
zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania
umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez
przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy
podpisania umowy.
”
Wykaz urządzeń, jaki Wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia do ofert zawiera
nazwy i modele standardowych urządzeń powszechnie stosowanych na oczyszczalniach
ścieków. Zamawiający wprost wymagał, aby oferowane urządzenia były urządzeniami, które
zostały wcześniej zastosowane w oczyszczalniach ścieków i na nich pracują - zatem
wykluczone są urządzenia nowe, prototypowe, czy będące dopiero w fazie projektowania.
Wskazać też należy, że oczyszczalnie ścieków są zwykle obiektami pozostającymi w sferze
majątku publicznego, zatem informacja o tym jakie są tam eksploatowane urządzenia jest
dostępna jako informacja publiczna. Informacja wymagana do zawarcia w ofercie nie zawiera
danych szczegółowych dotyczących technologii, wymagających ujawnienia know-how
Wykonawcy, czy
jego powiązań z partnerami biznesowymi. Tym samym wykaz taki nie może
być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza orzecznictwo KIO - wyrok
z dnia 3.03.2015 r., sygn. akt KIO 270/15:
„Doboru dostępnego na rynku sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego
przedstawianych w specyfikacji warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę
inżynierską” czy wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają
wykonawcy w danej branży ”.
Natomiast opis urządzeń został opracowany tylko na rzecz tego postępowania,
prowadzi to do wniosku, ze informacje te nie posiadają wartości gospodarczej poza tym
postępowaniem - zatem przez ich ujawnienie INSTAL nie jest w stanie ponieść szkody, gdyż,
nie będzie miało ono zastosowania w innej działalności biznesowej, a jego zastrzeżenie ma
wyłącznie na celu uniemożliwienie zapoznania się z ofertą przez podmioty konkurencyjne.
Odwołujący wskazał, że przedsiębiorcy działający na rynku publicznym winni mieć
pełną świadomość co do obowiązującej zasady jawności, tak wyrok KIO 140/16, KIO 148/16
z dnia 22.06.2016 r.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że INSTAL:
-
nie wykazał w żaden sposób istnienia ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
dla zastrzeżonych informacji, w szczególności nie wykazał, że objęte zastrzeżeniem
informacje posiadają szczególną wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani że w stosunku do tych informacji podjęto
działania w celu utrzymania ich w poufności.
W istocie
INSTAL wykazał jedynie, że zatrudnia osoby posiadające uprawnienia do
przetwarzania informacji niejawnych o różnym stopniu tajności. Wobec powyższego,
dokonane przez INSTAL zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za
nieskuteczne, wobec niespe
łnienia przesłanek ustawowych.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest konieczne
i zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący kwestionuje
czynność badania i oceny ofert, w tym nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie
innego Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający
niezasadnie dokonał oceny oferty w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tych czynności,
czego efektem może być uzyskanie przez Odwołującego dostępu do nieznanych na
obecnym etapie elementów przedmiotowo i podmiotowo istotnych w ofercie innego
Wykonawcy
. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie
może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną
przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zamawiający podkreślił, że postepowanie prowadzone jest w trybie
zaprojektuj i wybuduj. Podane w Opisie przedmiotu zamówienia PFU wymogi dla urządzeń
znajdują doprecyzowanie na etapie projektowania. Tym samym nie można zgodzić się
z twierdzeniem O
dwołującego, że mają one charakter standardowych urządzeń powszechnie
stosowanych na oczyszczalniach ścieków. Nawet wielkość oczyszczalni ścieków, na której
realizowane ma być zadnie nie jest typowa. Każda oczyszczalnia charakteryzuje się inną
charakterystyką ścieków, ciągów technologicznych, technologii, układu budynków.
W
ykonany projekt i zamontowane urządzenia nie pozwalają na przeniesienie 1 do 1
rozwiązania z jednej oczyszczalni na drugą.
Nadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 lipca 2019 r. uwzględniając
odwołanie dopuścił m.in. zastosowanie zamiast jednego agregatu kogeneracyjnego,
2 agregaty kogeneracyjne, o łącznej mocy takiej jak 1 agregat. Wprowadził także szereg
zmian do SIWZ,
wymagających wiedzy technologicznej i inżynierskiej o charakterze
specjalistycznym.
Wbrew opinii O
dwołującego informacja o tym, jakie urządzenia są eksploatowane na
oczyszczalni nie j
est publicznie dostępna i nie jest informacją publiczną. Oczyszczalnie
ścieków są w większości przypadków obiektami wchodzącymi w skład infrastruktury
krytycznej dla funkcjonowania Państwa i wykaz ich urządzeń ani zasady funkcjonowania nie
są objęte informacją publiczną ze względu na bezpieczeństwo Państwa. Również obiekt, na
którym ma być realizowane zamówienie jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie,
na którym ruch towarowy i osobowy jest ściśle dozorowany i ograniczony.
To te argumenty w ocenie Z
amawiającego stanowią o charakterze twórczym,
technologicznym i organizacyjnym dokumentów składającego ofertę oraz mają wartość
gospodarczą, tym samym spełniają kumulatywnie przesłanki zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Z
astrzegający podjął również, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odnośnie typowych urządzeń, które nie są prototypami zgodnie z wymogami SIWZ,
Zamawiający poinformował, że zawarty w opisie przedmiotu oferty w części zastrzeżonej
przez
Przystępującego zestaw informacji opis techniczny i wykaz kluczowych urządzeń
w ocenie
Zamawiającego stanowi zestaw i zbiór elementów, o którym mowa w art. 2 pkt 1
DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem
i ujawnianiem, pomimo, że poszczególne karty katalogowe urządzeń są powszechnie
dostępne i urządzenia stosowane.
Z
estaw/ zbiór informacji oznacza pewien zespół informacji tworzących nierozerwalny
związek w kontekście ich szczególnego zestawienia czy zbioru. W orzecznictwie sądów
okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawic z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt Ca
3061/1 1) oraz Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK
444/2006) potwierdza się, że nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu
zespołowi wiadomości o produkcie. Ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako
całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości publicznej.
W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła podobnie, że „jakkolwiek
pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”
(wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).
W opinii Z
amawiającego wykaz urządzeń kluczowych wraz z opisem technicznym
przedstawia autorską, unikalną koncepcję realizacji zamówienia (nie ma możliwości
wykorzystania tej koncepcji
w innym projekcie ze względu na jej specyficzny charakter,
powielenia rozwiązania na innej oczyszczalni ścieków), czy wymagające ochrony know-how
wykonawcy.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z 13 grudnia 2017 r.
, w odniesieniu do wykazów
technicznych wyposażenia lub części Izba stwierdziła, iż „ujawnienie wykazu wyposażenia
i części może doprowadzić do uzyskania informacji dotyczących zastosowanej technologii
i
określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia będą używane przy wykonywaniu
zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające określoną wartość gospodarczą,
o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Także
zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozw
iązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części oferty, które zawierają
szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie
podlegać ujawnieniu innym wykonawcom”. Podobnie wyroku KIO z dnia 16 marca 2016 r.
s
ygn. akt: KIO 289/16. Zamawiający, co prawda określił podstawowe wymagania urządzeń,
ale jednocześnie wymagał zindywidualizowanego Opisu technicznego oferowanych
urządzeń z podaniem marki, modelu oraz producenta na formularzu według załącznika
nr 61). Izba w zakresie tego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że w przypadku
przedmiotu za
mówienia, który jest wynikiem połączenia, w sposób przemyślany
indywidualnie, kilku elementów, można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz
licencje połączone w takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know how”, a co za
tym idzie mo
że być to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na marginesie
Zamawiający podkreślił, że sam Odwołujący również w swojej ofercie
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do opisu przedmiotu oferty i wykazu
głównych urządzeń. Tym samym skoro sam uważa je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
i spełniające wszelkie wymogi formalne, to co najmniej dziwnym jest stawianie zarzutu
bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do oferty konkurencji dotyczących tych
samych elementów oferty. Przy czym Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa
nawet informację z publicznych rejestrów.
Odnośnie działań podjętych w celu zapewnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający wskazał na treść wyroku w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 528/10)
, w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne
okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np.
wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp.
wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.” W ofercie Przystępującego
wskazano na środki techniczne i osobowe zastosowano do zachowania tajemnicy
przekazanych informacji.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Popierał stanowisko
i argumentację przedstawioną przez Zamawiającego.
Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali argumentację
przedstawioną pisemnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej,
w szczególności dokumentu pt. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczonego w ofercie Przystępującego, Izba ustaliła, że Przystępujący
podał, iż zastrzeżone informacje zawarte w „Opisie przedmiotu oferty” oraz w „Wykazie
głównych urządzeń” są wynikiem wieloletniego doświadczenia kadry, technologów Instal
Kraków S.A. w zakresie projektowania, budowy, rozbudowy etc. oczyszczalni ścieków oraz
zrealizowanych zadań dla energetyki, jak również są wynikiem powiązań biznesowych
z dostawcami/producentami/podwykonawcami. I
nformacje zawierają szczegóły dotyczące
metodologii i charakterystykę realizacji przedmiotu zamówienia, rozwiązań technologicznych
dla zapewnienia prawidłowego jego wykonania między innymi wypracowany przez lata
doświadczeń sposób podłączenia, zabudowy, uruchomienia we współpracy z innymi
systemami/modułami/urządzeniami. Informacje te stanowią o przewadze nad konkurencją,
wobec czego mają również wymierną i znaczną wartość gospodarczą. Wiedza ta oraz
doświadczenie ma umożliwić optymalizację kosztów pod kątem ich obniżenia. Dane te są
informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, tj. nie są powszechnie znane. Nie są
także łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji – osób
branży. Wobec informacji w zastrzeżonej części oferty podjęto działania niezbędne do
zachowania ich poufności. Informacje te są znane jedynie ściśle określonej grupie osób,
zobowiązanych do zachowania poufności, tj. wybranemu i ograniczonemu gronu
pracowników Instal Kraków S.A. biorących udział w przygotowaniu i opracowaniu oferty
i posiadających odpowiednie certyfikaty. Osoby nieuprawnione nie mają dostępu do
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a krąg osób dopuszczonych jest bardzo
wąski. Przystępujący przedłożył zanonimizowane „Poświadczenia bezpieczeństwa” wraz
z „Zaświadczeniami” stwierdzającymi odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych.
Dokumentacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przechowywana
jest w specjalnie zabezpieczonych pomieszczeniach.
Spółka podjęła działania zmierzające
do zachowania poufności dokumentów i zapewniła liczne środki techniczne oraz
organizacyjne poprzez między innymi: Kontrolę dostępu: - system kontroli dostępu do
pomieszczeń, - monitoring, - ochrona całodobowa, - kontrolę zainstalowanego
oprogramowania, - system alarmowy, -
przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem
dostępu, - pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań). • Ruch w sieci: - zapory sieciowe, firewall,
- system antywirusowy, -
do zasobów informacyjnych i danych dostęp jest limitowany,
w zależności od zajmowanego stanowiska. Końcowo Przystępujący podkreślił, że
zastrzeżone
dokumenty
zawierają
informacje,
będące
wynikiem
długoletniego
doświadczenia Spółki oraz informacje dotyczące osób współpracujących ze Spółką i ich
ujawnienie może doprowadzić do sytuacji, że podmioty konkurencyjne będą mogły
w przyszłości w sposób nieuprawniony skorzystać z doświadczenia i wiedzy,
a w konsekwencji uzyskać w sposób nieuprawniony bardziej konkurencyjną pozycję.
Biorąc pod uwagę przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania
stanowiska oraz ustalony przez Izbę stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał,
że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i musiało zostać oddalone w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu
z naruszeniem art. 7 ust. 1 usta
wy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji
Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu
orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
przedstawionych w ofercie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał ziszczenie
się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji, zaznaczono, że są one
znane tylko ogra
niczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one
powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla
Wykonawcy i jaką szkodę poniesie Wykonawca, w sytuacji ich ujawnienia.
Przystępujący złożył w ofercie stosowne uzasadnienie, dlaczego określoną materię
dotyczącą Opisu przedmiotu oferty i Wykazu głównych narzędzi traktować należy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawił też w tym zakresie argumentację i załączył dowody
uzasadniające zastrzeżenie. Wyjaśnienia te nie były ogólne. Złożone uzasadnienie
zastrzeżenia szczegółowo wskazywało na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte
przez Wykonawc
ę środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników
postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje
dla wykonawcy
, wyjaśniono, że informacje zawarte w ofercie odnoszą się do metodologii
projektowania ciągu technologicznego dla oczyszczalni Zamawiającego, która opiera się na
wieloletnim doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Wykaz głównych narzędzi nie jest dokumentem, w którym w prosty sposób
wymieniono podstawowe urządzenia wymagane przez Zamawiającego z nazwy producenta
i typu urządzenia. Wykaz ten, czytany łącznie z Opisem przedmiotu oferty daje pogłębioną
analizę technologii, którą chce zastosować dany Wykonawca, obrazuje sposób
przeprowadzenia modernizacji oczyszczalni co do jej podstawowych elementów. Pokazuje
także w jaki sposób dany wykonawca, przez zastosowanie konkretnych rozwiązań
technologicznych, czyli ułożenie pewnego ciągu technologicznego z urządzeń, chce osiągną
zakładany efekt, to jest maksymalne wykorzystanie potencjału zakładu oczyszczalni do
produkcji biogazu. Nie jest więc bez znaczenia w jaki sposób Wykonawca zaprojektuje
i wykorzysta poszczególne urządzenia, by zamierzenie końcowe postępowania osiągnąć,
nawet jeżeli Zamawiający wymagał zastosowania urządzeń wcześniej zastosowanych w
oczyszczalniach ścieków i na nich pracujących.
Już samo ujawnienie typów i typoszeregów maszyn pozwoliłoby konkurencji na
zdobycie wiedzy, którą można w przyszłości wykorzystać. Nawet jeżeli, jak twierdził
Odwołujący, dane rozwiązanie nie może być poza tym postępowaniem wykorzystane (co
jednocześnie przeczy tezie, że rozwiązanie nie ma charakteru unikatowego), to w innych
postępowaniach, na innych obiektach wiedza taka może być wykorzystana, by zwiększyć
własną konkurencyjność, podnieść efektywność własnych rozwiązań, zmienić pewne
elementy we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji może stanowić
wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość.
Dalej podkreślić należy, iż Przystępujący wskazywał na wewnętrzne regulacje
przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące
pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Załączony także został
dokument
– Polityka Bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne
ochrony danych.
Przystępujący opisał w jaki sposób dane informacje są w jego jednostce
chronione, przy użyciu jakich systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do tych
elementów. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się także na zasady poufności
wynikające z umów z kontrahentami oraz wskazał własne procedury wdrożone w celu
zachowania poufności tych danych.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w ofercie Przystępującego
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące zastosowanej technologii, czyli wiedzy specjalistycznej
dla obiektu
danego Zamawiającego.
Wykonawca określił także wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
skazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się
co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc
o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
prze
dsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy
o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy posiadają bogate doświadczenie w danej
branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich – być może z uwagi
na wynegocjowane warunki szczególne - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc
informacja o danym rynku
dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie
indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
działalności danego wykonawcy.
Zauwa
żyć dalej należy, iż Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że informacje
ujęte w ofercie Przystępującego mają charakter publiczny, dostęp do nich nie jest utrudniony.
Izba dokonując analizy złożonych z ofertą dokumentów, uznała, iż dokumenty te będące
zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile
niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne,
o tyle
cały zbiór informacji zawartych w Opisach i Wykazie obrazuje sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny,
stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, przeprowadzoną na potrzeby konkretnego
Zamawiającego.
Odwołujący złożył na rozprawie materiał dowodowy, który odnosił się do wybranych
elementów urządzeń funkcjonujących u Zamawiającego, nie był jednak w stanie udowodnić,
wykazać, że znany jest całokształt infrastruktury użytkowanej w danej oczyszczalni. O ile
z materiału zdjęciowego wywnioskować można pewne niuanse co do nazwy producenta, to
już szczegółowe rozwiązania techniczne, poszczególne typu urządzeń, ich wzajemne
powiązania, nie są możliwe do zidentyfikowania, nawet z wykorzystaniem informacji
dostępnych na stronie internetowej Zamawiającego. Poza tym materiał ten odnosił się do
urządzeń obecnie zainstalowanych u Zamawiającego, mógłby więc stanowić dowód
w sprawie nieprawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Zamawiającego działającego jako spółka handlowa. Tymczasem odwołanie odnosi się do
informacji zastrzeżonych przez Przystępującego Instal. W tym zakresie Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że możliwe jest pozyskanie z powszechnie dostępnych źródeł,
inform
acji na temat współpracy tego podmiotu z określonymi dostawcami, powiązaniach
biznesowych z określonymi podmiotami, stosowaniu określonych technologii, czy metodyki
pracy technologów.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47
), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - CONTROL PROCESS Silesia
Sp. z o.o. z siedzi
bą w Katowicach i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CONTROL PROCESS
Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt 1692/19
UZASADNIENIE
Dnia 30 sierpnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”), odwołanie złożył
Wykonawca:
CONTROL PROCESS Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany
dalej „Odwołującym”).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A.
z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Modernizacja węzła
przeróbki osadu nadmiernego i biogazu dla zwiększenia produkcji biogazu na oczyszczalni
ścieków Kujawy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 121-297320 w dniu 26.06.2019r.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu
ujawnieni
a bezzasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części Oferty
INSTAL Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności w zakresie:
•
Opisu przedmiotu oferty
•
Wykazu głównych urządzeń
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy:
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, jak również art. 96 ust. 3 Pzp oraz
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
(Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniec
hanie ujawnienia części oferty tj.
informacji zastrzeżonych przez INSTAL jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
-
nakazanie Zamawiającemu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu i opisu urządzeń,
-
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych części ofert
konkurencji i przekazania ich Odwołującemu,
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia go do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe
zamówienie, a objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego
polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma zatem interes we
wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Ustawą czynność Zamawiającego w sposób
negatywny oddziałują na interes Odwołującego w postępowaniu.
Wskazane w o
dwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy ma
istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Ustawy.
Efektem naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy, jest
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie utajnionych części ofert. W odpowiedzi na skierowany wniosek (pismo
z dnia 20.08.2019), Odwołujący otrzymał negatywną odpowiedź Zamawiającego (pismo
z dnia 27.08.2019). Zamawiający utrzymał uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez INSTAL za skuteczne, zatem Odwołujący uznaje, że wniesienie odwołania na tą
czynność jest zasadne i odwołanie złożone jest w terminie.
Ponadto
, wskazać należy, że zgodnie z pismem Zamawiającego skierowanym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z postępowaniem KIO o sygnaturze KIO
1253/19 przedmiot postępowania przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdza postanowienie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lipca 2019r. sygn. akt: KIO 1253/19. W związku z tym,
Odwołującemu przysługuje możliwość odwołania na wszelkie czynności Zmawiającego
podjęte w postępowaniu.
Odwołujący po otwarciu ofert w postępowaniu, na piśmie w dniu 20.08.2019 r.
wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie skanów wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu. W odpowiedzi na złożony wniosek, Zamawiający przekazał e-mailowo
archiwa części jawnej ofert. Na tej postawie w dniu 20. 08. 2019 r. pisemnie Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości oferty złożonej
w postępowaniu przez: INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzibą w Krakowie, w szczególności
w zakresie :
•
Opisu przedmiotu oferty
•
Wykazu głównych urządzeń
W dniu 27.08.2019 r. Zamawiający przekazał pisemnie informacje, że wniosek
dotyczy odtajnienia informacji, które zostały skutecznie zastrzeżone przez INSTAL, ponieważ
przygotowane wykaz i opis urządzeń ma charakter indywidualny, oparty na wiedzy
i doświadczeniu Wykonawcy, dotyczy informacji technicznych, które mają wymiar
gospodarczy.
Wskazać należy, że zasadą postępowań publicznych jest ich jawność (art. 8 ust. 1
Pzp) zaś możliwość zastrzeżenia części oferty jest wyjątkiem (art. 8 ust. 3 Pzp)
obwarowanym szczegółowymi wymaganiami, tj. informacja musi:
-
posiadać przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
zostać zastrzeżona nie później niż w terminie składania ofert,
-
Wykonawca musi wykazać (nie później niż w terminie składania ofert), że
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje „nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Zdaniem Odwołującego INSTAL nie sprostał wymaganiom wynikającym ze
wskazanych
przepisów. INSTAL załączył do oferty jedynie zaledwie nieco ponad trzy
trzystronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, którego integralną
część stanowi: Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego i inne, Poświadczenia
Bezpieczeństwa, Zaświadczenia stwierdzające odbycie szkolenia w/z ochrony informacji
niejawnych, Upoważnienie do przetwarzanie danych osobowych, Zaświadczenia
stwierdzające odbycie specjalistycznego szkolenia w/z ochrony informacji niejawnych
w systemach teleinformatycznych, Upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „Zastrzeżone”. Przedmiotowe postępowanie natomiast w żadnym stopniu nie
o
bejmuje zakresu regulowanego ustawą o ochronie informacji niejawnych, zatem brak jest
jakiegokolwiek związku pomiędzy tym postępowaniem a przedstawionymi upoważnieniami,
zaświadczeniami i innymi dokumentami. Związku takiego nie wskazał (ani tym bardziej nie
wykazał) także INSTAL w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W
zakresie zastrzeżenia Wykazu głównych urządzeń oraz Opisu Urządzeń, INSTAL
w żaden sposób nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ani nie
wskazał w tym zakresie żadnych dowodów. Do uzasadnienia nie dołączono np. umów
poufności zawartych z partnerami czy dostawcami urządzeń. Jak wskazuje Izba w swoim
orzecznictwie - wyrok KIO 1618/18 z dnia 31.08.2019:
<<
Obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i jakkolwiek z obowiązku „ wykazania” nie
można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej
z przesłanek z art. 11 ust. 4 wskazanej ustawy, to jednak poprzestanie wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające.
Istnieją trudności związane z wykazaniem okoliczności nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji, jako że dowody w tym przypadku musiałyby
potwierdzać okoliczność negatywną i w tym zakresie co do zasady wystarczające może być
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.
Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że wykonawca podjął
niezbędne działania w celu zachowania danych informacji w poufności, które przybierają
najczęściej materialną postać, np. poprzez zawieranie odpowiednich klauzul w umowach
z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy>>.
W zakresie podstaw żądania udostępnienia skanów ofert konkurencji, Odwołujący
podkreślił, że wykaz i opis urządzeń stanowi podstawę oceny zgodności oferty co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności ofertowanego świadczenia
z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego
udostępnienia informacji zawartych w ofercie powoduje, że niemożliwa jest pełna weryfikacja
prawidłowości ofert, a zatem zaniechanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy
w zakresie jawności postępowania. Naruszenie to wpływa na interes Odwołującego -
uniemożliwia mu weryfikację ofert i wykazanie ich niezgodności z wymaganiami
dokumentacji przetargowej. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą Izby wyrażoną m.in.
w wyroku z dnia 13.02.2019 KIO 185/19:
„Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć
się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie. w jakim będą
podlega
ły ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego
świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie udzielenia
zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania
umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez
przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy
podpisania umowy.
”
Wykaz urządzeń, jaki Wykonawcy byli zobowiązani do dołączenia do ofert zawiera
nazwy i modele standardowych urządzeń powszechnie stosowanych na oczyszczalniach
ścieków. Zamawiający wprost wymagał, aby oferowane urządzenia były urządzeniami, które
zostały wcześniej zastosowane w oczyszczalniach ścieków i na nich pracują - zatem
wykluczone są urządzenia nowe, prototypowe, czy będące dopiero w fazie projektowania.
Wskazać też należy, że oczyszczalnie ścieków są zwykle obiektami pozostającymi w sferze
majątku publicznego, zatem informacja o tym jakie są tam eksploatowane urządzenia jest
dostępna jako informacja publiczna. Informacja wymagana do zawarcia w ofercie nie zawiera
danych szczegółowych dotyczących technologii, wymagających ujawnienia know-how
Wykonawcy, czy
jego powiązań z partnerami biznesowymi. Tym samym wykaz taki nie może
być traktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza orzecznictwo KIO - wyrok
z dnia 3.03.2015 r., sygn. akt KIO 270/15:
„Doboru dostępnego na rynku sprzętu i oprogramowania do wymagań zamawiającego
przedstawianych w specyfikacji warunków zamówienia nie można uznać za „unikalną wiedzę
inżynierską” czy wyjątkowe „know-how”, lecz zwykłą wiedzę profesjonalną, którą posiadają
wykonawcy w danej branży ”.
Natomiast opis urządzeń został opracowany tylko na rzecz tego postępowania,
prowadzi to do wniosku, ze informacje te nie posiadają wartości gospodarczej poza tym
postępowaniem - zatem przez ich ujawnienie INSTAL nie jest w stanie ponieść szkody, gdyż,
nie będzie miało ono zastosowania w innej działalności biznesowej, a jego zastrzeżenie ma
wyłącznie na celu uniemożliwienie zapoznania się z ofertą przez podmioty konkurencyjne.
Odwołujący wskazał, że przedsiębiorcy działający na rynku publicznym winni mieć
pełną świadomość co do obowiązującej zasady jawności, tak wyrok KIO 140/16, KIO 148/16
z dnia 22.06.2016 r.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że INSTAL:
-
nie wykazał w żaden sposób istnienia ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
dla zastrzeżonych informacji, w szczególności nie wykazał, że objęte zastrzeżeniem
informacje posiadają szczególną wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani że w stosunku do tych informacji podjęto
działania w celu utrzymania ich w poufności.
W istocie
INSTAL wykazał jedynie, że zatrudnia osoby posiadające uprawnienia do
przetwarzania informacji niejawnych o różnym stopniu tajności. Wobec powyższego,
dokonane przez INSTAL zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za
nieskuteczne, wobec niespe
łnienia przesłanek ustawowych.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest konieczne
i zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych
kryteriów oceny ofert, zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący kwestionuje
czynność badania i oceny ofert, w tym nieuzasadnione zastrzeżenie informacji w ofercie
innego Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający
niezasadnie dokonał oceny oferty w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tych czynności,
czego efektem może być uzyskanie przez Odwołującego dostępu do nieznanych na
obecnym etapie elementów przedmiotowo i podmiotowo istotnych w ofercie innego
Wykonawcy
. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie
może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną
przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Zamawiający podkreślił, że postepowanie prowadzone jest w trybie
zaprojektuj i wybuduj. Podane w Opisie przedmiotu zamówienia PFU wymogi dla urządzeń
znajdują doprecyzowanie na etapie projektowania. Tym samym nie można zgodzić się
z twierdzeniem O
dwołującego, że mają one charakter standardowych urządzeń powszechnie
stosowanych na oczyszczalniach ścieków. Nawet wielkość oczyszczalni ścieków, na której
realizowane ma być zadnie nie jest typowa. Każda oczyszczalnia charakteryzuje się inną
charakterystyką ścieków, ciągów technologicznych, technologii, układu budynków.
W
ykonany projekt i zamontowane urządzenia nie pozwalają na przeniesienie 1 do 1
rozwiązania z jednej oczyszczalni na drugą.
Nadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 lipca 2019 r. uwzględniając
odwołanie dopuścił m.in. zastosowanie zamiast jednego agregatu kogeneracyjnego,
2 agregaty kogeneracyjne, o łącznej mocy takiej jak 1 agregat. Wprowadził także szereg
zmian do SIWZ,
wymagających wiedzy technologicznej i inżynierskiej o charakterze
specjalistycznym.
Wbrew opinii O
dwołującego informacja o tym, jakie urządzenia są eksploatowane na
oczyszczalni nie j
est publicznie dostępna i nie jest informacją publiczną. Oczyszczalnie
ścieków są w większości przypadków obiektami wchodzącymi w skład infrastruktury
krytycznej dla funkcjonowania Państwa i wykaz ich urządzeń ani zasady funkcjonowania nie
są objęte informacją publiczną ze względu na bezpieczeństwo Państwa. Również obiekt, na
którym ma być realizowane zamówienie jest obiektem podlegającym obowiązkowej ochronie,
na którym ruch towarowy i osobowy jest ściśle dozorowany i ograniczony.
To te argumenty w ocenie Z
amawiającego stanowią o charakterze twórczym,
technologicznym i organizacyjnym dokumentów składającego ofertę oraz mają wartość
gospodarczą, tym samym spełniają kumulatywnie przesłanki zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Z
astrzegający podjął również, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odnośnie typowych urządzeń, które nie są prototypami zgodnie z wymogami SIWZ,
Zamawiający poinformował, że zawarty w opisie przedmiotu oferty w części zastrzeżonej
przez
Przystępującego zestaw informacji opis techniczny i wykaz kluczowych urządzeń
w ocenie
Zamawiającego stanowi zestaw i zbiór elementów, o którym mowa w art. 2 pkt 1
DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca
2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych
(tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem
i ujawnianiem, pomimo, że poszczególne karty katalogowe urządzeń są powszechnie
dostępne i urządzenia stosowane.
Z
estaw/ zbiór informacji oznacza pewien zespół informacji tworzących nierozerwalny
związek w kontekście ich szczególnego zestawienia czy zbioru. W orzecznictwie sądów
okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawic z 31 sierpnia 2012 r., sygn. akt Ca
3061/1 1) oraz Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK
444/2006) potwierdza się, że nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych
elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu
zespołowi wiadomości o produkcie. Ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako
całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości publicznej.
W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła podobnie, że „jakkolwiek
pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”
(wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).
W opinii Z
amawiającego wykaz urządzeń kluczowych wraz z opisem technicznym
przedstawia autorską, unikalną koncepcję realizacji zamówienia (nie ma możliwości
wykorzystania tej koncepcji
w innym projekcie ze względu na jej specyficzny charakter,
powielenia rozwiązania na innej oczyszczalni ścieków), czy wymagające ochrony know-how
wykonawcy.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z 13 grudnia 2017 r.
, w odniesieniu do wykazów
technicznych wyposażenia lub części Izba stwierdziła, iż „ujawnienie wykazu wyposażenia
i części może doprowadzić do uzyskania informacji dotyczących zastosowanej technologii
i
określonego rozwiązania, jakiego rodzaju urządzenia będą używane przy wykonywaniu
zamówienia. Są to niewątpliwie informacje posiadające określoną wartość gospodarczą,
o charakterze technologicznym, a więc stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Także
zdaniem Izby tylko indywidualnie dobrane rozw
iązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu części oferty, które zawierają
szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie
podlegać ujawnieniu innym wykonawcom”. Podobnie wyroku KIO z dnia 16 marca 2016 r.
s
ygn. akt: KIO 289/16. Zamawiający, co prawda określił podstawowe wymagania urządzeń,
ale jednocześnie wymagał zindywidualizowanego Opisu technicznego oferowanych
urządzeń z podaniem marki, modelu oraz producenta na formularzu według załącznika
nr 61). Izba w zakresie tego zarzutu zgodziła się z Zamawiającym, że w przypadku
przedmiotu za
mówienia, który jest wynikiem połączenia, w sposób przemyślany
indywidualnie, kilku elementów, można przyjąć, że zastrzeżone elementy techniczne oraz
licencje połączone w takiej, a nie innej konfiguracji stanowią szczególne „know how”, a co za
tym idzie mo
że być to uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na marginesie
Zamawiający podkreślił, że sam Odwołujący również w swojej ofercie
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do opisu przedmiotu oferty i wykazu
głównych urządzeń. Tym samym skoro sam uważa je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
i spełniające wszelkie wymogi formalne, to co najmniej dziwnym jest stawianie zarzutu
bezzasadności zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do oferty konkurencji dotyczących tych
samych elementów oferty. Przy czym Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa
nawet informację z publicznych rejestrów.
Odnośnie działań podjętych w celu zapewnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający wskazał na treść wyroku w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 528/10)
, w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne
okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np.
wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp.
wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.” W ofercie Przystępującego
wskazano na środki techniczne i osobowe zastosowano do zachowania tajemnicy
przekazanych informacji.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Popierał stanowisko
i argumentację przedstawioną przez Zamawiającego.
Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali argumentację
przedstawioną pisemnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej,
w szczególności dokumentu pt. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczonego w ofercie Przystępującego, Izba ustaliła, że Przystępujący
podał, iż zastrzeżone informacje zawarte w „Opisie przedmiotu oferty” oraz w „Wykazie
głównych urządzeń” są wynikiem wieloletniego doświadczenia kadry, technologów Instal
Kraków S.A. w zakresie projektowania, budowy, rozbudowy etc. oczyszczalni ścieków oraz
zrealizowanych zadań dla energetyki, jak również są wynikiem powiązań biznesowych
z dostawcami/producentami/podwykonawcami. I
nformacje zawierają szczegóły dotyczące
metodologii i charakterystykę realizacji przedmiotu zamówienia, rozwiązań technologicznych
dla zapewnienia prawidłowego jego wykonania między innymi wypracowany przez lata
doświadczeń sposób podłączenia, zabudowy, uruchomienia we współpracy z innymi
systemami/modułami/urządzeniami. Informacje te stanowią o przewadze nad konkurencją,
wobec czego mają również wymierną i znaczną wartość gospodarczą. Wiedza ta oraz
doświadczenie ma umożliwić optymalizację kosztów pod kątem ich obniżenia. Dane te są
informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, tj. nie są powszechnie znane. Nie są
także łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji – osób
branży. Wobec informacji w zastrzeżonej części oferty podjęto działania niezbędne do
zachowania ich poufności. Informacje te są znane jedynie ściśle określonej grupie osób,
zobowiązanych do zachowania poufności, tj. wybranemu i ograniczonemu gronu
pracowników Instal Kraków S.A. biorących udział w przygotowaniu i opracowaniu oferty
i posiadających odpowiednie certyfikaty. Osoby nieuprawnione nie mają dostępu do
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a krąg osób dopuszczonych jest bardzo
wąski. Przystępujący przedłożył zanonimizowane „Poświadczenia bezpieczeństwa” wraz
z „Zaświadczeniami” stwierdzającymi odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji
niejawnych.
Dokumentacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przechowywana
jest w specjalnie zabezpieczonych pomieszczeniach.
Spółka podjęła działania zmierzające
do zachowania poufności dokumentów i zapewniła liczne środki techniczne oraz
organizacyjne poprzez między innymi: Kontrolę dostępu: - system kontroli dostępu do
pomieszczeń, - monitoring, - ochrona całodobowa, - kontrolę zainstalowanego
oprogramowania, - system alarmowy, -
przechowywanie wiadomości na serwerze z hasłem
dostępu, - pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań). • Ruch w sieci: - zapory sieciowe, firewall,
- system antywirusowy, -
do zasobów informacyjnych i danych dostęp jest limitowany,
w zależności od zajmowanego stanowiska. Końcowo Przystępujący podkreślił, że
zastrzeżone
dokumenty
zawierają
informacje,
będące
wynikiem
długoletniego
doświadczenia Spółki oraz informacje dotyczące osób współpracujących ze Spółką i ich
ujawnienie może doprowadzić do sytuacji, że podmioty konkurencyjne będą mogły
w przyszłości w sposób nieuprawniony skorzystać z doświadczenia i wiedzy,
a w konsekwencji uzyskać w sposób nieuprawniony bardziej konkurencyjną pozycję.
Biorąc pod uwagę przedstawione przez Strony i Uczestnika postępowania
stanowiska oraz ustalony przez Izbę stan faktyczny, skład orzekający Izby uznał,
że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i musiało zostać oddalone w całości.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu
z naruszeniem art. 7 ust. 1 usta
wy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji
Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu
orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji
przedstawionych w ofercie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał ziszczenie
się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji, zaznaczono, że są one
znane tylko ogra
niczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one
powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla
Wykonawcy i jaką szkodę poniesie Wykonawca, w sytuacji ich ujawnienia.
Przystępujący złożył w ofercie stosowne uzasadnienie, dlaczego określoną materię
dotyczącą Opisu przedmiotu oferty i Wykazu głównych narzędzi traktować należy jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawił też w tym zakresie argumentację i załączył dowody
uzasadniające zastrzeżenie. Wyjaśnienia te nie były ogólne. Złożone uzasadnienie
zastrzeżenia szczegółowo wskazywało na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte
przez Wykonawc
ę środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników
postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje
dla wykonawcy
, wyjaśniono, że informacje zawarte w ofercie odnoszą się do metodologii
projektowania ciągu technologicznego dla oczyszczalni Zamawiającego, która opiera się na
wieloletnim doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Wykaz głównych narzędzi nie jest dokumentem, w którym w prosty sposób
wymieniono podstawowe urządzenia wymagane przez Zamawiającego z nazwy producenta
i typu urządzenia. Wykaz ten, czytany łącznie z Opisem przedmiotu oferty daje pogłębioną
analizę technologii, którą chce zastosować dany Wykonawca, obrazuje sposób
przeprowadzenia modernizacji oczyszczalni co do jej podstawowych elementów. Pokazuje
także w jaki sposób dany wykonawca, przez zastosowanie konkretnych rozwiązań
technologicznych, czyli ułożenie pewnego ciągu technologicznego z urządzeń, chce osiągną
zakładany efekt, to jest maksymalne wykorzystanie potencjału zakładu oczyszczalni do
produkcji biogazu. Nie jest więc bez znaczenia w jaki sposób Wykonawca zaprojektuje
i wykorzysta poszczególne urządzenia, by zamierzenie końcowe postępowania osiągnąć,
nawet jeżeli Zamawiający wymagał zastosowania urządzeń wcześniej zastosowanych w
oczyszczalniach ścieków i na nich pracujących.
Już samo ujawnienie typów i typoszeregów maszyn pozwoliłoby konkurencji na
zdobycie wiedzy, którą można w przyszłości wykorzystać. Nawet jeżeli, jak twierdził
Odwołujący, dane rozwiązanie nie może być poza tym postępowaniem wykorzystane (co
jednocześnie przeczy tezie, że rozwiązanie nie ma charakteru unikatowego), to w innych
postępowaniach, na innych obiektach wiedza taka może być wykorzystana, by zwiększyć
własną konkurencyjność, podnieść efektywność własnych rozwiązań, zmienić pewne
elementy we własnej metodologii. Tym samym ujawnienie informacji może stanowić
wymierną korzyść niematerialną dla pozostałych wykonawców na przyszłość.
Dalej podkreślić należy, iż Przystępujący wskazywał na wewnętrzne regulacje
przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące
pracowników, którzy przestrzegać muszą zasady poufności. Załączony także został
dokument
– Polityka Bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne
ochrony danych.
Przystępujący opisał w jaki sposób dane informacje są w jego jednostce
chronione, przy użyciu jakich systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do tych
elementów. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się także na zasady poufności
wynikające z umów z kontrahentami oraz wskazał własne procedury wdrożone w celu
zachowania poufności tych danych.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w ofercie Przystępującego
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące zastosowanej technologii, czyli wiedzy specjalistycznej
dla obiektu
danego Zamawiającego.
Wykonawca określił także wartość gospodarczą informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W
skazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się
co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc
o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
prze
dsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy
o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy posiadają bogate doświadczenie w danej
branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich – być może z uwagi
na wynegocjowane warunki szczególne - złożył korzystniejszą ofertę. Tym samym więc
informacja o danym rynku
dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie
indywidualnych negocjacji wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
działalności danego wykonawcy.
Zauwa
żyć dalej należy, iż Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że informacje
ujęte w ofercie Przystępującego mają charakter publiczny, dostęp do nich nie jest utrudniony.
Izba dokonując analizy złożonych z ofertą dokumentów, uznała, iż dokumenty te będące
zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile
niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne,
o tyle
cały zbiór informacji zawartych w Opisach i Wykazie obrazuje sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny,
stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą, przeprowadzoną na potrzeby konkretnego
Zamawiającego.
Odwołujący złożył na rozprawie materiał dowodowy, który odnosił się do wybranych
elementów urządzeń funkcjonujących u Zamawiającego, nie był jednak w stanie udowodnić,
wykazać, że znany jest całokształt infrastruktury użytkowanej w danej oczyszczalni. O ile
z materiału zdjęciowego wywnioskować można pewne niuanse co do nazwy producenta, to
już szczegółowe rozwiązania techniczne, poszczególne typu urządzeń, ich wzajemne
powiązania, nie są możliwe do zidentyfikowania, nawet z wykorzystaniem informacji
dostępnych na stronie internetowej Zamawiającego. Poza tym materiał ten odnosił się do
urządzeń obecnie zainstalowanych u Zamawiającego, mógłby więc stanowić dowód
w sprawie nieprawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Zamawiającego działającego jako spółka handlowa. Tymczasem odwołanie odnosi się do
informacji zastrzeżonych przez Przystępującego Instal. W tym zakresie Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że możliwe jest pozyskanie z powszechnie dostępnych źródeł,
inform
acji na temat współpracy tego podmiotu z określonymi dostawcami, powiązaniach
biznesowych z określonymi podmiotami, stosowaniu określonych technologii, czy metodyki
pracy technologów.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47
), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1690/19 z dnia 2019-09-24
