rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1685/19
KIO 1685/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan
Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A.,
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207
Rybnik -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan
Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A.,
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa
przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207
Rybnik -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock
Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1685/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
pn.
„Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i
pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w
Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w
dniu 30 sierpnia 2019 r.
odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w
postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej:
ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej.
Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww.
podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty
ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona
warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność
z SIWZ,
pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT.
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c.
przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w
dn
iu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą
Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez
ELEKTROMONT przedłużony.
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez
ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest
rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający
dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT,
3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych
w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający
wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona
odrzucenia oferty ELEKTROMONT.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w
aktach post
ępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami
złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców.
Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o
spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego,
Odwołujący wskazał na następujące kwestie.
l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp
Wykonawca
ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c
zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji
w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień,
zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca
2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę
pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z
treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast
zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt
IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna
zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność
oferty z
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
było nieprawidłowe z następujących powodów.
W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na
wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii
omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia
stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można
przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ
prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień
udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty
z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na
treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok
KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie pod
kreślono, że przede
wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje
się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia
oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości
samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto
-
co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ
stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności
oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18.
Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT
nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny
okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał
wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy
dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do
zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17.
Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z
przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych
zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter
nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie
wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia
12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17.
B
iorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie
można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro
znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas
ochro
ny gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie,
ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres
udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym
samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty.
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do
dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest
jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdzi
ła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO
1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana -
w ocenie Odwołującego była wynikiem
niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia
Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z
dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16.
II.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 66 § 2 k.c.
Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie
z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany
przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę
przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno
skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić
do jej odrzucenia.
Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT
mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze
oferty na
jkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16).
Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się
z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu
nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium
przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np.
niewykona
nia zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu
zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej
pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał
upraw
nienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca
chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie
jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast
wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub
powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT
nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce
zaw
ierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając
dalszego uczestniczenia w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko
rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego,
w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c.
prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie
związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę,
a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest
bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że
oferta ta wygasa i nie może być wybrana.
Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z
dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16.
Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że
w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na
żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzed
łużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy,
niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis
ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego
wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne
stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO
1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia
2016 r. KIO 1333/16.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT
powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy.
III.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez
ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr
4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty
jako najkorzystniejszej, zost
ało rażąco zaniżonych. Wskazał na:
1) pkt 3 katalogu -
Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów
blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00
zł (Elektrobudowa);
2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora
zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00
zł (Elektrobudowa);
3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb
ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT
to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4
000,00 zł (Elektrobudowa);
4) pkt 8 katalogu -
Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego,
sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności
olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2
052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15
840,00 zł (Elektrobudowa);
5) pkt 9 katalogu -
Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet
śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez
ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł
(Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa);
6) pkt 15 katalogu -
Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego
(komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00
zł (Elektrobudowa);
7) pkt 16 katalogu -
Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego
(komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00
zł (Elektrobudowa);
8) pkt 23 katalogu -
Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych
(jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast
ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa);
9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora
(komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to
855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00
zł (Elektrobudowa);
10) pkt 29 katalogu -
Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) -
cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych
wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa);
11) pkt 43 katalogu -
Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo,
cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł,
natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł
(Elektrobudowa);
12) pkt 46 katalogu -
Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna
sztuka) -
cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny
pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa).
Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi
prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie
zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych
oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w
najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości
złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem
Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen
i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu
korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac
wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe,
mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i
doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na
wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców.
Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża
interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z
dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że
za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę
cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy
zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na
uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28
marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13,
KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO
640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej,
Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi
wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast
stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są
rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17.
Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo
przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez
ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie
umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch
niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez
Zamawiaj
ącego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej
był niedopuszczalny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu wskazał, jak niżej.
I. Stan faktyczny
1) 26 kwietn
ia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z
załącznikami oraz ogłoszeniem.
2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT S
p. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący”
za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że
akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ”
Wzoru Umowy wraz
ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty).
Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12
miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, co stoi w
sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał
udzielenia 36
miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c)
Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący
udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze,
jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r.
Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3)
W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie
dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej,
także zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje.
Il.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego
poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że
doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego.
1)
Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
2)
Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość
doko
nania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed
dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z
uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek
dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści
Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12
miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym
złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede
wszystkim fakt,
że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie
dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości
fakt,
że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej
akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego.
3)
Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi
na fakt,
że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak
słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w
treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie
wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości
okresu gwarancji na elementy, stanow
iące marginalny fragment wartości zamówienia, nie
może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają
znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i
wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość
wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie
1,5% wartości całego zamówienia.
Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie,
że Przystępujący
wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem
Umowy okres gwarancji i
rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona.
Ko
lejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako
istotna zm
iana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług
wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako
kryterium oc
eny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej.
4)
Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy
Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca
zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez
ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem
dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o i
le tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej
sprawie
brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści
oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego
była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez
złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty.
5)
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją
Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres
gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób
nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy
niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma
do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez
członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu
wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści
oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne
znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie
oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na
śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z
p
ostępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w
wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin
związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony.
1) Zama
wiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu
związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu
związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp
, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na
Z
amawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem.
Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu
bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby
na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z
przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w
uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu
umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp
wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu
składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21
czerwca 2019 r.).
3)
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych
w ofercie -
mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto,
że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć
wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO
(wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).
4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO
1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ
terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może
być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze
okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony
prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie
spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co
jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia.
Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt,
że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany
swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja
o wyniku kontrol
i doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że
zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca
chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc
zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie
zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie
wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie
nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym
podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc
się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2
Pzp skorelowanej z odpowie
dzią na wezwanie zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu
dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by
twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego
uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może
negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp
w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy
pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie
działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
5)
Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz
interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony
wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak
to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez
analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż
wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym
brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest
wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak
związania.
Z uwagi na fakt,
że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by
nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty.
6) Kolejnym arg
umentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie
stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały
konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa
zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie
stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą
ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu
związania ofertą.
Ponadto,
TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada
równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego
wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji
pr
zetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z
wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk
występujących w tej dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by
przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów
prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca
ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest
sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego.
7)
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2
k.c.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego
znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa
Pzp
reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej
ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym k
westii upływu terminu związania ofertą
i możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego
wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 §
2 k.c.
jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym
zakresie jest art. 85 ustawy Pzp.
8)
Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2
k.c., z uwagi na fakt,
że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w
sytuacji upływu terminu związania ofertą.
IV.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej
ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że
zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
1)
Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu:
Co =(0,30 x
ΣCNW) + (0,20 x ΣCWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ΣCRB)
Gdzie:
ΣCNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4
ΣCWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4
CD -
Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3
ΣCRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1.
W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela)
Zamawiający przedstawił kwoty z
trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert
– Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą
punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43.
Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z
powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji
re
montowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony
algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim o
dwołaniu wskazał 12 pozycji, w których
warto
ści w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A.,
dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu.
Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład
rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako
operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2
razy lub wcale.
Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny
całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie
przez
wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie
20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
2)
Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez
Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały
zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona
do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję
Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen
jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu.
Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela):
Jednostkowa cena
ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na
wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego)
przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromontw zał. 1b oferty.
Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie
Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty
Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe.
Z
amawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej
zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie
tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty
El
ektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z
oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych
spoza katalogu.
Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00
zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na
stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu
br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez
Elektromont.
Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z
Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową.
Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen
wyliczo
nych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty
Elektromontu oraz cen wg Doosana -
Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie
ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu
Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z
Elektrobudową.
Z
zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony
poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z
Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r.
Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również
wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić
na takim przy
kładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone
przez Doosan np. - czwarta tabela
przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych):
CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen
z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%.
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i
najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny
ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje
jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić
Doosan.
Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen
stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w
stosunku
do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i
oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym
żadnymi dowodami. Odwołujący nie
pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont
12
zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych
wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak
pozostali wykonawcy,
to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert
złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert
złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie
łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może
determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w
sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie
przedstawionej wyceny prac.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien
zostać oddalony jako oczywiście niezasadny.
Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści
odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego.
Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za
najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana
przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca -
P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku – w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5
września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego,
przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób
dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie
źródła światła opisując je – zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą
zagadnienia,
co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z
o.o. -
Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust.
2 ustawy Pzp,
odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem
Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy
ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia
czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania.
Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący – pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami:
wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela – Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych.
Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła
S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A.
I.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy:
-
w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ
Wzoru Umowy -
wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i
rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze
udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (…);
-
w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji
na okres [12] (…); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i
lakier
nicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (…).
W
obec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując
zakres
w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że
W pkt IV -
1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na
powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela:
-
na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc
od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok.
Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) – zawiadamiając o tym
P
rzystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (…) poprawił w
Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości
okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV.
1.7. lit. c):
było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji
i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok
jest:
c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji
i
rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok.
Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i
oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega
obligatoryjnemu poprawieniu
. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje
zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze
umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne
pozycje oznaczone a, b, c,
i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi
(12), wpisanie w ostatniej pozycji -
w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z
zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym
działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert
i obejmująca niewielki zakres robót – jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści
oferty i
jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z
przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia poprawienia
omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z
otrzymanych od wykonawcy informacji.
Izba nie
uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór
oferty jako najkorzystniejszej, ty
m samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania
odrzucenia tej oferty.
II. Przepisy
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66
§ 2 k.c. stanowią:
- art. 89 ust.
1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
pkt 8 oferta
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
- art. 85 ust. 2 uprawnia
wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania
ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków
do jej dokonania;
-
art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy;
- a
rt. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez
nieuzasadnionego opóźnienia.
Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny.
Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg
terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca
2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten
upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą.
Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r.
Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85
ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów
wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie
związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to
ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W
ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wprowad
zono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt
7a
– nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu
związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do
wykonawcy o
wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w
odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie
wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę
terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie
podleg
ają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności
zamawiającego – uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie
wyrażenia zgody przez wykonawcę.
Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której
upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej
odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako
najkorzystniejsza,
bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie
oferty o niezidentyfikowanym statusie.
Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić
stanowiska Sądów Okręgowych m.in.:
- w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10
-
w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12
- w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13
- w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją
Pzp w 2016 r.), aktualne
odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym
brzmieniu.
Rozstrz
ygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa
znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo:
- wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17
-
uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19
- wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19
- w uzasadnieniu wyroku
z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała:
Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego
wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
swois
ty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu
związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (…); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu
związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć
podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p.,
przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w
istocie uniemożliwiałyby to”. (…) przepisy Prawa
zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89
ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi
konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że
„zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób,
iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z
uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego
występujących w tej dokumentacji luk”.
Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem
przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy
w
postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą
podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania.
Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17.
W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia
zarzutu i nakazania Z
amawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8
w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 66 § 2 k.c.
Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją
naruszenia przepisów szczególnych ustawy.
III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z
zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) -
działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
– zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia
oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w
załączniku 1c do oferty Przystępującego – katalog operacji remontowych – wykonywanie
przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów
generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku.
Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29,
43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNW-
Wyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych
pozycji,
w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie
potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym
zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą
należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 – Transformator mocy – wymiana źródeł światła
w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja
remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy
ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja).
Zaoferowane ceny w tych
pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile
ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są
znacznie
wyższe.
Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu
22.03.
2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen
stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień
wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do
nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do
istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny
ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Jako zarzut przeciwny (wzajemny), z
amawiający przedstawił ceny 14 pozycji z
załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny
Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym
pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje
zaliczone do najczęściej wykonywanych.
Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia
zarzutu
wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez
Przystępującego.
IV. Przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od
okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).
Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w
złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności
ceny oferty Przystępującego.
Zakwestionowane pozycje (12
spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu
i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione
realnie
, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie
realizacji umowy (2 lata).
W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności
zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
(zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został
uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych
ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza
wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących
zarzutu.
Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A.,
ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock
Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1685/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
pn.
„Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i
pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w
Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
P
rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w
dniu 30 sierpnia 2019 r.
odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w
postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej:
ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej.
Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww.
podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty
ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona
warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie
przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność
z SIWZ,
pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT.
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c.
przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w
dn
iu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą
Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez
ELEKTROMONT przedłużony.
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez
ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest
rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający
dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT,
3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych
w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający
wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona
odrzucenia oferty ELEKTROMONT.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w
aktach post
ępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami
złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców.
Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o
spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego,
Odwołujący wskazał na następujące kwestie.
l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp
Wykonawca
ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c
zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji
w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień,
zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca
2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę
pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z
treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast
zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt
IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna
zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność
oferty z
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy.
W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
było nieprawidłowe z następujących powodów.
W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na
wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii
omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia
stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można
przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ
prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień
udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty
z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na
treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok
KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie pod
kreślono, że przede
wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje
się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia
oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości
samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto
-
co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ
stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności
oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18.
Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT
nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny
okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał
wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy
dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do
zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17.
Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z
przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych
zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter
nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie
wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia
12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17.
B
iorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie
można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro
znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas
ochro
ny gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie,
ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres
udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym
samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty.
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do
dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest
jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdzi
ła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO
1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana -
w ocenie Odwołującego była wynikiem
niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia
Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z
dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16.
II.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 66 § 2 k.c.
Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie
z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany
przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę
przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno
skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić
do jej odrzucenia.
Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT
mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze
oferty na
jkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16).
Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się
z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą
ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu
nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium
przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np.
niewykona
nia zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu
zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej
pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał
upraw
nienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca
chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie
jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast
wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub
powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT
nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce
zaw
ierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając
dalszego uczestniczenia w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko
rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego,
w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c.
prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie
związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę,
a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest
bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że
oferta ta wygasa i nie może być wybrana.
Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z
dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16.
Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że
w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na
żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzed
łużenie tego terminu w obu
przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy,
niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis
ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego
wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji
(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne
stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO
1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia
2016 r. KIO 1333/16.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT
powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy.
III.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez
ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr
4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty
jako najkorzystniejszej, zost
ało rażąco zaniżonych. Wskazał na:
1) pkt 3 katalogu -
Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów
blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00
zł (Elektrobudowa);
2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora
zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00
zł (Elektrobudowa);
3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb
ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT
to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4
000,00 zł (Elektrobudowa);
4) pkt 8 katalogu -
Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego,
sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności
olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2
052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15
840,00 zł (Elektrobudowa);
5) pkt 9 katalogu -
Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet
śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez
ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł
(Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa);
6) pkt 15 katalogu -
Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego
(komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00
zł (Elektrobudowa);
7) pkt 16 katalogu -
Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego
(komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1
668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00
zł (Elektrobudowa);
8) pkt 23 katalogu -
Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych
(jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast
ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa);
9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora
(komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to
855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00
zł (Elektrobudowa);
10) pkt 29 katalogu -
Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) -
cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych
wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa);
11) pkt 43 katalogu -
Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo,
cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł,
natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł
(Elektrobudowa);
12) pkt 46 katalogu -
Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna
sztuka) -
cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny
pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa).
Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi
prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie
zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych
oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w
najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości
złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem
Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen
i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu
korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac
wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe,
mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i
doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na
wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców.
Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża
interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo
wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów
nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może
stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z
dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że
za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę
cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy
zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na
uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28
marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13,
KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO
640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).
IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej,
Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi
wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast
stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są
rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17.
Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo
przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez
ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie
umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch
niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez
Zamawiaj
ącego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej
był niedopuszczalny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu wskazał, jak niżej.
I. Stan faktyczny
1) 26 kwietn
ia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z
załącznikami oraz ogłoszeniem.
2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT S
p. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący”
za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że
akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ”
Wzoru Umowy wraz
ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty).
Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12
miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, co stoi w
sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał
udzielenia 36
miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c)
Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący
udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze,
jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r.
Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3)
W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie
dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej,
także zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje.
Il.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego
poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że
doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego.
1)
Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
2)
Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość
doko
nania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed
dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z
uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty.
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek
dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści
Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12
miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym
złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede
wszystkim fakt,
że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie
dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości
fakt,
że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej
akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego.
3)
Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi
na fakt,
że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak
słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w
treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie
wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości
okresu gwarancji na elementy, stanow
iące marginalny fragment wartości zamówienia, nie
może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają
znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i
wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość
wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie
1,5% wartości całego zamówienia.
Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie,
że Przystępujący
wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem
Umowy okres gwarancji i
rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona.
Ko
lejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako
istotna zm
iana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług
wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako
kryterium oc
eny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej.
4)
Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy
Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca
zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez
ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym
zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem
dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o i
le tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej
sprawie
brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści
oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego
była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez
złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty.
5)
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją
Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres
gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób
nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy
niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma
do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez
członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu
wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści
oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne
znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie
oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na
śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z
p
ostępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w
wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin
związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony.
1) Zama
wiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu
związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu
związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1
pkt 7a ustawy Pzp
, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie
wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na
Z
amawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem.
Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu
bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby
na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z
przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w
uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu
umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp
wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu
składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21
czerwca 2019 r.).
3)
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych
w ofercie -
mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto,
że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć
wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO
(wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).
4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO
1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ
terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może
być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze
okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia
poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony
prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie
spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co
jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia.
Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt,
że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany
swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja
o wyniku kontrol
i doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że
zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca
chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc
zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie
zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie
wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie
nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym
podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc
się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2
Pzp skorelowanej z odpowie
dzią na wezwanie zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu
dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by
twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego
uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może
negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp
w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy
pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie
działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
5)
Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz
interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony
wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca
2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak
to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez
analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż
wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym
brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest
wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak
związania.
Z uwagi na fakt,
że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by
nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty.
6) Kolejnym arg
umentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie
stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały
konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa
zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie
stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą
ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu
związania ofertą.
Ponadto,
TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada
równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego
wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji
pr
zetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z
wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk
występujących w tej dokumentacji.
Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by
przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów
prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca
ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest
sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego.
7)
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2
k.c.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego
znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa
Pzp
reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej
ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym k
westii upływu terminu związania ofertą
i możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego
wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 §
2 k.c.
jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym
zakresie jest art. 85 ustawy Pzp.
8)
Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2
k.c., z uwagi na fakt,
że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w
sytuacji upływu terminu związania ofertą.
IV.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i
zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej
ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo
że
zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
1)
Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu:
Co =(0,30 x
ΣCNW) + (0,20 x ΣCWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ΣCRB)
Gdzie:
ΣCNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4
ΣCWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4
CD -
Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3
ΣCRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1.
W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela)
Zamawiający przedstawił kwoty z
trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert
– Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą
punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43.
Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z
powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji
re
montowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony
algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim o
dwołaniu wskazał 12 pozycji, w których
warto
ści w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A.,
dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu.
Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład
rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako
operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2
razy lub wcale.
Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny
całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie
przez
wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie
20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
2)
Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez
Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały
zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona
do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję
Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen
jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu.
Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela):
Jednostkowa cena
ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na
wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego)
przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromontw zał. 1b oferty.
Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie
Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty
Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe.
Z
amawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej
zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie
tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty
El
ektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z
oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych
spoza katalogu.
Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00
zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na
stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu
br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez
Elektromont.
Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z
Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową.
Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen
wyliczo
nych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty
Elektromontu oraz cen wg Doosana -
Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie
ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu
Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z
Elektrobudową.
Z
zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony
poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z
Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r.
Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również
wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić
na takim przy
kładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone
przez Doosan np. - czwarta tabela
przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych):
CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen
z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%.
Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i
najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny
ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje
jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić
Doosan.
Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen
stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w
stosunku
do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i
oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym
żadnymi dowodami. Odwołujący nie
pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont
12
zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych
wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak
pozostali wykonawcy,
to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert
złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert
złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie
łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może
determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w
sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie
przedstawionej wyceny prac.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien
zostać oddalony jako oczywiście niezasadny.
Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści
odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego.
Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za
najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana
przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca -
P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku – w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5
września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego,
przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób
dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie
źródła światła opisując je – zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą
zagadnienia,
co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z
o.o. -
Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”.
Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust.
2 ustawy Pzp,
odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim
zarzutów.
Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu
zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania
zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem
Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy
ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia
czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania.
Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący – pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami:
wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela – Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych.
Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła
S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A.
I.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy:
-
w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ
Wzoru Umowy -
wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i
rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze
udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (…);
-
w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji
na okres [12] (…); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i
lakier
nicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (…).
W
obec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał
Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując
zakres
w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że
W pkt IV -
1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na
powłoki antykorozyjne i lakiernicze.
Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela:
-
na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc
od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok.
Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) – zawiadamiając o tym
P
rzystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (…) poprawił w
Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości
okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV.
1.7. lit. c):
było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji
i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok
jest:
c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji
i
rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok.
Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i
oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega
obligatoryjnemu poprawieniu
. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje
zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze
umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne
pozycje oznaczone a, b, c,
i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi
(12), wpisanie w ostatniej pozycji -
w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z
zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym
działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert
i obejmująca niewielki zakres robót – jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści
oferty i
jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z
przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz
poprzedzenia poprawienia
omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z
otrzymanych od wykonawcy informacji.
Izba nie
uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3
Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór
oferty jako najkorzystniejszej, ty
m samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania
odrzucenia tej oferty.
II. Przepisy
art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66
§ 2 k.c. stanowią:
- art. 89 ust.
1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
pkt 8 oferta
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
- art. 85 ust. 2 uprawnia
wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania
ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków
do jej dokonania;
-
art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy;
- a
rt. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez
nieuzasadnionego opóźnienia.
Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny.
Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg
terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca
2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten
upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie
terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą.
Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r.
Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85
ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów
wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie
związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to
ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W
ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wprowad
zono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt
7a
– nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu
związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do
wykonawcy o
wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w
odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie
wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę
terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie
podleg
ają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności
zamawiającego – uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie
wyrażenia zgody przez wykonawcę.
Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której
upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej
odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako
najkorzystniejsza,
bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie
oferty o niezidentyfikowanym statusie.
Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić
stanowiska Sądów Okręgowych m.in.:
- w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10
-
w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12
- w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13
- w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją
Pzp w 2016 r.), aktualne
odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym
brzmieniu.
Rozstrz
ygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa
znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo:
- wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17
-
uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19
- wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19
- w uzasadnieniu wyroku
z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała:
Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego
wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
swois
ty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu
związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie
wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (…); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu
związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć
podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p.,
przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru
najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w
istocie uniemożliwiałyby to”. (…) przepisy Prawa
zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w
art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89
ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o
zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi
konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-
35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że
„zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób,
iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej
lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z
uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego
występujących w tej dokumentacji luk”.
Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem
przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy
w
postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą
podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania.
Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17.
W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia
zarzutu i nakazania Z
amawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8
w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 66 § 2 k.c.
Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją
naruszenia przepisów szczególnych ustawy.
III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z
zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) -
działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
– zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia
oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w
załączniku 1c do oferty Przystępującego – katalog operacji remontowych – wykonywanie
przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów
generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku.
Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29,
43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNW-
Wyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych
pozycji,
w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie
potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym
zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą
należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 – Transformator mocy – wymiana źródeł światła
w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja
remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy
ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja).
Zaoferowane ceny w tych
pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile
ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są
znacznie
wyższe.
Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu
22.03.
2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen
stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień
wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do
nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do
istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny
ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Jako zarzut przeciwny (wzajemny), z
amawiający przedstawił ceny 14 pozycji z
załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny
Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym
pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje
zaliczone do najczęściej wykonywanych.
Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia
zarzutu
wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez
Przystępującego.
IV. Przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od
okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).
Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w
złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności
ceny oferty Przystępującego.
Zakwestionowane pozycje (12
spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu
i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione
realnie
, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie
realizacji umowy (2 lata).
W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności
zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
(zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został
uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych
ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza
wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących
zarzutu.
Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%.
Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w
kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1700/19 z dnia 2019-09-23
