KIO 1572/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z
siedzi
bą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu
Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie,

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
w
sprawie
o
sygn.
akt:
KIO 1572
/19 po stronie Odwołującego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 353
oraz
art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 14 oraz art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych
przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie
braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez
wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy punktu 41.5.6.1
załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2.
Oddala odwołanie.

3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Hochtief
PPP
Solutions
GmbH
z sied
zibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dw
adzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hochtief PPP
Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH z siedzibą
w Essen oraz
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief
Infrastructure GmbH z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
na rzecz Zamawiającego – Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań
Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 1572/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w
Olsztynie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w
trybie
dialogu
konkurencyjnego
na
b
udowę Centrum Badań Środowiska
i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publiczno-
prywatnego hybrydowego
(znak postępowania: ZP-DK/2018/01/6).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r. pod numerem 2018/S 020-040889.

W dniu
12 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Hochtief PPP Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Hochtief Infrastructure GmbH
z siedzibą w Essen oraz Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub
„Konsorcjum Hochtief”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353
1

KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz
art. 139 ustawy Pzp,
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego
i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na:
a)
pozbawieniu wykonawcy możliwości zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego
dla Etapu Inwestycyjnego, czy dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%)
wynagrodzeni
a za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej
Zamawiającego,
b) u
kształtowaniu treści pkt 1.81 Załącznika nr 3 do SIWZ: Wada Istotna - wada powodująca
(bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji Projektowej, Robót Budowlanych,
zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera Prywatnego instalacji, urządzeń,
systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych elementów, do określonego
w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub powodująca ograniczenie
możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca na znacznym
odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych Dokumentacji
Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu wykonawczego z
budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność rozwiązań
z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU,
technicznymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma
dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem
Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub
zamontowane elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub

prawami osób trzecich;” (w sytuacji gdy pkt kolejny stanowi: „Wada Nieistotna - każda Wada,
która nie jest Wadą Istotną;”),
c)
nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być
zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy
jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej
przez wykonawcę, w szczególności:
-
pkt 41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi
Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny”,
-
pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie
Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 100%
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”,
-
pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu Umowy, niezależnie od
podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar umownych, nie przekroczy
70% Wynagrodzenia”,
-
pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37
Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z
winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny
z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy”,
-
pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu
Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu – do
Dnia Zakończenia Umowy”,
d)
wprowadzeniu
rozwiązania
pozwalającego
przerzucić
odpowiedzialność
za
kwalifikowalność wydatków: „12.1.9. przestrzegania wszystkich zasad określonych
w Umowie o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji
Projektu, a w szczególności zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków
otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu,
kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów.”,
e)
wprowadzeniu regulacji: pkt 30.1.1 „Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na
Etapie U
trzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie
Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu
Publicznego zgodnie z przepisami prawa”,
f) wprowadzeniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% całkowitej
ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny przedstawi Podmiotowi
Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 10% ceny całkowitej podanej w Ofercie
przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 i art. 139

ustawy Pzp poprzez:
a) ukształtowanie terminów realizacji prac budowlanych datami sztywnymi: „pkt IV SIWZ
Termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia umowy do 31 marca 2022 r. na
projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap Utrzymania i Zarządzania obiektem.”,
gdy zdaniem Odwołującego powinny być określone w miesiącach lub tygodniach,
b)
wprowadzenie klauzul społecznych dopiero na etapie zaproszenia do składania oferty
w pkt V.2 SIWZ i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych,
c)
wskazanie maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za etap inwestycyjny, co
Zamawiający uczynił m.in. pkt. 9.3 Umowy PPP,
d) niezałączenie umowy o dofinansowanie do dokumentacji przetargowej.

Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał zmian w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego:
1.
dodanie rozdziału dotyczącego zabezpieczenia prawnego finansowania obrotowego dla
Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%)
wynagrodzenia za etap inwestycyjny:
„1.23. Finansowanie - finansowanie Etapu Inwestycyjnego przez Partnera Prywatnego za
pomocą środków pozyskanych przez Partnera Prywatnego od Instytucji Finansującej i/lub
stanowiących kapitał własny/środki własne Partnera Prywatnego, zgodnie z załącznikiem
nr ….. do SIWZ/Założenia do Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera Prywatnego/. Podmiot
Publiczny dopuszcza możliwość Finansowania w formie wykupu wierzytelności przez
Instytucję Finansującą, a przeniesienie wierzytelności na Instytucję Finansującą nie wymaga
dodatkowej zgody Podmiotu Publicznego;
„1.92. Zabezpieczenia finansowania - Zabezpieczenie wierzytelności wynikających
z czynności polegających na finansowaniu Etapu Inwestycyjnego na podstawie Artykułu 93
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. 326, 730, 1) Prawo bankowe i ustawy z dnia 17 listopada
1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, CZĘŚĆ TRZECIA POSTĘPOWANIE
EGZEKUCYJNE.
1.93. Otwarcie Finansowania -
dzień przedłożenia Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot
Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń
prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości
Finansowania, w formie określonej w Umowie,
1.94. Zamknięcie Finansowania - dzień uzyskania Finansowania rozumiany jako dzień
przedłożenia Podmiotowi Publicznemu uwierzytelnionej kopii umowy podpisanej przez
Partnera Prywatnego z Instytucją Finansującą zapewniającej finansowanie Etapu
Inwestycyjnego lub innego dokumentu potwierdzającego w inny sposób posiadanie przez

Partnera Prywatnego środków na realizację Etapu Inwestycyjnego, po przedłożeniu
Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny dokumentu potwierdzającego ustanowienie
przez Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera
Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w formie Zabezpieczenia
Finansowania określonego w Umowie;’’
„8. Zamknięcie Finansowania.
8.1. Podmiot Publiczny dopuszcza i wyraża zgodę na przeniesienie wierzytelności z Umowy
przysługujących Partnerowi Prywatnemu na Instytucję Finansującą pod następującymi
warunkami:
1)
Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności z tytułu realizacji robót budowlanych;
2)
Przeniesione mogą zostać wyłącznie wierzytelności bezsporne, z zatwierdzonym przez
Podmiot Publiczny harmonogramem
spłaty należności, co do których prawidłowo zostały
wystawione faktury VAT, w szczególności z zachowaniem procedury Odbioru Robót. Podmiot
Publiczny potwierdzi bezsporność wierzytelności i jej ostateczną kwotę, a także harmonogram
jej spłat, w postaci dodatkowego dokumentu, podpisanego przez Podmiot Publiczny lub
poprzez potwierdzenie na fakturze jej zaakceptowania przez Podmiot Publiczny lub w innej
formie stanowiącej zobowiązanie do zapłaty przez Podmiot Publiczny;
3)
Podmiot Publiczny nie będzie stroną umowy przeniesienia wierzytelności, a także umowy
finansowania z instytucją finansującą;
8.1.1. Zamknięcie Finansowania nastąpi w terminie do .................... miesięcy
od
dnia
podpisania Umowy, tj. do dnia ..........................................................
8.2. Zamknięcia Finansowania oraz jego termin są zależne od terminu ustanowienia przez
Podmiot Publiczny zabezpieczeń prawnych zapłaty całości roszczeń Partnera Prywatnego
o
Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania, w terminie do ……. dni od dnia
przekazania przez Partnera Publicznego zabezpieczeń prawnych finansowania, tj. do dnia
………..Podmiot Publiczny ustanowi zabezpieczenia prawne zapłaty całości roszczeń
Partnera Prywatnego o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania poprzez
ustanowienie Zabezpieczenia Finansowania.
8.4.
Zabezpieczenie
prawne
zapłaty
całości
roszczeń
Partnera
Prywatnego
o Wynagrodzenie oraz spłaty całości Finansowania nastąpi, według wyboru Podmiotu
Publicznego, w formie:
a)
hipotek na nieruchomościach Podmiotu Publicznego np. przy ul. Trylińskiego w Olsztynie
oraz Tuwima 10, ustanowionych
przed rozpoczęciem Robót Budowlanych, ustanowionych
zgodnie z zapisami działu II ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych
i hipotece oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy (rozp. Ministra Sprawiedliwości
z dnia 21 marca 1983 r. w spra
wie wykonania przepisów ustawy o księgach wieczystych
i hipotece, albo

b)
Umowy poręczenia wystawionej przez Podmiot Nieposiadający Zdolności Upadłościowej,
na mocy której poręczyciel zobowiązuje się względem Partnera Prywatnego oraz Instytucji
Finansującej wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby Podmiot Publiczny zobowiązania nie
wykonał (art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być złożone na piśmie pod
rygorem nieważności (§ 2 tegoż art.).
c)
współzobowiązania podmiotu/organu nieposiadającego zdolności upadłościowej (w tym
przypadku wszystkie dokumenty umowne są współpodpisywane przez podmiot/organ, który
nie posiada zdolności upadłościowej (np. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Zarząd
Województwa Warmińsko-Mazurskiego), albo
d)
bezwarunkowej, nieodwołalnej, płatnej na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji
bankowej, albo,
8.5.
Na pisemny wniosek Partnera Prywatnego wraz z uzasadnieniem, złożony przed upływem
terminu wskazanego w pkt 8.1. Umowy, Podmiot Publiczny może wyrazić zgodę na
wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania o okres nieprzekraczający kolejnych 30 dni.
Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowania nie stanowi podstawy do wydłużenia terminu
realizacji Etapu Inwestycyjnego, chyba że Podmiot Publiczny wyrazi na to zgodę na piśmie.
8.6. Partner Prywatny nie rozpocznie wykonywania Robót Budowlanych do dnia Zamknięcia
Finansowania.
8.7. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Partnera Prywatnego
w terminie określonym w pkt 8.1. lub 8.5. Umowy, Podmiotowi Publicznemu przysługuje prawo
odstąpienia od Umowy z winy Partnera Prywatnego. Partnerowi Prywatnemu nie przysługują
z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Podmiotu Publicznego, w tym roszczenia
odszkodowawcze, kary umowne, z wyjątkiem Wynagrodzenia za odebrane prace z zakresu
Projektowania w kwocie wyliczonej na podstawie Kalkulacji Wynagrodzenia Partnera
Prywatnego.
8.8. W przypadku niedokonania Zamknięcia Finansowania z winy Podmiotu Publicznego lub
z powodu nieustanowienia przez Partnera Publicznego Zabezpieczenia Finansowania
w terminie określonym w pkt 8.1., jak również w przypadku przekroczenia z winy Podmiotu
Publicznego terminu określonego w pkt 8.2. Umowy, Partnerowi Prywatnemu przysługuje
prawo odstąpienia od Umowy z winy Podmiotu Publicznego. Podmiotowi Publicznemu nie
przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia względem Partnera Prywatnego, w tym
roszczenia odszkodowawcze oraz kary umowne.”
„36. Zmiany Umowy.
36.3.
Na uzasadniony wniosek Instytucji Finansującej, Strony mogą wprowadzić do Umowy
zmiany, których wprowadzenie ni oraz które nie prowadzą do zmiany rozkładu ryzyk i zadań
pomiędzy Stronami.
36.3.1 Dopuszcza się zmianę postanowień Umowy w przypadku wystąpienia Zdarzenia

Kompensacyjnego, w zakresie wysokości Wynagrodzenia Partnera Prywatnego oraz
terminów realizacji obowiązków wynikających z Umowy.”
„38. Odstąpienie od Umowy przez Partnera Prywatnego.
38.5. W przypadku odstąpienia przez Podmiot Prywatny z powodu nieustanowienia przez
Partnera Publicznego zabezpiecze
ń finansowania z przyczyn wskazanych w pkt. 8.8.,
Podmiotowi Prywatnemu przysługuje prawo do nałożenia na Podmiot Publiczny kary
w wysokości 15% Wynagrodzenia.
38.6. Rozliczenie Stron nastąpi na zasadach określonych w pkt 43 Umowy.’’

Nadanie jednolitego
i lustrzanego w SIWZ brzmienia dla przesłanek odpowiedzialności:
„42. Odpowiedzialność odszkodowawcza.
42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego lub Podmiotu Publicznego z tytułu
Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar
umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia.”
2.
zmianę definicji wady istotnej i nieistotnej w sposób następujący:
„pkt 1.81 Wada Istotna - cecha istotnie zmniejszająca wartość wykonanych Robót ze względu
na cel oznaczony w Umowie lub
wykonanie niezgodnie z Dokumentacją projektową lub z
obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych, wiedzą techniczną i sztuką budowlaną, normami lub innymi dokumentami
wymaganymi przepisami prawa, uniemożliwiająca czynienie właściwego użytku z Przedmiotu
Umowy, wyłączająca jego normalne wykorzystanie zgodnie z celem Umowy lub odbierająca
mu istotne cechy właściwe lub istotne cechy wyraźnie zastrzeżone w Umowie.
Pkt 1.82 Wada Nieistotna - cecha w niewielkim stopn
iu zmniejszająca wartość wykonanych
Robót, której usunięcie jest łatwe i możliwe do wykonania w krótkim terminie i niewielkim
kosztem”.
Konieczne jest także dodanie definicji:
„Odbiór z usterkami - Odbiór Końcowy Etapu Inwestycyjnego jest dopuszczalny
w przypadku:
(i) stwierdzenia niewystępowania istotnych wad uniemożliwiających korzystanie
z części Obiektu będącego przedmiotem czynności odbiorowych,
(ii) oraz w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad, Strony będą zobowiązane do
sporządzenia ich listy, i po ich usunięciu przez Partnera Prywatnego odbiór Obiektu uważa się
za bezusterkowy (jednorazowy charakter) z chwilą złożenia przez Podmiot Prywatny
gotowości do przystąpienia do czynności odbiorowych”,
3. nadanie załącznikowi nr 3 do SIWZ brzmienia:
- pkt
41.5.4 Załącznika nr 3 do SIWZ „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi
Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 5% Wynagrodzenia za Etap

Inwestycyjny”;
-
pkt 41.5.4 „Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi Prywatnemu na Etapie
Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym roku rozliczeniowym 20%
Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok”,
-
pkt 42.2. „Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego i Podmiotu Publicznego z tytułu
Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar
umownych, nie przekroczy 20% Wynagrodzenia”,
-
pkt 41.5.4 „odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych w pkt 37
Umowy lub innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę odstąpienia z
winy Partnera Prywatnego w wysokości 10% Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny
z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy;
-
usunięcie pkt 41.5.6.1 „Podmiot Publiczny może naliczyć kary umowne: dotyczące Etapu
I
nwestycyjnego, których podstawa naliczenia ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do
Dnia Zakończenia Umowy;”
- nadanie brzmienia pkt 12.1.9.
przestrzegania wszystkich zasad określonych w Umowie
o Dofinansowanie w zakresie w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu,
warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania
Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji dokumentów,
- nadanie brzmienia pkt 46.1.
Wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 5% całkowitej ceny podanej w ofercie: „W Dniu Zawarcia Umowy Partner Prywatny
przedstawi
Podmiotowi Publicznemu zabezpieczenie ma kwotę stanowiącą 5 % ceny
całkowitej podanej w Ofercie przez Partnera Prywatnego (cena brutto).”,
4. nadanie brzmienia
pkt 30.1.1. „Nieusunięcia Wady Istotnej stwierdzonej na Etapie
Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera
Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu
Publicznego zgodnie z przepisami prawa”,
5. nadanie pkt IV SIWZ brzmienia:
„Termin wykonania i realizacji zamówienia: w terminie
27 miesięcy od dnia zawarcia. Na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap
Utrzymania i Zarządzania obiektem”, z konsekwencjami we wszystkich właściwych miejscach
dokumentacji przetargowej,
6.
wykreślenie wymagań dotyczących zastosowania klauzul społecznych w szczególności
skreślenie pkt V.2 SIWZ i wykreślenie wymogu złożenia Załącznika nr 7 – oświadczenie dot.
klauz
ul społecznych, a także kary umownej przewidzianej w pkt 41.4.15,
7. usunięcie z tabeli zamieszczonej w pkt 9.3. załącznika nr 3 kolumny C, względnie usunięcie
wskaźników procentowych,
8. uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez przekazanie wykonawcom umowy
o dofinansowanie.

W uzasadnieniu odwołania, w przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1a
Odwołujący podał, że Zamawiający występuje w stosunkach prawnych we własnym imieniu
i działa na własny rachunek, a Polska Akademia Nauk nie odpowiada za zobowiązania
Zamawiającego (art. 46 ust. 1 i 3 ustawy o Polskiej Akademii Nauk). Zatem w przypadku braku
wypłacalności Zamawiającego, wykonawca pozostaje bez żadnych zabezpieczeń dla
zaspokojenia swoich roszczeń. Dlatego też brak zabezpieczenia prawnego finansowania
obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego i dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie
14,17 %) wynagrodzenia za etap inwestycyjny przy jednoczesnej zdolności upadłościowej
Zamawiającego, stanowi rażące nadużycie dobrych obyczajów w tym kontrakcie oraz zasady
ekwiwalentności umów. Odwołujący podkreślał, iż na etapie dialogu konkurencyjnego,
Zamawiający rozumiał ten istotny problem, dlatego też zaskoczeniem jest obecne
ukształtowanie treści SIWZ. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, po pierwsze
z pracochłonności i czasochłonności już przeprowadzonej procedury, oraz tego jak już na tym
etapie konkurencja wykonawców jest drastycznie ograniczona. W rezultacie po co najmniej
dwóch latach od przystąpienia do prac konkurencyjność prowadzonej procedury została w
SIWZ praktycznie wyeliminowana. Zdaniem Odwołującego żadna instytucja finansująca nie
podpisze umowy o finansowanie (tu dodatkowo umowy na dziesiątki milionów złotych) bez
wcześniejszego zabezpieczenia. Kształtowanie „niebankowych” warunków umowy powoduje,
że zniweczony może być dotychczasowy wysiłek Zamawiającego, gdyż żadna oferta nie
zostanie złożona, bądź zniszczenie zasady konkurencyjności, jeśli zostanie złożona wyłącznie
jedna oferta. System PPP z trudnością rozwija się w Polsce, a kształtowanie umów jak w tym
wypadku, nie stanowi zachęty dla wykonawców aby ubiegali się o takie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na taniość proponowanego rozwiązania w porównaniu z
możliwością obniżenia ceny przez wykonawców (kwota pomniejszona o sumę odsetek za takie
finansowanie bez zabezpieczeń), o ile oczywiście będzie możliwość w ogóle złożenia takiej
oferty. Zatem proponowane rozwiązanie jest korzystne dla Zamawiającego, zabezpiecza jego
szeroko rozumiany interes i jest uzasadnione potrzebą utrzymania konkurencyjności w
postępowaniu.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1b Odwołujący przywołał definicje wady
istotnej oraz wady nieistotnej zawarte odpowiednio w punktach 1.81 i 1.82 umowy PPP i
wskazał, że w świetle tak ukształtowanych definicji, trudno sobie wyobrazić sytuację, którą w
rzeczywistości można będzie zakwalifikować pod wadę nieistotną. W związku z tym faktycznie
wszelkie wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, a to ma
fundamentalne znaczenie z punktu widzenia nie tylko interesu wykonawcy ale przede
wszystkim z punktu widzenia osiągnięcia celu postępowania, np. pkt: 1.44., 1.45., 1.57-1.59.,
1.61., 1.62., tabela pkt 16.3, 16.7., 16.9., dalej pkt 22.2.5-8., 22.2.12, 29.8.4., 29.9.3-5.,

29.10.1-4., 29.12., 41.4.4-
7. Odwołujący uzasadniał, że w związku z powyższym epatowanie
przez Zamawiającego słowami zawartymi projekcie umowy:
-
np. pkt 3.3.: „Przedsięwzięcie będzie realizowane z uwzględnieniem ścisłej współpracy Stron
opartej na podziale ryzyk i zadań, stosownie do postanowień Umowy, z zachowaniem zasad
wzajemnej lojalności, uczciwości, dobrych obyczajów oraz poszanowania wzajemnych
interesów”,
-
np. pkt 4.6.: „Podmiot Publiczny zobowiązuje się do współpracy z Partnerem Prywatnym
w duchu wzajemnego zaufani
a i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego
wykonywania Umowy.”,
-
np. pkt 4.6.: „Partner Prywatny zobowiązuje się do współpracy z Podmiotem Publicznym
w duchu wzajemnego zaufania i lojalności, mając na uwadze dążenie do efektywnego
wykonywania
Umowy”,
-
np. pkt 35.1.: „Strony zobowiązują się do współpracy w ramach Umowy w dobrej wierze,
z zachowaniem zasad lojalności, uczciwości, zaufania i poszanowania swoich interesów.”,
jest bez pokrycia w tym stanie prawnym, i nie znajduje
odzwierciedlenia w treści innych
zapisów umowy kształtujących obowiązki stron.
Następnie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 647 KC, jednym z podstawowych
obowiązków inwestora (tutaj: Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane, jest
dokonanie odb
ioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor
(Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia
świadczenia, wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru
k
ońcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Tego typu spory
były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, który ukształtował jednolitą
linię
w
tym
zakresie.
Mianowicie,
Sąd
Najwyższy
stwierdza,
że
z art. 647 KC wynik
a obowiązek inwestora do dokonania odbioru końcowego i zapłaty
należnego wynagrodzenia wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru
końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym
obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko
w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że
wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych zaś przypadkach - tj. wystąpienia
wad nieistotnych - mamy d
o czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę. W takiej sytuacji, inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a do
protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z
tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W celu wykazania, iż
orzecznictwo Sądu Najwyższego faktycznie we wskazany sposób wykłada treść art. 647
kodeksu
cywilnego
,
Odwołujący
wskazał
na
wyrok

z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. akt V CSK 99/07, w którym Sąd Najwyższy orzekł:
„a) Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem
i zasadami wiedzy technicznej, b) Strony umowy o roboty b
udowlane nie mogą uzależnić
wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Odwołujący
wskazał, że wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, Sąd Najwyższy orzekł
podobnie.
Kolejnym wyrokiem Sądu Najwyższego, dowodzącym niezgodności zaskarżanego
przepisu wzoru umowy z normami prawa, jest
zdaniem Odwołującego wyrok z dnia 7 marca
2013 r., sygn. akt II CSK 476/12.
Odwołujący wskazał, że cytowana wykładnia art. 647 KC, którego naruszenie
niniejszym zarzuca się Zamawiającemu oznacza, że treść wzoru umowy, w brzmieniu
wskazanym przez Zamawiającego, narusza również art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z art. 647 KC w związku z art. 353
1

KC, a co za tym idzie, pozostaje w sprzeczności z naturą
stosunku zobowiązaniowego. Dlatego też, zaskarżane postanowienie powinno być uznane za
nieważne, na podstawie art. 58 § 2 KC, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp w zw
iązku z art. 5 KC i w związku z art. 14 ustawy Pzp, stanowiąc
w istocie nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania wzoru umowy
w sposób zgodny z jego potrzebami. Dlatego też, zasadnym jest żądanie Odwołującego, aby
kwestionowana regula
cja wzoru umowy została zastąpiona treścią proponowaną przez
O
dwołującego. Tym samym bowiem, spełniony zostanie obowiązek Zamawiającego do
dokonania odbioru wykonania robót i wypłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia
podczas odbioru jedynie nieistotny
ch wad, które mogą być w krótkim terminie usunięte.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1c Odwołujący przywołał stanowisko
Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt: IV CSK 223/15.
Odwołujący uzasadniał, że wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych
realnych, rzecz
ywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień
projektu
umowy,
wskaz
uje
na
rażącą
nieekwiwalentność
świadczenia,
jak
i biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich
winy. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku
zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Postanowienia umowne przecież podlegają
ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub
braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące
odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy
brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego
rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości
stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego
rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić
odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie

zysku.
Chociaż w orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie
budzi
wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo:
wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). W
skazuje się na swobodę Zamawiającego
kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego
zaspokajanych
w
interesie
publicznym
(wyrok
KIO
z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010 r., sygn. akt KIO 1698/10).
Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych
i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko
niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie
uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji
podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016 r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt:
KIO 283/14, z 16.06.2009 r.

sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP
1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego
w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO
z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15,
Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego
warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać
swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest
przepis art. 3531 KC oraz klauzula gener
alna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym
wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas,
gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku
z 19.12.2016 r. sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności,
obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są
równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi
o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie,
ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział
innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich
zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że
celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we
współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do
realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych
zaniedbań i działań.
Odwołujący podnosił, iż skala i wysokość kar przewidzianych dla wykonawcy
i jedn
ocześnie brak kar dla Zamawiającego, całkowite zerwanie z zasadą równowagi stron, to
wszystko wskazuje że kary tracą one charakter nawet prewencyjny, a przecież podstawowym

elementem kary umownej jest charakter odszkodowawczy.

Dalej Odwołujący wskazywał, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno
sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie
zobowiązania a wysokością kary umownej, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium
miarkowania kary umownej z uwagi na jej r
ażące wygórowanie), gdy zachwiany został
stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07 oraz uchwałę składu 7 sędziów
Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/035). Kara umowna jest bowiem
surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z
dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie
ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki
publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji. Jednakże, jak
wskazuje Krajowa Izba Od
woławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego
winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 KC. Na
potwierdzenie ww. stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1117/17.
Odwo
łujący podnosił, iż w tej sytuacji nie jest tak jak w klasycznych przetargach
organizowanych wyłącznie na podstawie ustawy Pzp, że ryzyko Zamawiającego przewyższa
normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy
umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Tutaj największe ryzyko ponosi wykonawca. Dlatego
tym bardziej przy ocenie postanowień umowy należy dostrzec, że zasada swobody
Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona.
Tymczasem projekt u
mowy (pkt 41.5.6.1) przewiduje nawet nakładanie kar na Partnera
Prywatnego po 13 latach: „dotyczące Etapu Inwestycyjnego, których podstawa naliczenia
ujawniła się w trakcie trwania tego etapu - do Dnia Zakończenia Umowy;”
w sytuacji gdy etap inwestycyjny
jest odebrany i zakończeniu podstawa do naliczania kar
upada.
Skoro więc postanowienia umowne oczywiście podlegają ocenie co do sprzeczności z
naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wnosi o szeroką kontrolę
wskazanych powyżej regulacji umownych.

W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Odwołujący przywołał brzmienie
punktu 12.1.9 umowy PPP i wskazał, że powyższy warunek narusza przepisy wskazane w
petitum, dlatego też powinien zostać wykreślony i zastąpiony przepisem czyniącym zadość
normom prawnym. Nadto Odwołujący wniósł o zastąpienie wadliwego przepisu wskazaną
przez wykonawcę treścią.

Odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1e Odwołujący podniósł, iż bliżej
nieokreślona awaria a nawet usterka może być pretekstem dla Zamawiającego do

wypowiedzenia umowy, co już samo w sobie narusza w sposób rażący interes wykonawcy, to
nadto nawet bliżej nieokreślona błaha usterka może doprowadzić do wypowiedzenia umowy
przez Partnera Publicznego. Taka czynność nie dość, że rażąco narusza interes wykonawcy,
to nadto może dojść do kolejnego pokrzywdzenia w postaci nałożenia dodatkowo kary
umownej.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Odwołujący wskazał, że
wprowadzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitej ceny
podanej w ofercie w pkt 46.1 z całą pewnością jest korzystne dla Zamawiającego, gdyż pozwoli
obniżyć cenę złożonych ofert, podniesie ich konkurencyjność i atrakcyjność dla
Zamawiającego, a jednocześnie wciąż doskonale zabezpiecza jego szeroko rozumiany
interes.
Przechodząc do zarzutu wskazanego w punkcie 2a Odwołujący uzasadniał, że nie
sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z datą realizacji dzienną, jak w tym
przypadku. Z uwagi na powyższe, Odwołujący żąda wskazania przez Zamawiającego okresu
realizacji poszczególnych etapów w miesiącach od dnia podpisania umowy. Tak
ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego jeśli rzeczywiście
chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do określonej daty, to będzie zmotywowany do
sprawnego i rzetelnego przeprowadzenia procedury w celu jak najszybszego podpisania
umowy. Nadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Koncepcją NOWEGO PZP prezentowaną
przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Rozwoju oraz Urząd Zamówień Publicznych: „Wśród
postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie
zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego
terminu
wykonania
umowy
określonego
w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą
konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze
środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy
jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy
o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku
z wykonywaniem umowy.”
W zakresie zarzutu z punktu 2b Odwołujący podkreślił, iż na etapie zaproszenia do
składania ofert (w ogłoszeniu o postępowaniu oraz w trakcie dialogu konkurencyjnego brak
takiego wymogu) i wymogu złożenia Załącznika nr 7 - Oświadczenie dot. klauzuli społecznych.
Odwołujący zwracał uwagę na okres trwania umowy, na tendencję dotyczącą wskaźnika
bezrobocia
oraz na politykę społeczną i socjalną rządu, gdzie w tym ostatnim obszarze są to
sfery, na które żaden oferent nie ma wpływu, więc nie powinien ponosić
z tego tytułu żadnego ryzyka kontraktowego. Przerzucanie ryzyka generowanego przez rząd,
w dodatku w c
ałości nieprzewidywalnego - na wykonawcę z całą pewnością narusza dobre

obyczaje.
O
dnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2c Odwołujący dokonując analizy tabeli
zawartej w punkcie 9.3 umowy PPP wskazał, że wykładając jej treść logicznie należy dojść do
wnios
ku, że wynagrodzenie za etap inwestycyjny w PKT 1 tabeli jest określone jako 100%, a
maksymalne wysokości części A i B zostały zdefiniowane zgodnie z ww. zapisami jako
maksymalna wysokość wynagrodzenia za etap inwestycyjny, czyli wysokość ceny ofertowej.
P
odał, że część C = 100% wynagrodzenia za etap inwestycyjny - 83,37% wynagrodzenia za
etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 62 752 266,25 PLN brutto) - 2,46% wynagrodzenia za
etap inwestycyjny (zdefiniowane max. 1 851 604,15 PLN brutto) =14,17 %
Co oznacza c
zysto matematycznie, że kwota wynagrodzenia za etap inwestycyjny nie może
przekroczyć 75.269.600,9 PLN brutto, tzn. 61.194.797,5 netto. Ponieważ, gdy x to
Wynagrodzenia za etap inwestycyjny:
83,37%*x= 62 752 266,25
X=62 752 266,25/83,37
X=75.269.600,9 PLN brutto -
maksymalna możliwa wysokość wynagrodzenia za etap
inwestycyjny zgodnie z pkt. 9.3 Umowy PPP, ponieważ zdefiniowano maksima dla 83,37% ze
100% oraz dla 2,46% ze 100 %.
Z tego też powodu, ukształtowanie tabeli jest zdaniem
Odwołującego nielogiczne, z tego też powodu Odwołujący wnosi o usunięcie kolumny C.
W końcu odnosząc się do zarzutu z punktu 2d odwołania Wykonawca wskazał, iż
u
mowa o dofinansowanie w sposób naturalny przekłada się na ocenę działań i zaniechań
wykonawcy przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Umowa ta również
pokazuje na ile Zamawiający od niej odstąpił, kreując własne postanowienia umowy
w Załączniku nr 3. Powyższe w sposób naturalny przekłada się na pełną wiedzę wykonawcy
oraz na atrakcyjność dla Zamawiającego sposobu kalkulacji ceny przez oferentów.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że zasadne jest także zwrócenie uwagi na wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że
w ramach wyrażonej w art. 353
1
KC zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej
sytuacji pr
awnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady,
wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla
jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji
prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji,
gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny
krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem,
wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2019 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości.
W przedmiocie zarzutu odwołania wskazanego w punkcie 1a Zamawiający wskazał, że
zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia
wskazanych w o
dwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia
wnioskowanych
przez
niego
zapisów
utrudnia
mu
złożenie
oferty
w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania
jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy.
Zamawiający uzasadniał, że treść SIWZ wraz z załącznikami nie ogranicza w żaden
sposób możliwości wykonawcy w zakresie ustanawiania prawnych zabezpieczeń wykonania
Umowy. Uczestnik postępowania, który przy finansowaniu inwestycji będzie korzystał ze
środków np. instytucji finansowych, może ustanawiać zabezpieczenia zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa. Analiza treści odwołania w tym zakresie, prowadzi do
wniosku,
iż Odwołujący formułując zarzut wskazuje na brak zabezpieczeń ze strony
Zamawiającego. Innymi słowy oczekuje wprowadzenia do Umowy postanowień
zabezpieczających jego umowy z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących
ustanowienie żądanych przez niego zabezpieczeń. Zamawiający zwrócił uwagę na
proponowane brzmienie umowy pkt 1.93 - Otwarcie Finansowania oraz 1.94 -
Zamknięcie
Finansowania.
Odnosząc się do argumentów podniesionych w treści odwołania w zakresie zdolności
upadłościowej oraz braku ekwiwalentności umów Zamawiający wskazał, iż posiadanie przez
Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania znane od początku
pr
owadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie od dnia wszczęcia
postępowania. Podejmując decyzję o udziale w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub
co najmniej powinni mieć świadomość, że Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika
bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1183). Nadto
Zamawiający podkreślał, iż umowa nie jest typową umową o roboty
budowlane, a umową o partnerstwo publiczno-prywatne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
19 grudnia 2008 r, o partnerstwie publiczno-prywatnym -
przez umowę o partnerstwie
publiczno-
prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za
wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub
poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w
osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.
Przepis jasno wskazuje, iż poniesienie wydatków lub zapewnienie poniesienia ich przez osobę
trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego. Odwołujący nie
wykazał w treści odwołania, dlaczego nie może zabezpieczyć umów z instytucjami
finansowymi we własnym zakresie, tylko oczekuje tego rodzaju działań od Zamawiającego.
Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji z własnych

środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu
w
zakresie
zdolności
finansowej
i ekonomicznej na poziomie
40.000.000,00 zł. Przedłożone Zamawiającemu pismo
(Commerzbanku z 8 marca 2018 r.)
jasno wskazuje, iż Odwołujący posiada możliwość
finansowania przedmiotowego zamówienia prowadzonego w formule partnerstwa publiczno-
prywatnego.
Nie można się zatem zgodzić z twierdzeniem, jakoby brak zabezpieczenia spłaty
należności ze strony Zamawiającego w jakikolwiek sposób utrudniał czy uniemożliwiał
przygotowanie i złożenie oferty. Z dokumentów przekazanych wszystkim uczestnikom dialogu
w gru
dniu 2018 r., w szczególności wniosku o dofinansowanie, jasno wynika obowiązek
partnera prywatnego do wniesienia wkładu własnego na poziomie minimum 12,5% oraz
wkładu własnego podmiotu publicznego na poziomie 2,5%. Pozostała część inwestycji ma
zostać sfinansowana z dotacji. Wszyscy uczestnicy dialogu zostali zatem poinformowani o
sposobie finansowania przedmiotowej inwestycji. Struktura finansowania została
przedstawiona i znalazła swój wyraz również w treści formularza ofertowego poprzez
ograniczenie proc
entowe wynagrodzenia za część inwestycyjną, która ma być sfinansowana
z dotacji ze środków UE. Analizując treść umowy w zakresie zarzutów wskazanych w treści
odwołania, rozkład praw i obowiązków stron należy odczytywać w świetle całokształtu umowy
oraz obo
wiązujących przepisów, a nie jedynie wybranych pojedynczych rozwiązań.
Odwołujący w treści odwołania zupełnie pominął fakt wprowadzenia szeregu zapisów
umownych działających na korzyść Odwołującego, pomimo braku ustawowych obowiązków w
tym zakresie dla Zam
awiającego, stąd nie można się zgodzić z twierdzeniami
o naruszeniu dobrych obyczajów czy zasady ekwiwalentności umów, m.in.: wprowadzono
płatności częściowe za Etap Inwestycyjny - pkt 13.1.1 umowy PPP. Zamawiający wskazał, iż
proponowany w ww. punkcie umowy
zapis nie jest standardowym zapisem w przypadku umów
o partnerstwie publiczno-
prywatnym. Przedmiotowa inwestycja jest współfinansowana ze
środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Działaniem standardowym
i zalecanym jest w taki
m przypadku utworzenie rachunku powierniczego, na który zostaną
przekazane środki finansowe od Instytucji Zarządzającej (dotacja), a następnie stopniowe ich
uwalnianie w okresie utrzymania i eksploatacji. Takie rozwiązanie najpełniej realizuje definicję
um
owy ppp określoną w art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co więcej jest dla
Z
amawiającego
rozwiązaniem
korzystnym,
ponieważ
wykonawca
w przypadku zaniechań na etapie utrzymania i zarządzania może nie otrzymać finansowania
jeszcze za etap inwestycyjny.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
uczestników dialogu przewidział, iż całą kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po
zakończeniu Etapu Inwestycyjnego, dodatkowo w transzach, aby koszty inwestycji mogły ulec
optymalizacji, a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji

(tak jakby miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu
Inwestycyjnego lub uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania
wynoszącym 13 lat). Przyjęte rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej
z dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w
uproszczeniu 87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to
rozwiązanie wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Co ważne, zamawiający na
etapie prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po
uzyskaniu uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju. Tylko dzięki
aktywn
ości zamawiającego w tym zakresie wypracowano pierwszy w Polsce model
finansowania
partnerstwa
publiczno-
prywatnego hybrydowego, który nie obciąża
Odwołującego kwalifikowalnością/niekwalifikowalnością wydatków.
Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów
inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-
2020 (dalej jako
„wytyczne ppp”) projekty hybrydowe mogą być realizowane
w oparciu o
4 modele (przygotowane przez inicjatywę JASPERS). Jedynym możliwym
modelem do zastosowania w przedmi
otowym postępowaniu był Model 4 - Projektuj-Buduj-
Finansuj- Eksploatuj.
W tym modelu projekt jest realizowany w oparciu o umowę PPP, która
obejmuje projektowanie, budowę i finansowanie oraz eksploatowanie inwestycji, a nakłady
inwestycyjne, które podlegają refundacji są ponoszone przez partnera prywatnego (Rozdział
13, str. 85 wytycznyc
h ppp). Tylko dzięki staraniom Zamawiającego Ministerstwo wyraziło
zgodę na model finansowania, w którym partner nie będzie odpowiedzialny za
kwalifikowalność wydatków, co jest dużo korzystniejszym rozwiązaniem dla uczestników
postępowania. Ocena kwalifikowalności wydatków została przeniesiona na ocenę
prawidłowości wydatków ponoszonych przez Zamawiającego.
Mając na uwadze fakt przyjęcia tak korzystnego sposobu przekazania środków
pochodzących z dotacji dla wykonawcy, w ocenie Zamawiającego brak przewidzenia
zabezpieczeń należności dla wykonawcy nie narusza przepisów prawa ani równowagi
kontraktowej. Zamawiający nie ma prawnego obowiązku ustanawiania zabezpieczeń na rzecz
wykonawcy, nie ma również obowiązku wprowadzania cesji wierzytelności. Nie można również
zapominać, iż Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, zatem nie może
zaciągać zobowiązań, których nie będzie mógł spłacić.
Odnosząc się do proponowanych przez Odwołującego zapisów umowy Zamawiający
podkreślił, że:
-
ustanowienie hipotek nie należy tylko i wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną
czynności prawnej w zakresie rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu

ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych
i prawnych, rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia
ich jako wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej
Rzeczypospolitej Polskiej -
jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5
000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do Umowy skutecznego
zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia. Wystąpienie o
taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy. Zamawiający
nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia,
-
propozycja poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona, ponieważ byłyby
to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie może po swojej
stronie wpisać obowiązku ich ustanowienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt braku
informacji co do wysokości takiego poręczenia oraz podmiotu, na rzecz którego miałoby
nastąpić. Nie można oczekiwać, że instytucja niepowiązana z Zamawiającym udzieli np.
promesy poręczenia przy braku informacji co do kwoty i podmiotu, na rzecz którego poręczenie
miałoby zostać ustanowione,
- bezwarunkowa gwarancja bankowa powoduje z kolei nadmiernie wysokie koszty po stronie
Z
amawiającego, podczas gdy finansowanie zgodnie z art. 7 ustawy PPP należy do
obowiązków partnera prywatnego;
-
cesja wierzytelności - cesja wierzytelności z Umowy o Dofinansowanie wyklucza
przekazywanie środków z dotacji w formie zaliczki dla Zamawiającego, zatem przy jej
wprowadzeniu nie będzie możliwości częściowych płatności za etap inwestycyjny zgodnie
z §5 ust. 7 Umowy o Dofinansowanie: „Przeniesienie praw z Umowy (cesja wierzytelności)
wymaga zgody Instytucji Zarządzającej RPO WiM wyrażonej w formie pisemnej.
W przypadku dokonania cesji wierzytelności, dofinansowanie nie może być przekazywane
Beneficjentowi w
formie zaliczki”.
Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący w zakresie stawianego zarzutu,
biorąc pod uwagę treść umowy, zmierza do ukształtowania jej treści w sposób korzystny dla
potencjalnego wykonawcy, w oderwaniu jednak od obowiązujących przepisów prawa. Pomimo
wpisania korzystnego sposobu rozliczania umowy poprze
z przekazanie całej kwoty dotacji już
na Etapie Inwestycyjnym oraz przejęcia przez Zamawiającego ryzyka uznania wydatków za
kwalifikowalne/niekwalifikowalne, oczekuje ustanowienia szczególnych zabezpieczeń swoich
należności,
w
tym
poprzez
propozycje
rozwiązań
niemożliwych
w świetle obowiązujących przepisów i przyjętych rozwiązań w umowie niezaskarżonych przez
uczestników postępowania.
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie zaskarżył postanowień umowy PPP
wskazujących na jego zdolność ekonomiczną i finansową do wykonania umowy PPP tj.: pkt
4.7.6, 4.7.9 oraz 6.1.1.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 1b Zamawiający podniósł, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych
w o
dwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego brak wprowadzenia
wnioskowanych przez niego zapisów utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi
uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla
niego zapisów wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego wskazana definicja jest jasna
i precyzyjna, w żaden sposób nie utrudnia udziału w postępowaniu ani nie powoduje
pogorszenia sytuacji wykonawcy w stosunku do pozostałych uczestników dialogu. Podane
przez Odwołującego wyroki są chybione w kontekście zapisów umownych. Zostały wydane w
sprawach, w których zapisy umów brzmiały inaczej, niż w przedmiotowym postępowaniu. Po
raz kolejny autor odwołania wybiórczo przytoczył zapisy wzoru umowy, nie dokonując ich
należytej interpretacji. Umowa przewiduje szereg postanowień dotyczących odbioru zarówno
dokumentacji projektowych, jak i poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego, tj. 22.2.5 -
22.2.5, 22.2.6, 22.2.7, 22.2.8.
Umowa reguluje zatem szczegółowo proces odbiorowy oraz sposób postępowania
w przypadku stwierdzenia wady istotnej lub nieistotnej. Przy czym w przypadku powstania
sporu została w umowie przewidziana Procedura Rozstrzygania Sporów (Rozdział 45
Umowy).
Odnosząc się do odbiorów robót budowlanych na Etapie Inwestycyjnym, również
zostały szczegółowo uregulowane w Rozdziale 29 Umowy. Sposób dokonywania odbiorów
oraz definicje wady istotnej i nieistotnej są powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu
z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu danego etapu prac zamawiający wystąpi do Instytucji
Zarządzającej o zaliczkę, na podstawie wystawionej faktury przez wykonawcę, następnie
dokona jej opłaty w wysokości otrzymanej dotacji powiększonej o wkład własny
zamawiającego. Ponieważ otrzymaną zaliczkę należy rozliczyć, tj. potwierdzić opłacenie
faktury w 100%, wprowadzono następujące zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi:
29.9.4 i 29.9.5.
Brak odbioru może powodować jedynie wystąpienie Wady Istotnej (stąd brak
uzasadnienia dla oparcia w orzeczeniach przedstawionych w treści odwołania); wystąpienie
wad nieistotnych nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu odbioru, jednak na potrzeby pełnego
rozliczenia wniosku o płatność, usunięcie wad nieistotnych jest warunkiem przedłożenia przez
wykonawcę kolejnej faktury. Wskazane zapisy mają swoje uzasadnienie w połączeniu z
korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki
przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w
istocie wymagały wystąpienia przez zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega
rozliczeniu. Zgodnie z 9 ust. 6 UOD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki nastąpi po
rozliczeniu w 100% wcześniej udzielonej zaliczki oraz po zatwierdzeniu przez Instytucję
Zarządzającą RPO WiM wcześniejszych wniosków o płatność. Brak pełnego rozliczenia
pierwszej zaliczki uniemożliwia przekazanie kolejnej, stąd konieczność usunięcia wad

nieistotnych przed wystąpieniem o kolejną zaliczkę do Instytucji Zarządzającej. Dlatego
koniecznym stało się wprowadzenie zapisu warunkującego wystawienie kolejnej faktury
usunięciem również wad nieistotnych.
Zamawiający podkreślał, iż rozliczenia nie będą następowały częściej niż co
6 miesięcy, zatem wykonawcy będą mieli dostatecznie długi czas na usunięcie wad
nieistotnych. Nadto czynności odbiorowe zostały również uregulowane w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym. Zgodnie z pkt 2.9.1.3 - Odbiór częściowy polega na ocenie ilości
i jako
ści wykonanych części robót. Odbioru częściowego robót dokonuje się dla zakresu robót
określonego w dokumentach umownych wg zasad jak przy odbiorze ostatecznym robót.
Odbioru robót dokonuje Inspektor nadzoru. Oznacza to, iż przyjęto model dokonywania
odbio
rów prac, które zostały wykonane. Zatem niewykonanie prac nie tyle spowoduje brak
odbioru, ile niewykonanie danych elementów spowoduje ich odebranie na kolejnym odbiorze.
Powyższe potwierdzają zapisy umowy PPP w części dotyczącej płatności, tj. pkt 13.1.1.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 1c Zamawiający wskazał, że zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie wykazał,
dlaczego zapisy
wzoru umowy utrudniają mu złożenie oferty w porównaniu z innymi
uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie bardziej
korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy.
Zamawiający wskazał, iż analiza odwołania pozwala przyjąć, że zakwestionowane
zostały postanowienia 41.4.1, 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2. Zamawiający zwrócił uwagę
na nieścisłość zarzutów wykonawcy odnośnie braku w umowie zastrzeżenia kar umownych
obciążających Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 projektu umowy przewidują
obowiązek zapłaty przez Podmiot Publiczny kar umownych na rzecz Podmiotu Prywatnego.
Przypadki aktualizujące odpowiedzialność zamawiającego z tytułu kar umownych dotyczą
odstąpienia od umowy lub wypowiedzenia umowy przez Partnera Prywatnego z winy
Z
amawiającego. Zauważyć jednak należy, że pozostałe obowiązki Zamawiającego wobec
wykonawcy stanowią obowiązki pieniężne (zapłata wynagrodzenia), zatem ich niewykonanie,
zgodnie z art. 483
§ 1KC nie mogło stanowić źródła powstania kary umownej. W konsekwencji,
kara umowna na rzecz wykonawcy została zastrzeżona we wszystkich dopuszczalnych
prawnie przypadkach. Powyższe jednoznacznie zatem świadczy o tym, że argument
dotyczący nierówności stron i wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji
do zastrzeżenia kar umownych wyłącznie na swoją rzecz nie mogą być uznane za zasadne.
Następnie Zamawiający wskazał, że postanowienia, których zmiany domaga się
wykonawca dotyczą (z jednym wyjątkiem) postanowień „zatrzymujących” kary umowne, tj.
dotyczących maksymalnych limitów odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych.
Jako takie, postanowienia te nie stanowią bezpośredniej podstawy do naliczenia kar

umownych, a jedynie określają granice odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu. Podstawy
do naliczenia samych kar umownych stanowią postanowienia 41 A. 1 41.4.15 projektu
umowy, które nie zostały przez wykonawcę zakwestionowane (poza postanowieniem 41.5.4).
Świadczy to o tym, że Odwołujący nie kwestionuje co do zasady wysokości jednostkowej kar
umownych za poszczególne naruszenia postanowień umowy, uznając ich wysokość za
proporcjonalną do wysokości mogącej powstać po stronie Zamawiającego szkody a także
wagi interesu publicznego, który chronią.
Należy podnieść, że postanowienia 41.5.4, 41.5.5, 41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy
ustanawiające górną granicę odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych są
korzystne dla wykonawcy, ponieważ uniemożliwiają naliczenie kar umownych powyżej
ustanowionych granic. Dzięki temu, wykonawca jest w stanie z góry wykalkulować
maksymalną wysokość swojej potencjalnej odpowiedzialności z tytułu kar umownych.
Takie postanowienia nie są przy tym wymagane prawem, Zamawiający mógł z nich
całkowicie zrezygnować i poprzestać na wskazaniu stawki procentowej kary umownej za
określone przypadki naruszenia postanowień umownych, zdecydował się jednak zastosować
ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w celu dodatkowej ochrony jego interesów.
Zamawiający uzasadniał, iż naliczenie kar umownych w projekcie umowy zostało
uzależnione od wystąpienia zwłoki, a nie opóźnienia w wykonaniu określonych obowiązków
przez wykonawcę. Oznacza to, że aby zaistniała podstawa do naliczenia kary umownej,
niewykonanie zobowiązania we wskazanym w umowie terminie musi wynikać z winy
wykonawcy. W takim wypadku uznaje się, że termin końcowy naliczania kary umownej zależny
jest wyłącznie od dłużnika, w związku z czym dłużnik jest w stanie samodzielnie ustalić, kiedy
termin ten nastąpi. W orzecznictwie uznaje się, że w takich przypadkach, dopuszczalne jest
zastrzeżenie kary umownej bez wskazywania jej górnej granicy. Na potwierdzenie
prezentowanego
stanowiska
Odwołujący
przywołał
wyrok
Sąd
Najwyższy
w wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (IV CSK 525/16).
Zamawiający argumentował, że zakwestionowane postanowienia 41.5.4, 41.5.5,
41.5.6.1 oraz 42.2 wzoru umowy są korzystne dla wykonawcy i stanowią zabezpieczenie jego
interesu.
Natomiast uzasadnieniem dla zastrzeżenia w pkt 41.4.1 projektu umowy kary
um
ownej w razie odstąpienia od umowy z winy Partnera Prywatnego w wysokości wyższej niż
przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy zamawiającego jest waga interesów
podlegających ochronie. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, że
w przypa
dku niewykonania umowy przez wykonawcę z jego winy, ryzyko obciążające
Zamawiającego jest daleko większe, niż ryzyko wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest
bowiem rozliczyć otrzymane dofinansowanie, w razie stwierdzenia nieprawidłowości, musi
liczyć się z koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami. Natomiast
po stronie wykonawcy zachodzi jedynie ryzyko braku osiągnięcia zakładanego zysku. Zgodnie

z
orzecznictwem
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
kary
umowne
zastrzeżone
w umowach o wykonanie
zamówień publicznych mają na celu nie tylko zabezpieczenie
z
amawiającego przed powstaniem ewentualnej szkody, lecz również pełnią funkcję
dyscyplinującą ewentualnych wykonawców, aby terminowo i prawidłowo wykonywali swoje
zob
owiązania. W orzeczeniu KIO/UZP 1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. wskazano, że zasada
swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia siwz, bowiem
zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla
stron postanowienia, k
tóre zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Pewna
nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika również z przepisów
ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego, np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę
(art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145
ustawy Pzp). W świetle powyższego, nie można uznać, że wskazywana różnica
w wysokościach kary umownej za odstąpienie od umowy świadczy o nadużyciu przez
Z
amawiającego swojej dominującej pozycji.
W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1d Zamawiający wskazał, iż zarzut
ten
nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu
utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w
istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. W ocenie
Zamawiającego wskazany zapis w żadnym stopniu nie powoduje „przerzucenia” ryzyka
ponoszenia kwalifikowalności wydatków na wykonawcę. Taki zapis musiałby być powiązany z
zapisem, wskazującym, iż w przypadku uznania wydatków za niekwalifikowalne
odpowiedzialność ponosi partner prywatny. Wprowadzenie kwestionowanego zapisu do wzoru
umowy
ma
swoje
oparcie
w
treści
Umowy
o Dofinansowanie.
Treść pkt 12.1.9 umowy PPP wynika z treści UoD, która w §26 ust. 18 stanowi:
„Beneficjent zobowiązany jest do wprowadzenia praw i obowiązków wynikających z Umowy
do Umowy PPP zawartej z Partnerem prywatnym pod rygorem określonym w § 23 ust. 1
pkt 8
” (pod rygorem rozwiązania UoD). Stąd wprowadzenie kwestionowanej klauzuli było
obowiązkiem Zamawiającego. Wniosek o dofinansowanie wraz z umową o dofinansowanie
zostały udostępnione wszystkim uczestnikom już 17 grudnia 2018 r., zatem Odwołujący przy
dołożeniu minimum staranności winien znać podstawy wprowadzania kolejnych, związanych
z zapisami umowy o dofinansowanie zapisów umowy ppp. Zamawiający miał obowiązek
narzucić wykonawcy przestrzeganie zasad wynikających z UoD. Odwołujący kwestionując

zapis Umowy jednocześnie nie zakwestionował pozostałych zapisów dotyczących jego
obowiązków w zakresie dofinansowania wynikających z treści Umowy, do realizacji których
konieczna jest znajomość zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie m.in. zawartych w
punktach 12.1.4, 12.1.6, 13.1.4.
Mając na uwadze powyższe, nałożenie na Odwołującego
obowiązku przestrzegania zasad określonych w UoD w zakresie w jakim Partner Prywatny
uczestniczy w realizacji P
rojektu jest w pełni uzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu z punktu 1e Zamawiający uzasadniał, że w jego ocenie
Odwołujący kwestionuje inny pkt niż wskazany w odwołaniu, tj. 39.1.1 - przesłankę
wypowiedzenia Umowy w razie Nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie
Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera
Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu
Publicznego zgodnie z przepisami Prawa. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten nie zasługiwał
na uwzględnienie z uwagi na to, iż nie doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie
oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania
jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, iż wszyscy
uczestnicy
dialogu
było
informowani
o
fakcie
prowadzenia
długotrwałych
i kosztownych badań naukowych przez zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których
przerwanie skutkuje koniecznością zwrotu wielomilionowych dotacji i grantów. Nie jest
prawdziwe twierdzenie, iż bliżej nieokreślona usterka może być pretekstem do wypowiedzenia
umowy. Zapis umowy ogranicza się jedynie do nieusunięcia Wady lub Usterki całkowicie
uniemożliwiającej realizację zadań statutowych zgodnie z przepisami prawa. Niemniej
nieprzerwana działalność Instytutu w zakresie dotyczącym jego statutowych działań jest
niezbędna. Zapis w istocie jest korzystny dla Odwołującego, ponieważ nie pozwala na
wypowiedzenie umowy z jakiejkolwiek przyczyny, a jedynie w przypadku całkowitego
uniemożliwienia prowadzenia działalności statutowej, przy czym wypowiedzenie umowy
będzie wymagało udowodnienia braku całkowitej możliwości prowadzenia działalności
statutowej ze strony Zamawiającego. Ciężar dowodu w tym zakresie będzie spoczywał na
Zamawiającym.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1f Zamawiający wskazał, iż zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia wskazanych
w o
dwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu
złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami dialogu, ograniczając się w istocie do
wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów wzoru umowy. Kwestionowanie na
tym
etapie
procedury
wysokości
zabezpieczenia
wskazanego
w ogłoszeniu o zamówieniu, świadczyć może jedynie o braku elementarnej wiedzy z zakresu
prawa zamówień publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3.9 wskazano, iż

„Wykonawca przed podpisaniem umowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie.” Stąd parametr
nie może ulec zmianie na obecnym etapie procedury. Przyjęta wysokość zabezpieczenia jest
zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowy zapis znajdował się
w treści ogłoszenia o zamówieniu i nie był kwestionowany na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ustosunkowując się do zarzutu wskazanego w punkcie 2a odwołania Zamawiający
podał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego nie doszło do
naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi uczestnikami
dialogu, ograniczając się w istocie do wskazania jednostronnie korzystnych dla niego zapisów
wzoru umowy. Zamawiający podkreślał, iż wskazanie terminu wykonania datą dzienną nie jest
zakazane przepisami prawa. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał braku realności
wskazanego terminu, który jest związany z okresem rozliczeniowym obecnej perspektywy
finansowej oraz zapisami Umowy o Dofinansowanie. Nadto wskazany we wzorze Umowy
termin jest zgodny z propozycją Odwołującego, którą przesłał Zamawiającemu w trakcie
dialogu konkurencyjnego. W chwili obecnej Odwołujący kwestionuje w istocie termin realizacji,
który podczas dialogu wskazał jako realny. Dalej Zamawiający wskazał, iż koncepcja nowej
ustawy Pzp, do której odwołuje się Odwołujący również wskazuje: „Wśród postanowień, które
mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia
publicznego powinny znaleźć się postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania
umowy
określonego
w
jednostkach
czasu
z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest
obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE […]”,
a z takim projektem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wskazane terminy są
terminami realnymi. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na szeroki katalog możliwych zmian
umowy, w tym terminów, w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w treści Umowy
PPP.
Przechodząc do zarzutu z punktu 2b Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Do wprowadzenia klauzul społecznych Zamawiający zobowiązał się na etapie
składania wniosku o dofinansowanie, do którego dostęp wszyscy uczestnicy dialogu uzyskali
w dniu 17 grudnia 2018 r. W procedurze dialogu konkurencyjnego opis przedmiotu zamówienia
jest przekazywany wraz z zaproszeniem do składania ofert, stąd wprowadzenie klauzul
społecznych na tym etapie jest w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2c Zamawiający wyjaśnił, że nie doszło do
naruszenia wskazanych w o
dwołaniu przepisów. W pierwszej kolejności Odwołujący nie
wykazał, dlaczego wprowadzenie zapisu utrudnia mu złożenie oferty w porównaniu z innymi

uczestnikami dialogu. Wskazanie maksymalnego procentowego poziomu wynagrodzenia
w stosunku do ceny ofertowej
za etap inwestycyjny jest związane z treścią Umowy
o Dofinansowanie oraz wysokością wkładu własnego Zamawiającego. Mechanizm
w założeniu zapewnia również pełne wykorzystanie kwoty dotacji, co leży w interesie
publicznym. Mechanizm w żadnym stopniu nie ogranicza łącznej wartości wynagrodzenia,
jakie otrzyma potencjalny wykonawca. Ogranicza jedynie wysokość wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny wypłaconego ze środków pochodzących z dotacji oraz z wkładu własnego
zamawiającego. Nadwyżka ponad maksymalne kwoty zostanie wypłacona zgodnie
z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania. Odwołujący może dowolnie
ukształtować wysokość wynagrodzenia, z tym, że powyżej określonego pułapu Zamawiający
dokona zapłaty w okresie Utrzymania i Zarządzania.
W prz
edmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2d Zamawiający wskazał, że zarzut
jest nieprawdziwy. Wszyscy uczestnicy dialogu otrzymali pełny dostęp nie tylko do Umowy o
Dofinansowanie, ale również do wniosku o dofinansowanie od dnia 17 grudnia 2018 r. W
związku z tym brak dołączenia UoD jako oddzielnego załącznika do SIWZ nie ma żadnego
znaczenia z punktu widzenia wykonawców. Każdy z uczestników dialogu otrzymał pełny
dostęp już w 2018 r. i przy dołożeniu minimum należytej staranności mógł się z nimi zapoznać.
Sam O
dwołujący, po otrzymaniu tych dokumentów, wielokrotnie domagał się wyjaśnień
poszczególnych zapisów, co w ocenie Zamawiającego świadczy o zapoznaniu się z
przekazanymi dokumentami.

P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pz
p, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2019 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, zaproszenie do
złożenia oferty skierowane do Odwołującego, korespondencję między Zamawiającym
a Konsorcjum Hochtief w toku dialogu wraz z protokołami ze spotkań negocjacyjnych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 sierpnia 2019 r.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu
naruszenia art. 353
1

oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz
art. 139 ustawy Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego
i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu
w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych mogących być zastosowanych przez
Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny, przy jednocześnie braku określenia
przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary umownej przez wykonawcę w zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu 41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum Hochtief zaproszenie do
składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Załącznik nr 3 do SIWZ stanowiła Umowa o partnerstwie publiczno – prywatnym
w przedmiocie realizacji przedsięwzięcia pn.: „Budowa Centrum Badań Środowiska
i Innowacyjnych Technologii Żywności w formule partnerstwa publiczno – prywatnego
hybrydowego” [zwana dalej „umową PPP”]. Jednym z załączników do umowy PPP była
umowa o dofinansowanie wraz z załącznikami [zwana dalej „UoD”].

Zgodnie z sekcją VI.3) pkt 9 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawca przed podpisaniem
u
mowy zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na
kwotę 10 % ceny brutto podanej w ofercie. Powyższy zapis został zawarty również w rozdziale
XVI pkt 1 SIWZ oraz w punkcie 46.1 umowy PPP.
Zgodnie z
działem IV SIWZ, termin wykonania i realizacji zamówienia: od dnia zawarcia
umowy do 31 marca 2022 r. na projektowanie i budowę obiektu, 153 miesiące na etap
Utrzymania i Zarządzania obiektem.

W punkcie V.2. SIWZ
zawierającym dodatkowe informacje dotyczące przedmiotu
zamówienia w zakresie klauzul społecznych Zamawiający postawił wymóg, iż oferty złożone
w postępowaniu muszą zawierać deklarację spełnienia klauzuli społecznej. W celu spełnienia
ww. klauzuli, Wykonawca/Partner Prywatny
zobowiązany był oświadczyć, iż do realizacji
zamówienia, przez cały okres trwania umowy, będzie zatrudniać co najmniej pięć osób w
okresie Etapu Inwestycyjnego oraz co najmniej jedną osobę w okresie Etapu Utrzymania i
Zarządzenia, z poniższych grup:
-
osobę niepełnosprawną w rozumieniu ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
lub
-
osobę bezrobotną skierowaną z Urzędu Pracy,
lub
-
osobę młodocianą w celu przygotowania zawodowego,
lub
-
osobę, o której mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym z 13 czerwca 2003 r. lub we
właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.

Nadto jak wynika z SIWZ, Wykonawca/Partner Prywat
ny może zatrudnić większą ilość
osób z powyżej wskazanych grup. Natomiast, spełnienie warunku dotyczy zatrudnienia pięciu
osób w okresie Etapu Inwestycyjnego oraz jednej osoby w okresie Etapu Utrzymania
i Zarządzania. Zatrudnienie w wymiarze adekwatnym do wykonywania przedmiotowego
zamówienia.

Na etapie wyboru oferty warunek weryfikowany będzie na podstawie oświadczenia
Wykonawcy/Partnera Prywatnego.
W związku z powyższym Wykonawca/Partner Prywatny
jest zobowiązany do dołączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ.
Wykonawcy/Partnerzy Prywatni, którzy złożą ofertę bez deklaracji spełnienia klauzuli
społecznej – zostaną jednokrotnie wezwani do uzupełnienia dokumentu.

W punkcie 1.81 umowy PPP Zamawiający podał definicję wady istotnej, zgodnie
z
którą, to wada powodująca (bezpośrednio lub pośrednio) niezdatność Dokumentacji
Projektowej, Robót Budowlanych, zainstalowanych lub zamontowanych przez Partnera
Prywatnego instalacji, urządzeń, systemów, dóbr materialnych lub jakichkolwiek innych
elementów, do określonego w Umowie użytku, uniemożliwiająca bezpieczną eksploatację lub
powodująca ograniczenie możliwości bezpiecznej eksploatacji przedmiotu Umowy, polegająca
na znacznym odstępstwie od PFU lub Dokumentacji Projektowej. Do wad istotnych
Dokumenta
cji Projektowej należą m.in.: brak koordynacji branżowej, niezgodność projektu
wykonawczego z budowlanym, niewłaściwy zakres uprawnień projektowych, niezgodność
rozwiązań z obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami, sztuką budowlaną, PFU,

techniczn
ymi warunkami przyłączenia, brak sprawdzeń, opinii, uzgodnień, niepoprawna forma
dokumentacji i inne uniemożliwiające realizację Przedsięwzięcia zgodnie z Prawem
Budowlanym. Za wadę istotną uznaje się również sytuację, w której zainstalowane lub
zamontowan
e elementy nie są własnością Partnera Prywatnego lub są obciążone prawem lub
prawami osób trzecich.

Z kolei wadą nieistotną jest każda wada, która nie jest Wadą Istotną (punkt 1.82 umowy
PPP).
Zgodnie z punktem 9.3 umowy PPP, wynagrodzenie za Etap
Inwestycyjny będzie
przekazywane Partnerowi Prywatnemu na następujących zasadach:
Nr
kolumny/
Nr
wiersza
A
B
C
D
E
1
Podział
Wynagrodzenia
za
Etap Inwestycyjny
Sposób
finansowania
Udział:
Opis
Wartość
brutto
2
Wynagrodzenie
za
Etap
Inwestycyjny
brutto w tym:

100,00%
Łączna kwota Wynagrodzenia za
Etap Inwestycyjny brutto
…….. zł
3
Część A
Ze środków UE
83,37%
Kwota ta jest iloczynem liczby
83,37% i wynagrodzenia łącznego
za Część Inwestycyjną brutto.
Kwota ta nie może stanowić więcej
niż 62 752 266,25 zł. W przypadku
gdy wynik
działania jest większy
niż kwota 62 752 266,25 zł należy
wpisać kwotę 62 752 266,25 zł
…….. zł
4
Część B
Ze środków
własnych PAN
2,46%
Kwota ta jest iloczynem liczby
2,46% i wynagrodzenia łącznego
za Część Inwestycyjną brutto.
Kwota ta nie może stanowić więcej
niż 1 851 604,15 zł. W przypadku
gdy wynik działania jest większy
niż kwota 1 851 604,15 zł należy
wpisać kwotę 1 851 604,15 zł
…….. zł
5
Część C
Zgodnie z
Harmonogramem
wynagrodzenia
Części C
Wynagrodzenia za
Etap Inwestycyjny
brutto

Część C= (Wynagrodzenie za Etap
Inwestycyjny
– Część A – Część B)
…….. zł

Nadto zgodnie z punktem 9.3.1. umowy PPP, wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny
będzie rozliczane w następujący sposób:

9.3.1.1. Część A – 83,37 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto),
ale nie więcej niż 62 752 266,25 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 –
miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków
UE przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie z Umową o Dofinansowanie;
9.3.1.2. Część B – 2,46 % kwoty brutto Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto),
ale nie więcej niż 1 851 604,15 zł będzie wypłacona, nie częściej niż w okresach 6 –
miesięcznych, na podstawie Protokołów Odbioru Częściowego. Kwota ta pochodzi ze środków
własnych Podmiotu Publicznego przeznaczonych na realizację inwestycji zgodnie
z Umową o Dofinansowanie;
9.3.1.3
Część C – pozostała część za Wynagrodzenie za Etap Inwestycyjny (…… zł brutto)
będzie wypłacona cyklicznie w Okresach Rozliczeniowych przez Podmiot Publiczny zgodnie
z przyjętym Harmonogramem wynagrodzenia Części C Wynagrodzenia. Kwota ta jest różnicą
pomiędzy Wynagrodzeniem za Etap Inwestycyjny, a kwotami wskazanymi w pkt. 9.3.1.1 i
9.3.1.2.
Zgodnie z pkt 12.1.9 umowy PPP
obowiązkiem Partnera Prywatnego jest
przestrzeganie wszystkich zasad określonych w Umowie o Dofinansowanie w zakresie
w jakim Partner Prywatny uczestniczy w realizacji Projektu, a w szczególności zasad
dotyczących kwalifikowalności wydatków, warunków otrzymania zaliczki przez Podmiot
Publiczny, wniosków o płatność i rozliczania Projektu, kontroli Projektu oraz archiwizacji
dokum
entów.
Stosownie do treści punktu 29.9.4 umowy PPP, Podmiot Publiczny dokona Odbioru
Częściowego Etapu Inwestycyjnego w przypadku braku stwierdzenia Wad Istotnych. Odbiór
Częściowy Etapu Inwestycyjnego zostanie dokonany z dniem podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Częściowego. W przypadku stwierdzenia przy odbiorze Wad Nieistotnych,
Podmiot Publ
iczny wskaże w Protokole Odbioru Częściowego rodzaj Wad Nieistotnych oraz
termin ich usunięcia – z uwzględnieniem warunków technicznych usunięcia danej wady.
Partner Prywatny zobowiązany jest do usunięcia w ramach Wynagrodzenia Wad Nieistotnych
w
terminie
wskazanym w Protokole Odbioru Częściowego. Z kolei zgodnie
z punktem 29.9.5 umowy PPP, w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie Wad
Nieistotnych, co uniemożliwi Podmiotowi Publicznemu rozliczenie wniosku o płatność
złożonego do Instytucji Zarządzającej, Partner Prywatny nie może wystawić kolejnej Faktury
Inwestycyjnej Rozliczeniowej do czasu dokonania rozliczenia wniosku o płatność przez
Instytucję Zarządzającą.
Zgodnie z punktem 39.1.1 umowy PPP, Podmiot Publiczny może wypowiedzieć
Umowę w przypadku nieusunięcia Awarii, Wady, usterki stwierdzonej na Etapie Utrzymania
i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego,

jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z
przepisami Prawa.
Stosownie do treści punktu 41.4 umowy PPP Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi
Publicznemu karę umowną w następujących przypadkach:
-
pkt 41.4.1 Odstąpienia od Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn określonych

w pkt 37 Umowy lub
innych określonych w Umowie przyczyn stanowiących podstawę
odstąpienia z winy Partnera Prywatnego w wysokości 20% Wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny z wyjątkiem okoliczności, o której mowa w pkt 37.1.10 Umowy,
Zgodnie z punktem
41.5.4 Łączna wysokość kar umownych naliczonych Partnerowi
Prywatnemu na Etapie Inwestycyjnym nie może przekroczyć 40% Wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny. Z kolei zgodnie z
pkt 41.5.5 Łączna wysokość kar umownych naliczonych
Partnerowi Prywatnemu na Etapie Utrzymania i Zarządzania nie może przekroczyć w danym
roku rozliczeniowym 100% Wynagrodzenia za Etap Utrzymania i Zarządzania za dany rok.

Z kolei zgodnie z pkt 42.2. Łączna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu
Umowy, niezależnie od podstawy prawnej, w tym z tytułu czynów niedozwolonych i kar
umownych, nie przekroczy 70% Wynagrodzenia.

W rozdziale 45 umowy PPP Zamawiający przewidział procedurę rozstrzygania sporów
w związku z realizacją jakiegokolwiek aspektu przedsięwzięcia, zakładającą
w pierwszej kolejności podjęcie wzajemnych konsultacji przez Strony Umowy w celu
polubownego rozwiązania sporu.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
ora
z art. 484 § 2 KC,
art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie
pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec
wykonawcy, polegające na nałożeniu w treści SIWZ rażąco wygórowanych kar umownych
mogących być zastosowanych przez Zamawiającego, których to poziom jest nieakceptowalny,
przy jednocześnie braku określenia przesłanek dla możliwości nałożenia na niego kary
umownej przez wykonawcę w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła punktu
41.5.6.1 załącznika nr 3 do SIWZ, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie
podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności
Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby.

W
pozostałym zakresie odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę,
jednakże nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest
przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania,
określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
fakty
cznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej
i fa
ktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony
prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy co
do nowych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą
Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty
odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice
postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.

Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła wykorzystania pozycji dominującej
Zamawiającego i uprzywilejowania pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, dla której
Odwołujący jako podstawę prawną podał art. 353
1

KC oraz art. 484 § 2 KC, art. 5 KC w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp. Odwo
łujący zarzucał, iż poszczególne
postanowienia umowy PPP zostały skonstruowane z naruszeniem zasady swobody umów,
z jednoczesnym nadużyciem przez Zamawiającego swojej pozycji oraz naruszeniem
fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Wskazać należy, iż w zakresie wszystkich zarzutów objętych ww. podstawą prawną
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to
samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Odwołujący nie
przedstawił jednak w treści odwołania żadnego postanowienia umownego, które wyłączałoby
wskazane w ww. przepisie uprawnienie, przez co ww. zarzut w ocenie Izby
nie został
uzasadniony.
Nadto wskazać należy, iż stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów
w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1
KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna,
chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce
nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei
stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353
1

KC, strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje
ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może
nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy.
Umowa w sprawie z
amówienia publicznego, jak i umowa w sprawie PPP winna
uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez
Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń
swobody kontraktowania (353
1

KC) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC).
Podkreślić jednak należy, iż powyższe okoliczności, z których Odwołujący wywodzi naruszenie
ww. przepisów Kodeksu cywilnego muszą zostać wykazane, a przywołanie orzecznictwa
sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie nie można uznać za
wystarczające.

Zarzut ukształtowania warunków realizacji umowy w sposób pozbawiający wykonawcy
zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu Inwestycyjnego oraz dla
finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%) Wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny
przy jednoczesnej zdolności upadłościowej Zamawiającego

Istota ww. zarzutu spr
owadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy brak
wprowadzenia do umowy PPP zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla
Etapu Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%)
Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, stanowiło w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
rażące nadużycie dobrych obyczajów oraz zasady ekwiwalentności umów.

A
naliza treści odwołania w zakresie ww. zarzutu prowadzi do wniosku, iż Odwołujący
oczekuje wprowadzenia do umowy PPP postanowień zabezpieczających jego umowy
z instytucjami finansowymi lub postanowień gwarantujących ustanowienie żądanych przez
niego zabezpieczeń z uwagi na zdolność upadłościową Zamawiającego. Odwołujący nie
twierdził, by treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczała wykonawcę
w zakresie ustanowienia prawnych zabezpieczeń wykonania umowy PPP, a jedynie oczekiwał
wprowadzenia takiego zabezpieczenia przez Zamawiającego.

W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 1445) [dalej
„ustawa PPP”], przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny
zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości
albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot
public
zny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia,
w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Jak wynika zatem z powyższego
przepisu poniesienie wydatków na realizację przedsięwzięcia lub zapewnienie poniesienia ich
przez o
sobę trzecią jest obowiązkiem partnera prywatnego a nie podmiotu publicznego.

Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew
obowiązkowi, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że nie może zabezpieczyć umów z instytucjami finansowymi we własnym
zakresie
. Nie wykazał również co stoi na przeszkodzie sfinansowaniu realizacji inwestycji
z własnych środków, podczas gdy w trakcie postępowania wykazał się posiadaną zdolnością
finansow
ą i ekonomiczną na kwotę znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego.
Stanowiska Odwołującego nie potwierdza przedłożona przez wykonawcę k
orespondencja
z Bankiem Gospodarstwa Krajowego
, z której wynika jedynie, iż Odwołujący wystąpił do ww.
Banku z prośbą o przesłanie zapisów umownych w celu zabezpieczenia finansowania dla projektu
PPP
. Odwołujący nie wykazał również, by zwracał się do innych niż Bank Gospodarstwa
Krajowego
instytucji finansowych o możliwość zabezpieczenia finansowania przedmiotowej

inwestycji oraz
by ta wymagała ustanowienia takiego zabezpieczania ze strony Zamawiającego.

W kwestii zdolności upadłościowej Zamawiającego wskazać należy tylko tyle, iż
posiadanie przez Zamawiającego zdolności upadłościowej było uczestnikom postępowania
znan
e od początku prowadzonej procedury. Przepisy prawa w tym zakresie nie uległy zmianie
od dnia wszczęcia postępowania. Tym samym podejmując decyzję o udziale
w postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli, lub co najmniej powinni mieć świadomość, że
Zamawiający taką zdolność posiada, co wynika bezpośrednio z art. 67 ustawy z dnia
30 kwietnia 2010 r. o Polskiej Akademii Nauk (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1183).

W ocenie Izby
nie można pomijać również struktury finansowania przedmiotowej
inwestycji, która była szczególnie akcentowana przez Zamawiającego. Jak wskazywał
Zamawiający wydatki, które zostaną poniesione na realizację przedmiotowej inwestycji,
w okolicznościach niniejszej sprawy, odbiegają od klasycznej definicji umowy PPP zawartej
w art. 7 ustawy PPP. Jak wynika bowiem z wniosku o dofinansowanie, do którego wszyscy
uczestnicy dialogu
mają dostęp od grudnia 2018 r., obowiązkiem przyszłego partnera
prywatnego będzie wniesienie wkładu własnego na poziomie minimum 12,5%. Z kolei wkład
w
łasny podmiotu publicznego został ukształtowany na poziomie 2,5%, pozostała zaś część
inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji unijnej.
Dalej wskazać również należy, iż analiza przedmiotowego zarzutu winna być dokonana
w świetle całokształtu postanowień umowy PPP, a nie jedynie wybranych pojedynczych
rozwiązań, których analiza bez szerszego kontekstu, może prowadzić do nieprawidłowych
wniosków. W tym kontekście należy wskazać, iż Odwołujący nie kwestionował faktu
wprowadzenia szeregu z
apisów umownych działających na jego korzyść, pomimo braku
ustawowych obowiązków w tym zakresie dla Zamawiającego, jak choćby dotyczących
płatności częściowych za etap inwestycyjny. Jak argumentował w toku rozprawy przed Izbą
Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom uczestników dialogu przewidział, iż całą
kwotę dotacji rozliczy i przekaże wykonawcy po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego,
dodatkowo
w
transzach,
aby
koszty
inwestycji
mogły
ulec
optymalizacji,
a wykonawca nie był obciążony nadmiernymi kosztami finansowania inwestycji (tak jakby
miało to miejsce w przypadku jednorazowej zapłaty po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego lub
uwalnianiu środków z dotacji w okresie Utrzymania i Zarządzania wynoszącym 13 lat). Przyjęte
przez Zamawiającego rozwiązanie oznacza, iż ok. 85% kwoty zamówienia pochodzącej z
dotacji oraz wkład własny podmiotu publicznego w wysokości ok. 2,5% (razem w uproszczeniu
87,5%) wykonawca otrzyma po zakończeniu Etapu Inwestycyjnego. Jest to rozwiązanie
wyjątkowo korzystne dla ewentualnego wykonawcy. Zamawiający podkreślał, iż na etapie
prowadzenia dialogu konkurencyjnego wypracował ww. sposób finansowania, po uzyskaniu
uprzedniej zgody ze strony Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju.

Zdaniem Izby, Odwołujący nie odparł również skutecznie stanowiska Zamawiającego
w zakresie braku możliwości ustanowienia poszczególnych propozycji zabezpieczeń
prawnych przedstawionych przez wykonawcę. I tak w odniesieniu do możliwości ustanowienia
hipoteki Zamawiający uzasadniał, iż wprowadzenie ww. zabezpieczenia nie należy tylko i
wyłącznie do decyzji Zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia
16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1302 z późn. zm.) do dokonania przez państwową osobę prawną czynności prawnej
w zakresie
rozporządzenia składnikami aktywów trwałych w rozumieniu ustawy z dnia
29 września 1994 r. o rachunkowości, zaliczonymi do wartości niematerialnych i prawnych,
rzeczowych aktywów trwałych lub inwestycji długoterminowych, w tym wniesienia ich jako
wkładu do spółki lub spółdzielni, wymaga zgody Prezesa Prokuratorii Generalnej
Rzeczypospolitej Polskiej -
jeżeli wartość rynkowa składników aktywów trwałych przekracza 5
000 000 złotych (art. 38 ust. 1 pkt 2). Nie jest zatem możliwe wpisanie do umowy PPP
skutecznego zobowiązania Zamawiającego do ustanowienia tego rodzaju zabezpieczenia.
Wystąpienie o taką zgodę wymaga wskazania wartości zobowiązania oraz nazwy wykonawcy,
przez co
Zamawiający nie może skutecznie zobowiązać się do ustanowienia tego rodzaju
zabezpieczenia.
Z kolei propozycja
poręczeń lub współzobowiązania jest również wykluczona,
ponieważ byłyby to poręczenia instytucji niepowiązanych z Zamawiającym i Zamawiający nie
może po swojej stronie wpisać obowiązku ich ustanowienia, w szczególności biorąc pod
uwagę fakt braku informacji co do wysokości takiego poręczenia oraz podmiotu, na rzecz
którego miałoby nastąpić. Nie można oczekiwać, że instytucja niepowiązana
z Zamawiającym udzieli np. promesy poręczenia przy braku informacji co do kwoty
i po
dmiotu, na rzecz którego poręczenie miałoby zostać ustanowione.
Odnosząc się do kwestii bezwarunkowej gwarancji bankowej, wskazać należy, iż
Odwołujący nie wykazał, by po jego stronie istniały przeszkody do ustanowienia takiego
zabezpieczenia.
W końcu w przypadku cesji wierzytelności z Umowy o Dofinansowanie Zamawiający
wskazał, iż UoD wyklucza przekazywanie środków z dotacji w formie zaliczki dla
Zamawiającego, zatem przy jej wprowadzeniu nie będzie możliwości częściowych płatności
za etap inwestycyjny z
godnie z §5 ust. 7 Umowy o Dofinansowanie. Zgodnie z ww.
postanowieniem UoD, p
rzeniesienie praw z Umowy (cesja wierzytelności) wymaga zgody
Instytucji Zarządzającej RPO WiM wyrażonej w formie pisemnej. W przypadku dokonania cesji
wierzytelności, dofinansowanie nie może być przekazywane Beneficjentowi w formie zaliczki.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy
Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania konieczności ustanowienia przez
Zamawiającego zabezpieczenia prawnego dla finansowania obrotowego dla Etapu

Inwestycyjnego oraz dla finansowania długoterminowego 12,5% (aktualnie 14,17%)
Wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny
, przez co w konsekwencji nie wykazał, by brak takiego
zabezpieczenia n
aruszał przepisy prawa, równowagi kontraktowej, czy też, by utrudniał lub
uniemożliwiał wykonawcy złożenie oferty.

Zarzut wprowadzenia definicji wady istotnej, która zawiera wszelkie przypadki mogące
wystąpić w rzeczywistości, w związku z tym definicja wady nieistotnej wydaje się fikcją, jak też
Zamawiający nie zawarł definicji odbioru z usterkami

W ocenie Odwołującego, w świetle definicji ukształtowanych w pkt 1.81 i 1.82 umowy
PPP referujących odpowiednio do wady istotnej oraz wady nieistotnej, trudno sobie wyobrazić
sytuację, którą w rzeczywistości można będzie zakwalifikować jako wadę nieistotną, przez co
faktycznie wszelkie wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, których
wystąpienie warunkuje możliwość uchylenia się przez inwestora od obowiązku dokonania
odbior
u robót i zapłaty należnego wynagrodzenia.

Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę Odwołujący nie
wykazał w wystarczający sposób konieczności zastąpienia określonej w umowie PPP definicji
wady istotnej oraz wady nieistotnej definicjami
w kształcie wskazanym przez wykonawcę.
Zauważyć należy, iż Odwołujący poza przyjętym przez siebie przypuszczeniem, iż wszelkie
wady będą kwalifikowane przez Zamawiającego jako wady istotne, nie przedstawił innej
argumentacji na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. Odwołujący nie wskazał, które
fragmenty definicji wady istotnej określonej przez Zamawiającego należałoby zmodyfikować.
Z kolei w zaproponowanej
przez Odwołującego definicji wady nieistotnej zawarte zostały
pojęcia niedookreślone i ocenne, jak np. „usunięcie jest łatwe”, „krótkim terminie” czy
„niewielkim kosztem”, które również mogą być przedmiotem sporów między Partnerem
Publicznym i Partnerem Prywatnym
. Odwołujący nie wskazał również postanowienia
umownego, z którego wynikałoby uprawnienie Zamawiającego do uchylenia się od odebrania
dokumentacji projektowej czy robót budowlanych w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych.

Dalej wskazać należy, iż przywołane przez Odwołującego orzecznictwo sądów
powszechnych potwierdzające, że inwestor (zamawiający) nie może uzależniać dokonania
odbioru końcowego i zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek
wad w wykonanym obiekcie
(może to uczynić jedynie w przypadku stwierdzenia wad
istotnych),
nie pozostaje w sprzeczności z przyjętymi przez Zamawiającego definicjami
zawartymi w punkcie 1.81 i 1.82 umowy PPP.
Co więcej, wskazać należy, iż analiza zasadności żądań Odwołującego winna być
dokonywana z uwzględnieniem całościowego kształtu postanowień umowy, w przeciwnym
razie ich
wybiórcza lektura może prowadzić do nieprawidłowych wniosków. Słusznie

w ocenie Izby argumentował Zamawiający, iż umowa PPP przewiduje szereg postanowień
dotyczących odbioru zarówno dokumentacji projektowych (22.2.5 - 22.2.5, 22.2.6, 22.2.7,
22.2.8.)
, jak i poszczególnych etapów procesu inwestycyjnego (rozdział 29 umowy PPP),
co nie było kwestionowane przez Odwołującego w toku rozprawy. Jednocześnie jak wyjaśnił
Zamawiający sposób dokonywania odbiorów oraz definicje wady istotnej i nieistotnej są
powiązane ściśle ze sposobem rozliczenia projektu z Instytucją Zarządzającą. Po wykonaniu
danego etapu prac Zamawiający wystąpi do Instytucji Zarządzającej o zaliczkę, na podstawie
wystawionej faktury przez wykonawcę, następnie dokona jej opłaty w wysokości otrzymanej
dotacji powiększonej o wkład własny Zamawiającego. Ponieważ otrzymaną zaliczkę należy
rozliczyć,
tj.
potwierdzić
opłacenie
faktury
w
100%,
w
punktach
29.9.4
i 29.9.5 wprowadzono stosowne zapisy powiązane z czynnościami odbiorowymi. Jak wynika
z ww. postanowień umownych, brak odbioru może powodować jedynie wystąpienie Wady
Istotnej, co pozostaje w zgodzie z tezami sądów powszechnych przywołanymi przez
Odwołującego. Z kolei wystąpienie wad nieistotnych nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu
odbioru, jednak na potrzeby pełnego rozliczenia wniosku o płatność, usunięcie wad
nieistotnych jest warunkiem przedłożenia przez wykonawcę kolejnej faktury. Co więcej, jak
wyjaśnił Zamawiający, wskazane zapisy mają swoje uzasadnienie w połączeniu
z korzystnym dla wykonawcy sposobem przekazania środków pochodzących z dotacji. Środki
przekazywane dla wykonawcy w trakcie realizacji Umowy (pochodzące z budżetu UE) będą w
istocie wymag
ały wystąpienia przez Zamawiającego o tzw. zaliczkę, która następnie podlega
rozliczeniu.
Jak wynika natomiast z § 9 ust. 6 UoD Przekazanie Beneficjentowi kolejnej zaliczki
nastąpi po rozliczeniu w 100% wcześniej udzielonej zaliczki oraz po zatwierdzeniu przez
Instytucję
Zarządzającą
RPO
WiM
wcześniejszych
wniosków
o płatność. Brak pełnego rozliczenia pierwszej zaliczki uniemożliwia przekazanie kolejnej, stąd
konieczność usunięcia wad nieistotnych przed wystąpieniem o kolejną zaliczkę do Instytucji
Zarządzającej. Dlatego jak wyjaśnił Zamawiający koniecznym stało się wprowadzenie zapisu
warunkującego wystawienie kolejnej faktury usunięciem również wad nieistotnych.
Jednocze
śnie jak podkreślał Zamawiający rozliczenia nie będą następowały częściej niż co 6
-
miesięcy, zatem wykonawcy będą mieli dostatecznie długi czas na usunięcie wad
nieistotnych.

W kontekście podnoszonych przez Odwołującego sporów powstających między
inwestorami a wykonawcami na etapie odbioru dokumentacji projektowej, czy
robót
budowlanych dostrzec należy, iż w rozdziale 45 umowy PPP określono Procedurę
Rozstrzygania Sporów zakładającą w pierwszej kolejności podjęcie wzajemnych konsultacji
przez Strony Umowy w celu polubownego rozwiązania sporu.

W końcu Izba zauważa, że Odwołujący żądając dodania do postanowień umowy PPP
definicji „odbioru z usterkami” w treści odwołania nie podał żadnego uzasadnienia dla takiego
rozwiązania.
W świetle ww. okoliczności, przedmiotowy zarzut nie został uwzględniony.

Zarzut wp
rowadzenia kar umownych w wysokości rażąco wysokiej dla wykonawcy,
a jednocześnie pominięcie kar umownych lub odpowiednich kar umownych możliwych do
nałożenia na Zamawiającego

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności stawianych żądań co do obniżenia
poziomu poszczególnych limitów kar umownych. Analiza treści ww. zarzutu prowadzi do
wniosku, iż Odwołujący nie kwestionował co do zasady wysokości jednostkowej kary umownej
za poszczególne naruszenia postanowień umowy, a jedynie domagał się zmiany
maksy
malnych limitów odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych (poza jednym
postanowieniem). Wskazać należy, iż kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie
stanowią bezpośredniej podstawy do naliczenia kar umownych, a jedynie określają granice
od
powiedzialności wykonawcy z tego tytułu, co też zasadniczo jest korzystne dla wykonawcy,
ponieważ uniemożliwia naliczenie kar umownych powyżej ustanowionych granic.

Izba wskazuje, iż przedstawione przez Odwołującego stanowisko w zakresie kar
umownych mog
łoby znaleźć rację bytu w każdej sprawie zawisłej przed Izbą, jako że
pozbawione jest uzasadnienia faktycznego
właściwego dla niniejszej sprawy. Odwołujący na
niespełna czterech stronach odwołania przywołał tezy wynikające z orzecznictwa sądów
powszechnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące charakteru i funkcji kary umownej,
braku równowagi stron na gruncie ustawy Pzp z zastrzeżeniem, iż owa nierównowaga nie ma
charakteru absolutnego, jak również w przedmiocie ekwiwalentności świadczeń, które co do
zasady nie jest sporne. Na
końcu przedstawionego przez siebie wywodu wykonawca odniósł
się jedynie do kary umownej przewidzianej w punkcie 41.5.6.1 umowy PPP, które to
postanowienie, wobec uwzględnienia zarzutu odwołania przez Zamawiającego zostanie
usunięte. Nadto Odwołujący wniósł o szeroką kontrolę zakwestionowanych regulacji
umow
nych, nie przedstawiając przy tym własnego stanowiska w przedmiotowej sprawie. Izba
podkreśla, iż przywołanie orzecznictwa na potwierdzenie prezentowanego stanowiska,
zawierającego uniwersalne tezy nie jest wystarczające dla wykazania zasadności
postawione
go zarzutu i skorelowanego z nim żądania.

Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, że w umowie PPP brak jest zastrzeżenia kar umownych obciążających
Zamawiającego. Postanowienia 41.5.1 oraz 41.5.2 umowy PPP przewidują obowiązek zapłaty
przez Podmiot Publiczny kar umownych na rzecz Podmiotu Prywatnego. Przypadki

aktualizujące odpowiedzialność zamawiającego z tytułu kar umownych dotyczą odstąpienia
od umowy lub wypowiedzenia umowy przez Partnera Prywatnego z winy Z
amawiającego.
Zauważyć również należy, iż w przypadku niewykonania przez Zamawiającego obowiązków
pieniężnych brak jest możliwości ustanowienia kary umownej z ww. tytułu zgodnie z art. 483 §
1KC.
Słusznie również zauważył Zamawiający, iż mimo, że odwołujący się wykonawca
zarzucił brak możliwości nałożenia kary umownej przez partnera prywatnego na podmiot
publiczny w świetle ukształtowanych postanowień umowy PPP, to jednak w treści odwołania
nie sformułował żądań, które taką odpowiedzialność by przewidywały.

W kwestii uzasadnienia
dla zastrzeżenia w pkt 41.4.1 projektu umowy kary umownej w
razie odstąpienia od umowy z winy Partnera Prywatnego w wysokości wyższej niż
przewidziana w przypadku odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego dodać można, iż za
powyższym przemawia waga interesów podlegających ochronie.

W świetle powyższego Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.

Zarzut
obarczenia wykonawcy ryzykiem kwalifikowalności wydatków

Przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z przyczyn formalnych,
o których mowa we wstępie rozważań Izby. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania
w
zakresie ww. kwestii przywołał brzmienie punktu 12.1.9 umowy PPP oraz stwierdził, że
postanowienie to narusza przepisy wskazane w petitum odwołania i wniósł o jego zastąpienie
własną propozycją. Izba wskazuje, że powyższe w żaden sposób nie daje podstaw do
stwierdzenia, iż Odwołujący postawił skutecznie zarzut w ww. zakresie z uwagi na brak
uzasadnienia prawnego oraz faktycznego
w treści odwołania.

Zarzut
wprowadzenia przesłanki wypowiedzenia umowy z powodu awarii, wady, usterki

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał tylko tyle, iż przesłanka wypowiedzenia
umowy przez Podmiot Publiczny
określona w punkcie 39.1.1 umowy PPP jest nadmierna,
bowiem bliżej nieokreślona, czy błaha awaria lub usterka może stanowić dla Zamawiającego
pretekst do wypowiedzenia umowy.
W żądaniu odnoszącym się do ww. zarzutu Odwołujący
wskazał, by punktowi 39.1.1 umowy PPP nadać brzmienie: „Nieusunięcia Wady Istotnej
stwierdzonej na Etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres kolejnych 7 dni
z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego, jeżeli całkowicie uniemożliwia realizację
zadań statutowych Podmiotu Publicznego zgodnie z przepisami prawa.”. Analiza treści ww.
postano
wienia umownego oraz żądania Odwołującego prowadzi zatem do wniosku, iż
wykonawca oczekiwał zastąpienia słów „awaria, wada, usterka” terminem „wada istotna”,
pozostawiając przy tym niezmienioną dalszą część postanowienia punktu 39.1.1. umowy PPP.

Odnosząc się przedmiotowego zarzutu Izba wskazuje, że Odwołujący nie
przeprowadził szerszego wywodu merytorycznego ograniczając się w swoich twierdzeniach
jedynie do niczym nieuzasadnionych,
przyszłych zamiarów Zamawiającego, w których
aktualizowałby się przesłanka wypowiedzenia umowy PPP. Powyższe trudno uznać za
prawidłową konstrukcję zarzutu z uwagi na lakoniczność jego warstwy faktycznej.

Abstrahując od okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Izby, nie można a priori
wykluczyć sytuacji, w której nawet potencjalnie błaha usterka, czy awaria, spowoduje doniosłe
konsekwencje dla
działalności danego zamawiającego.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy nie można zgodzić się ze
stanowiskiem
Odwołującego, że przyczyną wypowiedzenia umowy w świetle brzmienia punktu
39.1.1 umowy PPP
może być błaha usterka, czy awaria. Czytając całościowo rzeczone
postanowienie umowne
należy wywnioskować, iż zapis umowy ogranicza się do nieusunięcia
wady, usterki, awarii
całkowicie uniemożliwiającej realizację zadań statutowych
Zamawiającego zgodnie z przepisami prawa, a zatem z natury rzeczy muszą być to awarie,
usterki czy wady mające doniosły i istotny charakter. Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający,
w toku dialogu wszyscy uczestnicy byli informowani o fakcie prowadzenia długotrwałych
i kosztownych badań naukowych przez Zamawiającego, w tym badań na zwierzętach, których
przerwanie skutkuje koniecznością zwrotu wielomilionowych dotacji i grantów, co też
uzasadnia wprowadzenie przesłanki wypowiedzenia umowy w ww. okolicznościach. Zwrócić
również należy uwagę, iż wypowiedzenie umowy PPP przez Partnera Publicznego na
podstawie punktu 39.1.1 umowy PPP
wymaga łącznego spełnienia kilku przesłanek, których
ciężar wystąpienia będzie spoczywał na Zamawiającym.

Mając na względzie powyższe, Izba nie uwzględniła ww. zarzutu.

Zarzut wprowadzenia wygórowanej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż lektura jego warstwy faktycznej
prowadzi do wniosku, że jest ona nad wyraz ogólna, sprowadzająca się w istocie do
jednozdaniowego stwierdzenia, że obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy z 10% na 5% ceny podanej w ofercie jest korzystne dla Zamawiającego,
gdyż pozwoli obniżyć cenę złożonych ofert, podniesie ich konkurencyjność i atrakcyjność dla
Zamawiającego, zabezpieczając jednocześnie interes Zamawiającego.
Z
a Zamawiającym Izba wskazuje, że przedmiotowe postanowienie dotyczące
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostało wskazane już w ogłoszeniu
o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia
2018 r. i nie
było kwestionowane przez wykonawców na ówczesnym etapie. Stąd też zarzuty

Odwołującego formułowane na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
należy uznać za spóźnione.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż przyjęta przez Zamawiającego wysokość
zabezpieczenia
należytego wykonania umowy na poziomie 10% ceny podanej w ofercie jest
zgodna
z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zabezpieczenie ustala się
w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Z uwagi na powyższe, ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Dla drugiej
grupy zarzutów odwołania Konsorcjum Hochtief jako podstawę prawną
wskazał art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14 oraz
art. 139 ustawy Pzp.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż mimo, że Odwołujący w podstawie prawnej dla
czterech zarzutów odwołania wskazał art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nakładający na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
zakazujący opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny, to analiza
uzasadnienia faktycznego
zarzutu dotyczącego ukształtowania terminu realizacji zamówienia
pop
rzez określenie go datą dzienną oraz zarzutu wprowadzenia dopiero na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia klauzul społecznych nie daje podstaw do stwierdzenia, iż
właściwym postanowieniom specyfikacji Odwołujący zarzuca niejednoznaczne, czy też
niewyczerpujące
opisanie
przedmiotu
zamówienia.
Nadto
w przypadku ww. zarzutów, jak również zarzutu wskazania maksymalnej wysokości
oferowanego wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, co Zamawiający uczynił m.in. w pkt 9.3.
załącznika nr 3 do SIWZ oraz zarzutu nieprzekazania wykonawcom pełnej dokumentacji
mającej wpływ na kalkulację oferty, tj. umowy o dofinansowanie Odwołujący nie wskazywał,
by kwestionowane w ramach ww. zarzutów postanowienia utrudniały mu dostęp do
zamówienia.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także, by Zamawiający ukształtował
kwestionowane w ramach ww. zarzutów postanowienia specyfikacji w sposób sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Zarzut
ukształtowania terminu realizacji zamówienia poprzez określenie go datą dzienną

W przedmiocie ww. zarzutu Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, iż określenie
terminu realizacji inwestycji datą dzienną nie jest zakazane przepisami prawa. Dalej Izba

zauważa, że Odwołujący w okolicznościach niniejszej sprawy nie kwestionował braku
realności wskazanego przez Zamawiającego terminu końcowego etapu przeznaczonego na
zaprojektowanie i wybudowanie obiektu. Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom
Zamawiającego, iż termin ten (31 marca 2022 r.) jest związany z okresem rozliczeniowym
obecnej perspektywy finansowej oraz zapisami Umowy o Dofinansowanie.
Ponadto, jak wykazał w toku postępowania odwoławczego przed Izbą Zamawiający,
wskazany w SIWZ termin (31 marca 2022 r.)
jest zgodny z propozycją Odwołującego, którą
wykonawca
Konsorcjum
Hochtief
przesłał Zamawiającemu w trakcie dialogu
konkurencyjnego
, co potwierdza pismo pt. „Odpowiedzi na pytania PAN z dnia 08.02.2019 r.”.
Jednocześnie jak wskazał na rozprawie Zamawiający, propozycja Odwołującego zakładająca
jako realny ww. termin przewidywała, że umowa PPP zostanie zawarta
w grudniu 2019 r.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, iż koncepcja nowej ustawy Pzp, do której
odwoływał się Odwołujący wskazuje także, iż: „Wśród postanowień, które mogłyby zostać
wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny
znaleźć się postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego
w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą
konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów finansowanych ze
środków UE […]”, a z takim projektem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
W końcu Izba wskazuje również, iż żądanie Odwołującego sformułowane
w odwołaniu, by termin realizacji robót budowlanych wynikający z SIWZ, tj. 31 marca 2022 r.
określić w miesiącach, tj. 27 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jest zbieżny z propozycją
Odwołującego przedstawioną w toku dialogu konkurencyjnego. Zauważyć należy, iż
przyjmując, że zawarcie umowy PPP nastąpi zgodnie z przewidywaniami Odwołującego
w grudniu 2019 r., to
koniec terminu określonego jako 27 miesięcy przypada na marzec
2022 r.
Zważywszy na ww. okoliczności przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut wprowadzenia dopiero na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia klauzul
społecznych

W kontekście poczynionych na wstępie rozważań odnośnie konstrukcji zarzutów
odwołania i w omawianym zakresie Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego
miało ogólny charakter.
Analiza ww. zarzutu
prowadzi do wniosku, iż Odwołujący w istocie kwestionował
wyłącznie moment (etap) nałożenia na wykonawców wymogu dotyczącego spełnienia klauzuli
społecznej wyrażającej się w obowiązku zatrudnienia pięciu osób w okresie Etapu

Inwestycyjnego oraz jednej osoby w okresie Etapu Utrzymania i Zarządzania ze wskazanych
przez Zamawiającego grup. Odwołujący nie zarzucał, iż spełnienie ww. wymogu jest
nadmierne, czy też niemożliwe. Nadto mimo przywołania w podstawie prawnej ww. zarzutu
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Odwołujący nie wskazywał, by ww. postanowienie zostało opisane
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, czy też by omawiane wymogi Zamawiającego
utrudniały mu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu.
W ocenie Izby Zamawiający uprawniony był na etapie zaproszenia wykonawców do
składania ofert wraz z przekazaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uszczegółowić ww. kwestię, skoro wprowadzenie deklaracji spełnienia klauzuli społecznej jest
elementem opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika bowiem z art. 29 ust. 4 ustawy Pzp,
zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane
z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe,
społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące
zatrudnienia: 1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; 2)
młodocianych, o których mowa w przepisach prawa
pracy, w celu przygotowania zawodowego; 3)
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych; 4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa
w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1828 oraz z 2018 r. poz. 650
) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Ponadto w świetle art. 36 ust. 1
pkt 9 ustawy Pzp,
w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa
w art. 29 ust. 4
, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera określenie
w szczególności: a) liczby i okresu wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczą te
wymagania, b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Powyższy przepis znajduje również zastosowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, bowiem
jak wynika z treści art. 60e ust. 3 ustawy Pzp, treść przekazywanej wykonawcom wraz
z zaproszeniem do składania ofert SIWZ, nie zawiera elementów wskazanych w art. 36
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, iż dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia
publicznego, w którym treść opisu przedmiotu zamówienia, nabiera swojego ostatecznego
kształtu, po zakończeniu dialogu z wykonawcami, z chwilą przekazania zaproszenia do
składania ofert, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 241/18, prowadząc
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający, na etapie publikacji ogłoszenia
o zamówieniu i zaproszenia do dialogu, nie jest zobligowany do jednoznacznego

i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Dialog konkurencyjny jest postępowaniem
odkrywczym, które jest ukierunkowane na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy na temat
rozwiązań dostępnych na rynku i wyboru najlepszego z nich, co oznacza, że wymagania
ustawy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, charakterystyczne dla podstawowych trybów
przetargowych, nie są możliwe do zastosowania na wstępnym etapie tej procedury.
Zwrócić należy również uwagę, iż w świetle art. 60d ust. 7 ustawy Pzp, prowadzony
dialog może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia, a zatem spektrum zagadnień
poruszanych w toku dialogu uzależnione jest wyłącznie od woli stron. Skoro zatem
Zamawiający zobowiązał się do wprowadzenia klauzuli społecznej już na etapie składania
wniosku o dofinansowanie, do którego dostęp mieli wszyscy uczestnicy dialogu od dnia
17 grudnia 2018 r.
, to również ww. zagadnienie mogło być przedmiotem dialogu w zakresie
niepozostającym w sprzeczności z zapisami wniosku o dofinansowanie, jak również UoD.

W świetle powyższego ww. zarzut w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut wskazania maksymalnej wysokości oferowanego wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny,
co Zamawiający uczynił m.in. w pkt 9.3. załącznika nr 3 do SIWZ

Ww. zarzut w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Lektura treści tabeli
zawartej w punkcie 9.3 wraz ze sposobem rozliczenia wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny
przedstawionym w punktach 9.3.1.1
– 9.3.1.3 załącznika nr 3 do SIWZ, zdaniem Izby, nie daje
podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający określił maksymalną kwotę wynagrodzenia
należnego potencjalnemu Partnerowi Prywatnemu za Etap Inwestycyjny, co w konsekwencji
pozbawiałoby Partnera Prywatnego swobody w ukształtowaniu wysokości wynagrodzenia.
Zdaniem Izby
z treści rzeczonej tabeli wynika maksymalna wysokość wynagrodzenia za Etap
Inwestycyjny wypłaconego ze środków pochodzących z dotacji (część A) oraz z wkładu
własnego Zamawiającego (część B). Z powyższego nie wynika jednak brak możliwości
zaoferowania przez Partnera Prywatnego wynagrodzenia tak za część A, jak i za część B,
w kwocie wyższej aniżeli odpowiednio dla części A - 62 752 266,25 zł oraz dla części B -
1 851
604,15 zł. Co więcej, z treści ww. tabeli wynika jednoznacznie procedura określająca
mechanizm postępowania, w przypadku gdy wynik działania matematycznego przewidzianego
przez Zamawiającego dla obu części przekroczy ww. kwoty. W takiej bowiem sytuacji Partner
P
rywatny obowiązany będzie, w kolumnie E dla części A wskazać kwotę 62 752 266,25 zł, a
dla części B kwotę - 1 851 604,15 zł. Z kolei Część C wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny,
jak wynika z punktu 9.3.1.3 umo
wy PPP to kwota będąca różnicą pomiędzy Wynagrodzeniem
za
Etap
Inwestycyjny,
a
kwotami
wskazanymi
w pkt. 9.3.1.1
(część A) i 9.3.1.2 (część B). Innymi słowy, nadwyżka wynagrodzenia ponad

ww. kwoty
za część A i B zostanie wypłacona partnerowi prywatnemu zgodnie
z harmonogramem płatności na etapie Utrzymania i Zarządzania przez okres 153 miesięcy.

Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż tabela zawarta w punkcie 9.3. załącznika nr 3 do SIWZ ukształtowana
została w sposób nielogiczny. Całościowa analiza ww. tabeli wraz z formularzem oferty
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, modelem finansowym stanowiącym załącznik nr 1a do
SIWZ oraz formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ prowadzi do
odmiennych wniosków.
Podsumowując, w świetle punktu 9.3. umowy PPP Odwołujący może w sposób
dowolny uksz
tałtować wysokość wynagrodzenia za Etap Inwestycyjny, z tym, że powyżej
określonego pułapu za część A i B Zamawiający dokona zapłaty za nadwyżkę za te części
w okresie Utrzymania i Zarządzania.

Zarzut nieprzekazania wykonawcom pełnej dokumentacji mającej wpływ na kalkulację oferty,
tj. umowy o dofinansowanie

Bezspornie jednym z załączników do umowy PPP była umowa o dofinansowanie wraz
z załącznikami. Nie było sporne między Stronami, iż Zamawiający nie przekazał
Odwołującemu wraz z zaproszeniem do złożenia oferty umowy o dofinansowanie wraz
z załącznikami.
J
ak zostało ustalone w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, treść umowy
o dofinansowanie oraz wniosku o dofinansowanie została udostępniona uczestnikom dialogu
już w dniu 17 grudnia 2018 r., w odpowiedzi na prośbę Konsorcjum Hochitef, co potwierdza
treść protokołu nr 1/2018 ze spotkania negocjacyjnego w dniu 10 grudnia 2018 r. Ponadto
Zamawiający wykazał, iż treść obu dokumentów została zamieszczona w ww. dniu na
serwerze FTP Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż wykonawca ma pełny dostęp
do ww. dokumentów, które jak oświadczył Zamawiający w toku rozprawy, zachowują swoją
aktualność na obecnym etapie dialogu konkurencyjnego.

Co więcej, jak wynika z treści dokumentów negocjacyjnych z Konsorcjum Hochtief,
Odwołujący wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie zagadnień
poruszanych
we
wniosku
o
dofinansowanie
projektu
oraz
w
umowie
o dofinansowanie
, a zatem treść ww. dokumentów winna być znana wykonawcy.
W końcu wskazać również należy, iż w uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Hochtief
nie przedstawiło szerszego wywodu uzasadniającego, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty ma
nieprzekazanie wykonawcy wraz z treścią SIWZ, w postaci odrębnego załącznika, umowy o
dofinansowanie.
Słusznie bowiem argumentował Zamawiający, iż zasadniczymi dokumentami

niezbędnymi dla wyceny przedsięwzięcia jest Program Funkcjonalno – Użytkowy oraz warunki
umowy PPP.
Uwzględniając powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, nakazanie
Zamawiającemu przekazania umowy o dofinansowanie, do której Konsorcjum Hochtief ma
dostęp poprzez serwer FTP Zamawiającego, czemu wykonawca nie zaprzeczył oraz której
treść jest mu znana, stanowiłoby zdaniem składu orzekającego Izby, nadmierny formalizm.
Z
uwagi na powyższe, ww. zarzut nie został uwzględniony.

M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 4 085,60 zł, do kwoty wynikającej z ww. rozporządzenia, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie