rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1500/19
KIO 1500/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez
odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław
w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A. Wykonawcy FBSerw
ice Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1500/19 po stronie zamawiającego;
B. Wykonawcy S & A
Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1500
/19 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 roku przez
odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław
w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A. Wykonawcy FBSerw
ice Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1500/19 po stronie zamawiającego;
B. Wykonawcy S & A
Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1500
/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
od
wołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu
i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1500/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o.
Z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów
i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław " zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 lipca 2019 roku Nr 579781-N-2019.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
nie przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 2 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w sposób
niezgodny z
przepisami ustawy Pzp warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w rozdz.
IV pkt 1.2.2 SIWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu.
Szacunkowa wartość zamówienia stanowiącego przedmiot ww. postępowania
nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 22 ust 1a i 1lb pkt 3 Pzp
w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału
w ww. postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej
konkurencji.
Opierając się na przedstawionym wyżej zarzucie wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie rozdz. IV pkt 1.2.2
oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1. poprzez obniżenie
wymog
u wartości zrealizowanych usług ze 150.000 zł do 100.000 zł i nadanie
ww. postanowieniom brzmienia: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów
nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu
roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 100.000 zł".
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej -
„na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest
zatem wskazanie na n
aruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody
w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia [vide: wyrok KIO z dnia 23.08.2012 r., sygn..
akt KIO 1691/12; KIO 1704/12). Mając na względzie powyższe, wskazać należy,
że naruszenie przez Zamawiającego, przy określaniu warunku udziału w postępowaniu,
przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp prowadzi do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż utrudnia mu dostęp do tego zamówienia
z uwagi na niespełnianie przez Odwołującego w sposób samodzielny wskazanego wyżej
warunku oraz z uwagi na znaczne trudności w pozyskaniu przez niego partnera
do współpracy (konsorcjanta, podmiot udostępniający zasoby] w tak krótkim czasie, jaki
Zamawiający wyznaczył do składania ofert. W takich okolicznościach określenie w sposób
nieproporcjonalny
do
potrzeb
niniejszego
zamówienia
wymogu
związanego
z doświadczeniem w realizacji określonego w tym postępowaniu rodzaju prac porządkowych
utrudnia Odwołującemu udział w ww. postępowaniu, a tym samym uzyskanie zamówienia
i osiągnięcie zysku.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało opublikowane przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 29.07.2019 r. co oznacza, że niniejsze odwołanie wniesione
zostało z zachowaniem terminu.
W u
zasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację: w dniu 29 lipca
2019 r. na stronie internetowej Zamawiający opublikował ogłoszenie o wszczęciu
postępowania o udzielenie w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego
pn. „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni
na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław". W tym samym dniu Zamawiający
dokonał publikacji SIWZ.
Zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ Zamawiający określił, że o przyznanie
ww
. zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunek w zakresie
zdolności zawodowych w postaci wykonania, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonywania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienia lub zamówień
polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 150 000 zł.
Analiza zapisów zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, a także
wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego
prowadzi do konkluzji, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w postępowaniu
dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa.
Zauważyć należy, że zgodnie z treści art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych
celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia
postępowania jest zatem jego obowiązkiem.
Ponadto wobec brzmienia art. 22 ust. 1
a Pzp Zamawiający określając warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zobligowany jest
dokonać tego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W art. 22 d ust. 1 Pzp ustawodawca
wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności zawodowych wykonawcy, Zamawiający może
określić warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy
czym określenie tych warunków może nastąpić wyłącznie na poziomie minimalnym.
Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą
wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań
pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
„Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu
warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu
do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie
są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady
systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest
to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś
szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak
przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć
możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie
faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego
też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza
się badanie zdolności wykonawcy, alewyłącznie w zakresie w jakim jest
to
uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić
wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia.(...)
Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu
do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki
powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie
pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju
zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności
specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis).
Powyższy pogląd
zachowuje aktualność także obecnie, pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 22 Pzp.
Zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia
tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek
w
sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia
się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu,
ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu
minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba
dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Legalis 2019).
Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakresie,
w jakim wyznaczają wartość zrealizowanych prac na poziomie 150.000zł, nie spełniają
kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego
zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji
tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone
zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców.
Podkreślić bowiem należy, że z zapisu warunku określonego przez Zamawiającego
(
wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie
mniejszej niż 150 000 zł) wynika, że wartość zrealizowanych prac przez wykonawcę
ma stanowić wyznacznik zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Należy zatem
zadać sobie pytanie, czy wprowadzenie wymogu konieczności posiadania doświadczenia
w takim wymiarze -
jeśli chodzi o wartość zrealizowanych prac - nie jest warunkiem ponad
miarę, ponad minimum niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Zauważyć przy tym
należy, że w wyniku ogłoszenia opublikowanego w dniu 29 sierpnia 2017 roku Zamawiający
p
rzeprowadził analogiczne w zakresie przedmiotu zamówienia, jak w mniejszym przypadku,
postępowanie, przy czym określając minimalne warunki w zakresie zdolności zawodowych
wykonawcy wskazał na potrzebę wykazania przez niego faktu zrealizowania prac o wartości
100.000 zł. Ponieważ oba postępowania są porównywalne jeśli chodzi o łączną ocenę rodzaju,
zakresu i rozmiaru prac w trzech wskazanych przez Zamawiającego obszarach (rozdz. III
SIWZ z 2019 r. i rozdz. III SIWZ z 2017 r.), to trudno znaleźć uzasadnienie dla tak znacznego
zwiększenia wymogów dla wykonawców w tak nieodległym odstępie czasu, tym bardziej,
że Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń do wykonawcy realizującego zamówienie z 2017
roku, a zatem uznać należy, że warunki określone w postępowaniu z 2017 roku były
wystarczające do oceny doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Odwołującego znaczne i niczym
nieuzasadnione podwyższenie wymagań przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym
zdolności zawodowych wykonawców de facto preferuje dotychczasowego wykonawcę tego
rodzaju usługi. Podkreślić przy tym należy, że opisane w rozdz. III pkt 1 i 2 SIWZ prace
nie należą do szczególnie skomplikowanych. Są to dosyć proste czynności i nabycie
doświadczenia w ich prawidłowym wykonywaniu nie wymaga znacznej ilości czasu. Zatem
do wykazani
a doświadczenia i umiejętności na poziomie zapewniającym należyte wykonanie
zamówienia, wystarczający jest próg wartości zrealizowanych prac polegających
n
a usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, w wysokości 100.000 zł,
co skutkować musi uznaniem, iż określenie tego progu jako elementu warunku dotyczącego
zdolności zawodowych wykonawcy, na poziomie 150.000 zł jest nadmierne, wobec czego
w tym zakresie zapis ten winien zostać przez Zamawiającego zmieniony zgodnie
ze wskazanym na wstępie wnioskiem Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Dnia 5 sierpnia 2019 roku
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwice Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (zwany dalej Przystępującym FBSerwice) oraz wykonawca S & A Service
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym S & A Service) wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący S & A Service w dniu 14 sierpnia 2019 roku złożył
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne uzasadnienie przystąpienia do odwołania
po stronie Zamawiającego, przedstawiając argumentację za oddaleniem odwołania.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 29 lipca 2019 roku
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdz
iła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpień została przekazana
zamawiającemu oraz odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z u
działem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
pismo procesowe złożone przez Przystępującego S & A Service a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Z
amawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2019 roku
ogłoszenie o zamówieniu na: „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie
odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu gminy Wrocław”.
Tego samego dnia zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Zamawiający w sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale
IV pkt 1.2.2 SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
(…)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowad
zenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
p
olegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych
zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej
niż 150 000 zł”.
Dla wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca mógł sumować wykonane zamówień
w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie wskazanym w opisie warunku.
Wartość 150 000 zł określona jako dolna granica doświadczenia stanowi mniej niż 50%
wartości szacunkowej zamówienia będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba Zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał,
że Zamawiający naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym
w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 22 ust 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust.
1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w ww. postępowaniu,
dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut
nie został udowodniony.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny
poziom.
Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE,
a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku
prawnego. Jej elementy wy
wieść można z licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio
stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest
równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym
stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu
ETS z 27.10.2005 r. [sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko
Instituto
Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud
(Insalud)] podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Na uwagę
zasługuje także orzeczenie ETS z 16.09.1999 r. (sprawa C-414/97 Komisja Europejska
przeciwk
o Hiszpanii), w którym zwrócono uwagę na test proporcjonalności, którego
przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do celu
(zob. I Skubiszak-Kalinowska, E Wiktorowska
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany).
W
świetle powyższego, stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były
one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności
lub wa
runkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich
konstrukcja nadmiernie
nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie
w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia
celu.
Wska
zać należy, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane
w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem
danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który
jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz
stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji
konkretnego
zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków
ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten
możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają
rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie
wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej
realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
na odpowiednim poziomi
e, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, podkreślić należy
że Zamawiający na rozprawie wyraził potrzeby dotyczące doświadczenia potencjalnych
wykonawców, uzasadnione realizacją przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie
usuwania odpadów z nielegalnych wysypisk. Wykazał, że warunek udziału w zakresie
doświadczenia ustanowiony na poziomie nie mniejszym niż 150.000 zł. nie przekracza 50 %
wartości zamówienia. Ponadto potencjalni wykonawcy, dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, mogą wykazać się zsumowanym
doświadczeniem nabytym łącznie w okresie i w zakresie wskazanym w SIWZ przy realizacji
kilku zamówień, co znacznie rozszerza grono wykonawców mogących ubiegać
się o zamówienie.
Powyższe, w ocenie Izby nie świadczy o tym, aby Zamawiający ustanawiając warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej określił go w sposób nadmierny
i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze) Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym
miejsc
u, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, tj. sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba
wskazuje w
tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku
sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza
twierdzen
ie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza
(…) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.)
Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący zasadność
i prawidłowość określonego kwotowo jako „nie mniej niż 150 000 zł”, warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, opisanego jako wymóg wykazania
się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, realizacją zamówień
polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 150 000 zł winien wykazać, że warunek ten w zakresie progu kwotowego jest
ustanowiony z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp.
To
Odwołujący, jako Strona, na której spoczywa ciężar wykazania spornej okoliczności, winien
w
ykazać, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także,
że wskazana wartość nie stanowi minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nie przedłożył żadnego dowodu
na okoliczność, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału dotyczący zdolności
technicznej,
w wysokości nie mniejszej niż 150.000 zł (nieprzekraczającej 50% wartości
zamówienia) jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i że wartość ta nie stanowi
minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej realizacji zamówienia. Nie wykazał,
nawet nie uprawdopodobnił dlaczego w Jego ocenie, obniżenia ww. warunku do wartości nie
mniejszej niż 100.000 zł należy uznać za wartość stanowiącą minimalny poziom, który
gwarantuje
należytą realizację zamówienia.
Odwołujący odwoływał się jedynie do analogicznych postępowań realizowanych przez
Zamawiającego w latach ubiegłych 2015-2018)w, w których to warunek udziału w powyższym
zakresie określany był wartością nie mniejszą niż 100.000 zł.
W ocenie Izby, argumentacja przywołana w tym zakresie, oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie mają wartość historyczną, i nie mogę mieć znaczenia
w przedmiotowej spraw
ie. Poprzednie postępowania nie obejmowały tożsamego zakresu
przedmiotowego, prowadzone były w innych realiach rynkowych (niższe ceny), oraz odnosiły
się do mniejszej wartości zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że każdy warunek
udziału w postępowaniu określany jest każdorazowo indywidualnie w odniesieniu do danego,
konkretnego przedmiotu zamówienia, realizowanego w danym czasie i w danych
okolicznościach. Odwoływanie się zatem do warunków udziału w postępowaniach
przeprowadzonych w latach ubiegłych, nie może zostać uznane za miarodajne
i porównywalne z analizowanym postępowaniem, a tym samym taki dowód nie może zostać
uznany za wiarygodny.
W ocenie Izby, w przywołanych okolicznościach zarzuty odwołania nie zostały
udowodnione.
Izba podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej
przywołane w odwołaniu. Wskazuje jednak, że dotyczą one konieczności określania warunku
udziału w postępowaniu z poszanowaniem zasady proporcjonalności, a zdaniem Izby
poszanowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej zostało wykazane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….……
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
od
wołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego EPA Green Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu
i na rzecz której działa Ekosystem Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1500/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o.
Z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w przedmiocie „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów
i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław " zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 29 lipca 2019 roku Nr 579781-N-2019.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
nie przekraczającej równowartości kwoty określonej w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 2 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w sposób
niezgodny z
przepisami ustawy Pzp warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w rozdz.
IV pkt 1.2.2 SIWZ oraz w sekcji III pkt 111.1.3) ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu.
Szacunkowa wartość zamówienia stanowiącego przedmiot ww. postępowania
nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 22 ust 1a i 1lb pkt 3 Pzp
w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału
w ww. postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej
konkurencji.
Opierając się na przedstawionym wyżej zarzucie wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie rozdz. IV pkt 1.2.2
oraz Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1. poprzez obniżenie
wymog
u wartości zrealizowanych usług ze 150.000 zł do 100.000 zł i nadanie
ww. postanowieniom brzmienia: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów
nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu
roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 100.000 zł".
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej -
„na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest
zatem wskazanie na n
aruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody
w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia [vide: wyrok KIO z dnia 23.08.2012 r., sygn..
akt KIO 1691/12; KIO 1704/12). Mając na względzie powyższe, wskazać należy,
że naruszenie przez Zamawiającego, przy określaniu warunku udziału w postępowaniu,
przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp prowadzi do naruszenia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż utrudnia mu dostęp do tego zamówienia
z uwagi na niespełnianie przez Odwołującego w sposób samodzielny wskazanego wyżej
warunku oraz z uwagi na znaczne trudności w pozyskaniu przez niego partnera
do współpracy (konsorcjanta, podmiot udostępniający zasoby] w tak krótkim czasie, jaki
Zamawiający wyznaczył do składania ofert. W takich okolicznościach określenie w sposób
nieproporcjonalny
do
potrzeb
niniejszego
zamówienia
wymogu
związanego
z doświadczeniem w realizacji określonego w tym postępowaniu rodzaju prac porządkowych
utrudnia Odwołującemu udział w ww. postępowaniu, a tym samym uzyskanie zamówienia
i osiągnięcie zysku.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ zostało opublikowane przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 29.07.2019 r. co oznacza, że niniejsze odwołanie wniesione
zostało z zachowaniem terminu.
W u
zasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację: w dniu 29 lipca
2019 r. na stronie internetowej Zamawiający opublikował ogłoszenie o wszczęciu
postępowania o udzielenie w trybie przetargu nieograniczonego, zamówienia publicznego
pn. „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie odpadów i konserwację zieleni
na terenach pozostających we władaniu Gminy Wrocław". W tym samym dniu Zamawiający
dokonał publikacji SIWZ.
Zarówno w ogłoszeniu jak i w SIWZ Zamawiający określił, że o przyznanie
ww
. zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunek w zakresie
zdolności zawodowych w postaci wykonania, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonywania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienia lub zamówień
polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie mniejszej niż 150 000 zł.
Analiza zapisów zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, a także
wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego
prowadzi do konkluzji, że Zamawiający przy określaniu warunków udziału w postępowaniu
dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych przepisów prawa.
Zauważyć należy, że zgodnie z treści art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych
celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz
zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.
Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia
postępowania jest zatem jego obowiązkiem.
Ponadto wobec brzmienia art. 22 ust. 1
a Pzp Zamawiający określając warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zobligowany jest
dokonać tego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W art. 22 d ust. 1 Pzp ustawodawca
wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności zawodowych wykonawcy, Zamawiający może
określić warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy
czym określenie tych warunków może nastąpić wyłącznie na poziomie minimalnym.
Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą
wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia jest najniższe z możliwych wymagań
pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
„Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu
warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu
do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie
są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady
systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest
to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś
szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak
przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć
możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie
faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego
też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza
się badanie zdolności wykonawcy, alewyłącznie w zakresie w jakim jest
to
uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić
wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia.(...)
Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu
do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki
powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie
pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju
zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności
specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis).
Powyższy pogląd
zachowuje aktualność także obecnie, pomimo zmiany brzmienia przepisów art. 22 Pzp.
Zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia
tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania
doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek
w
sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia
się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu,
ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu
minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba
dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Legalis 2019).
Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakresie,
w jakim wyznaczają wartość zrealizowanych prac na poziomie 150.000zł, nie spełniają
kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego
zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji
tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone
zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców.
Podkreślić bowiem należy, że z zapisu warunku określonego przez Zamawiającego
(
wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto
nie
mniejszej niż 150 000 zł) wynika, że wartość zrealizowanych prac przez wykonawcę
ma stanowić wyznacznik zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Należy zatem
zadać sobie pytanie, czy wprowadzenie wymogu konieczności posiadania doświadczenia
w takim wymiarze -
jeśli chodzi o wartość zrealizowanych prac - nie jest warunkiem ponad
miarę, ponad minimum niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Zauważyć przy tym
należy, że w wyniku ogłoszenia opublikowanego w dniu 29 sierpnia 2017 roku Zamawiający
p
rzeprowadził analogiczne w zakresie przedmiotu zamówienia, jak w mniejszym przypadku,
postępowanie, przy czym określając minimalne warunki w zakresie zdolności zawodowych
wykonawcy wskazał na potrzebę wykazania przez niego faktu zrealizowania prac o wartości
100.000 zł. Ponieważ oba postępowania są porównywalne jeśli chodzi o łączną ocenę rodzaju,
zakresu i rozmiaru prac w trzech wskazanych przez Zamawiającego obszarach (rozdz. III
SIWZ z 2019 r. i rozdz. III SIWZ z 2017 r.), to trudno znaleźć uzasadnienie dla tak znacznego
zwiększenia wymogów dla wykonawców w tak nieodległym odstępie czasu, tym bardziej,
że Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń do wykonawcy realizującego zamówienie z 2017
roku, a zatem uznać należy, że warunki określone w postępowaniu z 2017 roku były
wystarczające do oceny doświadczenia wykonawcy. Zdaniem Odwołującego znaczne i niczym
nieuzasadnione podwyższenie wymagań przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym
zdolności zawodowych wykonawców de facto preferuje dotychczasowego wykonawcę tego
rodzaju usługi. Podkreślić przy tym należy, że opisane w rozdz. III pkt 1 i 2 SIWZ prace
nie należą do szczególnie skomplikowanych. Są to dosyć proste czynności i nabycie
doświadczenia w ich prawidłowym wykonywaniu nie wymaga znacznej ilości czasu. Zatem
do wykazani
a doświadczenia i umiejętności na poziomie zapewniającym należyte wykonanie
zamówienia, wystarczający jest próg wartości zrealizowanych prac polegających
n
a usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, w wysokości 100.000 zł,
co skutkować musi uznaniem, iż określenie tego progu jako elementu warunku dotyczącego
zdolności zawodowych wykonawcy, na poziomie 150.000 zł jest nadmierne, wobec czego
w tym zakresie zapis ten winien zostać przez Zamawiającego zmieniony zgodnie
ze wskazanym na wstępie wnioskiem Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Dnia 5 sierpnia 2019 roku
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwice Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (zwany dalej Przystępującym FBSerwice) oraz wykonawca S & A Service
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym S & A Service) wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący S & A Service w dniu 14 sierpnia 2019 roku złożył
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne uzasadnienie przystąpienia do odwołania
po stronie Zamawiającego, przedstawiając argumentację za oddaleniem odwołania.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 2 sierpnia 2019 roku wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) z dnia 29 lipca 2019 roku
Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdz
iła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpień została przekazana
zamawiającemu oraz odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu
z u
działem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
pismo procesowe złożone przez Przystępującego S & A Service a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
Z
amawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2019 roku
ogłoszenie o zamówieniu na: „Wykonanie prac porządkowych obejmujących usuwanie
odpadów i konserwację zieleni na terenach pozostających we władaniu gminy Wrocław”.
Tego samego dnia zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Zamawiający w sekcji III pkt III.1.3) ppkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale
IV pkt 1.2.2 SIWZ ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
(…)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowad
zenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia
p
olegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych
zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej
niż 150 000 zł”.
Dla wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca mógł sumować wykonane zamówień
w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie wskazanym w opisie warunku.
Wartość 150 000 zł określona jako dolna granica doświadczenia stanowi mniej niż 50%
wartości szacunkowej zamówienia będącej przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba Zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał,
że Zamawiający naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym
w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 22 ust 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust.
1 Pzp i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie warunku udziału w ww. postępowaniu,
dotyczącego zdolności zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co skutkuje ograniczeniem uczciwej konkurencji, w ocenie Izby zarzut
nie został udowodniony.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny
poziom.
Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE,
a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku
prawnego. Jej elementy wy
wieść można z licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości.
Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio
stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest
równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym
stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu
ETS z 27.10.2005 r. [sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko
Instituto
Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud
(Insalud)] podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Na uwagę
zasługuje także orzeczenie ETS z 16.09.1999 r. (sprawa C-414/97 Komisja Europejska
przeciwk
o Hiszpanii), w którym zwrócono uwagę na test proporcjonalności, którego
przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do celu
(zob. I Skubiszak-Kalinowska, E Wiktorowska
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany).
W
świetle powyższego, stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu
warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były
one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności
lub wa
runkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich
konstrukcja nadmiernie
nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie
w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia
celu.
Wska
zać należy, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane
w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem
danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który
jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia.
Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz
stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji
konkretnego
zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków
ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten
możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają
rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie
wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej
realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
na odpowiednim poziomi
e, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, podkreślić należy
że Zamawiający na rozprawie wyraził potrzeby dotyczące doświadczenia potencjalnych
wykonawców, uzasadnione realizacją przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie
usuwania odpadów z nielegalnych wysypisk. Wykazał, że warunek udziału w zakresie
doświadczenia ustanowiony na poziomie nie mniejszym niż 150.000 zł. nie przekracza 50 %
wartości zamówienia. Ponadto potencjalni wykonawcy, dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, mogą wykazać się zsumowanym
doświadczeniem nabytym łącznie w okresie i w zakresie wskazanym w SIWZ przy realizacji
kilku zamówień, co znacznie rozszerza grono wykonawców mogących ubiegać
się o zamówienie.
Powyższe, w ocenie Izby nie świadczy o tym, aby Zamawiający ustanawiając warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej określił go w sposób nadmierny
i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp (zdanie pierwsze) Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego zobowiązani są wskazać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, wykazywania dowodów
na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym
miejsc
u, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, tj. sporne,
a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba
wskazuje w
tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku
sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza
twierdzen
ie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza
(…) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.)
Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący zasadność
i prawidłowość określonego kwotowo jako „nie mniej niż 150 000 zł”, warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, opisanego jako wymóg wykazania
się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, realizacją zamówień
polegających na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach
konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 150 000 zł winien wykazać, że warunek ten w zakresie progu kwotowego jest
ustanowiony z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp.
To
Odwołujący, jako Strona, na której spoczywa ciężar wykazania spornej okoliczności, winien
w
ykazać, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a także,
że wskazana wartość nie stanowi minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, nie przedłożył żadnego dowodu
na okoliczność, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału dotyczący zdolności
technicznej,
w wysokości nie mniejszej niż 150.000 zł (nieprzekraczającej 50% wartości
zamówienia) jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i że wartość ta nie stanowi
minimalnego poziomu zdolności niezbędnej do należytej realizacji zamówienia. Nie wykazał,
nawet nie uprawdopodobnił dlaczego w Jego ocenie, obniżenia ww. warunku do wartości nie
mniejszej niż 100.000 zł należy uznać za wartość stanowiącą minimalny poziom, który
gwarantuje
należytą realizację zamówienia.
Odwołujący odwoływał się jedynie do analogicznych postępowań realizowanych przez
Zamawiającego w latach ubiegłych 2015-2018)w, w których to warunek udziału w powyższym
zakresie określany był wartością nie mniejszą niż 100.000 zł.
W ocenie Izby, argumentacja przywołana w tym zakresie, oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie mają wartość historyczną, i nie mogę mieć znaczenia
w przedmiotowej spraw
ie. Poprzednie postępowania nie obejmowały tożsamego zakresu
przedmiotowego, prowadzone były w innych realiach rynkowych (niższe ceny), oraz odnosiły
się do mniejszej wartości zamówienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że każdy warunek
udziału w postępowaniu określany jest każdorazowo indywidualnie w odniesieniu do danego,
konkretnego przedmiotu zamówienia, realizowanego w danym czasie i w danych
okolicznościach. Odwoływanie się zatem do warunków udziału w postępowaniach
przeprowadzonych w latach ubiegłych, nie może zostać uznane za miarodajne
i porównywalne z analizowanym postępowaniem, a tym samym taki dowód nie może zostać
uznany za wiarygodny.
W ocenie Izby, w przywołanych okolicznościach zarzuty odwołania nie zostały
udowodnione.
Izba podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej
przywołane w odwołaniu. Wskazuje jednak, że dotyczą one konieczności określania warunku
udziału w postępowaniu z poszanowaniem zasady proporcjonalności, a zdaniem Izby
poszanowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej zostało wykazane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
