rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1428/19
KIO 1428/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zmówienia: Audytel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Skorupki 5,
00-546 Warszawa i J. .
Projektowanie dróg doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w
Wieliczce, ul. Kopernika 57, 32-020 Wieliczka w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach, ul.
Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawcy P. Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Marii Radziewiczówny 1 lok. 262, 04-187
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zmówienia: Audytel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Skorupki 5,
00-546 Warszawa i J. .
Projektowanie dróg doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w
Wieliczce, ul. Kopernika 57, 32-020 Wieliczka w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach, ul.
Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawcy P. Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Marii Radziewiczówny 1 lok. 262, 04-187
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Audytel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Skorupki 5, 00-546
Warszawa i J. F.
Projektowanie dróg doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w
Wieliczce, ul. Kopernika 57, 32-020 Wieliczka na rzecz
Zamawiającego: Górnośląsko-
Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach, ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
k
wotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1428/19
U z a s a d n i e n i e
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, na
w
ykonanie koncepcji „Elektrycznego Roweru Metropolitalnego” dla Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii, znak postępowania: ZA.270.7.2019. Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 marca 2019 r. nr 527928-N-
2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zmówienia: Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie i J. F. Projektowanie dróg
doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w Wieliczce informację o wykluczeniu ich z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W dniu 24 lipca 2019 r. ww. wykonawcy (dalej
łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo braku ku temu podstaw;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozszerzającej wykładni SIWZ, tj.
Rozdziału XVII pkt 3 ppkt 3, polegającej na uznaniu iż Zamawiający wymagał podania
proponowanych systemów w podziale na wdrożenia, a nie jednostki administracyjne czy
miasta, co doprowadziło do błędnego uznania, iż doszło do wprowadzenia w błąd przez
Odwołującego;
3) art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w informacji o
wykluczeniu wykonawcy zmian do SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert -
U
szczegółowienie Koncepcji, tj. po terminie składania ofert i związane z tym naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
dokonania oceny ofert łącznie z ofertą Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i
zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa według faktury złożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nastąpiło pomimo braku podstaw
do wykluczenia
, o których mowa w tym przepisie oraz w wyniku błędnej wykładni w zakresie
interpretacji ustawowego pojęcia wprowadzenia w błąd zamawiającego w sytuacji, gdy
wypełnienie literalnych zapisów SIWZ nie jest zgodne z oczekiwaniami zamawiającego
niewyrażonymi wprost w treści SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 sierpnia
2017r., sygn. KIO 1509/17
, w którym Izba rozstrzygała w kwestii wykluczenia na podstawie
ww. przesłanki oraz wyroki KIO z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, z dnia 27 marca
2015 r. sygn. akt KIO 491/15, 13 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2809/15), z dnia 26 stycznia
2016 r. sygn. akt KIO 1/16), z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt KIO 673/15, z dnia 24 czerwca
2016 r. sygn. akt KIO 1010/16
, w których Izba wypowiadała się m.in. w zakresie należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty i stwierdził, iż wprowadzenie w błąd musi opierać
się na podaniu danych nieprawdziwych, tj. nieodpowiadających stanowi faktycznemu oraz
musi m
ieć wpływ na wynik postępowania, co nie występuje w niniejszej sprawie. Odwołujący
złożył bowiem wszystkie informacje zgodnie z prawdą, a ich ocena przez Zamawiającego jest
oparta na wymaganiach niezawartych w SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający słusznie
zauważył, iż zapisy SIWZ dotyczące opisu kryterium: „Uszczegółowienie Koncepcji" nie
budziły większych wątpliwości. Zapisy te były jasne, choć w kontekście późniejszych działań
Zamawiającego należy je ocenić jako nieodzwierciedlające zamierzeń Zamawiającego.
Jednakże fakt niezgodnego z oczekiwaniami sformułowania zapisów SIWZ nie może obciążać
Wykonawcy.
Następnie Odwołujący podał, iż Zamawiający określił w SIWZ, iż „Punkty w ramach
niniejszego kryterium zostaną przyznane na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego
w Formularzu Ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), w którym Wykonawca
wskaże (i) oznaczenie miasta lub innej jednostki administracyjnej, w którym został wdrożony
system elektrycznego roweru publicznego IV generacji, (ii) ogólne wskazanie podziału
obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem." Dodatkowo zapis ten był
przedmiotem pytania nr 11
zadanego Zamawiającemu, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi
: „Zamawiający wyjaśnia, iż punkty w ramach niniejszego kryterium zostaną
przyznane na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Ofertowym
(stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), w którym Wykonawca wskaże (i) oznaczenie miasta
(lub innej jednostki administracyjnej), w którym został wdrożony system elektrycznego roweru
publicznego IV generacji, (ii) ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem. Prawidłowość wskazania, będzie oceniania na podstawie sposobu
wypełnienia formularza ofertowego". Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż najistotniejszymi
informacjami jakie mają być zawarte w powyższym zakresie w treści oferty to: oznaczenie
miasta (lub innej jednostki administracyjnej), w którym został wdrożony system elektrycznego
roweru publicznego IV generacji oraz
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy
podmiotem publicznym a operatorem.
Odwołujący stwierdził, iż w każdym z kwestionowanych
przez Zamawiającego punktów, powyższe dane zostały uwzględnione. W każdej pozycji
formularza Odwołujący wskazał nazwę miasta lub innej jednostki administracyjnej oraz
wskazał podział obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem. Tym samym
Odwołujący przedstawił informacje zgodnie z SIWZ. Wszystkie informacje są zgodne z
prawdą, co Zamawiający zweryfikował nie tylko na podstawie oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w informacji o
wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podał, iż w zakresie wskazanych przez Wykonawcę
w pkt 1-14
rozwiązań Zamawiający zarzucił, iż w tych punktach przykładowych rozwiązań
wdrożonego systemu wymienił 1 rozwiązanie obejmujące 1 system wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji funkcjonujący w ramach aglomeracji Trójmiasta.
Tymczasem
Odwołujący w żaden sposób nie podejmował nawet próby przedstawienia tego
rozwiązania jako 14 niezależnych systemów. To sam Zamawiający określił w Rozdziale XVII
pkt 3 ppkt 3 SIWZ, że wykonawca ma wskazać miasto lub gminę w której rozwiązanie było
wdrażane. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, iż Zamawiający zamierza punktować ilość
systemów, a nie ilość jednostek administracyjnych. W zakresie nieopisanym SIWZ,
Wykonawca musi odnieść się do powszechnie dostępnej wiedzy lub powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Ponieważ brak jest informacji w jaki sposób Zamawiający
zamierza interpretować pojęcie jednostki administracyjnej, zasadnym jest odwołanie się do
ustawy z dn. 24 lipca 1998r. o wprowadzeniu zasadniczego trójstopniowego podziału
terytorialnego państwa (Dz.U. z 1998r., nr 96, poz. 603), której art. 1 ust. 2 wskazuje, iż
jednostkami zasadniczego trójstopniowego podziału terytorialnego państwa są: gminy,
powiaty i województwa. Tym samym ustawa przewiduje tylko 3 rodzaje jednostek
administracyjnych -
gminy, powiaty i województwa. Zamawiający określił jedynie w SIWZ, że
szczególnie interesują go miasta, więc te zostały uwzględnione odrębnie od jednostek
ustawowych. Jest to o tyle zasadne, że zgodnie z ustalonym podziałem administracyjnym kraju
oprócz miast-gmin, występują miasta na prawach powiatu, które jednak powiatami nie są.
Traktowane są jako zupełnie odrębne jednostki administracyjne i ustanawiane są odrębnymi
aktami prawnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażony w SIWZ cel przedstawienia przez Wykonawcę
informacji w kryterium „Uszczegółowienie Koncepcji". Cel ten został również wskazany w
Rozdziale XVII pkt 3 ppkt 3 -
„Oświadczenie Wykonawcy w powyższym zakresie będzie
stanowiło jego zobowiązanie, które znajdzie swoje odzwierciedlenie w treści Umowy
zawieranej z Zamawiającym." Tym samym, każda pozycja oferty w zakresie przedmiotowego
kryterium staje się elementem przedmiotu umowy obejmującego opisanie w koncepcji
sposobu funkcjonowania systemu w danej jednostce
administracyjnej lub mieście. Biorąc pod
uwagę różnorodność przyjętych przez te jednostki rozwiązań, nawet funkcjonowanie w nich
jednego systemu roweru miejskiego nie powoduje, że przygotowanie projektu i jego wdrożenie
przebiegało w ten sam sposób w odniesieniu do każdej z jednostek administracyjnych.
Odwołujący wskazując na odnośne strony internetowe, podał, iż każde miasto w systemie
aglomeracyjnym Trójmiasta ma swoją autonomię, na co wskazuje to, iż: każdy samorząd
autonomicznie podejmował decyzję nt. przystąpienia do systemu - np. Radni Gdańska poprzez
uchwałę Rady Miasta, natomiast w Wejherowie Prezydent Miasta zablokował inicjatywę i
uchwałę podjętą przez radnych oraz każdy samorząd autonomicznie dokonywał wyboru
lokalizacji stacji na swoim terenie -
w niektórych przeprowadzono konsultacje społeczne, w
niektórych lokalizacje wybrały władze miasta itp., każdy samorząd zakładał w swoim budżecie
środki na ten projekt, nie jest to system finansowany przez stowarzyszenie OMGGS
(stowarzyszenie zrzeszające dobrowolnie gminy i powiaty obszaru Metropolitalnego Gdańsk-
Gdynia-
Sopot) ze swoich środków, parytet związany z wdrażaniem poszczególnych etapów
budowy systemu musi być spełniony dla każdej z gmin z osobna, codzienna kontrola działania
systemu zakłada sprawdzenie np. stanu ilości rowerów w każdej z gmin z osobna,
raportowanie zakłada przedstawianie danych z rozbiciem na każdą z 14 gmin z osobna, na
terenie poszczególnych samorządów operator systemu stosuje różną politykę dotyczącą
serwisu i relokacji rowerów. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiającym w
przypadku Trójmiejskiego wdrożenia jest stowarzyszenie, które nie jest podmiotem
powołanym do życia ustawą metropolitalną, co ma odzwierciedlenie nawet w rozdziale I statutu
stowarzyszenia: „1. Stowarzyszenie o nazwie Obszar Metropolitalny Gdańsk - Gdynia - Sopot,
zwane dalej Stowarzyszeniem jest dobrowolnym, samorządnym i trwałym zrzeszeniem gmin i
powiatów." Wśród wspierających członków stowarzyszenia znajdują się też inne podmioty
p
rawne, takie jak spółki z o.o., spółki S.A., zakłady komunalne, fundacje itp.). Ujęcie zatem
wdrożeń w podziale na jednostki administracyjne jest, zdaniem Odwołującego, ze wszech miar
słuszne, gdyż opis wdrożenia musiałby uwzględniać różnice między tymi jednostkami. W takiej
sytuacji opis wdrożenia dla systemu na jedną jednostkę, a na wiele jednostek byłby inny i w
sposób znaczący wpływałby na wielkość zobowiązania Wykonawcy. Ponadto zobowiązania te
byłyby diametralnie różne dla wykonawców oferujących faktycznie to samo. Wykonawca
przedstawiający 19 odrębnych systemów dla 19 odrębnych jednostek administracyjnych
miałby objętościowo taki sam zakres przedmiotu zamówienia jak wykonawca przedstawiający
1 system dla 19 odrębnych jednostek administracyjnych. Dwaj przykładowi wykonawcy, w
takim samym stanie faktycznym byliby traktowani
radykalnie odmiennie, gdyż pierwszy
otrzymywałby 19 punktów, zaś drugi zaledwie 1 punkt. Jest to kolejny element wskazujący na
słuszność zastosowanego w SIWZ sposobu oceny w przedmiotowym kryterium i słuszność
jego literalnej interpretacji. Próba zmiany tej interpretacji w przyjętym przez Zamawiającego
kierunku przedstawiona
w informacji o wykluczeniu wykonawcy musi być traktowana jako
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, czyli równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do drugiej grupy zastrzeżeń Zamawiającego tj. rozwiązań wskazanych
w pkt 25 oraz 27, gdzie
Zamawiający postawił zarzut, iż wskazane w tych punktach wdrożenia
(Luxembourg i Tokyo) nie d
otyczą rowerów IV generacji, tylko rowerów III generacji, gdyż
wymagają stacji dokujących, Odwołujący zauważył, iż Zamawiający zawarł w Rozdziale XVII
pkt 3 ppkt 3 definicję roweru IV generacji i podał: „Przez rower IV generacji należy rozumieć
rower posia
dający wbudowany system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru
oraz który jest wyposażony w elektrozamek i wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie
rzeczywistym dzięki wyposażeniu go w moduł śledzenia GPS i/lub GSM, a którego panel, przy
współpracy ze smartfonem użytkownika, przejmuje rolę terminala wypożyczeń. Ponadto rower
ten umożliwia znacznie większą integrację z systemami komunikacji zbiorowej oraz systemami
car-
sharingu, poprzez tworzenie wspólnych kanałów zdalnego dostępu do informacji i usług,
zintegrowanych taryf i opłat dla wspomnianych systemów działających na tym samym terenie,
wdrażanie zintegrowanych, elektronicznych kart dostępowych (np. Śląska Karta Usług
Publicznych)."
Kwestia stacji dokujących nie jest w powyższej definicji w ogóle poruszona. Aby
zakwalifikować system do IV generacji musi on spełniać wykazane w definicji wymagania.
Pozostałe wymagania indywidualne systemu nie powodują, że traci on kwalifikację do danej
generacji. P
rzedmiotowe zamówienie dotyczy rowerów elektrycznych, które muszę być
okresowo ładowane. W takiej sytuacji, dokowanie ich w stacji ma zapewnić ciągłe utrzymanie
ich sprawności, co jest jednym z kilku możliwych rozwiązań ładowania akumulatorów w
rowerach. Rowery we wskazanych systemach (Luxembour
g i Tokyo) posiadają wbudowany
system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru oraz wyposażone są w
elektrozamek i wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie rzeczywistym dzięki
wyposażeniu go w moduł śledzenia GPS i/lub GSM, którego panel, przy współpracy ze
smartfonem użytkownika, przejmuje rolę terminala wypożyczeń, co zostało Zamawiającemu
wyjaśnione w ramach wyjaśniania treści oferty. Ponadto Zamawiający w swoim uzasadnieniu
niezasadnie
kwestionuje kwalifikację generacji systemów na podstawie dokumentów
zawartych w dialogu technicznym, bowiem d
ialog techniczny nie jest procedurą udzielenia
zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieogranic
zonego, nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie stosuje procedury przewidzianej w
art. 60a-60f ustawy Pzp, czyli dialogu konkurencyjnego
. Ponadto żaden z zapisów SIWZ nie
wskazuje na objęcie dokumentacji dialogu technicznego cechą opisu przedmiotu zamówienia.
Nie stanowi to części SIWZ, która konieczna by była do uwzględnienia w ramach
przygotowywanej oferty.
W odniesieniu do
wskazanych przez Wykonawcę w pkt 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 26,
31
rozwiązań, Odwołujący podał, iż Zamawiający zarzucił, iż część wskazanych przez
Odwołującego wdrożeń dotyczy systemów prywatnych, w których podmiot publiczny nie jest
stroną. Zamawiający powołuje się na Rozdział XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ podnosząc, że
wdrożenia te nie spełniają wymagań co do wskazywanych przykładowych systemów
wypożyczenia elektrycznych rowerów IV generacji. Zamawiający nie wskazuje wprost,
którego wymagania nie spełniają wskazane przez Odwołującego wdrożenia.
Odwołujący podał, iż Zamawiający określił, że „za każde prawidłowo wskazane przez
Wykonawcę rozwiązanie zawierające wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem w ramach wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych
rowerów IV generacji, które następnie zostanie szczegółowo opisane w Koncepcji (w ramach
punktu 2 lit. b. OPZ), Wykonawca otrzyma 1 punkt." Z
amawiający nie określił natomiast, jaki
jest minimalny udział podmiotu publicznego czy operatora, który miałby wpływać na możliwość
przedstawienia określonego systemu roweru jako wypełniającego wymagania SIWZ. Tym
samym możliwy jest, zdaniem Odwołującego, również podział 0/100%. Zamawiający wskazuje
na swoją intencję dotyczącą uzyskania informacji o wdrożonych systemach wypożyczania
funkcjonujących w sposób, którego implementacja obecnie rozważana jest przez
Zamawiającego, tzn. przy współudziale podmiotu prywatnego, a nie w ramach całościowej
inwestycji
realizowanej przez podmiot prywatny. Jednakże powyższa intencja nie została
wyartykułowana w SIWZ, w związku z tym nie jest wiadomo na jakiej podstawie wykonawca
miałby się z tą intencją zapoznać i uwzględnić ją w swojej ofercie. Ponadto oczekiwanie
zawarcia w realizacji przedmiotu zamówienia, tj. w opracowywanej koncepcji wielu różnych
systemów wskazuje raczej na oczekiwania Zamawiającego co do poznania wielu różnych
rozwiązań i znalezienia optymalnego rozwiązania dla Zamawiającego. Tym samym
przedstawienie rozwiązań począwszy od systemów w pełni prywatnych, po systemy w pełni
publiczne, pozwala ocenić wszelkie wady i zalety różnych rozwiązań. Nadto w drugiej ofercie
złożonej w niniejszym postępowaniu również zostały wskazane systemy prywatne, na co
zwrócił uwagę Zamawiający, występując do wykonawcy z wnioskiem o stosowne wyjaśnienia.
W
skazuje to, iż interpretacja Odwołującego w tym zakresie nie była odosobniona i nasuwała
się w sposób naturalny przy analizie zapisów SIWZ w powyższym zakresie. Konkurencyjny
wykonawca również w swoich wyjaśnieniach wskazywał na zasadność umieszczenia w ofercie
takich rozwiązań.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust 4 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w informacji o wykluczeniu wykonawcy zmian do
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert -
Uszczegółowienie Koncepcji, tj. po terminie składania
ofert i związane z tym naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
Odwołujący wskazał, iż zarzut ten zgłoszony jest przez
niego
z ostrożności procesowej. W jego ocenie, przy badaniu oferty Odwołującego
Zamaw
iający wprowadził wymagania niezawarte w SIWZ. Doprecyzowanie wymagań lub
przedstawianie intencji po terminie składania ofert prowadzi natomiast do zmiany treści SIWZ,
co jest niedopuszczalne. Ustawa Pzp
daje możliwość zmiany treści SIWZ, ale tylko przed
terminem składania ofert. Tymczasem Zamawiający stawia nowe wymogi, takie jak:
przedstawienie ilości wdrożeń, a nie ilości jednostek administracji/miast; wskazanie tylko
systemów publicznych; przedstawienia wdrożeń, w których udział podmiotu publicznego
posiada pewną minimalną wartość, nota bene nadal nieokreśloną. Takie działanie musi
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż skutkuje stawianiem wymagań
zależnych od treści oferty Wykonawcy. Nie jest wiadomym w jaki sposób Wykonawca ma
złożyć rzetelną ofertę, jeśli po jej złożeniu uzyskuje od Zamawiającego informację, iż
Zamawiający miał inną intencję, inne oczekiwania, inne zamierzenia, niż te wyrażone literalnie
w treści SIWZ.
W podsumowaniu odwołania, Odwołujący stwierdził, iż wskazał w nim argumenty
przeczące twierdzeniu, że przedstawione przez niego informacje były informacjami
wprowadzającymi w błąd, czy to w sposób celowy, zawiniony, czy też w sposób wynikający z
lekkomyślności czy niedbalstwa. Jedyny wniosek jaki mógłby się ewentualnie pojawić to taki,
iż Zamawiający uzyskał inne informacje niż oczekiwał. Nadto przeprowadzona symulacja
oceny ofert prowadzi do wniosku, iż nawet zastosowanie innej oceny przedstawionych przez
wszystkich wykonawców informacji, w szczególności polegających na nie przyznawaniu
punktów dla jednostek administracji, tylko dla wdrożeń oraz polegających na wyłączeniu z
oceny systemów, co do których udział podmiotu publicznego nie wypełnia minimalnego
oczekiwanego poziomu, oferta Odwołującego musiałaby zostać oceniona jako
najkorzystniejsza przy uzyskaniu 72,67 p
kt, w sytuacji gdy oferta konkurencyjna nie mogłaby
uzyskać więcej niż 72 pkt. Tym samym brak jest wypełnienia drugiej z przesłanek ww.
przepisu. Wskazuje to na jego nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 lipca 2019 r. swoje przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P. sp. z o.o. sp.k. (dalej również: „Przystępujący”).
W dniu 6 sierpnia 2019 r.
została złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie,
w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Na rozprawie
strony podtrzymały swoje stanowiska.
I
zba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oraz
dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada
interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający w naruszył
obowiązujące przepisy postępowania, w szczególności dotyczące podstaw wykluczenia z
postępowania, czym utrudnia uczciwą konkurencję, a tym samym uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą usług będących przedmiotem
zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę uzyskującą najwyższą
ocenę w zakresie kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ. Gdyby Zamawiający
zastosował się do przepisów ustawy Pzp, to Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Izba stwierdziła, że powyższe wskazuje, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca m
oże zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca P. sp. z o.o., sp.k. wypełnił przesłanki wymienione w
tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, wykonawcy P. sp. z o.o., sp. k. z uwagi na brak uprawdopodobnienia przez
zgłaszającego opozycję, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił. Nadto analiza oferty Przystępującego nie potwierdziła
stanowiska Odwołującego, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i w związku z tym, zgłoszenie przystąpienia winno
być dokonane przez wszystkich wykonawców. Oferta została złożona przez P. sp. z o.o., sp.k.
i w związku z tym wobec spełnienia wymogów ustawy, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji „elektrycznego Roweru
Metropolitalnego” dla Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii (GZM). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SIWZ, zawierający Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), z którego wynika m.in., że wykonana koncepcja winna obejmować co
najmniej obszary tematyczne w nim wskazane, w tym:
1)
Definicję projektu z uwzględnieniem m.in. Elektrycznego Roweru Metropolitalnego dla GZM
jako systemu wypożyczania rowerów publicznych, stanowiący istotny komponent
komunikacji publicznej wraz ze
zrównoważoną mobilnością miejską na terenie GZM;
2)
Ogólną charakterystykę występujących w Polsce i za granica systemów wypożyczania
elektrycznych rowerów miejskich, tj.:
a) identyfikacje trendów w zakresie wprowadzania elektrycznego roweru miejskiego (w
tym rozwój technologiczny) z uwzględnieniem idei „mobility as a service”,
b) dobre praktyk
i miast w Polsce i za granicą (ze szczególnym uwzględnieniem rozwiązań
technologicznych rowerów elektrycznych IV generacji.
Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przedstawiając w nim
obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji
, które w znacznych fragmentach
zostaje poniżej przytoczone. Zamawiający wskazał na trzy grupy informacji, które w jego
ocenie wypełniły przesłanki ww. przepisu, tj.:
Pi
erwsza grupa, to informacje dotyczące przykładowych rozwiązań wdrożonego
systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, zawarte w punktach 1-14
Formularza ofertowego, gdzie
Wykonawca wymienił w rzeczywistości jedno rozwiązanie
obejmujące jeden system wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji funkcjonujący w
ramach aglomeracji Trójmiasta, a z oferty Wykonawcy można by zaś wnioskować, że
przedmiotowy system był autonomicznym systemem każdej z wymienionych w punktach 1-14
gmin. Rzeczywisty stan został ustalony przez Zamawiającego, który w związku z zaistniałymi
wątpliwościami zwrócił się bezpośrednio z zapytaniem do zamawiającego w ramach
zamówienia na dostawę, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksową eksploatację
Systemu Roweru Metropolitalnego w Trójmieście tj. Stowarzyszenia Obszaru Metropolitalnego
Gdańsk-Gdynia – Sopot. Z udzielonej mu odpowiedzi pozyskał wiedzę, że w 14 wymienionych
w kolejnych punktach
gminach obowiązuje w rzeczywistości tylko jeden system wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2019
r. Wykonawca stwierdził, iż wskazanie przez niego 14 gmin w odrębnych punktach formularza
pomimo, iż posiadają one jeden i ten sam system było podyktowane zapisami SIWZ
mówiącymi, iż w formularzu w poszczególnych punktach należało wskazać miasto lub inną
jednostkę administracyjną. W ocenie Wykonawcy, Obszar Metropolitalny Gdańsk-Gdynia-
Sopot nie stanowi jednostki administracyjnej, dlatego zdecydował się on na przedstawienie w
ramach przykładowych rozwiązań wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów
IV, 14 gmin na terenie których system ten funkcjonował. W ocenie Zamawiającego sposób
przedstawienia informacji
miał na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W przypadku
bowiem nie sprawdzenia tych
informacji, Zamawiający mógłby być w błędnym przekonaniu,
że powinien przyznać Wykonawcy 1 punkt za każdą pozycję wskazaną w formularzu, tj. 14
punktów za każdą gminę, które w rzeczywistości posiadają jeden system, a ponadto w
otrzymanej na późniejszym etapie Koncepcji zawarty byłby opis tylko jednego systemu
zamiast 14.
Wykonawca w swojej ofercie bowiem nie wskazał wprost, że w rzeczywistości 14
opisanych przez niego pozycji formularza stanowi jedno
zaproponowane rozwiązanie, a
rozbicie tego sytemu na 14 gmin było jedynie odmiennym zrozumieniem zapisów SIWZ.
Stwierdzenia takiego nie zawarto również w Wyjaśnieniach. Tym samym, Wykonawca nie
dołożył należytej staranności przy przedstawianiu zaproponowanych benchmarków
Zamawiającemu. Tym bardziej, że w odpowiedzi na pytanie 11 do SIWZ z 5 kwietnia 2019 r.,
Zamawiający wprost zaznaczył, że prawidłowość wskazania danego rozwiązania będzie
oceniana na podstawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Zatem sposób
zaprezentowania proponowanych rozwiązań w formularzu miał kluczowe znaczenie i w tym
zakresie wykonawcy powinni
dochować należytej staranności. Na marginesie Zamawiający
wskazał, iż dwóch pozostałych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu
również wskazało na omawiany benchmark, ale każdy z nich opisał ten przykład jako jeden
system (zgodnie ze stanem rzeczywistym) a nie jako 14 systemów (informacja wprowadzająca
w
błąd).
Druga grupa informacji d
otyczy punktów 25 oraz 27 wskazanych przez Wykonawcę
rozwiązań, gdzie Odwołujący podał odpowiednio rozwiązania w Luxembourgu i Tokyo.
Zamawiający, na podstawie publicznie dostępnych informacji zawartych na stronach
internetowych, ustalił, że wskazane przez Wykonawcę w ww. miastach rozwiązania nie
dotyczą wymaganych przez Zamawiającego rowerów IV generacji, lecz rowerów III generacji.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
W Wyjaśnieniach Wykonawca powołał się na wskazaną w rozdziale XVII pkt 3 ppkt
3) SIWZ definicję, co należy rozumieć przez rower IV generacji, a także na informacje z
powszechnie dostępnych stron internetowych, zaznaczając, iż wskazane przez niego
benchmarki spełniają powyższą definicję. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia przedłożone
prze
z Wykonawcę nie mogą być uznane, bowiem w każdym z ww. benchmarków rowery
objęte systemem wymagają stacji dokujących (III generacja). Roweru nie można zatem
odebrać i pozostawić w dowolnym miejscu. Tymczasem, przywołana w SIWZ definicja roweru
elektrycznego IV generacji wymagała, aby rower objęty systemem posiadał wbudowany
system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru oraz który jest wyposażony (...)
wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie rzeczywistym dzięki wyposażeniu go w moduł
śledzenia GPS i/lub GSM, a którego panel, przy współpracy ze smartfonem użytkownika,
przejmuje rolę terminala wypożyczeń. Rowery III generacji nie mają wbudowanego systemu
wypożyczania, zamykania czy zwrotu, ponieważ w ich przypadku taką rolę pełnią stacje
dokujące, które mogą pełnić taką rolę tylko i wyłącznie we współpracy ze smartfonem. W
żadnym jednak przypadku sam smartfon nie będzie wystarczający dla skorzystania z systemu
wypożyczenia tzn. nie będzie pełnił roli we współpracy z panelem znajdującym się na rowerze
roli terminala wypożyczeń. Ponadto, nawet jeżeli uznać, że istnieją wątpliwości co do tego, czy
omawiane dwa przykłady spełniają definicję przedstawioną w SIWZ to z całą pewnością
przykłady te nie stanowią systemów roweru elektrycznego IV generacji ani w języku
branżowym, ani w innych dokumentach postępowania. Na stronie internetowej
Zamawiającego zostały zamieszczone liczne dokumenty z przeprowadzonego dialogu
technicznego poprzedzającego wszczęcie postępowania, które jednoznacznie potwierdzają
wskazane powyżej rozumienie definicji roweru elektrycznego IV generacji. Bezpośrednio w
protokole końcowym z przeprowadzonego dialogu technicznego wskazano, że zakres
omawianych tematów dotyczył m.in. systemu Roweru Metropolitalnego w systemie III lub IV
generacji. Ponadto wykonawcy biorący udział w dialogu (m.in. Green Electricity sp. z o.o. oraz
Velorent
sp. z o.o.) udostępniali materiały dodatkowe, w których wprost wskazywali na różnice
pomiędzy systemami III i IV generacji, co potwierdza wyżej przedstawione rozumienie roweru
IV generacji zarówno powszechnie jak i w ramach Postępowania.
Trzecia grupa dotyczy informacji zawartych w punktach 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 26,
31 wskazanych przez Wykonawcę rozwiązań, gdzie zostały informacje wskazujące na udział
podmiotu publicznego, a część rozwiązań dotyczy systemów prywatnych, w których podmiot
publiczny ni
e jest stroną. Wynika to z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronach
internetowych.
Nie spełnia to zatem postawionych w rozdziale XVII pkt 3 ppkt 3) SIWZ
wymagań, co do wskazywanych przykładowych systemów wypożyczania elektrycznych
rowerów IV generacji. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie lokalizacji, co do których nabrał wątpliwości, czy dotyczą one systemów,
w których podmiot publiczny był stroną tj. lokalizacji wskazanych w pkt 17 (Chicago), 20 (San
Diego), 22 (Sacramento), 26 (Providence), 28 (Praga), 29 (Trnava).
Pozostałe lokalizacje tj.
wskazane w pkt 16 (San Francisco), 19 (Frankfurt), 21 (Los Angeles), 24 (Kladno), 31 (Milto
Kays) były przedmiotem pierwszych wyjaśnień i po ich przedstawieniu, Zamawiający nie miał
wątpliwości, iż odnoszą się one do systemów, w których podmiot publiczny nie jest stroną,
dlatego nie były one przedmiotem ponownego wezwania do wyjaśnień. W wyjaśnieniach z 11
lipca 2019 r. Wykonawca tylko w dwóch przypadkach tj. pkt 28 (Praga) oraz pkt 29 (Trnava)
podał, iż wskazane przez niego przykładowe systemy dotyczą systemów, w których podmiot
publiczny był stroną. W pozostałym zakresie wyjaśnień nie można uznać jako wystarczające,
bowiem
całokształt SIWZ jednoznacznie potwierdza, że intencją Zamawiającego było
uzyskanie informacji o wdrożonych systemach wypożyczania funkcjonujących w sposób,
którego implementacja obecnie rozważana jest przez Zamawiającego tzn. przy współudziale
podmiotu prywatnego a nie w ramach całościowej inwestycji realizowanej wyłącznie przez
podmiot prywatny.
W związku z powyższym, we wzorze formularza ofertowego w miejscu
dedykowanym do wpisania przykładów wdrożonych systemów pojawiło się oznaczenie:
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem.
Ponadto w
PZ (punkt I, ppkt 1) znalazła się także informacja o tym, że system wypożyczania
rowerów publicznych, którego wdrożenie pozostaje intencją Zamawiającego, będzie stanowił
istotny komponent komunikacji publicznej wraz z
zrównoważoną mobilnością miejską na
terenie GZM.
Nie może zatem budzić wątpliwości, że definicja systemu wypożyczania rowerów
nie obejmowała systemów w pełni prywatnych, w których strona publiczna nie odgrywa
praktycznie żadnej roli (np. udzielenie jedynie zgody na działanie systemu na terenie miasta).
Gdyby Zamawiającemu chodziło o wszelkie wdrożone systemy wypożyczania rowerów (także
te prywatne) wówczas zupełnie zbędnym byłoby żądanie od wykonawców informacji na temat
podziału obowiązków pomiędzy stronę publiczną a prywatną. Jednocześnie ewentualna
wiedza z wdrożenia takich systemów nie miałaby dla Zamawiającego żadnej wartości dodanej,
ponieważ planowany system wypożyczania rowerów na terenie GZM będzie wdrażany w
ścisłej współpracy podmiotu publicznego z podmiotem prywatnym. Wszelkie próby czynione
przez Wykonawcę sprowadzające się do objęcia systemów w pełni prywatnych definicją
systemu publicznego nie mogą być zaakceptowane przez Zamawiającego, ponieważ nie
dotyczą one systemów, których opis w ramach Koncepcji będzie miał dla Zamawiającego
jakiekolwiek znaczenie.
W konsekwencji Zamawiający uznał, iż w przypadku systemów
wskazanych w pkt 16 (San Francisco), 17 (Chicago), 19 (Frankfurt), 20 (San Diego), 21 (Los
Angeles), 22 (Sacram
ento), 24 (Kładno, 26 (Providence), 31 (Milto Kays) Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując zarówno w swojej ofercie, jak i później
podtrzymując w swoich wyjaśnieniach, iż dotyczyły one systemów, w których podmiot
publiczny był stroną, podczas gdy w rzeczywistości systemy te są systemami prywatnymi.
Zamawiający podkreślił, że rozróżnia sytuację, w której w ofercie Wykonawca
zaznaczył, że w danym przykładzie podmiot publiczny nie jest stroną np. pkt 20 i 24. W takim
przypadku nie były przyznane punkty. W sytuacji natomiast gdy w ofercie nie znalazła się taka
informacja a przykład został podany na potwierdzenie kryterium opisanego w SIWZ i okazał
się niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, wówczas Zamawiający traktował powyższe jako
sytuację opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Zamawiający podkreślił, iż wskazanie przez Wykonawcę 31
rozwiązań, za które Zamawiający miałby przyznać maksymalną liczbę punktów w ramach
kryterium
„Uszczegółowienie Koncepcji” tj. 19 punktów, podczas gdy w rzeczywistości
Zamawiający powinien przyznać jedynie 6 punktów, miałoby wpływ nie tylko na ogólną
punktację i wynik postępowania, ale także na zakres obowiązków wykonawcy na etapie
realizacji umow
y z wykonawcą. Wskazanie przykładów wdrożonego systemu wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji zgodnie z rozdziałem XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ obligowało
wykonawców do szczegółowego opisania tych rozwiązań w Koncepcji, co znajduje swoje
odzwierciedleni
e w treści Umowy zawieranej z Zamawiającym. Niewątpliwie więc podanie
obiektywnie nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę w tym zakresie mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie też do
przekazania Z
amawiającemu obiektywnie nieprawdziwych informacji doszło, co najmniej, w
wyniku niedbalstwa ze strony Wykonawcy, od którego Zamawiający miał prawo oczekiwać
podwyższonej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej działalności (art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego). Zgodnie z orzecznictwem, nie jest ważne czy Zamawiający
rzeczywiście w błąd został wprowadzony, czy wykrył go na wczesnym etapie Postępowania.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z 8 października 2018 r., sygn. KIO 1890/18
wskazano: dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy
informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były - do wykrycia, nie
jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne
niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie
stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania
tego błędu. Zamawiający szczegółowo przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny i
kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadą proporcjonalności traktował wykluczenie
Wykonawcy jako ostateczność, dwukrotnie wzywając Wykonawcę do wyjaśnień. Złożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia w dalszym ciągu zawierały jednak wprowadzające w błąd
informacje jakoby wskazane przez Wykonawcę przykłady systemów, spełniały wymogi
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Niestety, szczegółowa analiza sytuacji doprowadziła
Zamawiającego do przekonania, że nie byłoby dopuszczalne w takim wypadku pozostawienie
Wykonawcy w Postępowaniu (przyznanie mu mniejszej liczby punktów w ramach kryterium
oceny ofert), ponieważ powyższe byłoby nieproporcjonalne do skali stwierdzonych naruszeń
(tak m.in. w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2019 r., KIO 82/19 oraz w wyroku KIO z dnia 31 lipca
2019 r., KIO 1401/18). Powyższe mogłoby zostać uznane za obejście bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa (tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP). Obejście wiązałoby się z
rezygnacją z sankcji przewidzianej art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP i świadczyłoby o nierównym
traktowaniu wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zauważyć należy, iż ewentualny
brak wykluczenia Wykonawcy świadczyłby o tym, że Zamawiający w ten sam sposób
potraktował Wykonawcę, który w wyniku nawet jedynie niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe
informacje w ramach złożonej oferty, co wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności
przy weryfikacji i podawaniu danych zawartych w ofercie.
Jednocześnie, w przedmiotowej
sytuacji nie jest możliwe skorzystanie przez Wykonawcę z instytucji samooczyszczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 8 PZP. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO: instytucja
samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma
świadomość i wie, że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane
najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku
wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu
samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (zob. wyrok KIO z 14 czerwca
2018 r., sygn. KIO 1102/18). Podobnie podkreślono w wyroku KIO z 13 lutego 2019 r., sygn.
KIO 185/18: nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie
informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje
wprowadzające w błąd już przedstawiono). W niniejszym Postępowaniu zatem, Wykonawca
nie ma możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia w zakresie przedstawionych
przez niego obiektywnie nieprawdziwych informacji.
Z uwagi na powyższe okoliczności,
należało uznać, że Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu i dlatego, w konsekwencji podlega on wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Uzupełniająco w stosunku do
przedstawionych powyżej postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu i informacji o
wykluczeniu Odwołującego, wskazania w tym miejscu wymaga, iż stosownie do Rozdziału
XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ jednym z cztere
ch kryteriów oceny ofert w postępowaniu jest kryterium:
„Uszczegółowienie Koncepcji” (UK) o wadze 19%. Liczba punktów w tym kryterium zostanie
obliczona w ten sposób, że za każde prawidłowo wskazane przez Wykonawcę rozwiązanie
zawierające wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem
w ramach wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, które
następnie zostanie szczegółowo opisane w Koncepcji w ramach ww. pkt 2 lit. b OPZ,
wykonawca otrzyma 1 pkt. Punkty w ramach tego
kryterium zostaną przyznane na podstawie
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 1
do SIWZ), w którym Wykonawca wskaże oznaczenie miasta lub innej jednostki
administracyjnej, w którym został wdrożony system elektrycznego roweru publicznego IV
generacji, oraz
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym, a
operatorem.
Maksymalna możliwa liczba punktów do uzyskania w tym kryterium to 19, przy
czym, jeżeli Wykonawca wskaże więcej niż 19 przykładów, to Zamawiający nie będzie
poddawał analizie doświadczeń powyżej 19 wskazanych. Oświadczenie Wykonawcy w tym
zakresie będzie stanowiło zobowiązanie, które znajdzie swoje odzwierciedlenie w treści
umowy zawieranej z Zamawiającym. Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza żadnych zmian
w toku post
ępowania w zakresie przykładów wskazanych przez Wykonawcę na potrzeby
punktacji w ramach tego kryterium.
Zamawiający podał również, iż dopuszcza możliwość
wyjaśnienia treści dotyczących wskazanych przez Wykonawcę przykładów w rozumieniu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, których granicą będzie to, aby wskutek udzielonych wyjaśnień przez
Wykonawcę nie doszło do uzupełnienia wskazanych przykładów. Zamawiający zawarł w SIWZ
informację co należy rozumieć pod pojęciem rower IV generacji. Dodatkowo, w odpowiedzi na
pytanie nr 11 wykonawcy,
Zamawiający podał m.in., iż prawidłowość wskazania w ww.
zakresie
będzie oceniania na podstawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowa
ne przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby wystąpiły wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie w odniesieniu
do pierwszej i trzeciej grupy informacji, zawartych w ofercie Odwołującego, przedstawionych
przez Zamawiaj
ącego w zawiadomieniu o wykluczeniu tego wykonawcy.
Odnośnie pierwszej grupy informacji wskazania wymaga, iż w części B Formularza
ofertowego Zamawiający wymagał w zakresie kryterium: Uszczegółowienie Koncepcji,
wskazania przykładów wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV
generacji, z oznaczeniem miasta lub innej jednostki organizacyjnej
w którym został wdrożony
taki system oraz ogólnym wskazaniem podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym
i prywatnym.
Odwołujący w części B oferty, w poz. 1-14 wymienił: Gdańsk, Gdynia, Pruszcz Gdański,
Sopot, Reda, Gmina Żukowo, Gmina Stężyca, Gmina Somonino, Gmina Sierkowice, Puck,
Gmina Władysławowo, Rumia, Tczew, Gmina Kartuzy, oraz podał w każdej z pozycji
obowiązki po stronie Operatora oraz po stronie Miasta.
Z
ostało wykazane, iż w każdej z ww. pozycji 1-14 został zastosowany ten sam system.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym i Przystępującym, iż informacja podana w tych
punktach wskazuje na jeden przykład rozwiązania, które stosownie do rozdziału XVII pkt 3
ppkt 3 SIWZ miało być punktowane. Podanie jej w sposób, w jaki to uczynił Odwołujący, czyli
w rozb
iciu na 14 miast/gmin w których ten system został wdrożony, wywołuje natomiast
wrażenie, że chodzi o 14 różnych systemów, co stosownie do ww. pkt SIWZ mogło mieć wpływ
na ilość punktów uzyskanych przez Odwołującego, tj. 14 zamiast 1. Punkty w ramach tego
kryterium miały być bowiem przyznawane na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego
w formularzu ofertowym.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że ze sposobu zbudowania
formularza ofertowego należało wnosić, że chodziło o podanie miast/jednostek
administracyjnych, także wtedy, gdy był jeden system i jeden zamawiający, przeprowadzający
postępowanie dla tych miast. Z brzmienia nagłówka tabeli wynika bowiem, że w
poszczególnych pozycjach tej tabeli winny być podane „następujące przykłady wdrożonego
systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji”, a z układu tabeli wynika, że
przykłady te mają być podane w danej pozycji (Lp. - kolumna pierwsza z trzech) ze
wskazaniem miasta (lub innej jednostki organizacyjnej), w którym został wdrożony system
(kolumna druga) i ogólnym wskazaniem podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem (kolumna trzecia).
Z brzmienia rozdziału XVII pkt 3 ppkt 3 wynika,
że pozycje te odpowiadają opisowi przyznawania punktów w kryterium UK.
W ocenie Izby n
ie można uznać argumentacji Odwołującego, z której wynika, że z uwagi
na pewne różnice związane z tym, iż system jest zainstalowany w poszczególnych miastach
/gminach aglomeracji Trójmiasta, a zamawiającym jest stowarzyszenie Obszar Metropolitalny
Gdańsk-Gdynia-Sopot, które, jak wynika z jego statutu jest dobrowolnym, samorządowym i
trwałym zrzeszeniem gmin i powiatów należy system w nich funkcjonujący, traktować
odrębnie. Różnice wskazywane przez Odwołującego w postaci np. formy podejmowania przez
każde z miast decyzji o przystąpieniu do systemu, czy wyboru lokalizacji stacji na swoim
terenie, zabezpieczenia środków w swoim budżecie, nie przesądzają o odrębności systemu w
każdym z miast/gminie. Przeciwnie, chodzi o przystąpienie do tego samego systemu.
Skoro przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, która jest pierwszym krokiem
w budowie systemu rowerów elektrycznych, który będzie funkcjonował w 41 gminach,
członków Metropolii, co jest niesporne pomiędzy stronami, to zważywszy na to, że kryteria
oceny ofert ze swej istoty odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również to, iż w ramach
realizacji zamówienia wykonawca będzie obowiązany szczegółowo opisać każde z rozwiązań
wskazanych w tabeli na potrzeby oceny oferty w zakresie kryterium UK,
nie powinno budzić
wątpliwości, że dla oceny oferty w kryterium „Uszczegółowienie Koncepcji” wymagane były
informacje o wdrożonym systemie ze wskazaniem miejsc jego wdrożenia. Natomiast sposób
przedstawienia informacji przez Odwołującego stwarza pozory, że każde z 14 miast/gmin
aglomeracji Trójmiasta posiada odrębny system wypożyczania rowerów elektrycznych IV
generacji. Tym samym informacje te należy uznać za wprowadzające w błąd, bowiem gdyby
nie to, że w innych ofertach był wskazany ten sam system w jednej pozycji i Zamawiający
podjął działania w kierunku wyjaśnienia tej kwestii, mógłby przyznać Odwołującemu 14
zamiast 1 punktu w ww. kryterium oceny ofert.
Jeżeli chodzi o trzecią grupę informacji dotyczących sposobu wypełnienia kolumny
trzeciej, dotyczącej podział obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a prywatnym,
zawartych w poz.16,17,19,20,21,22,24,26,31
części B formularza ofertowego, należy na
wstępie stwierdzić, iż w ocenie Izby nie ma racji Odwołujący, gdy twierdzi w odwołaniu, że
skoro Zamawiający nie określił jaki jest minimalny udział podmiotu publicznego, czy operatora,
to możliwy jest także podział 0/100%. Z literalnego brzmienia tej części SIWZ oraz ww. np.
pkt I ppkt 1
OPZ wynika bowiem, że przedmiot zamówienia dotycz systemu będącego
elementem komunikacji publicznej. Skoro zatem Zamawiający oczekiwał wskazania podziału
obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem, co wiązał się z przyznanie
punktów w kryterium oceny ofert, to oznacza, że punktowany będzie system, gdzie każdy z
tych podmiotów ma jakieś obowiązki w ramach tego systemu i chodzi o ich wskazanie. Należy
przy tym
przyznać rację Zamawiającemu, że udzielenie jedynie zgody na działanie systemu
na terenie miasta,
nie oznacza udziału w podziale obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a prywatnym, o którym mowa w SIWZ.
Nie można zgodzić się również z argumentacją Odwołującego przedstawioną na
rozprawie, że o tym czy rower jest publiczny przesądza to, że ma do niego dostęp ogół
potencjalnych użytkowników, a zatem także rower prywatny, powinien być uznany za
publiczny. Sko
ro istnieją różne systemy wypożyczania rowerów tj. prywatne, jak też takie, w
których podmiot publiczny ma swój udział i określone obowiązki, to okoliczność, iż podmiot
prywatny w celach zarobkowych udostępnia rowery ogółowi użytkowników, którzy mogą je
wy
korzystywać również zamiast korzystać ze środków komunikacji publicznej, nie oznacza, że
przez to stają się rowerami wypożyczanymi w ramach sytemu, w którym podmiot publiczny ma
swoje obowiązki.
W ocenie Izby Odwołujący podając w ww. pozycjach (inaczej, niż np. w poz. 25, 26,
gdzie zostało przez niego wskazane, że podmiot publiczny nie jest zamawiającym usługę), że
po stronie miasta było opracowanie koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, czy udzielenie
pozwolenia na wniosek operatora, w sytuacji, gdy,
jak zostało podane przez Zamawiającego
na rozprawie,
chodzi o całkowicie prywatne systemy (np. UBER), przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, bowiem stwarzały one wrażenie istnienia udziału podmiotu
publicznego w podziale obowiązków. Odwołujący nie wykazał natomiast Zamawiającemu ani
na rozprawie
, że podział obowiązków miał miejsce. Przedłożone na rozprawie dowody nie
potwierdzają tych okoliczności. Są to w większości nieprzetłumaczone na język polski wydruki
z artykułów zamieszczonych na stronach internetowych, bez wykazania powiązania z treścią
oferty Odwołującego, także w odniesieniu do fragmentów przetłumaczonych na język polski.
I tak np. odnośnie poz. 16 (San Francisco), gdzie w formularzu ofertowym wykonawca
wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po
stronie Miasta:
opracowanie koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, Odwołujący w pliku
dowodów dotyczących trzeciej grupy zarzutów uzupełnionego następnie o kolejny wydruk ze
strony internetowej (bez
tłumaczenia) zawarł informację (bez daty), z której wynika, iż na
przestrzeni
jakiegoś czasu następowały zmiany w zakresie funkcjonowania wypożyczalni
rowerów. Najpierw wyłączność miała firma Motivate, a w 2017 roku doszło do tego, że miejski
Departament T
ransportu zaczął funkcjonować ze swoim bezstacyjnym systemem
wypożyczalni rowerów, a następnie został podjęty pilotażowy program bezstacyjnego systemu
rowerów publicznych, co oprotestował ww. podmiot, jednak osiągnięto kompromis i firma Jump
zdobyła pierwsze pozwolenia. A dalej jest informacja, że miasto ogłosiło, że rozpocznie proces
wydawania pozwoleń. Powyższe wskazuje, że w tym mieście następują zmiany co do
funkcjonowania w nim wypożyczalni rowerów, jednakże nie potwierdza, że informacje
przedstawione
w ofercie są prawdziwe. Podobnie jest w odniesieniu do poz. 17 (Chicago),
gdzie w formularzu ofertowym wykonawca wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie
systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie koncepcji
wykorzystania rower
u miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów złożonych na rozprawie
dotyczących trzeciej grupy zarzutów załączył artykuł z 2018 r. i podał: „Chicago - dowody się
do informacji, że na terenie miasta występuje system rowerów miejskich III generacji, a
systemy wy
pożyczalni rowerów IV generacji są systemami prywatnymi”. Dowód ten
potwierdza zatem
brak prawdziwości informacji podanej w ofercie, która sugerowała, że chodzi
o rowery elektryczne IV generacji. Również odnośnie poz. 19 (Frankfurt), gdzie w formularzu
ofe
rtowym wykonawca wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie systemu, Wdrożenie
Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie koncepcji wykorzystania roweru
miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów dotyczących trzeciej grupy zarzutów, załączył artykuł
z
21.12.2017 r., zawierający informację, że Szef Departamentu Transportu, chce
uporządkować chaos rowerowy w miejscach publicznych wobec tego, iż w mieście funkcjonuje
5 operatorów rowerów publicznych, w tym również z Chin. Treść tego artykułu nie potwierdza
prawdziwości informacji zawartej w ofercie. Próba uporządkowania chaosu, nie oznacza, iż
miasto opracowało koncepcję wykorzystania roweru miejskiego, która by stanowiła jego udział
w podziale obowiązków dotyczących danego systemu. Także odnośnie kolejnej poz. 21 (Los
Angeles
), gdzie w formularzu ofertowym wykonawca wskazał po stronie Operatora:
Przygotowanie systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie
koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów dotyczących trzeciej
grupy zarzutów, załączył artykuł z 2018 r. o przetłumaczonym brzmieniu: „Firma Jump
rozpoczęła działalność oferując systemy rowerów publicznych w 2017 r. i szybko rozwinęła
swo
ją działalność na szereg metropolii w USA. W maju br. (2018) spółka Jump została kupiona
przez Uber
’a którego strategia zakłada powiększenie obecności na rynku transportu
publicznego. Uber wystartował w Los Angeles w zeszłą środę po otrzymaniu pozwolenia na
działalność od miasta.”, który nie potwierdza prawdziwości informacji zawartych w ofercie.
I
nformacje wymagane dla oceny oferty na podstawie kryteriów oceny ofert są informacjami
mającymi istotny wpływ na podstawowe decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Są one bowiem brane pod uwagę przy ustaleniu pozycji danej oferty w rankingu
ofert, a zatem służą do wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji do udzielenia
zamówienia danemu wykonawcy. To, czy podanie wprowadzających w błąd informacji
służących do oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ, skutkowałoby korzystną
dla Odwołującego zmianą pozycji jego oferty na tle innych ofert, pozostaje bez znaczenia w
świetle brzmienia ww. przepisu ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się bowiem do
wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy możliwość
wywarcia wpływu na takie decyzje.
W ocenie Izby, przedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji,
służących do pozyskania punktów w kryterium oceny ofert, nastąpiło no najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do oceny czynności
wykonawcy w zakresie przedstawiania w ofercie wymaganych w SIWZ informacji, stosuje s
ię
art. 355 § 2 k.c., który w stosunku do profesjonalistów przewiduje podwyższony miernik
staranności, przyjmując, iż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co do zasady,
należy uznać za profesjonalistę. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. (m.in. wyrok KIO
z 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17).
Powyższe wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wypełnione zostały przesłanki wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zastosowanie tego przepisu następuje wówczas,
gdy
zostanie ujawnione, że informacje przedstawione przez wykonawcę są wprowadzające w
błąd.
Przepis ten nie posługuje się bowiem pojęciem „nieprawdziwych informacji”, lecz
„informacji wprowadzających w błąd”, co wskazuje, że chodzi w nim nie tylko o informacje,
które są z gruntu nieprawdziwe, ale także o takie, które ogólnie rzecz biorąc nie są
nieprawdziwe, lecz zostały przedstawione w taki sposób, aby wywołać określone wrażenie/
skutek, które by nie powstały, gdyby informacja została rzetelnie przedstawiona. Zaznaczenia
przy tym wymaga, że służy to ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz przeciwdziałają udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w
postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące rozszerzającej
wykładni SIWZ oraz wprowadzenia dodatkowych wymogów w informacji o wykluczeniu. Jak
zostało wykazane powyżej, z SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał podania przykładów
wdrożenia systemów wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, ze wskazaniem
miast/jednostek organizacyjnych, gdzie ten system został wdrożony oraz wskazaniem
podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.
J
eśli natomiast chodzi o drugą grupę zarzutów tj. poz. 25 (Luxemburg) i poz. 27 Tokyo)
części B formularza ofertoweg, to na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż uzyskał
potwierdzenie, że podane w ofercie informacje w odniesieniu do Tokyo, dotyczą rowerów
elektrycznych IV generacji, a zatem in
formacje te są prawdziwe. Natomiast podtrzymał
stanowisko co do tego, iż rowery w Luxemburu nie są rowerami IV generacji, argumentując,
m.in. iż z regulaminu wynika, iż winny być one pozostawiana na stacjach. W ocenie Izby
okoliczność ta, przy braku wykazania przez Zamawiającego, że od strony technicznej i
wyposażenia ich w elektroniczne elementy, nie spełniają one warunków do uznania ich za
rowery IV generacji,
pozostaje bez wpływu na ocenę w tym zakresie. Tym bardziej, iż z
argumentacji Odwołującego wynika, że wymogi techniczne są wypełnione, a pozostawianie
na stacjach jest związane z formą ich ładowania (na stacji zamiast wymiany baterii), natomiast
mogą być pozostawione w dowolnym miejscu pozostając widoczne. Potwierdzenie zasadności
tych zarzutów nie wpływa jednak na wynik postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, że doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Audytel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Skorupki 5, 00-546
Warszawa i J. F.
Projektowanie dróg doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w
Wieliczce, ul. Kopernika 57, 32-020 Wieliczka na rzecz
Zamawiającego: Górnośląsko-
Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach, ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
k
wotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1428/19
U z a s a d n i e n i e
Górnośląsko-Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, na
w
ykonanie koncepcji „Elektrycznego Roweru Metropolitalnego” dla Górnośląsko-
Zagłębiowskiej Metropolii, znak postępowania: ZA.270.7.2019. Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 marca 2019 r. nr 527928-N-
2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 19 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zmówienia: Audytel S.A. z siedzibą w Warszawie i J. F. Projektowanie dróg
doradztwo w zarzadzaniu z siedzibą w Wieliczce informację o wykluczeniu ich z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W dniu 24 lipca 2019 r. ww. wykonawcy (dalej
łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
pomimo braku ku temu podstaw;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez dokonanie rozszerzającej wykładni SIWZ, tj.
Rozdziału XVII pkt 3 ppkt 3, polegającej na uznaniu iż Zamawiający wymagał podania
proponowanych systemów w podziale na wdrożenia, a nie jednostki administracyjne czy
miasta, co doprowadziło do błędnego uznania, iż doszło do wprowadzenia w błąd przez
Odwołującego;
3) art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w informacji o
wykluczeniu wykonawcy zmian do SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert -
U
szczegółowienie Koncepcji, tj. po terminie składania ofert i związane z tym naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2)
dokonania oceny ofert łącznie z ofertą Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i
zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa według faktury złożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał m.in., iż wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nastąpiło pomimo braku podstaw
do wykluczenia
, o których mowa w tym przepisie oraz w wyniku błędnej wykładni w zakresie
interpretacji ustawowego pojęcia wprowadzenia w błąd zamawiającego w sytuacji, gdy
wypełnienie literalnych zapisów SIWZ nie jest zgodne z oczekiwaniami zamawiającego
niewyrażonymi wprost w treści SIWZ. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 sierpnia
2017r., sygn. KIO 1509/17
, w którym Izba rozstrzygała w kwestii wykluczenia na podstawie
ww. przesłanki oraz wyroki KIO z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, z dnia 27 marca
2015 r. sygn. akt KIO 491/15, 13 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2809/15), z dnia 26 stycznia
2016 r. sygn. akt KIO 1/16), z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt KIO 673/15, z dnia 24 czerwca
2016 r. sygn. akt KIO 1010/16
, w których Izba wypowiadała się m.in. w zakresie należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty i stwierdził, iż wprowadzenie w błąd musi opierać
się na podaniu danych nieprawdziwych, tj. nieodpowiadających stanowi faktycznemu oraz
musi m
ieć wpływ na wynik postępowania, co nie występuje w niniejszej sprawie. Odwołujący
złożył bowiem wszystkie informacje zgodnie z prawdą, a ich ocena przez Zamawiającego jest
oparta na wymaganiach niezawartych w SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający słusznie
zauważył, iż zapisy SIWZ dotyczące opisu kryterium: „Uszczegółowienie Koncepcji" nie
budziły większych wątpliwości. Zapisy te były jasne, choć w kontekście późniejszych działań
Zamawiającego należy je ocenić jako nieodzwierciedlające zamierzeń Zamawiającego.
Jednakże fakt niezgodnego z oczekiwaniami sformułowania zapisów SIWZ nie może obciążać
Wykonawcy.
Następnie Odwołujący podał, iż Zamawiający określił w SIWZ, iż „Punkty w ramach
niniejszego kryterium zostaną przyznane na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego
w Formularzu Ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), w którym Wykonawca
wskaże (i) oznaczenie miasta lub innej jednostki administracyjnej, w którym został wdrożony
system elektrycznego roweru publicznego IV generacji, (ii) ogólne wskazanie podziału
obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem." Dodatkowo zapis ten był
przedmiotem pytania nr 11
zadanego Zamawiającemu, na które Zamawiający udzielił
odpowiedzi
: „Zamawiający wyjaśnia, iż punkty w ramach niniejszego kryterium zostaną
przyznane na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Ofertowym
(stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), w którym Wykonawca wskaże (i) oznaczenie miasta
(lub innej jednostki administracyjnej), w którym został wdrożony system elektrycznego roweru
publicznego IV generacji, (ii) ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem. Prawidłowość wskazania, będzie oceniania na podstawie sposobu
wypełnienia formularza ofertowego". Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż najistotniejszymi
informacjami jakie mają być zawarte w powyższym zakresie w treści oferty to: oznaczenie
miasta (lub innej jednostki administracyjnej), w którym został wdrożony system elektrycznego
roweru publicznego IV generacji oraz
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy
podmiotem publicznym a operatorem.
Odwołujący stwierdził, iż w każdym z kwestionowanych
przez Zamawiającego punktów, powyższe dane zostały uwzględnione. W każdej pozycji
formularza Odwołujący wskazał nazwę miasta lub innej jednostki administracyjnej oraz
wskazał podział obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem. Tym samym
Odwołujący przedstawił informacje zgodnie z SIWZ. Wszystkie informacje są zgodne z
prawdą, co Zamawiający zweryfikował nie tylko na podstawie oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w informacji o
wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podał, iż w zakresie wskazanych przez Wykonawcę
w pkt 1-14
rozwiązań Zamawiający zarzucił, iż w tych punktach przykładowych rozwiązań
wdrożonego systemu wymienił 1 rozwiązanie obejmujące 1 system wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji funkcjonujący w ramach aglomeracji Trójmiasta.
Tymczasem
Odwołujący w żaden sposób nie podejmował nawet próby przedstawienia tego
rozwiązania jako 14 niezależnych systemów. To sam Zamawiający określił w Rozdziale XVII
pkt 3 ppkt 3 SIWZ, że wykonawca ma wskazać miasto lub gminę w której rozwiązanie było
wdrażane. Z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, iż Zamawiający zamierza punktować ilość
systemów, a nie ilość jednostek administracyjnych. W zakresie nieopisanym SIWZ,
Wykonawca musi odnieść się do powszechnie dostępnej wiedzy lub powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Ponieważ brak jest informacji w jaki sposób Zamawiający
zamierza interpretować pojęcie jednostki administracyjnej, zasadnym jest odwołanie się do
ustawy z dn. 24 lipca 1998r. o wprowadzeniu zasadniczego trójstopniowego podziału
terytorialnego państwa (Dz.U. z 1998r., nr 96, poz. 603), której art. 1 ust. 2 wskazuje, iż
jednostkami zasadniczego trójstopniowego podziału terytorialnego państwa są: gminy,
powiaty i województwa. Tym samym ustawa przewiduje tylko 3 rodzaje jednostek
administracyjnych -
gminy, powiaty i województwa. Zamawiający określił jedynie w SIWZ, że
szczególnie interesują go miasta, więc te zostały uwzględnione odrębnie od jednostek
ustawowych. Jest to o tyle zasadne, że zgodnie z ustalonym podziałem administracyjnym kraju
oprócz miast-gmin, występują miasta na prawach powiatu, które jednak powiatami nie są.
Traktowane są jako zupełnie odrębne jednostki administracyjne i ustanawiane są odrębnymi
aktami prawnymi.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażony w SIWZ cel przedstawienia przez Wykonawcę
informacji w kryterium „Uszczegółowienie Koncepcji". Cel ten został również wskazany w
Rozdziale XVII pkt 3 ppkt 3 -
„Oświadczenie Wykonawcy w powyższym zakresie będzie
stanowiło jego zobowiązanie, które znajdzie swoje odzwierciedlenie w treści Umowy
zawieranej z Zamawiającym." Tym samym, każda pozycja oferty w zakresie przedmiotowego
kryterium staje się elementem przedmiotu umowy obejmującego opisanie w koncepcji
sposobu funkcjonowania systemu w danej jednostce
administracyjnej lub mieście. Biorąc pod
uwagę różnorodność przyjętych przez te jednostki rozwiązań, nawet funkcjonowanie w nich
jednego systemu roweru miejskiego nie powoduje, że przygotowanie projektu i jego wdrożenie
przebiegało w ten sam sposób w odniesieniu do każdej z jednostek administracyjnych.
Odwołujący wskazując na odnośne strony internetowe, podał, iż każde miasto w systemie
aglomeracyjnym Trójmiasta ma swoją autonomię, na co wskazuje to, iż: każdy samorząd
autonomicznie podejmował decyzję nt. przystąpienia do systemu - np. Radni Gdańska poprzez
uchwałę Rady Miasta, natomiast w Wejherowie Prezydent Miasta zablokował inicjatywę i
uchwałę podjętą przez radnych oraz każdy samorząd autonomicznie dokonywał wyboru
lokalizacji stacji na swoim terenie -
w niektórych przeprowadzono konsultacje społeczne, w
niektórych lokalizacje wybrały władze miasta itp., każdy samorząd zakładał w swoim budżecie
środki na ten projekt, nie jest to system finansowany przez stowarzyszenie OMGGS
(stowarzyszenie zrzeszające dobrowolnie gminy i powiaty obszaru Metropolitalnego Gdańsk-
Gdynia-
Sopot) ze swoich środków, parytet związany z wdrażaniem poszczególnych etapów
budowy systemu musi być spełniony dla każdej z gmin z osobna, codzienna kontrola działania
systemu zakłada sprawdzenie np. stanu ilości rowerów w każdej z gmin z osobna,
raportowanie zakłada przedstawianie danych z rozbiciem na każdą z 14 gmin z osobna, na
terenie poszczególnych samorządów operator systemu stosuje różną politykę dotyczącą
serwisu i relokacji rowerów. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiającym w
przypadku Trójmiejskiego wdrożenia jest stowarzyszenie, które nie jest podmiotem
powołanym do życia ustawą metropolitalną, co ma odzwierciedlenie nawet w rozdziale I statutu
stowarzyszenia: „1. Stowarzyszenie o nazwie Obszar Metropolitalny Gdańsk - Gdynia - Sopot,
zwane dalej Stowarzyszeniem jest dobrowolnym, samorządnym i trwałym zrzeszeniem gmin i
powiatów." Wśród wspierających członków stowarzyszenia znajdują się też inne podmioty
p
rawne, takie jak spółki z o.o., spółki S.A., zakłady komunalne, fundacje itp.). Ujęcie zatem
wdrożeń w podziale na jednostki administracyjne jest, zdaniem Odwołującego, ze wszech miar
słuszne, gdyż opis wdrożenia musiałby uwzględniać różnice między tymi jednostkami. W takiej
sytuacji opis wdrożenia dla systemu na jedną jednostkę, a na wiele jednostek byłby inny i w
sposób znaczący wpływałby na wielkość zobowiązania Wykonawcy. Ponadto zobowiązania te
byłyby diametralnie różne dla wykonawców oferujących faktycznie to samo. Wykonawca
przedstawiający 19 odrębnych systemów dla 19 odrębnych jednostek administracyjnych
miałby objętościowo taki sam zakres przedmiotu zamówienia jak wykonawca przedstawiający
1 system dla 19 odrębnych jednostek administracyjnych. Dwaj przykładowi wykonawcy, w
takim samym stanie faktycznym byliby traktowani
radykalnie odmiennie, gdyż pierwszy
otrzymywałby 19 punktów, zaś drugi zaledwie 1 punkt. Jest to kolejny element wskazujący na
słuszność zastosowanego w SIWZ sposobu oceny w przedmiotowym kryterium i słuszność
jego literalnej interpretacji. Próba zmiany tej interpretacji w przyjętym przez Zamawiającego
kierunku przedstawiona
w informacji o wykluczeniu wykonawcy musi być traktowana jako
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, czyli równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do drugiej grupy zastrzeżeń Zamawiającego tj. rozwiązań wskazanych
w pkt 25 oraz 27, gdzie
Zamawiający postawił zarzut, iż wskazane w tych punktach wdrożenia
(Luxembourg i Tokyo) nie d
otyczą rowerów IV generacji, tylko rowerów III generacji, gdyż
wymagają stacji dokujących, Odwołujący zauważył, iż Zamawiający zawarł w Rozdziale XVII
pkt 3 ppkt 3 definicję roweru IV generacji i podał: „Przez rower IV generacji należy rozumieć
rower posia
dający wbudowany system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru
oraz który jest wyposażony w elektrozamek i wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie
rzeczywistym dzięki wyposażeniu go w moduł śledzenia GPS i/lub GSM, a którego panel, przy
współpracy ze smartfonem użytkownika, przejmuje rolę terminala wypożyczeń. Ponadto rower
ten umożliwia znacznie większą integrację z systemami komunikacji zbiorowej oraz systemami
car-
sharingu, poprzez tworzenie wspólnych kanałów zdalnego dostępu do informacji i usług,
zintegrowanych taryf i opłat dla wspomnianych systemów działających na tym samym terenie,
wdrażanie zintegrowanych, elektronicznych kart dostępowych (np. Śląska Karta Usług
Publicznych)."
Kwestia stacji dokujących nie jest w powyższej definicji w ogóle poruszona. Aby
zakwalifikować system do IV generacji musi on spełniać wykazane w definicji wymagania.
Pozostałe wymagania indywidualne systemu nie powodują, że traci on kwalifikację do danej
generacji. P
rzedmiotowe zamówienie dotyczy rowerów elektrycznych, które muszę być
okresowo ładowane. W takiej sytuacji, dokowanie ich w stacji ma zapewnić ciągłe utrzymanie
ich sprawności, co jest jednym z kilku możliwych rozwiązań ładowania akumulatorów w
rowerach. Rowery we wskazanych systemach (Luxembour
g i Tokyo) posiadają wbudowany
system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru oraz wyposażone są w
elektrozamek i wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie rzeczywistym dzięki
wyposażeniu go w moduł śledzenia GPS i/lub GSM, którego panel, przy współpracy ze
smartfonem użytkownika, przejmuje rolę terminala wypożyczeń, co zostało Zamawiającemu
wyjaśnione w ramach wyjaśniania treści oferty. Ponadto Zamawiający w swoim uzasadnieniu
niezasadnie
kwestionuje kwalifikację generacji systemów na podstawie dokumentów
zawartych w dialogu technicznym, bowiem d
ialog techniczny nie jest procedurą udzielenia
zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieogranic
zonego, nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie stosuje procedury przewidzianej w
art. 60a-60f ustawy Pzp, czyli dialogu konkurencyjnego
. Ponadto żaden z zapisów SIWZ nie
wskazuje na objęcie dokumentacji dialogu technicznego cechą opisu przedmiotu zamówienia.
Nie stanowi to części SIWZ, która konieczna by była do uwzględnienia w ramach
przygotowywanej oferty.
W odniesieniu do
wskazanych przez Wykonawcę w pkt 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 26,
31
rozwiązań, Odwołujący podał, iż Zamawiający zarzucił, iż część wskazanych przez
Odwołującego wdrożeń dotyczy systemów prywatnych, w których podmiot publiczny nie jest
stroną. Zamawiający powołuje się na Rozdział XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ podnosząc, że
wdrożenia te nie spełniają wymagań co do wskazywanych przykładowych systemów
wypożyczenia elektrycznych rowerów IV generacji. Zamawiający nie wskazuje wprost,
którego wymagania nie spełniają wskazane przez Odwołującego wdrożenia.
Odwołujący podał, iż Zamawiający określił, że „za każde prawidłowo wskazane przez
Wykonawcę rozwiązanie zawierające wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem w ramach wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych
rowerów IV generacji, które następnie zostanie szczegółowo opisane w Koncepcji (w ramach
punktu 2 lit. b. OPZ), Wykonawca otrzyma 1 punkt." Z
amawiający nie określił natomiast, jaki
jest minimalny udział podmiotu publicznego czy operatora, który miałby wpływać na możliwość
przedstawienia określonego systemu roweru jako wypełniającego wymagania SIWZ. Tym
samym możliwy jest, zdaniem Odwołującego, również podział 0/100%. Zamawiający wskazuje
na swoją intencję dotyczącą uzyskania informacji o wdrożonych systemach wypożyczania
funkcjonujących w sposób, którego implementacja obecnie rozważana jest przez
Zamawiającego, tzn. przy współudziale podmiotu prywatnego, a nie w ramach całościowej
inwestycji
realizowanej przez podmiot prywatny. Jednakże powyższa intencja nie została
wyartykułowana w SIWZ, w związku z tym nie jest wiadomo na jakiej podstawie wykonawca
miałby się z tą intencją zapoznać i uwzględnić ją w swojej ofercie. Ponadto oczekiwanie
zawarcia w realizacji przedmiotu zamówienia, tj. w opracowywanej koncepcji wielu różnych
systemów wskazuje raczej na oczekiwania Zamawiającego co do poznania wielu różnych
rozwiązań i znalezienia optymalnego rozwiązania dla Zamawiającego. Tym samym
przedstawienie rozwiązań począwszy od systemów w pełni prywatnych, po systemy w pełni
publiczne, pozwala ocenić wszelkie wady i zalety różnych rozwiązań. Nadto w drugiej ofercie
złożonej w niniejszym postępowaniu również zostały wskazane systemy prywatne, na co
zwrócił uwagę Zamawiający, występując do wykonawcy z wnioskiem o stosowne wyjaśnienia.
W
skazuje to, iż interpretacja Odwołującego w tym zakresie nie była odosobniona i nasuwała
się w sposób naturalny przy analizie zapisów SIWZ w powyższym zakresie. Konkurencyjny
wykonawca również w swoich wyjaśnieniach wskazywał na zasadność umieszczenia w ofercie
takich rozwiązań.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust 4 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w informacji o wykluczeniu wykonawcy zmian do
SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert -
Uszczegółowienie Koncepcji, tj. po terminie składania
ofert i związane z tym naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
Odwołujący wskazał, iż zarzut ten zgłoszony jest przez
niego
z ostrożności procesowej. W jego ocenie, przy badaniu oferty Odwołującego
Zamaw
iający wprowadził wymagania niezawarte w SIWZ. Doprecyzowanie wymagań lub
przedstawianie intencji po terminie składania ofert prowadzi natomiast do zmiany treści SIWZ,
co jest niedopuszczalne. Ustawa Pzp
daje możliwość zmiany treści SIWZ, ale tylko przed
terminem składania ofert. Tymczasem Zamawiający stawia nowe wymogi, takie jak:
przedstawienie ilości wdrożeń, a nie ilości jednostek administracji/miast; wskazanie tylko
systemów publicznych; przedstawienia wdrożeń, w których udział podmiotu publicznego
posiada pewną minimalną wartość, nota bene nadal nieokreśloną. Takie działanie musi
prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż skutkuje stawianiem wymagań
zależnych od treści oferty Wykonawcy. Nie jest wiadomym w jaki sposób Wykonawca ma
złożyć rzetelną ofertę, jeśli po jej złożeniu uzyskuje od Zamawiającego informację, iż
Zamawiający miał inną intencję, inne oczekiwania, inne zamierzenia, niż te wyrażone literalnie
w treści SIWZ.
W podsumowaniu odwołania, Odwołujący stwierdził, iż wskazał w nim argumenty
przeczące twierdzeniu, że przedstawione przez niego informacje były informacjami
wprowadzającymi w błąd, czy to w sposób celowy, zawiniony, czy też w sposób wynikający z
lekkomyślności czy niedbalstwa. Jedyny wniosek jaki mógłby się ewentualnie pojawić to taki,
iż Zamawiający uzyskał inne informacje niż oczekiwał. Nadto przeprowadzona symulacja
oceny ofert prowadzi do wniosku, iż nawet zastosowanie innej oceny przedstawionych przez
wszystkich wykonawców informacji, w szczególności polegających na nie przyznawaniu
punktów dla jednostek administracji, tylko dla wdrożeń oraz polegających na wyłączeniu z
oceny systemów, co do których udział podmiotu publicznego nie wypełnia minimalnego
oczekiwanego poziomu, oferta Odwołującego musiałaby zostać oceniona jako
najkorzystniejsza przy uzyskaniu 72,67 p
kt, w sytuacji gdy oferta konkurencyjna nie mogłaby
uzyskać więcej niż 72 pkt. Tym samym brak jest wypełnienia drugiej z przesłanek ww.
przepisu. Wskazuje to na jego nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 29 lipca 2019 r. swoje przys
tąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P. sp. z o.o. sp.k. (dalej również: „Przystępujący”).
W dniu 6 sierpnia 2019 r.
została złożona przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie,
w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Na rozprawie
strony podtrzymały swoje stanowiska.
I
zba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz
dowody złożone do akt sprawy przez strony.
Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz
wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oraz
dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada
interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający w naruszył
obowiązujące przepisy postępowania, w szczególności dotyczące podstaw wykluczenia z
postępowania, czym utrudnia uczciwą konkurencję, a tym samym uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą usług będących przedmiotem
zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę uzyskującą najwyższą
ocenę w zakresie kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ. Gdyby Zamawiający
zastosował się do przepisów ustawy Pzp, to Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe
zamówienie.
Izba stwierdziła, że powyższe wskazuje, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania,
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca m
oże zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a
jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. Wykonawca P. sp. z o.o., sp.k. wypełnił przesłanki wymienione w
tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, wykonawcy P. sp. z o.o., sp. k. z uwagi na brak uprawdopodobnienia przez
zgłaszającego opozycję, że ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystąpił. Nadto analiza oferty Przystępującego nie potwierdziła
stanowiska Odwołującego, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i w związku z tym, zgłoszenie przystąpienia winno
być dokonane przez wszystkich wykonawców. Oferta została złożona przez P. sp. z o.o., sp.k.
i w związku z tym wobec spełnienia wymogów ustawy, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji „elektrycznego Roweru
Metropolitalnego” dla Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii (GZM). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SIWZ, zawierający Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), z którego wynika m.in., że wykonana koncepcja winna obejmować co
najmniej obszary tematyczne w nim wskazane, w tym:
1)
Definicję projektu z uwzględnieniem m.in. Elektrycznego Roweru Metropolitalnego dla GZM
jako systemu wypożyczania rowerów publicznych, stanowiący istotny komponent
komunikacji publicznej wraz ze
zrównoważoną mobilnością miejską na terenie GZM;
2)
Ogólną charakterystykę występujących w Polsce i za granica systemów wypożyczania
elektrycznych rowerów miejskich, tj.:
a) identyfikacje trendów w zakresie wprowadzania elektrycznego roweru miejskiego (w
tym rozwój technologiczny) z uwzględnieniem idei „mobility as a service”,
b) dobre praktyk
i miast w Polsce i za granicą (ze szczególnym uwzględnieniem rozwiązań
technologicznych rowerów elektrycznych IV generacji.
Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przedstawiając w nim
obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji
, które w znacznych fragmentach
zostaje poniżej przytoczone. Zamawiający wskazał na trzy grupy informacji, które w jego
ocenie wypełniły przesłanki ww. przepisu, tj.:
Pi
erwsza grupa, to informacje dotyczące przykładowych rozwiązań wdrożonego
systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, zawarte w punktach 1-14
Formularza ofertowego, gdzie
Wykonawca wymienił w rzeczywistości jedno rozwiązanie
obejmujące jeden system wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji funkcjonujący w
ramach aglomeracji Trójmiasta, a z oferty Wykonawcy można by zaś wnioskować, że
przedmiotowy system był autonomicznym systemem każdej z wymienionych w punktach 1-14
gmin. Rzeczywisty stan został ustalony przez Zamawiającego, który w związku z zaistniałymi
wątpliwościami zwrócił się bezpośrednio z zapytaniem do zamawiającego w ramach
zamówienia na dostawę, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksową eksploatację
Systemu Roweru Metropolitalnego w Trójmieście tj. Stowarzyszenia Obszaru Metropolitalnego
Gdańsk-Gdynia – Sopot. Z udzielonej mu odpowiedzi pozyskał wiedzę, że w 14 wymienionych
w kolejnych punktach
gminach obowiązuje w rzeczywistości tylko jeden system wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2019
r. Wykonawca stwierdził, iż wskazanie przez niego 14 gmin w odrębnych punktach formularza
pomimo, iż posiadają one jeden i ten sam system było podyktowane zapisami SIWZ
mówiącymi, iż w formularzu w poszczególnych punktach należało wskazać miasto lub inną
jednostkę administracyjną. W ocenie Wykonawcy, Obszar Metropolitalny Gdańsk-Gdynia-
Sopot nie stanowi jednostki administracyjnej, dlatego zdecydował się on na przedstawienie w
ramach przykładowych rozwiązań wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów
IV, 14 gmin na terenie których system ten funkcjonował. W ocenie Zamawiającego sposób
przedstawienia informacji
miał na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W przypadku
bowiem nie sprawdzenia tych
informacji, Zamawiający mógłby być w błędnym przekonaniu,
że powinien przyznać Wykonawcy 1 punkt za każdą pozycję wskazaną w formularzu, tj. 14
punktów za każdą gminę, które w rzeczywistości posiadają jeden system, a ponadto w
otrzymanej na późniejszym etapie Koncepcji zawarty byłby opis tylko jednego systemu
zamiast 14.
Wykonawca w swojej ofercie bowiem nie wskazał wprost, że w rzeczywistości 14
opisanych przez niego pozycji formularza stanowi jedno
zaproponowane rozwiązanie, a
rozbicie tego sytemu na 14 gmin było jedynie odmiennym zrozumieniem zapisów SIWZ.
Stwierdzenia takiego nie zawarto również w Wyjaśnieniach. Tym samym, Wykonawca nie
dołożył należytej staranności przy przedstawianiu zaproponowanych benchmarków
Zamawiającemu. Tym bardziej, że w odpowiedzi na pytanie 11 do SIWZ z 5 kwietnia 2019 r.,
Zamawiający wprost zaznaczył, że prawidłowość wskazania danego rozwiązania będzie
oceniana na podstawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Zatem sposób
zaprezentowania proponowanych rozwiązań w formularzu miał kluczowe znaczenie i w tym
zakresie wykonawcy powinni
dochować należytej staranności. Na marginesie Zamawiający
wskazał, iż dwóch pozostałych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu
również wskazało na omawiany benchmark, ale każdy z nich opisał ten przykład jako jeden
system (zgodnie ze stanem rzeczywistym) a nie jako 14 systemów (informacja wprowadzająca
w
błąd).
Druga grupa informacji d
otyczy punktów 25 oraz 27 wskazanych przez Wykonawcę
rozwiązań, gdzie Odwołujący podał odpowiednio rozwiązania w Luxembourgu i Tokyo.
Zamawiający, na podstawie publicznie dostępnych informacji zawartych na stronach
internetowych, ustalił, że wskazane przez Wykonawcę w ww. miastach rozwiązania nie
dotyczą wymaganych przez Zamawiającego rowerów IV generacji, lecz rowerów III generacji.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie.
W Wyjaśnieniach Wykonawca powołał się na wskazaną w rozdziale XVII pkt 3 ppkt
3) SIWZ definicję, co należy rozumieć przez rower IV generacji, a także na informacje z
powszechnie dostępnych stron internetowych, zaznaczając, iż wskazane przez niego
benchmarki spełniają powyższą definicję. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia przedłożone
prze
z Wykonawcę nie mogą być uznane, bowiem w każdym z ww. benchmarków rowery
objęte systemem wymagają stacji dokujących (III generacja). Roweru nie można zatem
odebrać i pozostawić w dowolnym miejscu. Tymczasem, przywołana w SIWZ definicja roweru
elektrycznego IV generacji wymagała, aby rower objęty systemem posiadał wbudowany
system identyfikacji, wypożyczania, zamykania i zwrotu roweru oraz który jest wyposażony (...)
wielosystemowy nadzór elektroniczny w czasie rzeczywistym dzięki wyposażeniu go w moduł
śledzenia GPS i/lub GSM, a którego panel, przy współpracy ze smartfonem użytkownika,
przejmuje rolę terminala wypożyczeń. Rowery III generacji nie mają wbudowanego systemu
wypożyczania, zamykania czy zwrotu, ponieważ w ich przypadku taką rolę pełnią stacje
dokujące, które mogą pełnić taką rolę tylko i wyłącznie we współpracy ze smartfonem. W
żadnym jednak przypadku sam smartfon nie będzie wystarczający dla skorzystania z systemu
wypożyczenia tzn. nie będzie pełnił roli we współpracy z panelem znajdującym się na rowerze
roli terminala wypożyczeń. Ponadto, nawet jeżeli uznać, że istnieją wątpliwości co do tego, czy
omawiane dwa przykłady spełniają definicję przedstawioną w SIWZ to z całą pewnością
przykłady te nie stanowią systemów roweru elektrycznego IV generacji ani w języku
branżowym, ani w innych dokumentach postępowania. Na stronie internetowej
Zamawiającego zostały zamieszczone liczne dokumenty z przeprowadzonego dialogu
technicznego poprzedzającego wszczęcie postępowania, które jednoznacznie potwierdzają
wskazane powyżej rozumienie definicji roweru elektrycznego IV generacji. Bezpośrednio w
protokole końcowym z przeprowadzonego dialogu technicznego wskazano, że zakres
omawianych tematów dotyczył m.in. systemu Roweru Metropolitalnego w systemie III lub IV
generacji. Ponadto wykonawcy biorący udział w dialogu (m.in. Green Electricity sp. z o.o. oraz
Velorent
sp. z o.o.) udostępniali materiały dodatkowe, w których wprost wskazywali na różnice
pomiędzy systemami III i IV generacji, co potwierdza wyżej przedstawione rozumienie roweru
IV generacji zarówno powszechnie jak i w ramach Postępowania.
Trzecia grupa dotyczy informacji zawartych w punktach 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 26,
31 wskazanych przez Wykonawcę rozwiązań, gdzie zostały informacje wskazujące na udział
podmiotu publicznego, a część rozwiązań dotyczy systemów prywatnych, w których podmiot
publiczny ni
e jest stroną. Wynika to z publicznie dostępnych informacji zawartych na stronach
internetowych.
Nie spełnia to zatem postawionych w rozdziale XVII pkt 3 ppkt 3) SIWZ
wymagań, co do wskazywanych przykładowych systemów wypożyczania elektrycznych
rowerów IV generacji. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie lokalizacji, co do których nabrał wątpliwości, czy dotyczą one systemów,
w których podmiot publiczny był stroną tj. lokalizacji wskazanych w pkt 17 (Chicago), 20 (San
Diego), 22 (Sacramento), 26 (Providence), 28 (Praga), 29 (Trnava).
Pozostałe lokalizacje tj.
wskazane w pkt 16 (San Francisco), 19 (Frankfurt), 21 (Los Angeles), 24 (Kladno), 31 (Milto
Kays) były przedmiotem pierwszych wyjaśnień i po ich przedstawieniu, Zamawiający nie miał
wątpliwości, iż odnoszą się one do systemów, w których podmiot publiczny nie jest stroną,
dlatego nie były one przedmiotem ponownego wezwania do wyjaśnień. W wyjaśnieniach z 11
lipca 2019 r. Wykonawca tylko w dwóch przypadkach tj. pkt 28 (Praga) oraz pkt 29 (Trnava)
podał, iż wskazane przez niego przykładowe systemy dotyczą systemów, w których podmiot
publiczny był stroną. W pozostałym zakresie wyjaśnień nie można uznać jako wystarczające,
bowiem
całokształt SIWZ jednoznacznie potwierdza, że intencją Zamawiającego było
uzyskanie informacji o wdrożonych systemach wypożyczania funkcjonujących w sposób,
którego implementacja obecnie rozważana jest przez Zamawiającego tzn. przy współudziale
podmiotu prywatnego a nie w ramach całościowej inwestycji realizowanej wyłącznie przez
podmiot prywatny.
W związku z powyższym, we wzorze formularza ofertowego w miejscu
dedykowanym do wpisania przykładów wdrożonych systemów pojawiło się oznaczenie:
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem.
Ponadto w
PZ (punkt I, ppkt 1) znalazła się także informacja o tym, że system wypożyczania
rowerów publicznych, którego wdrożenie pozostaje intencją Zamawiającego, będzie stanowił
istotny komponent komunikacji publicznej wraz z
zrównoważoną mobilnością miejską na
terenie GZM.
Nie może zatem budzić wątpliwości, że definicja systemu wypożyczania rowerów
nie obejmowała systemów w pełni prywatnych, w których strona publiczna nie odgrywa
praktycznie żadnej roli (np. udzielenie jedynie zgody na działanie systemu na terenie miasta).
Gdyby Zamawiającemu chodziło o wszelkie wdrożone systemy wypożyczania rowerów (także
te prywatne) wówczas zupełnie zbędnym byłoby żądanie od wykonawców informacji na temat
podziału obowiązków pomiędzy stronę publiczną a prywatną. Jednocześnie ewentualna
wiedza z wdrożenia takich systemów nie miałaby dla Zamawiającego żadnej wartości dodanej,
ponieważ planowany system wypożyczania rowerów na terenie GZM będzie wdrażany w
ścisłej współpracy podmiotu publicznego z podmiotem prywatnym. Wszelkie próby czynione
przez Wykonawcę sprowadzające się do objęcia systemów w pełni prywatnych definicją
systemu publicznego nie mogą być zaakceptowane przez Zamawiającego, ponieważ nie
dotyczą one systemów, których opis w ramach Koncepcji będzie miał dla Zamawiającego
jakiekolwiek znaczenie.
W konsekwencji Zamawiający uznał, iż w przypadku systemów
wskazanych w pkt 16 (San Francisco), 17 (Chicago), 19 (Frankfurt), 20 (San Diego), 21 (Los
Angeles), 22 (Sacram
ento), 24 (Kładno, 26 (Providence), 31 (Milto Kays) Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując zarówno w swojej ofercie, jak i później
podtrzymując w swoich wyjaśnieniach, iż dotyczyły one systemów, w których podmiot
publiczny był stroną, podczas gdy w rzeczywistości systemy te są systemami prywatnymi.
Zamawiający podkreślił, że rozróżnia sytuację, w której w ofercie Wykonawca
zaznaczył, że w danym przykładzie podmiot publiczny nie jest stroną np. pkt 20 i 24. W takim
przypadku nie były przyznane punkty. W sytuacji natomiast gdy w ofercie nie znalazła się taka
informacja a przykład został podany na potwierdzenie kryterium opisanego w SIWZ i okazał
się niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy, wówczas Zamawiający traktował powyższe jako
sytuację opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Zamawiający podkreślił, iż wskazanie przez Wykonawcę 31
rozwiązań, za które Zamawiający miałby przyznać maksymalną liczbę punktów w ramach
kryterium
„Uszczegółowienie Koncepcji” tj. 19 punktów, podczas gdy w rzeczywistości
Zamawiający powinien przyznać jedynie 6 punktów, miałoby wpływ nie tylko na ogólną
punktację i wynik postępowania, ale także na zakres obowiązków wykonawcy na etapie
realizacji umow
y z wykonawcą. Wskazanie przykładów wdrożonego systemu wypożyczania
elektrycznych rowerów IV generacji zgodnie z rozdziałem XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ obligowało
wykonawców do szczegółowego opisania tych rozwiązań w Koncepcji, co znajduje swoje
odzwierciedleni
e w treści Umowy zawieranej z Zamawiającym. Niewątpliwie więc podanie
obiektywnie nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę w tym zakresie mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie też do
przekazania Z
amawiającemu obiektywnie nieprawdziwych informacji doszło, co najmniej, w
wyniku niedbalstwa ze strony Wykonawcy, od którego Zamawiający miał prawo oczekiwać
podwyższonej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej działalności (art.
355 § 2 Kodeksu cywilnego). Zgodnie z orzecznictwem, nie jest ważne czy Zamawiający
rzeczywiście w błąd został wprowadzony, czy wykrył go na wczesnym etapie Postępowania.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z 8 października 2018 r., sygn. KIO 1890/18
wskazano: dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy
informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były - do wykrycia, nie
jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne
niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie
stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania
tego błędu. Zamawiający szczegółowo przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny i
kierując się wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadą proporcjonalności traktował wykluczenie
Wykonawcy jako ostateczność, dwukrotnie wzywając Wykonawcę do wyjaśnień. Złożone
przez Wykonawcę wyjaśnienia w dalszym ciągu zawierały jednak wprowadzające w błąd
informacje jakoby wskazane przez Wykonawcę przykłady systemów, spełniały wymogi
określone przez Zamawiającego w SIWZ. Niestety, szczegółowa analiza sytuacji doprowadziła
Zamawiającego do przekonania, że nie byłoby dopuszczalne w takim wypadku pozostawienie
Wykonawcy w Postępowaniu (przyznanie mu mniejszej liczby punktów w ramach kryterium
oceny ofert), ponieważ powyższe byłoby nieproporcjonalne do skali stwierdzonych naruszeń
(tak m.in. w wyroku KIO z dnia 5 lutego 2019 r., KIO 82/19 oraz w wyroku KIO z dnia 31 lipca
2019 r., KIO 1401/18). Powyższe mogłoby zostać uznane za obejście bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa (tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP). Obejście wiązałoby się z
rezygnacją z sankcji przewidzianej art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP i świadczyłoby o nierównym
traktowaniu wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zauważyć należy, iż ewentualny
brak wykluczenia Wykonawcy świadczyłby o tym, że Zamawiający w ten sam sposób
potraktował Wykonawcę, który w wyniku nawet jedynie niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe
informacje w ramach złożonej oferty, co wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności
przy weryfikacji i podawaniu danych zawartych w ofercie.
Jednocześnie, w przedmiotowej
sytuacji nie jest możliwe skorzystanie przez Wykonawcę z instytucji samooczyszczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 8 PZP. Zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO: instytucja
samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma
świadomość i wie, że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane
najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku
wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu
samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (zob. wyrok KIO z 14 czerwca
2018 r., sygn. KIO 1102/18). Podobnie podkreślono w wyroku KIO z 13 lutego 2019 r., sygn.
KIO 185/18: nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie
informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje
wprowadzające w błąd już przedstawiono). W niniejszym Postępowaniu zatem, Wykonawca
nie ma możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia w zakresie przedstawionych
przez niego obiektywnie nieprawdziwych informacji.
Z uwagi na powyższe okoliczności,
należało uznać, że Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w Postępowaniu i dlatego, w konsekwencji podlega on wykluczeniu z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Uzupełniająco w stosunku do
przedstawionych powyżej postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu i informacji o
wykluczeniu Odwołującego, wskazania w tym miejscu wymaga, iż stosownie do Rozdziału
XVII pkt 3 ppkt 3 SIWZ jednym z cztere
ch kryteriów oceny ofert w postępowaniu jest kryterium:
„Uszczegółowienie Koncepcji” (UK) o wadze 19%. Liczba punktów w tym kryterium zostanie
obliczona w ten sposób, że za każde prawidłowo wskazane przez Wykonawcę rozwiązanie
zawierające wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem
w ramach wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, które
następnie zostanie szczegółowo opisane w Koncepcji w ramach ww. pkt 2 lit. b OPZ,
wykonawca otrzyma 1 pkt. Punkty w ramach tego
kryterium zostaną przyznane na podstawie
oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 1
do SIWZ), w którym Wykonawca wskaże oznaczenie miasta lub innej jednostki
administracyjnej, w którym został wdrożony system elektrycznego roweru publicznego IV
generacji, oraz
ogólne wskazanie podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym, a
operatorem.
Maksymalna możliwa liczba punktów do uzyskania w tym kryterium to 19, przy
czym, jeżeli Wykonawca wskaże więcej niż 19 przykładów, to Zamawiający nie będzie
poddawał analizie doświadczeń powyżej 19 wskazanych. Oświadczenie Wykonawcy w tym
zakresie będzie stanowiło zobowiązanie, które znajdzie swoje odzwierciedlenie w treści
umowy zawieranej z Zamawiającym. Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza żadnych zmian
w toku post
ępowania w zakresie przykładów wskazanych przez Wykonawcę na potrzeby
punktacji w ramach tego kryterium.
Zamawiający podał również, iż dopuszcza możliwość
wyjaśnienia treści dotyczących wskazanych przez Wykonawcę przykładów w rozumieniu art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, których granicą będzie to, aby wskutek udzielonych wyjaśnień przez
Wykonawcę nie doszło do uzupełnienia wskazanych przykładów. Zamawiający zawarł w SIWZ
informację co należy rozumieć pod pojęciem rower IV generacji. Dodatkowo, w odpowiedzi na
pytanie nr 11 wykonawcy,
Zamawiający podał m.in., iż prawidłowość wskazania w ww.
zakresie
będzie oceniania na podstawie sposobu wypełnienia formularza ofertowego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowa
ne przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby wystąpiły wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie w odniesieniu
do pierwszej i trzeciej grupy informacji, zawartych w ofercie Odwołującego, przedstawionych
przez Zamawiaj
ącego w zawiadomieniu o wykluczeniu tego wykonawcy.
Odnośnie pierwszej grupy informacji wskazania wymaga, iż w części B Formularza
ofertowego Zamawiający wymagał w zakresie kryterium: Uszczegółowienie Koncepcji,
wskazania przykładów wdrożonego systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV
generacji, z oznaczeniem miasta lub innej jednostki organizacyjnej
w którym został wdrożony
taki system oraz ogólnym wskazaniem podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym
i prywatnym.
Odwołujący w części B oferty, w poz. 1-14 wymienił: Gdańsk, Gdynia, Pruszcz Gdański,
Sopot, Reda, Gmina Żukowo, Gmina Stężyca, Gmina Somonino, Gmina Sierkowice, Puck,
Gmina Władysławowo, Rumia, Tczew, Gmina Kartuzy, oraz podał w każdej z pozycji
obowiązki po stronie Operatora oraz po stronie Miasta.
Z
ostało wykazane, iż w każdej z ww. pozycji 1-14 został zastosowany ten sam system.
Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym i Przystępującym, iż informacja podana w tych
punktach wskazuje na jeden przykład rozwiązania, które stosownie do rozdziału XVII pkt 3
ppkt 3 SIWZ miało być punktowane. Podanie jej w sposób, w jaki to uczynił Odwołujący, czyli
w rozb
iciu na 14 miast/gmin w których ten system został wdrożony, wywołuje natomiast
wrażenie, że chodzi o 14 różnych systemów, co stosownie do ww. pkt SIWZ mogło mieć wpływ
na ilość punktów uzyskanych przez Odwołującego, tj. 14 zamiast 1. Punkty w ramach tego
kryterium miały być bowiem przyznawane na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego
w formularzu ofertowym.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że ze sposobu zbudowania
formularza ofertowego należało wnosić, że chodziło o podanie miast/jednostek
administracyjnych, także wtedy, gdy był jeden system i jeden zamawiający, przeprowadzający
postępowanie dla tych miast. Z brzmienia nagłówka tabeli wynika bowiem, że w
poszczególnych pozycjach tej tabeli winny być podane „następujące przykłady wdrożonego
systemu wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji”, a z układu tabeli wynika, że
przykłady te mają być podane w danej pozycji (Lp. - kolumna pierwsza z trzech) ze
wskazaniem miasta (lub innej jednostki organizacyjnej), w którym został wdrożony system
(kolumna druga) i ogólnym wskazaniem podziału obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a operatorem (kolumna trzecia).
Z brzmienia rozdziału XVII pkt 3 ppkt 3 wynika,
że pozycje te odpowiadają opisowi przyznawania punktów w kryterium UK.
W ocenie Izby n
ie można uznać argumentacji Odwołującego, z której wynika, że z uwagi
na pewne różnice związane z tym, iż system jest zainstalowany w poszczególnych miastach
/gminach aglomeracji Trójmiasta, a zamawiającym jest stowarzyszenie Obszar Metropolitalny
Gdańsk-Gdynia-Sopot, które, jak wynika z jego statutu jest dobrowolnym, samorządowym i
trwałym zrzeszeniem gmin i powiatów należy system w nich funkcjonujący, traktować
odrębnie. Różnice wskazywane przez Odwołującego w postaci np. formy podejmowania przez
każde z miast decyzji o przystąpieniu do systemu, czy wyboru lokalizacji stacji na swoim
terenie, zabezpieczenia środków w swoim budżecie, nie przesądzają o odrębności systemu w
każdym z miast/gminie. Przeciwnie, chodzi o przystąpienie do tego samego systemu.
Skoro przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, która jest pierwszym krokiem
w budowie systemu rowerów elektrycznych, który będzie funkcjonował w 41 gminach,
członków Metropolii, co jest niesporne pomiędzy stronami, to zważywszy na to, że kryteria
oceny ofert ze swej istoty odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również to, iż w ramach
realizacji zamówienia wykonawca będzie obowiązany szczegółowo opisać każde z rozwiązań
wskazanych w tabeli na potrzeby oceny oferty w zakresie kryterium UK,
nie powinno budzić
wątpliwości, że dla oceny oferty w kryterium „Uszczegółowienie Koncepcji” wymagane były
informacje o wdrożonym systemie ze wskazaniem miejsc jego wdrożenia. Natomiast sposób
przedstawienia informacji przez Odwołującego stwarza pozory, że każde z 14 miast/gmin
aglomeracji Trójmiasta posiada odrębny system wypożyczania rowerów elektrycznych IV
generacji. Tym samym informacje te należy uznać za wprowadzające w błąd, bowiem gdyby
nie to, że w innych ofertach był wskazany ten sam system w jednej pozycji i Zamawiający
podjął działania w kierunku wyjaśnienia tej kwestii, mógłby przyznać Odwołującemu 14
zamiast 1 punktu w ww. kryterium oceny ofert.
Jeżeli chodzi o trzecią grupę informacji dotyczących sposobu wypełnienia kolumny
trzeciej, dotyczącej podział obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a prywatnym,
zawartych w poz.16,17,19,20,21,22,24,26,31
części B formularza ofertowego, należy na
wstępie stwierdzić, iż w ocenie Izby nie ma racji Odwołujący, gdy twierdzi w odwołaniu, że
skoro Zamawiający nie określił jaki jest minimalny udział podmiotu publicznego, czy operatora,
to możliwy jest także podział 0/100%. Z literalnego brzmienia tej części SIWZ oraz ww. np.
pkt I ppkt 1
OPZ wynika bowiem, że przedmiot zamówienia dotycz systemu będącego
elementem komunikacji publicznej. Skoro zatem Zamawiający oczekiwał wskazania podziału
obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym a operatorem, co wiązał się z przyznanie
punktów w kryterium oceny ofert, to oznacza, że punktowany będzie system, gdzie każdy z
tych podmiotów ma jakieś obowiązki w ramach tego systemu i chodzi o ich wskazanie. Należy
przy tym
przyznać rację Zamawiającemu, że udzielenie jedynie zgody na działanie systemu
na terenie miasta,
nie oznacza udziału w podziale obowiązków pomiędzy podmiotem
publicznym a prywatnym, o którym mowa w SIWZ.
Nie można zgodzić się również z argumentacją Odwołującego przedstawioną na
rozprawie, że o tym czy rower jest publiczny przesądza to, że ma do niego dostęp ogół
potencjalnych użytkowników, a zatem także rower prywatny, powinien być uznany za
publiczny. Sko
ro istnieją różne systemy wypożyczania rowerów tj. prywatne, jak też takie, w
których podmiot publiczny ma swój udział i określone obowiązki, to okoliczność, iż podmiot
prywatny w celach zarobkowych udostępnia rowery ogółowi użytkowników, którzy mogą je
wy
korzystywać również zamiast korzystać ze środków komunikacji publicznej, nie oznacza, że
przez to stają się rowerami wypożyczanymi w ramach sytemu, w którym podmiot publiczny ma
swoje obowiązki.
W ocenie Izby Odwołujący podając w ww. pozycjach (inaczej, niż np. w poz. 25, 26,
gdzie zostało przez niego wskazane, że podmiot publiczny nie jest zamawiającym usługę), że
po stronie miasta było opracowanie koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, czy udzielenie
pozwolenia na wniosek operatora, w sytuacji, gdy,
jak zostało podane przez Zamawiającego
na rozprawie,
chodzi o całkowicie prywatne systemy (np. UBER), przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, bowiem stwarzały one wrażenie istnienia udziału podmiotu
publicznego w podziale obowiązków. Odwołujący nie wykazał natomiast Zamawiającemu ani
na rozprawie
, że podział obowiązków miał miejsce. Przedłożone na rozprawie dowody nie
potwierdzają tych okoliczności. Są to w większości nieprzetłumaczone na język polski wydruki
z artykułów zamieszczonych na stronach internetowych, bez wykazania powiązania z treścią
oferty Odwołującego, także w odniesieniu do fragmentów przetłumaczonych na język polski.
I tak np. odnośnie poz. 16 (San Francisco), gdzie w formularzu ofertowym wykonawca
wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po
stronie Miasta:
opracowanie koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, Odwołujący w pliku
dowodów dotyczących trzeciej grupy zarzutów uzupełnionego następnie o kolejny wydruk ze
strony internetowej (bez
tłumaczenia) zawarł informację (bez daty), z której wynika, iż na
przestrzeni
jakiegoś czasu następowały zmiany w zakresie funkcjonowania wypożyczalni
rowerów. Najpierw wyłączność miała firma Motivate, a w 2017 roku doszło do tego, że miejski
Departament T
ransportu zaczął funkcjonować ze swoim bezstacyjnym systemem
wypożyczalni rowerów, a następnie został podjęty pilotażowy program bezstacyjnego systemu
rowerów publicznych, co oprotestował ww. podmiot, jednak osiągnięto kompromis i firma Jump
zdobyła pierwsze pozwolenia. A dalej jest informacja, że miasto ogłosiło, że rozpocznie proces
wydawania pozwoleń. Powyższe wskazuje, że w tym mieście następują zmiany co do
funkcjonowania w nim wypożyczalni rowerów, jednakże nie potwierdza, że informacje
przedstawione
w ofercie są prawdziwe. Podobnie jest w odniesieniu do poz. 17 (Chicago),
gdzie w formularzu ofertowym wykonawca wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie
systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie koncepcji
wykorzystania rower
u miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów złożonych na rozprawie
dotyczących trzeciej grupy zarzutów załączył artykuł z 2018 r. i podał: „Chicago - dowody się
do informacji, że na terenie miasta występuje system rowerów miejskich III generacji, a
systemy wy
pożyczalni rowerów IV generacji są systemami prywatnymi”. Dowód ten
potwierdza zatem
brak prawdziwości informacji podanej w ofercie, która sugerowała, że chodzi
o rowery elektryczne IV generacji. Również odnośnie poz. 19 (Frankfurt), gdzie w formularzu
ofe
rtowym wykonawca wskazał po stronie Operatora: Przygotowanie systemu, Wdrożenie
Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie koncepcji wykorzystania roweru
miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów dotyczących trzeciej grupy zarzutów, załączył artykuł
z
21.12.2017 r., zawierający informację, że Szef Departamentu Transportu, chce
uporządkować chaos rowerowy w miejscach publicznych wobec tego, iż w mieście funkcjonuje
5 operatorów rowerów publicznych, w tym również z Chin. Treść tego artykułu nie potwierdza
prawdziwości informacji zawartej w ofercie. Próba uporządkowania chaosu, nie oznacza, iż
miasto opracowało koncepcję wykorzystania roweru miejskiego, która by stanowiła jego udział
w podziale obowiązków dotyczących danego systemu. Także odnośnie kolejnej poz. 21 (Los
Angeles
), gdzie w formularzu ofertowym wykonawca wskazał po stronie Operatora:
Przygotowanie systemu, Wdrożenie Systemu, Serwis, a po stronie Miasta: opracowanie
koncepcji wykorzystania roweru miejskiego, Odwołujący w pliku dowodów dotyczących trzeciej
grupy zarzutów, załączył artykuł z 2018 r. o przetłumaczonym brzmieniu: „Firma Jump
rozpoczęła działalność oferując systemy rowerów publicznych w 2017 r. i szybko rozwinęła
swo
ją działalność na szereg metropolii w USA. W maju br. (2018) spółka Jump została kupiona
przez Uber
’a którego strategia zakłada powiększenie obecności na rynku transportu
publicznego. Uber wystartował w Los Angeles w zeszłą środę po otrzymaniu pozwolenia na
działalność od miasta.”, który nie potwierdza prawdziwości informacji zawartych w ofercie.
I
nformacje wymagane dla oceny oferty na podstawie kryteriów oceny ofert są informacjami
mającymi istotny wpływ na podstawowe decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Są one bowiem brane pod uwagę przy ustaleniu pozycji danej oferty w rankingu
ofert, a zatem służą do wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji do udzielenia
zamówienia danemu wykonawcy. To, czy podanie wprowadzających w błąd informacji
służących do oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ, skutkowałoby korzystną
dla Odwołującego zmianą pozycji jego oferty na tle innych ofert, pozostaje bez znaczenia w
świetle brzmienia ww. przepisu ustawy Pzp. Przepis ten odnosi się bowiem do
wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy możliwość
wywarcia wpływu na takie decyzje.
W ocenie Izby, przedstawienie przez Odwołującego wprowadzających w błąd informacji,
służących do pozyskania punktów w kryterium oceny ofert, nastąpiło no najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa. Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do oceny czynności
wykonawcy w zakresie przedstawiania w ofercie wymaganych w SIWZ informacji, stosuje s
ię
art. 355 § 2 k.c., który w stosunku do profesjonalistów przewiduje podwyższony miernik
staranności, przyjmując, iż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co do zasady,
należy uznać za profesjonalistę. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby
upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. (m.in. wyrok KIO
z 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17).
Powyższe wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wypełnione zostały przesłanki wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zastosowanie tego przepisu następuje wówczas,
gdy
zostanie ujawnione, że informacje przedstawione przez wykonawcę są wprowadzające w
błąd.
Przepis ten nie posługuje się bowiem pojęciem „nieprawdziwych informacji”, lecz
„informacji wprowadzających w błąd”, co wskazuje, że chodzi w nim nie tylko o informacje,
które są z gruntu nieprawdziwe, ale także o takie, które ogólnie rzecz biorąc nie są
nieprawdziwe, lecz zostały przedstawione w taki sposób, aby wywołać określone wrażenie/
skutek, które by nie powstały, gdyby informacja została rzetelnie przedstawiona. Zaznaczenia
przy tym wymaga, że służy to ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz przeciwdziałają udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w
postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące rozszerzającej
wykładni SIWZ oraz wprowadzenia dodatkowych wymogów w informacji o wykluczeniu. Jak
zostało wykazane powyżej, z SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał podania przykładów
wdrożenia systemów wypożyczania elektrycznych rowerów IV generacji, ze wskazaniem
miast/jednostek organizacyjnych, gdzie ten system został wdrożony oraz wskazaniem
podziału obowiązków pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.
J
eśli natomiast chodzi o drugą grupę zarzutów tj. poz. 25 (Luxemburg) i poz. 27 Tokyo)
części B formularza ofertoweg, to na rozprawie Zamawiający stwierdził, iż uzyskał
potwierdzenie, że podane w ofercie informacje w odniesieniu do Tokyo, dotyczą rowerów
elektrycznych IV generacji, a zatem in
formacje te są prawdziwe. Natomiast podtrzymał
stanowisko co do tego, iż rowery w Luxemburu nie są rowerami IV generacji, argumentując,
m.in. iż z regulaminu wynika, iż winny być one pozostawiana na stacjach. W ocenie Izby
okoliczność ta, przy braku wykazania przez Zamawiającego, że od strony technicznej i
wyposażenia ich w elektroniczne elementy, nie spełniają one warunków do uznania ich za
rowery IV generacji,
pozostaje bez wpływu na ocenę w tym zakresie. Tym bardziej, iż z
argumentacji Odwołującego wynika, że wymogi techniczne są wypełnione, a pozostawianie
na stacjach jest związane z formą ich ładowania (na stacji zamiast wymiany baterii), natomiast
mogą być pozostawione w dowolnym miejscu pozostając widoczne. Potwierdzenie zasadności
tych zarzutów nie wpływa jednak na wynik postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, że doszło do
naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………..……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
