rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1426/19
KIO 1426/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724
Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004
Sianów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 lipca 2019 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724
Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004
Sianów
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, co następuje:
1.1.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie
obowiązywania umowy,
1.2.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady
objęte przedmiotem zamówienia,
1.3.opisanie
w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie
zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej
liczby i lokalizacji domków letniskowych,
1.4.zdefiniowanie w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia
nieru
chomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe,
1.5.uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków
świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z
postanowienia pkt VI.11.
b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony,
1.6.
określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności
uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego
postanowienia,
1.7. opisanie
w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego
odpadami lub wykreślenia tego postanowienia,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004
Sianów i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów na rzecz
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724
Koszalin
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1423/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 s
tycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.), zwanej ustawą Pzp prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z
nier
uchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości
wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe jedynie przez część roku,
znajdujących się na terenie gminy i miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków
na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-
2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 135-332510.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w
dniu 24 lipca 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
podjętych przez Zamawiającego i zaniechań przez Zamawiającego czynności w
przedmiotowym po
stępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
-
art. 31 c ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie zamieścił informacji o
zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog
techniczny,
-
art. 96 ust. 2a ustawy Pz
p, gdyż informacja o zastosowaniu dialogu
technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis
przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia, a Zamawiający nie sporządził i nie przekazał protokołu uczestniczącemu w nim
Odwołującemu,
-
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp gdyż:
•
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał ilości odpadów,
które wykonawca będzie zobowiązany odebrać,
•
nie wskazał ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odebrać
odpady, t.j. objętych przedmiotem zamówienia,
•
nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca
będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i
w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych,
•
nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać
odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku,
•
w punkcie Vl.7 OPZ wskazał godziny odbioru odpadów w zabudowie
jednorodzinnej jako 7.00 - 21.00, z
aś w projekcie umowy § 1 ust. 4 znajdują się godziny 7.00
-
20.00. W przypadku zabudowy wielorodzinnej godziny odbioru odpadów w ogóle nie
zostały przez Zamawiającego wskazane.
•
w pkt Vl.8. wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i
wiel
orodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju
nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości,
•
wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu
odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji
zamówienia”,
•
w pkt Vl.8.c) wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników
Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym
terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”,
•
w pkt VI. 11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot
zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont
dróg lub trudne warunki atmosferyczne.
•
W pkt Vl.11.
d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego
nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy
przechodzi na Zamawiającego”.
-
naruszenie art, 7 ust. 1 i art. 22 ust 1 i 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w
kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawiony i opróżnionych
pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia.
-
naruszen
ie art. 29 ust 3a ustawy Pzp, gdyż SIWZ nie obejmuje wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
-
naruszenie art. 140 ustawy pzp, gdyż:
§ 1 ust. 3.4 jest sprzeczny z punktem Vl.3 OPZ - Zamawiający wymaga
wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w
życie, a w OPZ w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy,
•
w § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi
porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami,
•
§ 1 ust. 10 zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych,
zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie świadczenia usług na nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych nas
cele rekreacyjno -
wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w
trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”,
•
brak § 2 w projekcie umowy,
•
w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy
Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady
komunalne,
•
w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne
zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia,
•
§ 6 ust. 5 punkt 4) jest sprzeczny z §6 ust. 6 punkt 4)
-
naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie również można wnosić
w formie pisemnej w postaci papierowej, tymczasem Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3
SIWZ wskazał, że odwołanie wnosi się w formie elektronicznej, co zawęża ustawowe
uprawnienia wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
przedmiotowego postępowania oraz wnosił o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie.
Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1.
załącznik nr 1 - Informacja, o zamiarze prowadzenia dialogu technicznego z
dnia 8 maja 2019 roku -
na okoliczność, że Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, a
informacji o nim nie umieścił o ogłoszeniu o zamówieniu,
2.
załącznik nr 2 - zaproszenie do udziału w Dialogu technicznym z dnia 15 maja
2019 roku skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego - na okoliczności jak w pkt 1,
3.
wydruk z poczty elektronicznej J. K.
obejmujący zaproszenie do udziału w
Dialogu technicznym skierowane do Odwołującego - na okoliczność, jak w pkt 1,
4.
pismo Odwołującego z dnia 27 maja 2019 roku skierowane do
Zamawiającego obejmujące pytania i uwagi do OPZ i projektu umowy na odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
i Miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w
roku 2020-2023,
5.
dowodu z przesłuchania świadka J. K. - pracownika Odwołującego, wezwanie
na adres Odwołującego na okoliczność, iż Zamawiający przeprowadził dialog techniczny
poprzedzający udzielenie ogłoszenie o przetargu, że Odwołujący w nim uczestniczył oraz że
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieścił informacji o przeprowadzonym
dialogu.
W swoim odwołaniu w zakresie objętym sporem Odwołujący podniósł naruszenie
przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w OPZ ilości
odpadów, ilości osób, w sytuacji, gdy są to dane niezbędne do sporządzenia oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w OPZ wskazał jedynie dane historyczne
podając łączną masę odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych w gminie w
2018 roku, co jest to niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W powyższej mierze Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 22 października
2018 roku sygn. akt: KIO 2030/18 w którym „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla
każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania
których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za
realizację danej części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte
w specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera
jedynie dane historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są
jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. ... Dokonując zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście
uprawniony do wprowadzenia podobnej zmiany w odniesieniu do części 4, której
przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.”.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 Pzp, gdyż nie
wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany
odebrać i zagospodarować w ramach umowy w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe.
Zarzucił, że nie wskazał on ponadto masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany przyjąć na PSZOK w ramach umowy i w zamian za
wynagrodzenie ryczałtowe, nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w
ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków
letniskowych, nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać
odpady od dnia 1
stycznia 2021 roku, a zatem Wykonawca nie ma możliwości sporządzenia
rzetelnej kalkulacji kosztów transportu odpadów.
Zaznaczył również, że Zamawiający nie wprowadził stosownych zapisów, które
mówiłyby o przyznaniu Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku
przekroczenia maksymalnej określonej masy odpadów lub uznaniu umowy za wykonaną.
Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający wprowadził jedynie w § 6 ust. 5 i 6 umowy mało
precyzyjne przesłanki zmiany wysokości wynagrodzenia, które i tak obarczone są ryzykiem
braku akceptacji przez Zama
wiającego wniosku o zmianę ceny, co oznacza, iż Zamawiający
przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko realizacji umowy nie podając podstawowych danych
do kalkulacji oferty, a także ryzyko braku zgody na zmianę ceny przez 3 kolejne lata
realizacji umowy.
Odwołujący wskazał również, że w punkcie I OPZ znajduje się zapis o treści:
„Zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone Wykonawca będzie przekazywał do
wskazanej przez Zamawiającego regionalnej instancji do przewarzania odpadów
komunalnych (dalej RIPOK). Co najmniej do końca roku 2020 będzie to R1POK w Sianowie,
przy ul. Łubuszan 80. Zamawiający dopuszcza składanie uwag Wykonawcy obejmujących
kalkulacje cenowe, w procesie wyb
oru RIPOK na okres po roku 2020”.
Zdaniem Odwołującego - sformułowanie „Zamawiający dopuszcza składanie uwag
Wykonawcy obejmujących kalkulacje cenowe” narusza przepisy art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma możliwości wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia w sposób inny, aniżeli wskazany w umowie.
Odwołujący przyznał, że w projekcie umowy, w § 6 ust. 6 ppkt 5, Zamawiający
wprowadza co prawda możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian
związanych z kosztem transportu w przypadku zmiany RIPOK, jednakże pozostawia sobie
możliwość zakwestionowania zasadności żądania zmiany ceny, co oznaczałoby konieczność
realizacji umowy za wynagrodzeniem nieadekwatnym do ponoszonych przez Wykonawcę
kosztów.
Odwołujący wskazał, że właściwym byłoby takie ukształtowanie obowiązków stron w
umowie, które zapewnią Wykonawcy możliwość zmiany ceny przy jednoczesnym
zachowaniu uprawnienia Zamawiającego do kontrolowania wzrostu ceny wykonanej usługi.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien ponadto tak sformułować zapisy w
SIWZ by Wykonawca -
zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach -
mógł wskazać RIPOK w złożonej przez siebie ofercie.
Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wprowadził zapis: „Niezależnie od
podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa
obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, przy czym biorąc pod uwagę możliwość
zmiany regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy i Miasta Sianów
w
prowadzającej zwiększenie częstotliwości wywozu odpadów Zamawiający nie wskazał w
projekcie umowy jasnej i przejrzystej metodologii zmiany wysokości wynagrodzenia.
W związku z tym stwierdził, że Wykonawca nie ma zagwarantowanej możliwości
zmiany wynagrodzenia pomimo tego, że znacznie mogą ulec podwyższeniu koszty realizacji
usług. Zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów winno oznaczać obligatoryjną zmianę
wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający wymaga wyposażania nieruchomości w pojemniki i
worki nie poda
jąc jednocześnie jaką ilość poszczególnych rodzajów worków Wykonawca
miałby dostarczyć.
Wskazał, że zgodnie z dotychczasową praktyką zamawiający na ogół nie wymagają
dostarczania worków, gdyż właściciele nieruchomości dysponują workami z okresu
obowiązywania poprzedniej umowy, a nowe otrzymują na wymienię na zasadzie „worek za
worek”.
Odwołujący dostrzegł potrzebę doprecyzowania czy Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia worków, jeśli tak to jakich i w jakich ilościach.
Wyjaśnił również, że Zamawiający w pkt VI.8 OPZ wprowadził podział nieruchomości
na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość
odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu
tych nieruchomości, zatem Wykonawca nie może sporządzić rzetelnej kalkulacji.
Wskazał, że zasadnicza różnica istnieje bowiem pomiędzy odbieraniem odpadów raz
w tygodniu i dwa razy w tygodniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt VI.8.c) OPZ wprowadził zapis: „w
przypadku p
rzepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie
3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone
miejsce w dodatkowy pojemnik”.
Zdaniem Odwołującego - jest to kolejny wymóg niemożliwy do skalkulowania na
etapie składania oferty, w żaden sposób nie sparametryzowany i nie dający podstaw do
żądania dodatkowego wynagrodzenia.
To Zamawiający – w opinii Odwołującego - powinien zgłosić zapotrzebowanie na taką
ilość pojemników, aby zagwarantować mieszkańcom możliwość ciągłego pozbywania się
odpadów, a nie przerzucać odpowiedzialność i ryzyko na Wykonawcę.
W
skazał, że w pkt Vl.11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował
przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np.
przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne.
Według Odwołującego - w sytuacjach wyjątkowych, takich jak remonty dróg czy
skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne Wykonawca powinien być zwolniony z
obowiązku realizacji umowy lub powinny być ustalone tymczasowe zmiany w sposobie
odbioru odpadów np.; poprzez wyznaczenie tymczasowego miejsca odbioru odpadów.
Odwołujący dostrzegł konieczność rozszerzenia zapisu, o postanowienia na mocy
których w przypadku braku utrzymania dróg przez jego właściciela według obowiązujących
standardów (odśnieżanie, łagodzenie skutków oblodzenia) Wykonawca będzie zwolniony z
obowiązku, odebrania odpadów komunalnych.
Zwrócił uwagę, że koniecznym jest również dopisanie, że w przypadku planowania
remontu dróg dojazdowych Zamawiający uprzedzi Wykonawcę o takich pracach i wskaże
podmiot realizujący budowę tak, aby Wykonawca mógł ustalić drogę dojazdową i dostępność
do pojemników z odpadami, co pozwoli na zachowanie ciągłości odbioru odpadów i nie
spowoduje wzrostu kosztów.
W
dalszej kolejności zaznaczył, że w pkt VI.1.d) Zamawiający wprowadził zapis: „W
przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do
zaplanowania harmonogramy
przechodzi na Zamawiającego”.
W związku z tym Odwołujący podniósł, że jest to zbyt daleko idące uprawnienie
Zamawiającego naruszające zasadę równości stron w umowie.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów na podstawie
których miałby odmawiać akceptacji harmonogramu.
Ponadto,
wskazał, że zaplanowanie przez Zamawiającego harmonogramów wywozu
może odbyć się bez uwzględnienia wymogu optymalizacji tras przejazdu i powodować
znaczny wzrost kosztów realizacji zamówienia, czego Wykonawca nie mógł przewidzieć na
etapie składania oferty.
Zdaniem Odwołującego - taki zapis narusza przepis art. 353¹ Kodeksu cywilnego i nie
powinien znaleźć się w projekcie umowy.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów
wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych
pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez
cały okres realizacji zamówienia.
Wykonawca, który nie posiada takiego wyposażenia i zobowiązany jest do
dokonywania zakupów w trybie ustawy Pzp może nie być w stanie spełnić tego wymogu,
gdyż okres, jaki upłynie od dnia podpisania umowy na realizację niniejszego zamówienia do
dnia 1
stycznia 2020r. jest zbyt krótki.
Zdaniem Od
wołującego - Zamawiający winien odstąpić od tego wymogu lub
wprowadzić zapis, na podstawie którego Wykonawca od podpisania umowy będzie miał 6
miesięcy na przystosowanie pojazdów do rejestracji tras za pomocą kamer.
Tym samym
, zarzucił, że Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który
konstruuje zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowiącą
o konieczności takiego formułowania warunków udziału, by były one jednakowe w stosunku
do każdego z wykonawców.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może wymagać wyposażenia wszystkich
pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy
poszczególnych pojazdów na moment składania ofert.
Może jedynie wymagać, aby wykonawcy dowiedli, że będą dysponowali określonymi
osobami na moment realizacji zamówienia.
Dalej
, Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego wyposażenia wszystkie
reklamacje będą rozpatrywane na korzyść Zamawiającego, co jest niezgodne z przepisem
art. 353¹ K.c.
Odwołujący wskazał również, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 140
ustawy Pzp, na podstawie którego zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
po
winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 144 ustawy Pzp zakazuje
jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość
dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Nie ma więc żadnej możliwości na etapie zawierania umowy, zmiany jej nawet w
najdrobniejszej kwestii.
Tymczasem Zamawiający w szeregu zapisów projektu umowy w sposób
nieprecyzyjny lub wadli
wy opisuje zobowiązanie wykonawcy, co może wywołać skutek
polegający na tym, że umowa zawarta w treści odpowiadającej projektowi będzie nieważna.
W szczególności Odwołujący zauważył, że § 1 ust. 3.4 umowy jest sprzeczny z
punktem Vl.3 OPZ -
raz Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie
do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a raz w terminie do dwóch tygodni od dnia
podpisania umowy.
Dodatkowo, zarzucił, że w ust. § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad
realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia i zobowiązanie wykonawcy
wynikające z umowy winny być precyzyjnie określone.
Dalej, wyjaśnił, że § 1 ust. 10 projektu umowy zawiera informację odnośnie
nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie
świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z
innych nieru
chomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez
część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów
uzgodnień”.
Zdaniem Odwołującego - niedopuszczalne jest ustalanie zasad świadczenia usług w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia bez dokładnego opisania przedmiotu zamówienia w
SIWZ.
W związku z tym, Odwołujący zawnioskował o usunięcie tego zapisu i podanie
niezbędnych danych umożliwiających sporządzenie kalkulacji.
Wskazał również na brak § 2 w projekcie umowy.
Zwrócił uwagę, że w § 4 ust 2 Zamawiający wymagał, aby na etapie zawierania
umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane
odpady komunalne, podczas gdy
umowa dotyczy odbioru 37 rodzajów odpadów, a na etapie
jej podpisywania nieznane mogą być instalacje, do których odpady będą trafiać.
W 4-
letnim okresie realizacji umowy mogą one wielokrotnie zmieniać się, co będzie
wymagało zmiany umowy.
Zdaniem O
dwołującego - umowa nie powinna zawierać zapisu o instalacjach, do
k
tórych będą przekazywane odpady.
Wskazał również, że w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy
nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, a § 6 ust 5 punkt,4) jest
sprzeczny z § 6 ust. 6 punkt 4) projektu umowy.
Z
aznaczył, że Zamawiający w Rozdział XIV ust. 3 SIWZ wskazał jako jedyną
dopuszczalną formę wniesienia odwołania formę elektroniczną, gdy stosownie do treści art.
180 ust. 4 ustaw
y Pzp odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci
papierowej. Tym samym Zamawiający zawęził ustawowe uprawnienie wykonawcy do
złożenia odwołania również w formie pisemnej w postaci papierowej.
Wobec faktu polegającego na niemożliwości sensownego nakazania poprawienia
danych naruszeń przepisów, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania o udzielenie
w/w zamówienia.
W szczególności, Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie
opisał tej części przedmiotu zamówienia, która odnosi się do odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie Gminy i Miasta
Sianów.
W ocenie Odwołującego - nie sposób bowiem przyjąć, by Odwołujący czy Izba miała
wskazać jaką ilość odpadów, z jaką częstotliwością Zamawiający zamierza przekazać do
odbioru i zagospodarowania. Tylko Zamawiający jest w posiadaniu danych umożliwiających
takie opisanie tej części przedmiotu zamówienia by odpowiadały jego potrzebom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tre
ść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że Zamawiający
uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 31c ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 96 ust. 2a
ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (zarzut nr 14) i w
pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.
W związku z tak złożonym oświadczeniem pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż
cofa powyższe zarzuty jako bezprzedmiotowe.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że dodatkowo
uwzględnia oprócz zarzutów nr 1, 2 i 14 zarzut nr 7 dotyczący godzin odbioru odpadów,
zarzut nr 15 doty
czący terminu wyposażenia w pojemniki (worki), a także zarzut nr 22,
dotyczący pouczenia odnośnie możliwości wniesienia odwołania również w postaci
papierowej.
W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący wycofał również zarzut nr 7,
15 i 22, obok wc
ześniej wycofanego zarzutu 1, 2 i 14.
Nadto, na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut nr 9 dotyczący zapisu „Niezależnie
od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami
prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia” oraz zarzut nr 18 odnoszący się do
braku § 2 w projekcie umowy.
Ostatecznie, pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że deklaruje wykreślenie w
SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się do słów „przy czym szczegółowe
ustalenia w tym zakresie strony
dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze
protokołów uzgodnień”.
W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa
zarzut nr 17 dotyczący protokołów uzgodnień.
Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzutów, Izba doszła do przekonania, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, że
należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 29 ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść
ogłoszenia i SIWZ w sposób objęty zarzutami odwołania.
Jedna z podstawowych dyrektyw odnoszących się procedury przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została określona w przepisie art.29
ust.1 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Analizując treść ogłoszenia i SIWZ w zakresie objętym niektórymi zarzutami
odwołania, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający uchybił w części powyższym
regułom przetargu publicznego.
Według zapatrywania Izby zasadnym było wskazanie przez Zamawiającego w treści
ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów,
które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy(zarzut nr
3).
Powyższa informacja, zdaniem Izby – pozwoli Odwołującemu na bardziej precyzyjne
oszacowanie oferty i umożliwi mu na poprawne jej złożenie.
Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego, że charakter zamówienia nie
pozwala na podanie konkretnej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany
odbierać odpady, jednak uznała, że wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie
zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia jest uzasadnione(zarzut nr
4).
Powyższe dane – w ocenie Izby – są istotne przy sporządzaniu oferty i kalkulowaniu
ceny, tym bardziej, że w załączniku nr 1 do SIWZ – formularzu oferty Zamawiający
przewidział ryczałt miesięczny brutto za osobę miesięcznie.
Dalej, Izba stwierdziła zasadność opisania przez Zamawiającego w treści ogłoszenia i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów
odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków
letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych(zarzut nr 5).
W powyższym zakresie, w przekonaniu Izby - za niezbędne należało potraktować
powyższe informacje, jako dające Odwołującemu wiedzę umożliwiającą poprawne
sporządzenie oferty.
Nie potwierdził się zarzut nr 6 niewskazania przez Zamawiającego instalacji, do której
wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021r.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, że w przypadku przetargu na
odbiór i zagospodarowanie odpadów to wykonawca wybiera instalacje.
Wobe
c tego Izba uznała za prawdziwą argumentację Zamawiającego, że nie jest
pewne, jakie w przyszłości będą koszty utylizacji odpadów w instalacji w odległości do 50 km
od Sianowa i wobec tego, biorąc pod uwagę interes ekonomiczny, zarówno Zamawiającego
jak i
Odwołującego, nie konieczne zawarcie takiej informacji, zaś narzucenie konkretnej
instalacji mogłoby być w przyszłości niekorzystne dla obydwu stron.
Mogłoby się w przyszłości okazać, że lokalizacja instalacji wskazanej przez
Zamawiającego będzie znajdowała się w odległości dalszej od Sianowa niż inna nie wybrana
lokalizacja
, co generowałoby zwiększone koszty przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 8 dotyczącego braku zdefiniowania w pkt VI.8.c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i
wielorodzinnych innych niż osiedlowe pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że jeżeli chodzi
o pojęcie osiedlowy, to normatywne jego znaczenie ma charakter zwyczajowy.
Wyjaśnił on również, że, że nie widział potrzeby doprecyzowania tych pojęć, pomimo
że jak twierdzi podział na nieruchomości wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż
osiedlowe ma istotne znaczenie.
Uznając zatem, że zwyczajowe rozumienie przez Zamawiającego pojęć
nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe może
nie mieścić się w praktyce działalności Odwołującego, Izba uznała, że powinny być one
jednoznacznie zdefiniowane.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z zarzutu nr 10 dotyczącego pkt Vl.8.c)
SI
WZ o następującej treści: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca
dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie
wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, przyjmując,
że powyższe wymaganie mieści się w granicach uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – powyższy obowiązek jest wykonalny i w sferze
organizacyjnej Odwołującego leży należyte zapewnienie jego realizacji poprzez terminowy
odbiór odpadów lub wyposażenie w dodatkowy pojemnik w razie przepełnienia pojemników.
Izba postanowiła również nakazać Zamawiającemu uregulowanie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu
odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania
świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony(zarzut nr 11).
Powyższy nakaz wykreślenia z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania świadczenia,
gdy dojazd jest uniemożliwiony jest uzasadniony oczywistą i logiczną konsekwencją treści
przepisów art.475 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli świadczenie stało się
niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi,
zobowiązanie wygasa, a także art.485 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli jedno
ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze
stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może
żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do
zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu
,
a zatem wprowadzenie takiej
regulacji na gruncie SIWZ było bezprzedmiotowe.
Natomiast, szczegółowego uregulowania i doprecyzowania w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymaga zagadnienie odbioru odpadów, gdy dojazd do punktu
odbioru jest utrudniony
poprzez między innymi zobowiązanie Zamawiającego do wskazania
alternatywnych dróg dojazdowych czy zastępczych punktów odbioru odpadów.
Izba za trafny uznała zarzut Odwołującego odnoszący się do postanowienia pkt
Vl.11.d), że „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego,
prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego” i z tego powodu
nakazała mu określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności
uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego
postanowienia(zarzut nr 12).
Powyższa okoliczność – zdaniem Izby – wpływa na sporządzenie przez
Odwołującego oferty.
Izba nie uznała zarzutu nr 13 związanego z wymaganiem Zamawiającego
wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery
rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych
pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia, jako, że
Odwołujący jako podstawę prawną sformułowanego zarzutu wskazał przepis uchylonego już
art.22 ust.4 ustawy Pzp.
Natomiast
powołany przy tym zarzucie przepis art.22 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania, nie ma zastosowania
w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżony wymóg nie
dotyczy warunków podmiotowych.
Odwołujący nie wykazał również, że powyższy wymóg naruszałby zasadę równego
traktowania i uczciwej kon
kurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności, Izba przyjęła, że zasadnym jest żądanie Odwołującego opisania
przez Zamawiającego w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego
odpadami lub wykreślenia tego postanowienia, z tego powodu, że brak doprecyzowania tego
postanowienia mógłby doprowadzić do nienależytego wykonania umowy(zarzut nr 16).
Izba nie uwzględniła również zarzutu nr 19 z § 4 ust. 2 projektu umowy, gdzie
Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie
instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne.
W przekonaniu Izby Zamawiający ma prawo wiedzieć jakie podmioty unieszkodliwiają
jego odpady, a nawet skontrolować ich obrót w tej mierze.
Ostatecznie, Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do uwzględnienia odwołania w
zakresie zarzutu nr 20 dotyczącego § 6 ust. 5 i 6 projektu umowy, w którym Zamawiający
wprowadził – jak twierdzi Odwołujący - nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości
wynagrodzenia, a także § 6 ust. 5 punkt 4) jako sprzecznego z §6 ust. 6 punkt 4) – zarzut nr
21.
W tej materii
– zdaniem Izby – Odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji
uzasadniającej te zarzuty.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, co następuje:
1.1.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
maksymalnej ilości odpadów, które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie
obowiązywania umowy,
1.2.wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odbierać odpady
objęte przedmiotem zamówienia,
1.3.opisanie
w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szacunkowej masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca będzie
zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych, a także szacunkowej
liczby i lokalizacji domków letniskowych,
1.4.zdefiniowanie w pkt VI.8.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia
nieru
chomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe,
1.5.uregulowanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków
świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z
postanowienia pkt VI.11.
b) wymagania świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony,
1.6.
określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności
uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego
postanowienia,
1.7. opisanie
w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego
odpadami lub wykreślenia tego postanowienia,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004
Sianów i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Gminy Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów na rzecz
wykonawcy
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724
Koszalin
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 1423/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sianów, ul. Armii Polskiej 30, 76-004 Sianów wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 s
tycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
ze zm.), zwanej ustawą Pzp prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Odbiór,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz z
nier
uchomości, na których znajdują się domki letniskowe oraz innych nieruchomości
wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe jedynie przez część roku,
znajdujących się na terenie gminy i miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków
na wszystkie odpady komunalne w roku 2020-
2023”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 lipca 2019 roku pod numerem 2019/S 135-332510.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia Odwołujący:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin w
dniu 24 lipca 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
podjętych przez Zamawiającego i zaniechań przez Zamawiającego czynności w
przedmiotowym po
stępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
-
art. 31 c ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie zamieścił informacji o
zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog
techniczny,
-
art. 96 ust. 2a ustawy Pz
p, gdyż informacja o zastosowaniu dialogu
technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis
przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie
zamówienia, a Zamawiający nie sporządził i nie przekazał protokołu uczestniczącemu w nim
Odwołującemu,
-
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp gdyż:
•
w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał ilości odpadów,
które wykonawca będzie zobowiązany odebrać,
•
nie wskazał ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany odebrać
odpady, t.j. objętych przedmiotem zamówienia,
•
nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie wykonawca
będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w ramach umowy i
w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków letniskowych,
•
nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać
odpady od dnia 1 stycznia 2021 roku,
•
w punkcie Vl.7 OPZ wskazał godziny odbioru odpadów w zabudowie
jednorodzinnej jako 7.00 - 21.00, z
aś w projekcie umowy § 1 ust. 4 znajdują się godziny 7.00
-
20.00. W przypadku zabudowy wielorodzinnej godziny odbioru odpadów w ogóle nie
zostały przez Zamawiającego wskazane.
•
w pkt Vl.8. wprowadził podział nieruchomości na wielorodzinne osiedlowe i
wiel
orodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość odbioru odpadów od rodzaju
nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu tych nieruchomości,
•
wprowadził zapis: „Niezależnie od podanych wyżej częstotliwości wywozu
odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa obowiązującego w trakcie realizacji
zamówienia”,
•
w pkt Vl.8.c) wprowadził zapis: „w przypadku przepełnienia się pojemników
Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym
terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”,
•
w pkt VI. 11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował przedmiot
zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np. przez remont
dróg lub trudne warunki atmosferyczne.
•
W pkt Vl.11.
d) Zamawiający wprowadził zapis: „W przypadku trzykrotnego
nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do zaplanowania harmonogramy
przechodzi na Zamawiającego”.
-
naruszenie art, 7 ust. 1 i art. 22 ust 1 i 4 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający
wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w
kamery rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawiony i opróżnionych
pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia.
-
naruszen
ie art. 29 ust 3a ustawy Pzp, gdyż SIWZ nie obejmuje wymogu
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
-
naruszenie art. 140 ustawy pzp, gdyż:
§ 1 ust. 3.4 jest sprzeczny z punktem Vl.3 OPZ - Zamawiający wymaga
wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w
życie, a w OPZ w terminie do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy,
•
w § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad realizacji usługi
porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami,
•
§ 1 ust. 10 zawiera informację odnośnie nieruchomości niezamieszkałych,
zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie świadczenia usług na nieruchomościach,
na których znajdują się domki letniskowe lub z innych nieruchomości wykorzystywanych nas
cele rekreacyjno -
wypoczynkowe jedynie przez część roku, strony dokonywać będą w
trakcie realizacji umowy w drodze protokołów uzgodnień”,
•
brak § 2 w projekcie umowy,
•
w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy
Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady
komunalne,
•
w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy nieprecyzyjne
zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia,
•
§ 6 ust. 5 punkt 4) jest sprzeczny z §6 ust. 6 punkt 4)
-
naruszenie art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż odwołanie również można wnosić
w formie pisemnej w postaci papierowej, tymczasem Zamawiający w rozdziale XIV ust. 3
SIWZ wskazał, że odwołanie wnosi się w formie elektronicznej, co zawęża ustawowe
uprawnienia wykonawcy.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
przedmiotowego postępowania oraz wnosił o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Koszalinie.
Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących
dowodów:
1.
załącznik nr 1 - Informacja, o zamiarze prowadzenia dialogu technicznego z
dnia 8 maja 2019 roku -
na okoliczność, że Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, a
informacji o nim nie umieścił o ogłoszeniu o zamówieniu,
2.
załącznik nr 2 - zaproszenie do udziału w Dialogu technicznym z dnia 15 maja
2019 roku skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego - na okoliczności jak w pkt 1,
3.
wydruk z poczty elektronicznej J. K.
obejmujący zaproszenie do udziału w
Dialogu technicznym skierowane do Odwołującego - na okoliczność, jak w pkt 1,
4.
pismo Odwołującego z dnia 27 maja 2019 roku skierowane do
Zamawiającego obejmujące pytania i uwagi do OPZ i projektu umowy na odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
i Miasta Sianów oraz zapewnienie pojemników i worków na wszystkie odpady komunalne w
roku 2020-2023,
5.
dowodu z przesłuchania świadka J. K. - pracownika Odwołującego, wezwanie
na adres Odwołującego na okoliczność, iż Zamawiający przeprowadził dialog techniczny
poprzedzający udzielenie ogłoszenie o przetargu, że Odwołujący w nim uczestniczył oraz że
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie umieścił informacji o przeprowadzonym
dialogu.
W swoim odwołaniu w zakresie objętym sporem Odwołujący podniósł naruszenie
przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w OPZ ilości
odpadów, ilości osób, w sytuacji, gdy są to dane niezbędne do sporządzenia oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w OPZ wskazał jedynie dane historyczne
podając łączną masę odebranych odpadów z nieruchomości zamieszkałych w gminie w
2018 roku, co jest to niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W powyższej mierze Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 22 października
2018 roku sygn. akt: KIO 2030/18 w którym „Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla
każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania
których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za
realizację danej części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte
w specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera
jedynie dane historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są
jednak objęte zobowiązaniem wykonawcy. ... Dokonując zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście
uprawniony do wprowadzenia podobnej zmiany w odniesieniu do części 4, której
przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.”.
Odwołujący zauważył również, że Zamawiający naruszył przepis art. 29 Pzp, gdyż nie
wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie Wykonawca będzie zobowiązany
odebrać i zagospodarować w ramach umowy w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe.
Zarzucił, że nie wskazał on ponadto masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany przyjąć na PSZOK w ramach umowy i w zamian za
wynagrodzenie ryczałtowe, nie wskazał masy poszczególnych rodzajów odpadów, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków letniskowych w
ramach umowy i w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, a także liczby i lokalizacji domków
letniskowych, nie wskazał instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany dostarczać
odpady od dnia 1
stycznia 2021 roku, a zatem Wykonawca nie ma możliwości sporządzenia
rzetelnej kalkulacji kosztów transportu odpadów.
Zaznaczył również, że Zamawiający nie wprowadził stosownych zapisów, które
mówiłyby o przyznaniu Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku
przekroczenia maksymalnej określonej masy odpadów lub uznaniu umowy za wykonaną.
Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający wprowadził jedynie w § 6 ust. 5 i 6 umowy mało
precyzyjne przesłanki zmiany wysokości wynagrodzenia, które i tak obarczone są ryzykiem
braku akceptacji przez Zama
wiającego wniosku o zmianę ceny, co oznacza, iż Zamawiający
przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko realizacji umowy nie podając podstawowych danych
do kalkulacji oferty, a także ryzyko braku zgody na zmianę ceny przez 3 kolejne lata
realizacji umowy.
Odwołujący wskazał również, że w punkcie I OPZ znajduje się zapis o treści:
„Zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone Wykonawca będzie przekazywał do
wskazanej przez Zamawiającego regionalnej instancji do przewarzania odpadów
komunalnych (dalej RIPOK). Co najmniej do końca roku 2020 będzie to R1POK w Sianowie,
przy ul. Łubuszan 80. Zamawiający dopuszcza składanie uwag Wykonawcy obejmujących
kalkulacje cenowe, w procesie wyb
oru RIPOK na okres po roku 2020”.
Zdaniem Odwołującego - sformułowanie „Zamawiający dopuszcza składanie uwag
Wykonawcy obejmujących kalkulacje cenowe” narusza przepisy art. 144 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma możliwości wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia w sposób inny, aniżeli wskazany w umowie.
Odwołujący przyznał, że w projekcie umowy, w § 6 ust. 6 ppkt 5, Zamawiający
wprowadza co prawda możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian
związanych z kosztem transportu w przypadku zmiany RIPOK, jednakże pozostawia sobie
możliwość zakwestionowania zasadności żądania zmiany ceny, co oznaczałoby konieczność
realizacji umowy za wynagrodzeniem nieadekwatnym do ponoszonych przez Wykonawcę
kosztów.
Odwołujący wskazał, że właściwym byłoby takie ukształtowanie obowiązków stron w
umowie, które zapewnią Wykonawcy możliwość zmiany ceny przy jednoczesnym
zachowaniu uprawnienia Zamawiającego do kontrolowania wzrostu ceny wykonanej usługi.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający powinien ponadto tak sformułować zapisy w
SIWZ by Wykonawca -
zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach -
mógł wskazać RIPOK w złożonej przez siebie ofercie.
Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wprowadził zapis: „Niezależnie od
podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami prawa
obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia”, przy czym biorąc pod uwagę możliwość
zmiany regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy i Miasta Sianów
w
prowadzającej zwiększenie częstotliwości wywozu odpadów Zamawiający nie wskazał w
projekcie umowy jasnej i przejrzystej metodologii zmiany wysokości wynagrodzenia.
W związku z tym stwierdził, że Wykonawca nie ma zagwarantowanej możliwości
zmiany wynagrodzenia pomimo tego, że znacznie mogą ulec podwyższeniu koszty realizacji
usług. Zwiększenie częstotliwości odbioru odpadów winno oznaczać obligatoryjną zmianę
wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający wymaga wyposażania nieruchomości w pojemniki i
worki nie poda
jąc jednocześnie jaką ilość poszczególnych rodzajów worków Wykonawca
miałby dostarczyć.
Wskazał, że zgodnie z dotychczasową praktyką zamawiający na ogół nie wymagają
dostarczania worków, gdyż właściciele nieruchomości dysponują workami z okresu
obowiązywania poprzedniej umowy, a nowe otrzymują na wymienię na zasadzie „worek za
worek”.
Odwołujący dostrzegł potrzebę doprecyzowania czy Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia worków, jeśli tak to jakich i w jakich ilościach.
Wyjaśnił również, że Zamawiający w pkt VI.8 OPZ wprowadził podział nieruchomości
na wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż osiedlowe oraz uzależnił częstotliwość
odbioru odpadów od rodzaju nieruchomości przy czym OPZ nie zawiera definicji ani wykazu
tych nieruchomości, zatem Wykonawca nie może sporządzić rzetelnej kalkulacji.
Wskazał, że zasadnicza różnica istnieje bowiem pomiędzy odbieraniem odpadów raz
w tygodniu i dwa razy w tygodniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt VI.8.c) OPZ wprowadził zapis: „w
przypadku p
rzepełnienia się pojemników Wykonawca dokonuje odbioru odpadów w terminie
3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone
miejsce w dodatkowy pojemnik”.
Zdaniem Odwołującego - jest to kolejny wymóg niemożliwy do skalkulowania na
etapie składania oferty, w żaden sposób nie sparametryzowany i nie dający podstaw do
żądania dodatkowego wynagrodzenia.
To Zamawiający – w opinii Odwołującego - powinien zgłosić zapotrzebowanie na taką
ilość pojemników, aby zagwarantować mieszkańcom możliwość ciągłego pozbywania się
odpadów, a nie przerzucać odpowiedzialność i ryzyko na Wykonawcę.
W
skazał, że w pkt Vl.11.b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował
przedmiot zamówienia również wtedy, gdy dojazd jest utrudniony lub uniemożliwiony np.
przez remont dróg lub trudne warunki atmosferyczne.
Według Odwołującego - w sytuacjach wyjątkowych, takich jak remonty dróg czy
skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne Wykonawca powinien być zwolniony z
obowiązku realizacji umowy lub powinny być ustalone tymczasowe zmiany w sposobie
odbioru odpadów np.; poprzez wyznaczenie tymczasowego miejsca odbioru odpadów.
Odwołujący dostrzegł konieczność rozszerzenia zapisu, o postanowienia na mocy
których w przypadku braku utrzymania dróg przez jego właściciela według obowiązujących
standardów (odśnieżanie, łagodzenie skutków oblodzenia) Wykonawca będzie zwolniony z
obowiązku, odebrania odpadów komunalnych.
Zwrócił uwagę, że koniecznym jest również dopisanie, że w przypadku planowania
remontu dróg dojazdowych Zamawiający uprzedzi Wykonawcę o takich pracach i wskaże
podmiot realizujący budowę tak, aby Wykonawca mógł ustalić drogę dojazdową i dostępność
do pojemników z odpadami, co pozwoli na zachowanie ciągłości odbioru odpadów i nie
spowoduje wzrostu kosztów.
W
dalszej kolejności zaznaczył, że w pkt VI.1.d) Zamawiający wprowadził zapis: „W
przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego, prawo do
zaplanowania harmonogramy
przechodzi na Zamawiającego”.
W związku z tym Odwołujący podniósł, że jest to zbyt daleko idące uprawnienie
Zamawiającego naruszające zasadę równości stron w umowie.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał żadnych kryteriów na podstawie
których miałby odmawiać akceptacji harmonogramu.
Ponadto,
wskazał, że zaplanowanie przez Zamawiającego harmonogramów wywozu
może odbyć się bez uwzględnienia wymogu optymalizacji tras przejazdu i powodować
znaczny wzrost kosztów realizacji zamówienia, czego Wykonawca nie mógł przewidzieć na
etapie składania oferty.
Zdaniem Odwołującego - taki zapis narusza przepis art. 353¹ Kodeksu cywilnego i nie
powinien znaleźć się w projekcie umowy.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga wyposażenia wszystkich pojazdów
wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy poszczególnych
pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych pojemników i odebranych worków przez
cały okres realizacji zamówienia.
Wykonawca, który nie posiada takiego wyposażenia i zobowiązany jest do
dokonywania zakupów w trybie ustawy Pzp może nie być w stanie spełnić tego wymogu,
gdyż okres, jaki upłynie od dnia podpisania umowy na realizację niniejszego zamówienia do
dnia 1
stycznia 2020r. jest zbyt krótki.
Zdaniem Od
wołującego - Zamawiający winien odstąpić od tego wymogu lub
wprowadzić zapis, na podstawie którego Wykonawca od podpisania umowy będzie miał 6
miesięcy na przystosowanie pojazdów do rejestracji tras za pomocą kamer.
Tym samym
, zarzucił, że Zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który
konstruuje zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowiącą
o konieczności takiego formułowania warunków udziału, by były one jednakowe w stosunku
do każdego z wykonawców.
Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie może wymagać wyposażenia wszystkich
pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery rejestrujące trasy
poszczególnych pojazdów na moment składania ofert.
Może jedynie wymagać, aby wykonawcy dowiedli, że będą dysponowali określonymi
osobami na moment realizacji zamówienia.
Dalej
, Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego wyposażenia wszystkie
reklamacje będą rozpatrywane na korzyść Zamawiającego, co jest niezgodne z przepisem
art. 353¹ K.c.
Odwołujący wskazał również, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 140
ustawy Pzp, na podstawie którego zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy
po
winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa jest nieważna w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przepis art. 144 ustawy Pzp zakazuje
jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość
dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Nie ma więc żadnej możliwości na etapie zawierania umowy, zmiany jej nawet w
najdrobniejszej kwestii.
Tymczasem Zamawiający w szeregu zapisów projektu umowy w sposób
nieprecyzyjny lub wadli
wy opisuje zobowiązanie wykonawcy, co może wywołać skutek
polegający na tym, że umowa zawarta w treści odpowiadającej projektowi będzie nieważna.
W szczególności Odwołujący zauważył, że § 1 ust. 3.4 umowy jest sprzeczny z
punktem Vl.3 OPZ -
raz Zamawiający wymaga wyposażenia w pojemniki (worki) w terminie
do dwóch tygodni od dnia wejścia umowy w życie, a raz w terminie do dwóch tygodni od dnia
podpisania umowy.
Dodatkowo, zarzucił, że w ust. § 1 ust. 9 pkt 3) Zamawiający nie doprecyzował zasad
realizacji usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia i zobowiązanie wykonawcy
wynikające z umowy winny być precyzyjnie określone.
Dalej, wyjaśnił, że § 1 ust. 10 projektu umowy zawiera informację odnośnie
nieruchomości niezamieszkałych, zgodnie z którą „szczegółowe ustalenia w zakresie
świadczenia usług na nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe lub z
innych nieru
chomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno - wypoczynkowe jedynie przez
część roku, strony dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze protokołów
uzgodnień”.
Zdaniem Odwołującego - niedopuszczalne jest ustalanie zasad świadczenia usług w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia bez dokładnego opisania przedmiotu zamówienia w
SIWZ.
W związku z tym, Odwołujący zawnioskował o usunięcie tego zapisu i podanie
niezbędnych danych umożliwiających sporządzenie kalkulacji.
Wskazał również na brak § 2 w projekcie umowy.
Zwrócił uwagę, że w § 4 ust 2 Zamawiający wymagał, aby na etapie zawierania
umowy Wykonawca wskazał wszystkie instalacje, do których przekazane zostaną odebrane
odpady komunalne, podczas gdy
umowa dotyczy odbioru 37 rodzajów odpadów, a na etapie
jej podpisywania nieznane mogą być instalacje, do których odpady będą trafiać.
W 4-
letnim okresie realizacji umowy mogą one wielokrotnie zmieniać się, co będzie
wymagało zmiany umowy.
Zdaniem O
dwołującego - umowa nie powinna zawierać zapisu o instalacjach, do
k
tórych będą przekazywane odpady.
Wskazał również, że w § 6 ust. 5 i 6 Zamawiający wprowadził do projektu umowy
nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości wynagrodzenia, a § 6 ust 5 punkt,4) jest
sprzeczny z § 6 ust. 6 punkt 4) projektu umowy.
Z
aznaczył, że Zamawiający w Rozdział XIV ust. 3 SIWZ wskazał jako jedyną
dopuszczalną formę wniesienia odwołania formę elektroniczną, gdy stosownie do treści art.
180 ust. 4 ustaw
y Pzp odwołanie również można wnosić w formie pisemnej w postaci
papierowej. Tym samym Zamawiający zawęził ustawowe uprawnienie wykonawcy do
złożenia odwołania również w formie pisemnej w postaci papierowej.
Wobec faktu polegającego na niemożliwości sensownego nakazania poprawienia
danych naruszeń przepisów, Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania o udzielenie
w/w zamówienia.
W szczególności, Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie
opisał tej części przedmiotu zamówienia, która odnosi się do odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe oraz innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe jedynie przez część roku, znajdujących się na terenie Gminy i Miasta
Sianów.
W ocenie Odwołującego - nie sposób bowiem przyjąć, by Odwołujący czy Izba miała
wskazać jaką ilość odpadów, z jaką częstotliwością Zamawiający zamierza przekazać do
odbioru i zagospodarowania. Tylko Zamawiający jest w posiadaniu danych umożliwiających
takie opisanie tej części przedmiotu zamówienia by odpowiadały jego potrzebom.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tre
ść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, jak również na
podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że Zamawiający
uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 31c ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 96 ust. 2a
ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (zarzut nr 14) i w
pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania.
W związku z tak złożonym oświadczeniem pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż
cofa powyższe zarzuty jako bezprzedmiotowe.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że dodatkowo
uwzględnia oprócz zarzutów nr 1, 2 i 14 zarzut nr 7 dotyczący godzin odbioru odpadów,
zarzut nr 15 doty
czący terminu wyposażenia w pojemniki (worki), a także zarzut nr 22,
dotyczący pouczenia odnośnie możliwości wniesienia odwołania również w postaci
papierowej.
W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący wycofał również zarzut nr 7,
15 i 22, obok wc
ześniej wycofanego zarzutu 1, 2 i 14.
Nadto, na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut nr 9 dotyczący zapisu „Niezależnie
od podanych wyżej częstotliwości wywozu odpadów winny one być zgodne z przepisami
prawa obowiązującego w trakcie realizacji zamówienia” oraz zarzut nr 18 odnoszący się do
braku § 2 w projekcie umowy.
Ostatecznie, pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że deklaruje wykreślenie w
SIWZ postanowienia w § 1 ust. 10 zaczynającego się do słów „przy czym szczegółowe
ustalenia w tym zakresie strony
dokonywać będą w trakcie realizacji umowy w drodze
protokołów uzgodnień”.
W związku z tak złożonym oświadczeniem Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa
zarzut nr 17 dotyczący protokołów uzgodnień.
Mając na uwadze okoliczność wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzutów, Izba doszła do przekonania, wobec braku przedmiotu sporu w tym względzie, że
należało uznać zarzuty te za bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 29 ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający powinien uregulować treść
ogłoszenia i SIWZ w sposób objęty zarzutami odwołania.
Jedna z podstawowych dyrektyw odnoszących się procedury przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została określona w przepisie art.29
ust.1 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Analizując treść ogłoszenia i SIWZ w zakresie objętym niektórymi zarzutami
odwołania, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający uchybił w części powyższym
regułom przetargu publicznego.
Według zapatrywania Izby zasadnym było wskazanie przez Zamawiającego w treści
ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia maksymalnej ilości odpadów,
które wykonawca będzie zobowiązany odebrać w okresie obowiązywania umowy(zarzut nr
3).
Powyższa informacja, zdaniem Izby – pozwoli Odwołującemu na bardziej precyzyjne
oszacowanie oferty i umożliwi mu na poprawne jej złożenie.
Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego, że charakter zamówienia nie
pozwala na podanie konkretnej ilości osób, od których wykonawca będzie zobowiązany
odbierać odpady, jednak uznała, że wskazanie w treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia szacunkowej ilości osób, od których wykonawca będzie
zobowiązany odbierać odpady objęte przedmiotem zamówienia jest uzasadnione(zarzut nr
4).
Powyższe dane – w ocenie Izby – są istotne przy sporządzaniu oferty i kalkulowaniu
ceny, tym bardziej, że w załączniku nr 1 do SIWZ – formularzu oferty Zamawiający
przewidział ryczałt miesięczny brutto za osobę miesięcznie.
Dalej, Izba stwierdziła zasadność opisania przez Zamawiającego w treści ogłoszenia i
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia szacunkowej masy poszczególnych rodzajów
odpadów, jakie wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować z domków
letniskowych, a także szacunkowej liczby i lokalizacji domków letniskowych(zarzut nr 5).
W powyższym zakresie, w przekonaniu Izby - za niezbędne należało potraktować
powyższe informacje, jako dające Odwołującemu wiedzę umożliwiającą poprawne
sporządzenie oferty.
Nie potwierdził się zarzut nr 6 niewskazania przez Zamawiającego instalacji, do której
wykonawca będzie zobowiązany dostarczać odpady od dnia 1 stycznia 2021r.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego przyznał, że w przypadku przetargu na
odbiór i zagospodarowanie odpadów to wykonawca wybiera instalacje.
Wobe
c tego Izba uznała za prawdziwą argumentację Zamawiającego, że nie jest
pewne, jakie w przyszłości będą koszty utylizacji odpadów w instalacji w odległości do 50 km
od Sianowa i wobec tego, biorąc pod uwagę interes ekonomiczny, zarówno Zamawiającego
jak i
Odwołującego, nie konieczne zawarcie takiej informacji, zaś narzucenie konkretnej
instalacji mogłoby być w przyszłości niekorzystne dla obydwu stron.
Mogłoby się w przyszłości okazać, że lokalizacja instalacji wskazanej przez
Zamawiającego będzie znajdowała się w odległości dalszej od Sianowa niż inna nie wybrana
lokalizacja
, co generowałoby zwiększone koszty przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 8 dotyczącego braku zdefiniowania w pkt VI.8.c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia pojęcia nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i
wielorodzinnych innych niż osiedlowe pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że jeżeli chodzi
o pojęcie osiedlowy, to normatywne jego znaczenie ma charakter zwyczajowy.
Wyjaśnił on również, że, że nie widział potrzeby doprecyzowania tych pojęć, pomimo
że jak twierdzi podział na nieruchomości wielorodzinne osiedlowe i wielorodzinne inne niż
osiedlowe ma istotne znaczenie.
Uznając zatem, że zwyczajowe rozumienie przez Zamawiającego pojęć
nieruchomości wielorodzinnych osiedlowych i wielorodzinnych innych niż osiedlowe może
nie mieścić się w praktyce działalności Odwołującego, Izba uznała, że powinny być one
jednoznacznie zdefiniowane.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego z zarzutu nr 10 dotyczącego pkt Vl.8.c)
SI
WZ o następującej treści: „w przypadku przepełnienia się pojemników Wykonawca
dokonuje odbioru odpadów w terminie 3 dni od zgłoszenia lub w tym samym terminie
wyposaża altankę śmietnikową / wyznaczone miejsce w dodatkowy pojemnik”, przyjmując,
że powyższe wymaganie mieści się w granicach uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – powyższy obowiązek jest wykonalny i w sferze
organizacyjnej Odwołującego leży należyte zapewnienie jego realizacji poprzez terminowy
odbiór odpadów lub wyposażenie w dodatkowy pojemnik w razie przepełnienia pojemników.
Izba postanowiła również nakazać Zamawiającemu uregulowanie w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunków świadczenia usługi, gdy dojazd do punktu
odbioru jest utrudniony oraz wykreślenie z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania
świadczenia, gdy dojazd jest uniemożliwiony(zarzut nr 11).
Powyższy nakaz wykreślenia z postanowienia pkt VI.11.b) wymagania świadczenia,
gdy dojazd jest uniemożliwiony jest uzasadniony oczywistą i logiczną konsekwencją treści
przepisów art.475 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli świadczenie stało się
niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi,
zobowiązanie wygasa, a także art.485 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli jedno
ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze
stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może
żądać świadczenia wzajemnego, a w wypadku, gdy je już otrzymała, obowiązana jest do
zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu
,
a zatem wprowadzenie takiej
regulacji na gruncie SIWZ było bezprzedmiotowe.
Natomiast, szczegółowego uregulowania i doprecyzowania w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymaga zagadnienie odbioru odpadów, gdy dojazd do punktu
odbioru jest utrudniony
poprzez między innymi zobowiązanie Zamawiającego do wskazania
alternatywnych dróg dojazdowych czy zastępczych punktów odbioru odpadów.
Izba za trafny uznała zarzut Odwołującego odnoszący się do postanowienia pkt
Vl.11.d), że „W przypadku trzykrotnego nieuzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego,
prawo do zaplanowania harmonogramy przechodzi na Zamawiającego” i z tego powodu
nakazała mu określenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia okoliczności
uzasadniających brak akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego lub wykreślenie tego
postanowienia(zarzut nr 12).
Powyższa okoliczność – zdaniem Izby – wpływa na sporządzenie przez
Odwołującego oferty.
Izba nie uznała zarzutu nr 13 związanego z wymaganiem Zamawiającego
wyposażenia wszystkich pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia w kamery
rejestrujące trasy poszczególnych pojazdów oraz ilości wystawionych i opróżnionych
pojemników i odebranych worków przez cały okres realizacji zamówienia, jako, że
Odwołujący jako podstawę prawną sformułowanego zarzutu wskazał przepis uchylonego już
art.22 ust.4 ustawy Pzp.
Natomiast
powołany przy tym zarzucie przepis art.22 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z
którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania, nie ma zastosowania
w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżony wymóg nie
dotyczy warunków podmiotowych.
Odwołujący nie wykazał również, że powyższy wymóg naruszałby zasadę równego
traktowania i uczciwej kon
kurencji, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności, Izba przyjęła, że zasadnym jest żądanie Odwołującego opisania
przez Zamawiającego w § 1 ust.9 pkt 3 usługi porządkowania terenu zanieczyszczonego
odpadami lub wykreślenia tego postanowienia, z tego powodu, że brak doprecyzowania tego
postanowienia mógłby doprowadzić do nienależytego wykonania umowy(zarzut nr 16).
Izba nie uwzględniła również zarzutu nr 19 z § 4 ust. 2 projektu umowy, gdzie
Zamawiający wymaga, aby na etapie zawierania umowy Wykonawca wskazał wszystkie
instalacje, do których przekazane zostaną odebrane odpady komunalne.
W przekonaniu Izby Zamawiający ma prawo wiedzieć jakie podmioty unieszkodliwiają
jego odpady, a nawet skontrolować ich obrót w tej mierze.
Ostatecznie, Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do uwzględnienia odwołania w
zakresie zarzutu nr 20 dotyczącego § 6 ust. 5 i 6 projektu umowy, w którym Zamawiający
wprowadził – jak twierdzi Odwołujący - nieprecyzyjne zapisy odnośnie zmiany wysokości
wynagrodzenia, a także § 6 ust. 5 punkt 4) jako sprzecznego z §6 ust. 6 punkt 4) – zarzut nr
21.
W tej materii
– zdaniem Izby – Odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji
uzasadniającej te zarzuty.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
