rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1331/19
KIO 1331/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp.
z o.o. we Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św.
Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica Sp.
z o.o. we Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św.
Jana Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2
lit. a tiret drugie
Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy) oraz usunięcie
z punktu V SIWZ
fragmentów: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając
ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników
korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ
w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie
szpitalne w zakresie programy lekowe oraz
Zamawiający wymaga również, aby cena
oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym
Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych
" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w ww. Załączniku.
2.
Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana
Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 156 zł 09 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto pięćdziesiąt sześć złotych dziewięć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15
000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), opłat skarbowych od
pełnomocnictw (51,00) oraz dojazdu na rozprawę (505,09 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1331/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Samo
dzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych stosowanych w programach
lekowych. War
tość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 128-312403.
W dniu 15 lip
ca 2019 r. wykonawca Urtica z o.o. wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp, art. 353
1
w zw. z art. 538 Kc, art. 353 oraz w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58
Kc, a także art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie III SIWZ podał w postaci tabeli 19
pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 (Specyfikacja asortymentowo-
cenowa), zawierający tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych
zamówieniem, ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy
zobowiązani są składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam
podanych zgodnie ze sposobem obliczania ceny wskazanym w punkcie XIV SIWZ.
Zamawiający wskazał w § 2 ust. 4 wzoru umowy: Cena jednostkowa oferowanego
przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku
„Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww.
Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania
i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Dodatkowo
w
punkcie V SIWZ Zamawiający podał, że wymaga, aby wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
l
ekowe. Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była
mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników
Sygn. akt KIO 1331/19
korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do
zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku.
Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został określony w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie ofert. Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie ceny dla
określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle
wysoka, aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego.
Odwołujący podkreślił, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające
progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter
wewnętrzny i dotyczą wyłącznie Zamawiającego oraz oddział NFZ, który udziela rozliczenia
z
uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile Zamawiający w umowie z oddziałem
NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek powyższego
przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej
Zamawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy
prawnej.
Zdaniem Odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności postanowień
z
przepisami ustawy Pzp, ale również o sprzeczności z podstawową zasadą swobody umów
z art. 353
1
Kc, wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez Zamawiającego normę
umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice
swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia
społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach
i
kalkulacji cen ryzyk kontraktowych. W konsekwencji przedstawione oferty będą miały
charakter nierz
eczywisty, co w szerszej perspektywie będzie oznaczało szkodę dla interesu
publicznego. Niższe ceny są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy
zaniżone ceny i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją
zobowiązań wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy jest sprzeczne
z
przepisem dotyczącym ceny maksymalnej, tj. z art. 538 Kc. Zamawiający w ww.
postanowieniu wskazuje maksymalną wysokość, jaką może mieć cena sprzedaży ustalana
prz
ez wykonawców. Tym samym Zamawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa
w art. 538 Kc. W ocenie Odwołującego Zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni
bez podstawy prawnej. Zgodnie z poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art.
538 KC
, podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które
Sygn. akt KIO 1331/19
w
obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (C. Żuławska, w: Bieniek,
Komentarz 2009, II, s. 29-30; J. Jezioro, w: Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co
więcej, w doktrynie podnosi się, że , "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany
na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe
stosowanie art. 538 Kc do cen wprowadzonych aktami rangi poza ustawowej (M. Załucki
(red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek,
P.
Machnikowski, Komentarz KC, 2017, art. 537, Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam
literatura). W konsekwencji wydawane zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne,
o ile wynika to wprost
z przepisu rangi ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania
zarządzeń w zakresie ustanawiania cen maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi
z art. 538 Kc nie mogą być zatem uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu
ustawy, generalnie up
rawniającego organ do wydawania zarządzeń, co ma miejsce
w
niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że Zamawiający nie może skutecznie
zobowiązać wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub
zmieniającym katalog współczynników korygujących.
Zdaniem Odwołującego, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Ww. ustawa
określa bowiem m.in. warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ,
w tym ustanawia w art. 48 ust. 2, że NFZ realizuje, finansuje, monitoruje, nadzoruje
i kon
troluje programy lekowe, które opracowuje Ministerstwo Zdrowia. Ten przepis jest
jedynie generalną podstawą z ustawy do wydawania zarządzeń w zakresie realizacji
wskazanych programów lekowych. Z przepisu tego nie wynika ani ustawodawca nie
wprowadza żadnego innego przepisu dotyczącego zarządzeń, który wprost wskazuje, że
zarządzenia Prezesa NFZ mają moc powszechnie obowiązująca. Co więcej, przeczy temu
sama ustawa, będąca podstawą do wydawania zarządzeń, która w żadnym punkcie nie
nakłada na dostawców produktów leczniczych obowiązków względem Prezesa NFZ.
Wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa NFZ potwierdza także Naczelny Sąd
Administracyjny, który w wyroku z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15,
wskazał, że Zarządzenie Prezesa NFZ określające warunki postępowania dotyczącego
zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym,
lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 24 ustawy
z
2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przepis
ten obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i inne decyzje – z zakresu kierowania
ustawową i statutową działalnością NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy.
Sygn. akt KIO 1331/19
Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były
określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez
Prezesa NFZ. Niezależnie od przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia
tezy, że postanowienia tych decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę
potwierdza wyrok Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany
w sprawie o sygn. akt IV SA/GI 1151/17:
Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14
marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów
o udzielanie
świadczeń opieki zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla
w
dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie
w
sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Odwołujący stwierdził, że zarządzenia
rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu
Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji w zakresie programów
lekowych
mają charakter wewnętrzny i – jak przyjął Sąd Najwyższy – niektóre ich
postanowienia mogą wiązać świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa
o
świadczenie usług opieki medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej
umowy m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, z 29 stycznia
2016 r., II CSK 91/15, z 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, z 15
listopada 2016 r., III CSK 414/15). Powyższe zaś świadczy o tym, że w aktualnym stanie
prawnym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania strony trzeciej
względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego postanowień
pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Wykonawcy nie są adresatem ani stroną
zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie relacji na linii Zamawiający – właściwy
oddział NFZ.
Dalej Odwołujący podniósł, że ani ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ
ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących, ani nawet rozporządzenie
Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej, nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na
podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty
prawne
(obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między
świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność
polskiego ustawodawcy trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji
obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego
zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Przerzucenie obowiązku przez Zamawiającego
odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w szczególności tych prowadzących
Sygn. akt KIO 1331/19
hurtownie farmaceutyczne,
co sprawia, że postępowanie przetargowe może okazać się
nierentowne.
Zaskarżone postanowienia SIWZ są – zdaniem Odwołującego – sprzeczne jest art.
353 w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z art. 58 Kc. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 353 Kc
zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik
powinien świadczenie spełnić. W sytuacji niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny
sprzedaży zostaje ta podstawowa cecha zachwiana. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że
każdorazowe dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem
częściowym Zamawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje
brak możliwości obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV SIWZ, bowiem
zarządzenia Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak
i
samych współczynników korygujących, są zmieniane dynamicznie. Wykonawcy nie mają
realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, nie wiedzą bowiem jaka
będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych.
Niezależnie od tego, § 2 ust. 4 wzoru umowy narusza – zdaniem Odwołującego – art.
7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy
są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec
poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia
Prezesa NFZ.
Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia skutkujące wyeliminowaniem,
ograniczeniem tub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku właściwym
w
szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do rynku lub uzgadnianiu przez
Zamawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w szczególności warunków
ceny. Zważywszy na wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia SIWZ zachodzi
wątpliwość, czy w niniejszym przypadku nie można mówić o możliwym niedozwolonym
porozumieniu umownym, podkreślając fakt, że wskutek narzucenia automatyzmu zmiany
ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców Zamawiający ogranicza dostęp do
rynku i
zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru
umowy ograniczył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania
przetargowego. Odwołujący stwierdził, że nie każdy podmiot ma możliwość takiego
dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie
skutkowało to dla niego stratami finansowymi. Kwestionowane postanowienie SIWZ stawiają
w
uprzywilejowanej pozycji producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy
Sygn. akt KIO 1331/19
bezpośrednio mogą przystąpić do przetargu, w stosunku do hurtowni farmaceutycznych. Ich
uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą związaną z konkretną
partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz Zamawiającego. Z kolei wykonawcy
prowadzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy konkretnego
produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować dostawy
w
ramach wygranego przetargu, co oznacza, że kupują produkty wcześniej po określonej
cenie od wytwórcy, a następnie produkty te odsprzedają na rzecz Zamawiającego zgodnie
z
warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie kwestionowane zapisy stawiają
wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy
nieuczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część
potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji
ogranicza szanse Zamawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4
ust. 1 pkt a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niewątpliwie zajmuje przy tym
pozycję dominującą z uwagi na faktyczną rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia,
że większe jednostki medyczne (jak Zamawiający) dominują na danym terenie w zakresie
świadczenia tychże usług. Narzucając warunki umowne dotyczące kształtowania cen
Zamawiający mieści się w zakresie art. 9 UOKiK, zgodnie z którym zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców,
w
szczególności polegającej na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen.
Postanowienie obligujące wykonawcę do określenia ceny w sposób, który cyklicznie się
zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na
nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny. Z uwagi na to, że
współczynniki korygujące zmieniają się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa
NFZ, wykonawcy zmuszeni do każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną
oczekiwanego zysku, obliczonego w momencie składania oferty dla Zamawiającego, a wręcz
będą związani wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie
z
ryzykiem straty z każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także
narusza zasadę swobody umów.
Następnie Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają
zasady współżycia społecznego, co wykracza poza granice swobody umów (art. 353
1
Kc)
oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w art. 58 § 2 Kc. Stwierdził, że są
one sprzeczne z zasadami kontraktowej uczciwości kupieckiej. Sprzeczność ta powoduje
nieważność czynności prawnej (art. 58 Kc). Wzór umowy, w którym Zamawiający określa
ceną maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób
przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy
Sygn. akt KIO 1331/19
całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu
umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością, co spowoduje
konieczność występowania wobec Zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało
stratę po stronie Zamawiającego, reprezentującego interes publiczny.
Uzależnienie wyboru oferty od tego, czy cena nie jest wyższa niż wynikająca
z
zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć
o
tym, że Zamawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych
substancji czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne
z zagwarantowanym w ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku
Praw Pacjenta prawem pacjen
ta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom
aktualnego dorobku wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na
udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie obowiązku lekarza do
wykonywania zawodu, zgodnie ze wskazaniam
i aktualnej wiedzy medycznej. Odwołujący
powołał się w tym zakresie na wyrok NSA z dnia 28 maja br., w którym Naczelny Sąd
Administracyjny wyjaśnił, że uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od
czynnika ekonomicznego narusza konstytucyjne praw
o do ochrony zdrowia pacjentów,
ustawę o zawodach lekarza i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta,
zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń zdrowotnych
odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być priorytet przy
wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym aspektem ze
szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków ubocznych
czy działań niepożądanych). Co więcej, wprowadzenie przez Zamawiającego zapisów
o
konieczności dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania
współczynnika korygującego wypacza sens ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych. Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób
całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie
dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia
z dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej). Niweczy to wprost sens
regulowania przez powołaną wyżej ustawę
refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro Prezes NFZ sam może
ustal
ić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być jeszcze korzystniejszy
niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto, ogólnikowość
sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może powodować, że
kryterium c
eny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone kosztem jakości
czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent.
Sygn. akt KIO 1331/19
Odwołujący podkreślił, że jego wnioski o usunięcie kwestionowanych postanowień
SIWZ pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia
21 stycznia 2019 r., której naczelną zasadą jest zrównoważenie pozycji stron w umowach
w
sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz kształtowania praw i obowiązków
z
amawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia
oraz ryzyka związanego z jego realizacją.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez
usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy oraz usunięcie z punktu V
SIWZ następującego fragmentu: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
lekowe" oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu
zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog
współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww.
Załączniku.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Powołał
się m.in. na okoliczność, że jest jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do
dokonywania wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, w związku
z czym
– mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny za wykonane procedury – jest
zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby taką zwiększoną wycenę
uzyskać. Dodał, że jeżeli dopuści do zakontraktowania leków po cenach przekraczających
limit 10 % powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju,
zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec Zamawiającego.
Podniósł, że zastosowanie współczynników korygujących służy interesowi publicznemu,
pozwalając na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych stosowanych
w
programach lekowych, z podziałem na 19 pakietów.
W
punkcie V SIWZ (Termin i warunki płatności) Zamawiający zamieścił m.in.
następujące postanowienie: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
Sygn. akt KIO 1331/19
stosowanych w pro
gramach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
lekowe.
(…) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia
była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników
korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do
zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku.
Zgodnie z § 2 ust. 4 Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy): Cena
jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany
w
aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w ww. Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe.
W
§ 10 ust. 2 lit. a Istotnych postanowień umowy Zamawiający podał, że na
podstawie art. 144 ustawy Pzp
dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania m.in.
w przypadku
obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym, w szczególności, gdy:
obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez Zamawiającego do wysokości poniżej progu
kosztowego, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe.
Katalog wsp
ółczynników korygujących stosowanych w programach lekowych
stanowiący załącznik Nr 4 do Zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa NFZ w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
programy lekowe
określa dla poszczególnych substancji czynnych próg kosztowy rozliczenia
uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Oznacza to, że podmiot
leczn
iczy, który dokona zakupu leków za kwoty niższe od ww. progu kosztowego otrzyma
dodatkowe środki finansowe. Mechanizm ten został określony w § 25 Zarządzenia nr
75/2018/DGL Prezesa
z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania
i realizac
ji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe:
ust. 1:
W przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego
świadczeniobiorcy w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji
czynnej jest mniejszy ni
ż koszt wskazany w katalogu współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej „katalogiem współczynników”,
stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: l) produktu rozliczeniowego z katalogu
Sygn. akt KIO 1331/19
ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest korygowana z zastosowaniem
współczynnika korygującego.
ust. 2:
Zakres oraz warunki stosowania, a także wartość współczynnika korygującego,
o
którym mowa w ust. 1, określa katalog współczynników.
Z kwestionowanych postanowień SIWZ wynika, że oferta, w której cena leków nie
będzie mniejsza niż koszt określony w „Katalogu współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych”, zostanie oceniona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego,
a w konsekwencji odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby po upływie 3-dniowego terminu wynikającego
z
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. termin upłynął 15 lipca 2019 r., przystąpienie wpłynęło 16
lipca 2019 r.) oraz zostało dokonane w nieprawidłowej formie (przystąpienie w wersji
elektronicznej nie zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy
użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby, stosownie do § 5 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były nieprawidłowe pod względem formalnym
z
uwagi na to, że ww. przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zarzuty
odwołania są skierowane przeciwko postanowieniom określającym sposób obliczenia ceny.
Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się m. in. uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez wątpienia sposób obliczenia
ceny jest istotnym elementem określającym wymagania dotyczące sporządzenia oferty
i w
tym znaczeniu składa się na opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wymagania
w tym zakresie
muszą być określone zgodnie z art. 29 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1331/19
W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzecznie z przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis służy realizacji naczelnej
zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada niedyskryminacji określona w art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 r.
w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym
instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W świetle przywołanych wyżej przepisów niedopuszczalne jest sporządzenie takiego
opisu
przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, stwarzając innym wykonawcom zwiększone
szanse na uzyskanie tego
zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że ustalenie ceny ofertowej należy do uprawnień wykonawcy,
który dokonuje kalkulacji stosownie do okoliczności rynkowych i okoliczności dotyczących
jego indywidualnej sytuacji oraz
z uwzględnieniem własnej polityki biznesowej. Treść
oświadczenia woli w zakresie ceny ofertowej nie może być narzucana przez Zamawiającego,
stanowiłoby to bowiem zaprzeczenie istocie postępowań przetargowych. Uprawnienia
Zamawiającego do badania ceny oferty są ograniczone do takich kwestii jak badanie oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp) czy pod kątem zgodności
obliczenia ceny z wymogami SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), które to wymogi muszą
jednak być ustalone w zgodzie z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz
z
poszanowaniem wytycznych określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie postanowienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz – w konsekwencji – dopuszczonych przez
Zamawiającego zmian umowy, uniemożliwiają części wykonawców ubieganie się
o
udzielenie zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że wykonawca niemający możliwości
wycenienia przedmiotu zamówienia poniżej poziomu narzuconego przez Zamawiającego (co
zależy od wielu okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy, w tym od tego, czy
wykonawca jest producentem oferowanych leków czy np. hurtownikiem) nie może złożyć
oferty, a jeśli się na to zdecyduje, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna
z SIWZ.
Zdaniem Izby, wprowadzenie przez Prezesa NFZ mechanizmu stosowania
współczynników korygujących, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważyć
należy, że zastosowanie przez podmiot leczniczy tego mechanizmu nie jest obowiązkowe.
Sygn. akt KIO 1331/19
Jak wynika z uzasadnienia zarządzenia Nr 75/2018/DGL Prezesa NFZ, określenie
współczynników korygujących stanowi zachętę dla podmiotów leczniczych do kupowania
tańszych odpowiedników leków (powyższe potwierdza także złożone do akt sprawy pismo
Zastępcy Prezesa NFZ). Podmiot, który nie skorzysta z takiej możliwości, nie naruszy
ciążących na nim obowiązków, a jedynie nie będzie mógł skorzystać z dodatkowych profitów
przy rozliczaniu
zakupu leków. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że skorzystanie z tej
możliwości nie jest całkowicie zależne od woli podmiotu leczniczego, skoro jest on
podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że cena, jaką
płaci za leki kupowane w procedurach przetargowych, nie jest zależna od jego woli, ale jest
wynikiem konkurowania
przedsiębiorców. Zamawiający ma możliwość określenia
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia warunków sprzyjających uzyskaniu jak najlepszej
ceny, ale może to zrobić w granicach pozwalających zapewnić uczciwą konkurencję.
Możliwe jest więc np. zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny
ofert. Abstrahując od kwestii zasadności dokonywania zakupów produktów najtańszych,
stwierdzić należy, że w świetle ustawy Pzp przy takim przedmiocie zamówienia jak zakup
leków jest to możliwe, i – nie ograniczając konkurencji – pozwala w wyniku konkurowania
wykonawców uzyskać jak najniższą cenę, w tym cenę mieszczącą się w kwotach kosztów
określonych w zarządzeniu Prezesa NFZ. Taką możliwość zastosowano w rozpoznawanej
sprawie, dodatkowo jednak Zamawiający odgórnie określił próg cenowy, powyżej którego nie
można wycenić przedmiotu zamówienia, co należy uznać za nadmiarowe i godzące
w
zasadę niedyskryminacji. Trzeba bowiem odróżnić sytuację, w której wykonawca składa
ofertę wycenioną powyżej określonego poziomu i oferta ta nie zostaje wybrana z uwagi na
złożenie tańszych ofert przez innych wykonawców, od sytuacji, w której wykonawca
niemogący wycenić oferty poniżej określonego, narzuconego przez Zamawiającego progu,
nie może w ogóle tej oferty złożyć. W pierwszym przypadku wykonawca nie ma odgórnie
ograniczonej możliwości ubiegania się o zamówienie, może bowiem złożyć ważną ofertę,
która w zależności od cen innych ofert zostanie wybrana lub zajmie dalsze miejsca
w rankingu ofert. W drugim przypadku
– jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu –
wykonawca zostaje z góry pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Usprawiedli
wieniem takiej sytuacji nie jest podnoszona przez Zamawiającego
okoliczność, że zaniechanie skorzystania z możliwości związanych ze stosowaniem
współczynników korygujących może skutkować postawieniem zarzutów naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że
zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. nr 1458 z późn. zm.),
narusz
eniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach
Sygn. akt KIO 1331/19
publicznych
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Abstrahując od kwestii tego, czy nieskorzystanie ze współczynników
korygujących może faktycznie prowadzić do skutecznego postawienia zarzutów
(Zamawiający nie wykazał, na czym miałoby ono polegać), stwierdzić należy, że konieczność
uniknięcia jednego czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie
może usprawiedliwiać popełnienia innego czynu stanowiącego takie naruszenie.
Wprowadzenie do SIWZ zaskarżonych postanowień nie jest również
usprawiedliwione koniecznością stosowania przepisów o cenie maksymalnej.
Przepis art. 538
Kc, stanowi, że jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży
obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może
być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest
obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą,
obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę.
W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z
obowiązywaniem ceny
maksymalnej w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu w odniesieniu do produktów
leczniczych w ramach programów lekowych. Po pierwsze załącznik do zarządzenia Prezesa
NFZ nie określa cen, ale progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika
korygującego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu
o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Progi kosztowe uprawniające do skorzystania ze
współczynników korygujących nie odpowiadają tej definicji. Po drugie, sama możliwość
wprowadzenia ceny maksymalnej w drodze
zarządzenia Prezesa NFZ jest dalece wątpliwa,
biorąc pod uwagę charakter takiego aktu prawnego, który nie jest realizacją delegacji
ustawowej, a tylko akt wydany n
a podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy może
być uznany za zarządzenie w rozumieniu art. 538 Kc.
Niezależnie jednak od powyższej kwestii zauważyć należy, że zarządzenie to nie
określa ceny maksymalnej, tj. nie stanowi, że za określone leki nie może być zapłacona cena
wyższa od ceny nim określonej. Zarządzenie to, jak wynika z uzasadnienia jego wydania
oraz ze złożonego do akt pisma Zastępcy Prezesa NFZ, ma jedynie stanowić motywację do
zakupu tańszych produktów. Ustalenie w załączniku do tego zarządzenia określonych
poziomów kosztów za poszczególne substancje czynne nie oznacza zakazu zakupienia
produktów droższych. Jest więc stosowane na zasadzie dobrowolności, a za
nieprzekroczenie określonego poziomu kosztów szpital otrzyma dodatkowe środki
finansowe
. Nie jest więc tak, że zarządzenie Prezesa NFZ określa cenę maksymalną
Sygn. akt KIO 1331/19
w
rozumieniu art. 538 Kc. W związku z tym Zamawiający nie był zobowiązany aktem
prawnym do wprowadzenia zakazu zaoferowania ceny wyższej. Zrobił to więc nie mając ku
temu podsta
wy prawnej, a jedynie kierując się chęcią skorzystania z mechanizmu
zapewniającego mu dodatkowe środki. Nie kwestionując stanowiska, że dodatkowe środki
mają służyć pacjentom, podkreślić należy, że osiągnięcie niższej ceny uprawniającej do
skorzystania z u
prawnień nie może być realizowane przez ograniczenie konkurencji,
a
powinno zostać osiągnięte w ramach konkurowania cenami przez wykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę
można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, stwierdzić należy, że określona
tym przepisem możliwość dotyczy określenia ceny w umowie sprzedaży przez wskazanie
wartości czy odnośników, przy użyciu których należy ustalić cenę, zamiast – jak to mam
miejsce co do zasady
– przez wskazanie konkretnej wartości pieniężnej. Narzucenie
wykonawcom zakazu ustalenia ceny powyżej określonego poziomu nie wpisuje się
w
możliwość określoną przywołanym wyżej przepisem.
W odniesieniu do wskazywanych przez Zamawiającego korzyści dla interesu
public
znego, które mają płynąć z przyjętego mechanizmu obliczania ceny, Izba zauważa, że
k
orzyści takie są wątpliwe, biorąc pod uwagę ryzyko niewykonania umowy, z powodu
chociażby jej wcześniejszego rozwiązania w związku z brakiem zgody wykonawcy na
zawarcie ane
ksu do umowy, w przypadku zmiany wartości kosztów uprawniających do
skorzystania ze współczynników korygujących. Rozwiązanie takie może nie tylko nie służyć
realizacji zasad
celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych, na które
powoływał się Zamawiający, ale wręcz może w nie godzić, zwłaszcza że Zamawiający nie
przewidział konkretnych działań w razie nieuzyskania zgody wykonawcy na aneksowanie
umowy. Stwarza to ryzyko zakupu leków po cenach wyższych niż kwoty wynikające
z
załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ (mimo że na etapie postępowania przetargowego
uniemożliwiono zaoferowanie takich cen) bądź ryzyko konieczności przeprowadzenia
kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze wszystkimi związanymi
z tym konsekwencjami, w tym
koniecznością ponoszenia kosztów i ryzyka związanego
z
przedłużającym się postępowaniem.
Oceniając przedstawione przez Zamawiającego dowody stwierdzić należy, że nie
wykazują one słuszności prezentowanego stanowiska. Dowód w postaci umowy
z konsorcjum, w
skład którego wchodził Odwołujący, zawartej w wyniku przeprowadzenia
innego postępowania nie oznacza ani że w tamtym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Pzp, ani że takiego naruszenia nie ma w obecnie prowadzonym
postępowaniu. Wynika z niego tylko tyle, że między określonymi podmiotami została zawarta
umowa o
określonej treści. Natomiast dowód w postaci pisma Zastępcy Prezesa NFZ nie
Sygn. akt KIO 1331/19
wykazuje zgodności przyjętych rozwiązań z przepisami ustawy Pzp. W piśmie tym
stwierdzono, że świadczeniodawcy realizujący umowy w zakresie programów lekowych
i
chemioterapii upoważnieni zostali do możliwości stosowania współczynników korygujących
premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków refundowanych dla substancji
czynnych określonych w katalogach współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych i chemioterapii, stanowiących załączniki do zarządzeń Prezesa
NFZ.
Autor pisma stwierdza, że zastosowanie współczynników korygujących pozwala
świadczeniodawcy na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie jej
kosztów oraz że wymaganie sporządzenia przez wykonawcę oferty cenowej uwzględniającej
wartości progowe uprawniające do zastosowania współczynników korygujących jest
zasadne.
Pismo potwierdza jedynie, że zastosowanie ww. mechanizmów nie jest
obowiązkowe oraz że przynosi dodatkowe korzyści. Nie wypowiada się natomiast o ocenie
ryzyk związanych z takim ukształtowaniem postępowania przetargowego.
W związku z tym należy stwierdzić, że nałożenie na wykonawców obowiązku wyceny
prz
edmiotu zamówienia poniżej określonego poziomu stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. W konsekwencji
również postanowienia przyszłej umowy dopuszczające jej
zmianę w przypadku zmiany kwot uprawniających do zastosowania współczynników
korygujących należy uznać za naruszające ww. przepis. Wobec tego, że wszystkie
zaskarżone postanowienia naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało
uwzględnieniu w całości, a Izba nakazała usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret
drugie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz objętych zarzutami fragmentów punktu V SIWZ.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,
że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie wykazał braku
precyzji lub nieuwzględnienia wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia.
Wymagania Zamawiającego – jakkolwiek naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp – są jednak
precyzyjne i kompletne
, dające wykonawcom pełną wiedzę, jakie są oczekiwania co do
sposobu obliczenia ceny. To samo dotyczy postanowienia
§ 10 ust. 2 lit. a tiret drugie
Istotnych postanowień umowy. Zamawiający wskazał w nim, na czym dopuszczona przez
niego zmiana
umowy może polegać, a ponieważ zmiana kwot uprawniających do
skorzystania ze współczynników korygujących jest zdarzeniem przyszłym, Zamawiający nie
mógł tych kwot podać.
W ocenie Izby pozost
ałe kwalifikacje prawne podniesionych zarzutów nie były
zasadne.
Sygn. akt KIO 1331/19
Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne
z
następującymi przepisami:
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w
szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (pkt 6), uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny (pkt 7);
art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców i określa, na czym nadużywanie takiej pozycji w szczególności polega;
art. 353
1
Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
art. 353 Kc, który stanowi, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od
dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (§ 1), świadczenie może
polegać na działaniu albo na zaniechaniu (§ 2);
art. 58 Kc, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy
(§ 1), nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z
zasadami współżycia społecznego (§ 2); jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część
czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że
z
okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie
zostałaby dokonana (§ 3).
W ocenie Izb
y przywołanie w odwołaniu ww. przepisów stanowi niezasadne
mnożenie podstaw prawnych zarzutów, w sytuacji, gdy bezpośrednia podstawa prawna,
dotycząca całości elementów stanu faktycznego, znajduje się w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Skoro ustawa Pzp zakazuje
zamawiającym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to złamanie tego zakazu stanowi przede wszystkim
naruszenie ww. przepisu ustawy Pzp i nawet jeśli mieszczą się w takim działaniu elementy
mogące wypełniać znamiona naruszenia również innych przepisów (takich jak art. 353
1
Kc
czy art. 58 Kc)
, wskazywanie ich wszystkich jako podstawy zarzutów jest niecelowe. Co
Sygn. akt KIO 1331/19
więcej, formułowanie takich zarzutów jest nieprawidłowe przy braku wykazania, że
wypełnione zostały wszystkie przesłanki określone w tych przepisach. Przykładowo, nie
sposób podzielić stanowiska Odwołującego o popełnieniu czynów określonych w art. 6 ust. 1
pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec niewykazania, że
Zamawiający uczestniczył w zawarciu jakiegokolwiek porozumienia, które zakłóca
konkurencję czy że uzgodnił z niektórymi przedsiębiorcami warunki cenowe składanych
ofert.
Niezależnie od powyższego – jak już wyżej wskazano – odwołanie w całości należało
uznać za zasadne, wszystkie zaskarżone postanowienia naruszały bowiem art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2
lit. a tiret drugie
Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy) oraz usunięcie
z punktu V SIWZ
fragmentów: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając
ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników
korygujących stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ
w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie
szpitalne w zakresie programy lekowe oraz
Zamawiający wymaga również, aby cena
oferowanego przedmiotu zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym
Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych
" uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w ww. Załączniku.
2.
Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana
Pawła II Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 156 zł 09 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto pięćdziesiąt sześć złotych dziewięć groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15
000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), opłat skarbowych od
pełnomocnictw (51,00) oraz dojazdu na rozprawę (505,09 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1331/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Samo
dzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego
w Katowicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych stosowanych w programach
lekowych. War
tość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 128-312403.
W dniu 15 lip
ca 2019 r. wykonawca Urtica z o.o. wniósł odwołanie wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp, art. 353
1
w zw. z art. 538 Kc, art. 353 oraz w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58
Kc, a także art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie III SIWZ podał w postaci tabeli 19
pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 (Specyfikacja asortymentowo-
cenowa), zawierający tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych
zamówieniem, ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy
zobowiązani są składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam
podanych zgodnie ze sposobem obliczania ceny wskazanym w punkcie XIV SIWZ.
Zamawiający wskazał w § 2 ust. 4 wzoru umowy: Cena jednostkowa oferowanego
przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku
„Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww.
Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania
i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Dodatkowo
w
punkcie V SIWZ Zamawiający podał, że wymaga, aby wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
l
ekowe. Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była
mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników
Sygn. akt KIO 1331/19
korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający Zamawiającego do
zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku.
Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został określony w sposób
niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie ofert. Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie ceny dla
określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle
wysoka, aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego.
Odwołujący podkreślił, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające
progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter
wewnętrzny i dotyczą wyłącznie Zamawiającego oraz oddział NFZ, który udziela rozliczenia
z
uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile Zamawiający w umowie z oddziałem
NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek powyższego
przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej
Zamawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy
prawnej.
Zdaniem Odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności postanowień
z
przepisami ustawy Pzp, ale również o sprzeczności z podstawową zasadą swobody umów
z art. 353
1
Kc, wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez Zamawiającego normę
umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice
swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia
społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach
i
kalkulacji cen ryzyk kontraktowych. W konsekwencji przedstawione oferty będą miały
charakter nierz
eczywisty, co w szerszej perspektywie będzie oznaczało szkodę dla interesu
publicznego. Niższe ceny są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy
zaniżone ceny i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją
zobowiązań wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy jest sprzeczne
z
przepisem dotyczącym ceny maksymalnej, tj. z art. 538 Kc. Zamawiający w ww.
postanowieniu wskazuje maksymalną wysokość, jaką może mieć cena sprzedaży ustalana
prz
ez wykonawców. Tym samym Zamawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa
w art. 538 Kc. W ocenie Odwołującego Zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni
bez podstawy prawnej. Zgodnie z poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art.
538 KC
, podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które
Sygn. akt KIO 1331/19
w
obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (C. Żuławska, w: Bieniek,
Komentarz 2009, II, s. 29-30; J. Jezioro, w: Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co
więcej, w doktrynie podnosi się, że , "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany
na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe
stosowanie art. 538 Kc do cen wprowadzonych aktami rangi poza ustawowej (M. Załucki
(red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek,
P.
Machnikowski, Komentarz KC, 2017, art. 537, Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam
literatura). W konsekwencji wydawane zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne,
o ile wynika to wprost
z przepisu rangi ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania
zarządzeń w zakresie ustanawiania cen maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi
z art. 538 Kc nie mogą być zatem uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu
ustawy, generalnie up
rawniającego organ do wydawania zarządzeń, co ma miejsce
w
niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że Zamawiający nie może skutecznie
zobowiązać wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub
zmieniającym katalog współczynników korygujących.
Zdaniem Odwołującego, zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Ww. ustawa
określa bowiem m.in. warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ,
w tym ustanawia w art. 48 ust. 2, że NFZ realizuje, finansuje, monitoruje, nadzoruje
i kon
troluje programy lekowe, które opracowuje Ministerstwo Zdrowia. Ten przepis jest
jedynie generalną podstawą z ustawy do wydawania zarządzeń w zakresie realizacji
wskazanych programów lekowych. Z przepisu tego nie wynika ani ustawodawca nie
wprowadza żadnego innego przepisu dotyczącego zarządzeń, który wprost wskazuje, że
zarządzenia Prezesa NFZ mają moc powszechnie obowiązująca. Co więcej, przeczy temu
sama ustawa, będąca podstawą do wydawania zarządzeń, która w żadnym punkcie nie
nakłada na dostawców produktów leczniczych obowiązków względem Prezesa NFZ.
Wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa NFZ potwierdza także Naczelny Sąd
Administracyjny, który w wyroku z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15,
wskazał, że Zarządzenie Prezesa NFZ określające warunki postępowania dotyczącego
zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym,
lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 24 ustawy
z
2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przepis
ten obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i inne decyzje – z zakresu kierowania
ustawową i statutową działalnością NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy.
Sygn. akt KIO 1331/19
Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były
określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez
Prezesa NFZ. Niezależnie od przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia
tezy, że postanowienia tych decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę
potwierdza wyrok Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany
w sprawie o sygn. akt IV SA/GI 1151/17:
Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14
marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów
o udzielanie
świadczeń opieki zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla
w
dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie
w
sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami. Odwołujący stwierdził, że zarządzenia
rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu
Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji w zakresie programów
lekowych
mają charakter wewnętrzny i – jak przyjął Sąd Najwyższy – niektóre ich
postanowienia mogą wiązać świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa
o
świadczenie usług opieki medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej
umowy m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, z 29 stycznia
2016 r., II CSK 91/15, z 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, z 15
listopada 2016 r., III CSK 414/15). Powyższe zaś świadczy o tym, że w aktualnym stanie
prawnym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania strony trzeciej
względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego postanowień
pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Wykonawcy nie są adresatem ani stroną
zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie relacji na linii Zamawiający – właściwy
oddział NFZ.
Dalej Odwołujący podniósł, że ani ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ
ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących, ani nawet rozporządzenie
Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej, nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na
podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty
prawne
(obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między
świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność
polskiego ustawodawcy trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji
obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego
zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Przerzucenie obowiązku przez Zamawiającego
odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w szczególności tych prowadzących
Sygn. akt KIO 1331/19
hurtownie farmaceutyczne,
co sprawia, że postępowanie przetargowe może okazać się
nierentowne.
Zaskarżone postanowienia SIWZ są – zdaniem Odwołującego – sprzeczne jest art.
353 w zw. z art. 353
1
Kc w zw. z art. 58 Kc. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 353 Kc
zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik
powinien świadczenie spełnić. W sytuacji niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny
sprzedaży zostaje ta podstawowa cecha zachwiana. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że
każdorazowe dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem
częściowym Zamawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje
brak możliwości obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV SIWZ, bowiem
zarządzenia Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak
i
samych współczynników korygujących, są zmieniane dynamicznie. Wykonawcy nie mają
realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, nie wiedzą bowiem jaka
będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych.
Niezależnie od tego, § 2 ust. 4 wzoru umowy narusza – zdaniem Odwołującego – art.
7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy
są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec
poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia
Prezesa NFZ.
Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia skutkujące wyeliminowaniem,
ograniczeniem tub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku właściwym
w
szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do rynku lub uzgadnianiu przez
Zamawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w szczególności warunków
ceny. Zważywszy na wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia SIWZ zachodzi
wątpliwość, czy w niniejszym przypadku nie można mówić o możliwym niedozwolonym
porozumieniu umownym, podkreślając fakt, że wskutek narzucenia automatyzmu zmiany
ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców Zamawiający ogranicza dostęp do
rynku i
zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru
umowy ograniczył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania
przetargowego. Odwołujący stwierdził, że nie każdy podmiot ma możliwość takiego
dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie
skutkowało to dla niego stratami finansowymi. Kwestionowane postanowienie SIWZ stawiają
w
uprzywilejowanej pozycji producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy
Sygn. akt KIO 1331/19
bezpośrednio mogą przystąpić do przetargu, w stosunku do hurtowni farmaceutycznych. Ich
uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą związaną z konkretną
partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz Zamawiającego. Z kolei wykonawcy
prowadzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy konkretnego
produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować dostawy
w
ramach wygranego przetargu, co oznacza, że kupują produkty wcześniej po określonej
cenie od wytwórcy, a następnie produkty te odsprzedają na rzecz Zamawiającego zgodnie
z
warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie kwestionowane zapisy stawiają
wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy
nieuczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część
potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji
ogranicza szanse Zamawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4
ust. 1 pkt a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Niewątpliwie zajmuje przy tym
pozycję dominującą z uwagi na faktyczną rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia,
że większe jednostki medyczne (jak Zamawiający) dominują na danym terenie w zakresie
świadczenia tychże usług. Narzucając warunki umowne dotyczące kształtowania cen
Zamawiający mieści się w zakresie art. 9 UOKiK, zgodnie z którym zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców,
w
szczególności polegającej na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen.
Postanowienie obligujące wykonawcę do określenia ceny w sposób, który cyklicznie się
zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na
nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny. Z uwagi na to, że
współczynniki korygujące zmieniają się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa
NFZ, wykonawcy zmuszeni do każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną
oczekiwanego zysku, obliczonego w momencie składania oferty dla Zamawiającego, a wręcz
będą związani wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie
z
ryzykiem straty z każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także
narusza zasadę swobody umów.
Następnie Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają
zasady współżycia społecznego, co wykracza poza granice swobody umów (art. 353
1
Kc)
oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w art. 58 § 2 Kc. Stwierdził, że są
one sprzeczne z zasadami kontraktowej uczciwości kupieckiej. Sprzeczność ta powoduje
nieważność czynności prawnej (art. 58 Kc). Wzór umowy, w którym Zamawiający określa
ceną maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób
przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy
Sygn. akt KIO 1331/19
całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu
umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością, co spowoduje
konieczność występowania wobec Zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało
stratę po stronie Zamawiającego, reprezentującego interes publiczny.
Uzależnienie wyboru oferty od tego, czy cena nie jest wyższa niż wynikająca
z
zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć
o
tym, że Zamawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych
substancji czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne
z zagwarantowanym w ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku
Praw Pacjenta prawem pacjen
ta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom
aktualnego dorobku wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na
udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie obowiązku lekarza do
wykonywania zawodu, zgodnie ze wskazaniam
i aktualnej wiedzy medycznej. Odwołujący
powołał się w tym zakresie na wyrok NSA z dnia 28 maja br., w którym Naczelny Sąd
Administracyjny wyjaśnił, że uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od
czynnika ekonomicznego narusza konstytucyjne praw
o do ochrony zdrowia pacjentów,
ustawę o zawodach lekarza i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta,
zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń zdrowotnych
odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być priorytet przy
wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym aspektem ze
szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków ubocznych
czy działań niepożądanych). Co więcej, wprowadzenie przez Zamawiającego zapisów
o
konieczności dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania
współczynnika korygującego wypacza sens ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych. Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób
całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie
dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia
z dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej). Niweczy to wprost sens
regulowania przez powołaną wyżej ustawę
refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro Prezes NFZ sam może
ustal
ić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być jeszcze korzystniejszy
niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto, ogólnikowość
sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może powodować, że
kryterium c
eny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone kosztem jakości
czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent.
Sygn. akt KIO 1331/19
Odwołujący podkreślił, że jego wnioski o usunięcie kwestionowanych postanowień
SIWZ pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia
21 stycznia 2019 r., której naczelną zasadą jest zrównoważenie pozycji stron w umowach
w
sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz kształtowania praw i obowiązków
z
amawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia
oraz ryzyka związanego z jego realizacją.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez
usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy oraz usunięcie z punktu V
SIWZ następującego fragmentu: Zamawiający wymaga aby Wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych" do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
lekowe" oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu
zamówienia była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog
współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych" uprawniający
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww.
Załączniku.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Powołał
się m.in. na okoliczność, że jest jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do
dokonywania wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, w związku
z czym
– mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny za wykonane procedury – jest
zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby taką zwiększoną wycenę
uzyskać. Dodał, że jeżeli dopuści do zakontraktowania leków po cenach przekraczających
limit 10 % powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju,
zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec Zamawiającego.
Podniósł, że zastosowanie współczynników korygujących służy interesowi publicznemu,
pozwalając na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych stosowanych
w
programach lekowych, z podziałem na 19 pakietów.
W
punkcie V SIWZ (Termin i warunki płatności) Zamawiający zamieścił m.in.
następujące postanowienie: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę
cenową uwzględniali treść aktualnego Załącznika „Katalog współczynników korygujących
Sygn. akt KIO 1331/19
stosowanych w pro
gramach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy
lekowe.
(…) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia
była mniejsza niż koszt wskazany w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników
korygujących stosowanych w programach lekowych” uprawniający Zamawiającego do
zastosowania współczynnika korygującego określonego w ww. Załączniku.
Zgodnie z § 2 ust. 4 Załącznika nr 4 do SIWZ (Istotne postanowienia umowy): Cena
jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi być mniejsza niż koszt wskazany
w
aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych” uprawniający Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w ww. Załączniku do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe.
W
§ 10 ust. 2 lit. a Istotnych postanowień umowy Zamawiający podał, że na
podstawie art. 144 ustawy Pzp
dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania m.in.
w przypadku
obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym, w szczególności, gdy:
obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez Zamawiającego do wysokości poniżej progu
kosztowego, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualnym Załączniku „Katalog współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych” do Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe.
Katalog wsp
ółczynników korygujących stosowanych w programach lekowych
stanowiący załącznik Nr 4 do Zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa NFZ w sprawie
określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
programy lekowe
określa dla poszczególnych substancji czynnych próg kosztowy rozliczenia
uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Oznacza to, że podmiot
leczn
iczy, który dokona zakupu leków za kwoty niższe od ww. progu kosztowego otrzyma
dodatkowe środki finansowe. Mechanizm ten został określony w § 25 Zarządzenia nr
75/2018/DGL Prezesa
z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania
i realizac
ji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe:
ust. 1:
W przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego
świadczeniobiorcy w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji
czynnej jest mniejszy ni
ż koszt wskazany w katalogu współczynników korygujących
stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej „katalogiem współczynników”,
stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: l) produktu rozliczeniowego z katalogu
Sygn. akt KIO 1331/19
ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest korygowana z zastosowaniem
współczynnika korygującego.
ust. 2:
Zakres oraz warunki stosowania, a także wartość współczynnika korygującego,
o
którym mowa w ust. 1, określa katalog współczynników.
Z kwestionowanych postanowień SIWZ wynika, że oferta, w której cena leków nie
będzie mniejsza niż koszt określony w „Katalogu współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych”, zostanie oceniona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego,
a w konsekwencji odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Salus International Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Izby po upływie 3-dniowego terminu wynikającego
z
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. termin upłynął 15 lipca 2019 r., przystąpienie wpłynęło 16
lipca 2019 r.) oraz zostało dokonane w nieprawidłowej formie (przystąpienie w wersji
elektronicznej nie zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy
użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby, stosownie do § 5 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zarzuty
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp były nieprawidłowe pod względem formalnym
z
uwagi na to, że ww. przepisy dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zarzuty
odwołania są skierowane przeciwko postanowieniom określającym sposób obliczenia ceny.
Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się m. in. uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bez wątpienia sposób obliczenia
ceny jest istotnym elementem określającym wymagania dotyczące sporządzenia oferty
i w
tym znaczeniu składa się na opis przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wymagania
w tym zakresie
muszą być określone zgodnie z art. 29 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1331/19
W ocenie Izby zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzecznie z przepisem art. 29
ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przywołany przepis służy realizacji naczelnej
zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest zasada niedyskryminacji określona w art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 r.
w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym
instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W świetle przywołanych wyżej przepisów niedopuszczalne jest sporządzenie takiego
opisu
przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, stwarzając innym wykonawcom zwiększone
szanse na uzyskanie tego
zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że ustalenie ceny ofertowej należy do uprawnień wykonawcy,
który dokonuje kalkulacji stosownie do okoliczności rynkowych i okoliczności dotyczących
jego indywidualnej sytuacji oraz
z uwzględnieniem własnej polityki biznesowej. Treść
oświadczenia woli w zakresie ceny ofertowej nie może być narzucana przez Zamawiającego,
stanowiłoby to bowiem zaprzeczenie istocie postępowań przetargowych. Uprawnienia
Zamawiającego do badania ceny oferty są ograniczone do takich kwestii jak badanie oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp) czy pod kątem zgodności
obliczenia ceny z wymogami SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), które to wymogi muszą
jednak być ustalone w zgodzie z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz
z
poszanowaniem wytycznych określonych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie postanowienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz – w konsekwencji – dopuszczonych przez
Zamawiającego zmian umowy, uniemożliwiają części wykonawców ubieganie się
o
udzielenie zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że wykonawca niemający możliwości
wycenienia przedmiotu zamówienia poniżej poziomu narzuconego przez Zamawiającego (co
zależy od wielu okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy, w tym od tego, czy
wykonawca jest producentem oferowanych leków czy np. hurtownikiem) nie może złożyć
oferty, a jeśli się na to zdecyduje, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna
z SIWZ.
Zdaniem Izby, wprowadzenie przez Prezesa NFZ mechanizmu stosowania
współczynników korygujących, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ograniczenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważyć
należy, że zastosowanie przez podmiot leczniczy tego mechanizmu nie jest obowiązkowe.
Sygn. akt KIO 1331/19
Jak wynika z uzasadnienia zarządzenia Nr 75/2018/DGL Prezesa NFZ, określenie
współczynników korygujących stanowi zachętę dla podmiotów leczniczych do kupowania
tańszych odpowiedników leków (powyższe potwierdza także złożone do akt sprawy pismo
Zastępcy Prezesa NFZ). Podmiot, który nie skorzysta z takiej możliwości, nie naruszy
ciążących na nim obowiązków, a jedynie nie będzie mógł skorzystać z dodatkowych profitów
przy rozliczaniu
zakupu leków. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że skorzystanie z tej
możliwości nie jest całkowicie zależne od woli podmiotu leczniczego, skoro jest on
podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że cena, jaką
płaci za leki kupowane w procedurach przetargowych, nie jest zależna od jego woli, ale jest
wynikiem konkurowania
przedsiębiorców. Zamawiający ma możliwość określenia
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia warunków sprzyjających uzyskaniu jak najlepszej
ceny, ale może to zrobić w granicach pozwalających zapewnić uczciwą konkurencję.
Możliwe jest więc np. zastosowanie kryterium cenowego jako jedynego kryterium oceny
ofert. Abstrahując od kwestii zasadności dokonywania zakupów produktów najtańszych,
stwierdzić należy, że w świetle ustawy Pzp przy takim przedmiocie zamówienia jak zakup
leków jest to możliwe, i – nie ograniczając konkurencji – pozwala w wyniku konkurowania
wykonawców uzyskać jak najniższą cenę, w tym cenę mieszczącą się w kwotach kosztów
określonych w zarządzeniu Prezesa NFZ. Taką możliwość zastosowano w rozpoznawanej
sprawie, dodatkowo jednak Zamawiający odgórnie określił próg cenowy, powyżej którego nie
można wycenić przedmiotu zamówienia, co należy uznać za nadmiarowe i godzące
w
zasadę niedyskryminacji. Trzeba bowiem odróżnić sytuację, w której wykonawca składa
ofertę wycenioną powyżej określonego poziomu i oferta ta nie zostaje wybrana z uwagi na
złożenie tańszych ofert przez innych wykonawców, od sytuacji, w której wykonawca
niemogący wycenić oferty poniżej określonego, narzuconego przez Zamawiającego progu,
nie może w ogóle tej oferty złożyć. W pierwszym przypadku wykonawca nie ma odgórnie
ograniczonej możliwości ubiegania się o zamówienie, może bowiem złożyć ważną ofertę,
która w zależności od cen innych ofert zostanie wybrana lub zajmie dalsze miejsca
w rankingu ofert. W drugim przypadku
– jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu –
wykonawca zostaje z góry pozbawiony możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Usprawiedli
wieniem takiej sytuacji nie jest podnoszona przez Zamawiającego
okoliczność, że zaniechanie skorzystania z możliwości związanych ze stosowaniem
współczynników korygujących może skutkować postawieniem zarzutów naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że
zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. nr 1458 z późn. zm.),
narusz
eniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach
Sygn. akt KIO 1331/19
publicznych
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Abstrahując od kwestii tego, czy nieskorzystanie ze współczynników
korygujących może faktycznie prowadzić do skutecznego postawienia zarzutów
(Zamawiający nie wykazał, na czym miałoby ono polegać), stwierdzić należy, że konieczność
uniknięcia jednego czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie
może usprawiedliwiać popełnienia innego czynu stanowiącego takie naruszenie.
Wprowadzenie do SIWZ zaskarżonych postanowień nie jest również
usprawiedliwione koniecznością stosowania przepisów o cenie maksymalnej.
Przepis art. 538
Kc, stanowi, że jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży
obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może
być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest
obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą,
obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę.
W rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z
obowiązywaniem ceny
maksymalnej w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu w odniesieniu do produktów
leczniczych w ramach programów lekowych. Po pierwsze załącznik do zarządzenia Prezesa
NFZ nie określa cen, ale progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika
korygującego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu
o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Progi kosztowe uprawniające do skorzystania ze
współczynników korygujących nie odpowiadają tej definicji. Po drugie, sama możliwość
wprowadzenia ceny maksymalnej w drodze
zarządzenia Prezesa NFZ jest dalece wątpliwa,
biorąc pod uwagę charakter takiego aktu prawnego, który nie jest realizacją delegacji
ustawowej, a tylko akt wydany n
a podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy może
być uznany za zarządzenie w rozumieniu art. 538 Kc.
Niezależnie jednak od powyższej kwestii zauważyć należy, że zarządzenie to nie
określa ceny maksymalnej, tj. nie stanowi, że za określone leki nie może być zapłacona cena
wyższa od ceny nim określonej. Zarządzenie to, jak wynika z uzasadnienia jego wydania
oraz ze złożonego do akt pisma Zastępcy Prezesa NFZ, ma jedynie stanowić motywację do
zakupu tańszych produktów. Ustalenie w załączniku do tego zarządzenia określonych
poziomów kosztów za poszczególne substancje czynne nie oznacza zakazu zakupienia
produktów droższych. Jest więc stosowane na zasadzie dobrowolności, a za
nieprzekroczenie określonego poziomu kosztów szpital otrzyma dodatkowe środki
finansowe
. Nie jest więc tak, że zarządzenie Prezesa NFZ określa cenę maksymalną
Sygn. akt KIO 1331/19
w
rozumieniu art. 538 Kc. W związku z tym Zamawiający nie był zobowiązany aktem
prawnym do wprowadzenia zakazu zaoferowania ceny wyższej. Zrobił to więc nie mając ku
temu podsta
wy prawnej, a jedynie kierując się chęcią skorzystania z mechanizmu
zapewniającego mu dodatkowe środki. Nie kwestionując stanowiska, że dodatkowe środki
mają służyć pacjentom, podkreślić należy, że osiągnięcie niższej ceny uprawniającej do
skorzystania z u
prawnień nie może być realizowane przez ograniczenie konkurencji,
a
powinno zostać osiągnięte w ramach konkurowania cenami przez wykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę
można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, stwierdzić należy, że określona
tym przepisem możliwość dotyczy określenia ceny w umowie sprzedaży przez wskazanie
wartości czy odnośników, przy użyciu których należy ustalić cenę, zamiast – jak to mam
miejsce co do zasady
– przez wskazanie konkretnej wartości pieniężnej. Narzucenie
wykonawcom zakazu ustalenia ceny powyżej określonego poziomu nie wpisuje się
w
możliwość określoną przywołanym wyżej przepisem.
W odniesieniu do wskazywanych przez Zamawiającego korzyści dla interesu
public
znego, które mają płynąć z przyjętego mechanizmu obliczania ceny, Izba zauważa, że
k
orzyści takie są wątpliwe, biorąc pod uwagę ryzyko niewykonania umowy, z powodu
chociażby jej wcześniejszego rozwiązania w związku z brakiem zgody wykonawcy na
zawarcie ane
ksu do umowy, w przypadku zmiany wartości kosztów uprawniających do
skorzystania ze współczynników korygujących. Rozwiązanie takie może nie tylko nie służyć
realizacji zasad
celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych, na które
powoływał się Zamawiający, ale wręcz może w nie godzić, zwłaszcza że Zamawiający nie
przewidział konkretnych działań w razie nieuzyskania zgody wykonawcy na aneksowanie
umowy. Stwarza to ryzyko zakupu leków po cenach wyższych niż kwoty wynikające
z
załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ (mimo że na etapie postępowania przetargowego
uniemożliwiono zaoferowanie takich cen) bądź ryzyko konieczności przeprowadzenia
kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze wszystkimi związanymi
z tym konsekwencjami, w tym
koniecznością ponoszenia kosztów i ryzyka związanego
z
przedłużającym się postępowaniem.
Oceniając przedstawione przez Zamawiającego dowody stwierdzić należy, że nie
wykazują one słuszności prezentowanego stanowiska. Dowód w postaci umowy
z konsorcjum, w
skład którego wchodził Odwołujący, zawartej w wyniku przeprowadzenia
innego postępowania nie oznacza ani że w tamtym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Pzp, ani że takiego naruszenia nie ma w obecnie prowadzonym
postępowaniu. Wynika z niego tylko tyle, że między określonymi podmiotami została zawarta
umowa o
określonej treści. Natomiast dowód w postaci pisma Zastępcy Prezesa NFZ nie
Sygn. akt KIO 1331/19
wykazuje zgodności przyjętych rozwiązań z przepisami ustawy Pzp. W piśmie tym
stwierdzono, że świadczeniodawcy realizujący umowy w zakresie programów lekowych
i
chemioterapii upoważnieni zostali do możliwości stosowania współczynników korygujących
premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków refundowanych dla substancji
czynnych określonych w katalogach współczynników korygujących stosowanych
w
programach lekowych i chemioterapii, stanowiących załączniki do zarządzeń Prezesa
NFZ.
Autor pisma stwierdza, że zastosowanie współczynników korygujących pozwala
świadczeniodawcy na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie jej
kosztów oraz że wymaganie sporządzenia przez wykonawcę oferty cenowej uwzględniającej
wartości progowe uprawniające do zastosowania współczynników korygujących jest
zasadne.
Pismo potwierdza jedynie, że zastosowanie ww. mechanizmów nie jest
obowiązkowe oraz że przynosi dodatkowe korzyści. Nie wypowiada się natomiast o ocenie
ryzyk związanych z takim ukształtowaniem postępowania przetargowego.
W związku z tym należy stwierdzić, że nałożenie na wykonawców obowiązku wyceny
prz
edmiotu zamówienia poniżej określonego poziomu stanowi naruszenie art. 29 ust. 2
ustawy Pzp. W konsekwencji
również postanowienia przyszłej umowy dopuszczające jej
zmianę w przypadku zmiany kwot uprawniających do zastosowania współczynników
korygujących należy uznać za naruszające ww. przepis. Wobec tego, że wszystkie
zaskarżone postanowienia naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie podlegało
uwzględnieniu w całości, a Izba nakazała usunięcie § 2 ust. 4 oraz § 10 ust. 2 lit. a tiret
drugie Załącznika nr 4 do SIWZ oraz objętych zarzutami fragmentów punktu V SIWZ.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,
że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie wykazał braku
precyzji lub nieuwzględnienia wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia.
Wymagania Zamawiającego – jakkolwiek naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp – są jednak
precyzyjne i kompletne
, dające wykonawcom pełną wiedzę, jakie są oczekiwania co do
sposobu obliczenia ceny. To samo dotyczy postanowienia
§ 10 ust. 2 lit. a tiret drugie
Istotnych postanowień umowy. Zamawiający wskazał w nim, na czym dopuszczona przez
niego zmiana
umowy może polegać, a ponieważ zmiana kwot uprawniających do
skorzystania ze współczynników korygujących jest zdarzeniem przyszłym, Zamawiający nie
mógł tych kwot podać.
W ocenie Izby pozost
ałe kwalifikacje prawne podniesionych zarzutów nie były
zasadne.
Sygn. akt KIO 1331/19
Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienia SIWZ są niezgodne
z
następującymi przepisami:
art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w
szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (pkt 6), uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny (pkt 7);
art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców i określa, na czym nadużywanie takiej pozycji w szczególności polega;
art. 353
1
Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
art. 353 Kc, który stanowi, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od
dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (§ 1), świadczenie może
polegać na działaniu albo na zaniechaniu (§ 2);
art. 58 Kc, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy
(§ 1), nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z
zasadami współżycia społecznego (§ 2); jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część
czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że
z
okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie
zostałaby dokonana (§ 3).
W ocenie Izb
y przywołanie w odwołaniu ww. przepisów stanowi niezasadne
mnożenie podstaw prawnych zarzutów, w sytuacji, gdy bezpośrednia podstawa prawna,
dotycząca całości elementów stanu faktycznego, znajduje się w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Skoro ustawa Pzp zakazuje
zamawiającym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to złamanie tego zakazu stanowi przede wszystkim
naruszenie ww. przepisu ustawy Pzp i nawet jeśli mieszczą się w takim działaniu elementy
mogące wypełniać znamiona naruszenia również innych przepisów (takich jak art. 353
1
Kc
czy art. 58 Kc)
, wskazywanie ich wszystkich jako podstawy zarzutów jest niecelowe. Co
Sygn. akt KIO 1331/19
więcej, formułowanie takich zarzutów jest nieprawidłowe przy braku wykazania, że
wypełnione zostały wszystkie przesłanki określone w tych przepisach. Przykładowo, nie
sposób podzielić stanowiska Odwołującego o popełnieniu czynów określonych w art. 6 ust. 1
pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec niewykazania, że
Zamawiający uczestniczył w zawarciu jakiegokolwiek porozumienia, które zakłóca
konkurencję czy że uzgodnił z niektórymi przedsiębiorcami warunki cenowe składanych
ofert.
Niezależnie od powyższego – jak już wyżej wskazano – odwołanie w całości należało
uznać za zasadne, wszystkie zaskarżone postanowienia naruszały bowiem art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
