rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1325/19
KIO 1325/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2019 r. przez wykonawcę Betasoap
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SUENO
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, iHome U. Spółka jawna w Lipkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2019 r. przez wykonawcę Betasoap
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SUENO
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, iHome U. Spółka jawna w Lipkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Betasoap Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Betasoap Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1235/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawa mydła toaletowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 lipca 2019 roku wykonawca Betasoa
p Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
prze
pisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.,
2)
wyborze oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o.
oraz Home U.
Sp. j z siedzibą w Lipkowie, jako oferty najkorzystniejszej
oraz zaniechań czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.
z.p., polegających na:
1)
zaniechaniu żądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem jego oferty.
2)
zaniechaniu żądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty
3)
zaniechaniu oceny oferty o
dwołującego,
4)
zaniechaniu unieważnienia postępowania.
Wskazanym w pkt.
I i II czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1)
art. 87 ust 1 ustawy P.z.p. pop
rzez zaniechanie żądania przez zamawiającego złożenia
przez o
dwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co w konsekwencji
skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego,
2)
art. 87 ust. 1 i art. 14 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (K.c.) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że oferta przedstawiona przez odwołującego
nie spełniała wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie wagi
mydła,
3)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowaną usługę
wymagań określonych przez zamawiającego
4)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo
braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności,
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez uzn
anie, że oferta odwołującego
nie jest ofertą najkorzystniejszą,
6)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania oceny
o
dwołującego,
7)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zan
iechanie unieważnienia postępowania.
Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie :
1)
zażądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty,
2)
uni
eważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
p
ostępowaniu przez Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o. oraz Home U. Sp. j z siedzibą w
Lipkowie jako oferty najkorzystniejszej,
4)
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z
uwzględnieniem, że mydło jest produktem, które podlega wysychaniu i utracie wagi, co nie
wpływa w żaden sposób na jego jakość, ani walory użytkowe,
5)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie:
1)
dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie na okoliczności tam wskazane,
2)
dowodu z dotychczasowej dokumentacji postępowania, szczególnie dokumentów
wnioskowanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści niniejszego odwołania,
szczególnie na okoliczność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniej w przypadku jej
niewykluczenia i dokonania jej oceny.
3)
dowodu z zezna
ń świadków:
-
Pana A. W.
, głównego technologa odwołującego, na okoliczność procesu wysychania
mydeł i wpływu na tę czynność temperatury zewnętrznej oraz wpływu na jakość i walory
użytkowe produktu, sposobu obliczania wagi netto mydła,
-
Pani M. W., dyre
ktora zakładu odwołującego, i Pani J. K., pracownika odwołującego,
na okoliczność pomiaru kostek mydła oraz ich właściwej wagi.
-
Pana A. G., dyrektora o
dwołującego, na okoliczność masy mydeł i ich zgodności z
s.i.w.z.
w momencie składania oferty w postępowaniu oraz właściwego zabezpieczenia.
4)
dowodu z opinii biegłego z zakresu procesów chemicznych na okoliczność składu
mydeł, ich wysychania, wpływu na ten proces czynników zewnętrznych, w tym w
szczególności wysokiej temperatury, relacji wysokości temperatury oraz czasu do szybkości
utraty masy przez mydło.
Odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poprzez
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że jest podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania i
spełnia przesłanki przewidziane w art. 179 i nast. ustawy P.z.p. Odwołanie jest zasadne, gdyż
w przypadku dokonania przez z
amawiającego oceny oferty odwołującego, oferta ta zostałaby
uznana za najkorzy
stniejszą. Przekonanie odwołującego w tym przedmiocie podyktowane jest
faktem, że cena zawarta w jego odrzuconej ofercie jest dużo bardziej korzystna niż cena
zaoferowana przez konsorcjum wykonawców, których oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza i
jest jedyną ofertą, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność ma na tyle istotne
znaczenie, gdyż za kryterium ceny przyznawane była zdecydowana większość punktów, co
przemawia na ko
rzyść odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 04.06.2019r. nastąpiło otwarcie ofert, złożonych w
p
ostępowaniu. Do chwili upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły dwie
oferty. Przed otwarciem ofert z
amawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 081 150,00 zł.
W dniu 02.07.2019 r. o
dwołujący został poinformowany przez zamawiającego o
wyborze najkorzystniejsze
j oferty. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. W
uzasadnieniu odrzucen
ia oferty odwołującego wskazano, iż zamawiający odrzucił ofertę,
ponieważ nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dalszej
części stwierdzono, iż złożona przez wykonawcę próbka nie była zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia. Zgodnie zaś z wymaganiami zamawiającego, masa netto (bez opakowania) 1
kostki mydła powinna wynosić 100 g. Z powyższym rozstrzygnięciem i jego uzasadnieniem
odwołujący się nie zgodził i podniósł, że rozstrzygnięcie podjęte przez zamawiającego jest
sprzecz
ne z przepisami prawa, zasadami i celem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz z zasadami doświadczenia życiowego.
Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
z
amawiający określił wymaganą wagę netto (bez opakowania) jednej kostki mydła na 100 g.
Jednocześnie zamawiający zaniechał wskazania okresu, czy daty, w której składane kostki
mydła miały zachować przewidzianą wagę, nie uwzględniając tym samym faktu, który wydaje
się być powszechnie znany, iż kostki mydła będące produktem kosmetycznym podlegają
wysychaniu, tj. odparowywaniu z nich wody, co doprowadza do zmniejszenia ich masy.
Odwołujący przywołał pogląd, zgodnie z którym nieprecyzyjnych postanowień s.i.w.z. nie
można interpretować na niekorzyść wykonawcy .
Z informacji uzyskanych od z
amawiającego wynika, że próbki mydeł złożonych w
ramach oferty w p
ostępowaniu miały wagę mniejszą od założonej w s.i.w.z. o ok. 4 gramy.
Odwołujący podkreślił, iż kostki mydła, w tym także egzemplarze złożone w ramach oferty w
p
ostępowaniu, zawsze są wytwarzane w procesie produkcyjnym w taki sposób, by ich waga
netto przekracza
ła masę 100 gram. Jednocześnie odwołujący zawsze dokonuje
szczegółowych pomiarów masy rzeczonego produktu przed ich złożeniem w danym
postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż kostki tej samej marki mydła są już dostarczane
z
amawiającemu w ramach innych wygranych przez odwołującego postępowań. Co więcej,
odwołujący dostarcza zamawiającemu kostki mydła od prawie 15 lat, przy czym nigdy nie
zostały podniesione wobec nich żadne zastrzeżenia w przedmiocie chociażby jakości lub
walorów użytkowych. W dniu 14 marca 2019r. odwołujący dokonał pomiarów tych kostek
mydła, które obecnie są dostarczane zamawiającemu i które zostały zgłoszone w ramach
oferty w p
ostępowaniu. W wyniku pomiarów stwierdzono, że żadna z kostek mydła nie miała
masy mniejszej niż 100 g, zaś wartość średnia wyniosła w przybliżeniu 102,64g. Na dowód
przeprowadzonych pomiarów odwołujący przedłożył raport z ważenia mydła z dnia 14 marca
2019r.,
zaś długoletniej współpracy z zamawiającym stosowne oświadczenie.
Niezależnie od powyższego, wobec stwierdzenia przez zamawiającego naruszenia
istotnych postanowień s.i.w.z. w zakresie wagi kostek mydła, w dniu 4 lipca 2019 r. odwołujący
przeprowadził w sposób komisyjny pomiary wagi dziesięciu losowych kostek mydła złożonej
w ramach oferty w p
ostępowaniu marki. Rzeczone pomiary wykonano na wadze posiadającej
aktualne świadectwa legalizacji i wzorcowania. W wyniku powyższych czynności stwierdzono,
iż żadna z kostek mydła nie ważyła mniej niż 100 gram. Jako potwierdzenie powyższego w
załączeniu odwołujący przedłożył zdjęcia obrazujące masę netto dwóch kostek mydła wraz z
protokołem z dnia 04 lipca 2019 r. z przeprowadzenia ważenia kostek mydła oraz
dokume
ntacją dot. legalizacji wykorzystanego przedmiotu pomiarowego.
Odwołujący zauważył, że mydło, będąc produktem kosmetycznym, jest zaliczane do
grup kosmetyków wysychających. Istotną w sprawie okolicznością jest fakt, iż woda jest
jednym z głównych składników bazy produktu, a jej obecność stanowi immanentny element
warunkujący należyte właściwości użytkowe mydła. Wobec powyższego, pomimo dołożenia
najwyżej staranności przez odwołującego oraz zabezpieczenia produktu w sposób należyty,
mydło podatne jest na warunki atmosferyczne, w tym w szczególności na wysoką temperaturę,
która wraz z upływem czasu, w którym mydło poddane jest pod jego działanie, doprowadza
do odparowywania wody skutkującej zmniejszeniem masy produktu. Odwołujący zaznaczył, iż
proces odparowyw
ania wody z mydła jest procesem fizycznym, który stanowi normalne i
naturalne zjawisko charakterystyczne dla każdego rodzaju tego produktu, przy czym fakt
ubytku wody z mydła (masy) nie powoduje obniżenia jego jakości, ani walorów użytkowych.
Na dowód powyższego odwołujący przedłożył szczegółową informację Głównego Technologa
Betasoap Sp. z; o.o., który w sposób szczegółowy wyjaśnia kwestię składu mydeł,
konsekwencji działania warunków zewnętrznych i możliwych zmian w jej masie.
Odwołujący przywołał wytyczne Głównego Urzędu Miar zawarte w „Poradniku
dotyczącym organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego”. Zgodnie
z pkt. III.A. 5 przytoczonego
dokumentu Główny Urząd Miar stwierdza, iż w czasie
pozostawania towaru w obrocie każda sztuka towaru nie powinna mieć ilości rzeczywistej
mniejszej niż Qn - 2T1, gdzie wartości dla Qn i Tl zostały określone przez urząd w Tabeli nr 1,
jako Qn - masa pierwotna, Tl dopuszczalna utrata masy na skutek wysychania. Po
przeprowadzeni
u analizy powyższego, w ocenie odwołującego, zasadny jest wniosek, iż wadą
dyskwalifikującą produkt w obrocie, w tym także dostarczone próbki o nominalnej masie 100g,
jest waga mniejsza niż 91 g (100g-2x4,5g).
Zdaniem o
dwołującego istotny w sprawie jest fakt, iż czerwiec był jednym z
najgorętszym miesięcy w historii. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta wraz próbkami mydeł została
złożona przez odwołującego w dniu 3.06.2019r., zaś zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w dniu 02.07.2019 r., to w tym blisko jedn
omiesięcznym okresie,
mydła mogły i najprawdopodobniej utraciły nieznacznie swoją masę. Odwołujący podkreślił, iż
średnia dobowa temperatura w miesiącu czerwiec 2019 r. wynosiła 27 stopni Celsjusza,
podczas gdy w roku 2018 i 2017 były to tylko 23 stopnie. Odwołujący wskazał, iż w ubiegłym
miesiącu dzienne temperatury nierzadko osiągały poziom 36 stopni. Jako potwierdzenie
powyższych twierdzeń odwołujący przedłożył wydruki archiwalnych wykresów temperatury dla
Warszawy w miesiącu czerwcu roku 2019,2018 i 2017.
W ocenie odwołującego, nie ulga wątpliwości, iż złożone w ramach oferty w
p
ostępowaniu egzemplarze mydła ważyły więcej niż 100 g. jednak, po złożeniu oferty,
zmniejszyły swoją wagę na skutek odparowania z nich wody, co jest procesem naturalnym i
niepowo
dującym obniżenia ich jakości ani właściwości, związanym prawdopodobnie z bardzo
wysokimi temperaturami, które w okresie składania oferty występowały w Polsce, a więc na
skutek okoliczności niezależnych od Betasoap Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności
zmierzających do wyjaśnienia treści oferty odwołującego przed jej odrzuceniem. Zaznaczył,
że zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 us
t. 1 P.z.p., z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści
oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego, to skorzystanie z procedury opisanej
powołanym przepisem stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mają
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Poza
tym z
amawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
Zamaw
iający najpierw musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z
regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie
odpowiadającą treści s.i.w.z.. Służą temu w szczególności przepisy art. 87 ust 1. W wyroku
KIO wskazane zostało, że prawie każda niezgodność oferty ma odzwierciedlenie w wymogach
s.i.w.z.
., ale z tego powodu nie każda oferta winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał, poczynienie ustaleń, że oferta odwołującego nie spełnia
wymogów s.i.w.z., w świetle braku zobowiązania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
treści oferty należy uznać za co najmniej przedwczesne i bezpodstawne, a co za tym idzie za
sprzeczne z zasadami i celami postępowania o udzielenie zamówienia. Jak słusznie przyjmuje
KIO, z
amawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy1
P.z.p., jednakże może to nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w s.i.w.z. celu,
a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści s.i.w.z. wymaganiom .
Odwołujący podkreślił, iż ubytek masy mydła na skutek odparowania stanowi proces naturalny
i jest normalnym następstwem działania na nie warunków zewnętrznych, przy czym utrata
masy nie stanowi o pogorszeniu jakości produktu lub utraty walorów użytkowych. Tym samym
nie ulega wątpliwości, iż mydła zaoferowane w postępowaniu przez odwołującego, pomimo iż
po złożeniu oferty niewiele zmniejszyła się ich masa, nadal zapewniają realizację
zamierzonego i opisanego w s.i.w.z. celu.
Odwołujący podkreślił, iż posiadając wiedzę na
temat treści umowy, którą zawarłby w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej,
godził się na jej zawarcie, przez co deklarował dostawę mydeł w należytej jakości
umożliwiającej realizację założonego przez Zamawiającego celu.
Odwołujący w odwołaniu postawił również alternatywny zarzut naruszenia przez
z
amawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez
oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego. Nie do zaakceptowania jest
fakt, że zamawiający pomimo stwierdzenia nieprawidłowości co do treści złożonej przez
o
dwołującego oferty nie zwrócił się do niego z żądaniem złożenia stosownych oświadczeń. Co
więcej, zamawiający powyższą okoliczność uzewnętrznił dopiero w Informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 02.07.2019 r.
W razie uznania przez KIO za zasadny za
warty w niniejszym odwołaniu zarzut
dotyczący zaniechania żądania wyjaśnień od odwołującego, z oczywistych przyczyn
zasadnym okaże się również zarzut zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny oferty
o
dwołującego. Bowiem w przypadku uzyskania od odwołującego wyjaśnień, podlegałaby ona
ocenie, co
w dalszej kolejności, w ocenie odwołującego powodowałoby jej wybór jako
najkorzystniejszej. Z kolei możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
uzasadnia zarzut dotyczący wyboru oferty Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o. oraz Home U.
Sp. j z siedzibą w Lipkowie jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, że cena oferty odwołującego jako jedyna mieściła się w kwocie
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ramach
p
ostępowania. Mogą zachodzić zatem, w ocenie odwołującego, przesłanki do unieważnienia
p
ostępowania, za czym przemawiać wydaje się za tym także interes publiczny. Przeznaczenie
znacznie większej kwoty na zamówienie w sytuacji gdy odrzucenie oferty z ceną
najkorzystniejszą spowodowane jest wyłącznie okolicznościami niezależnymi od oferenta, i
które to okoliczności są normalnym zjawiskiem w przypadku działania warunków
zewnętrznych takich jak temperatura na mydła, w ocenie odwołującego, stanowić może wyraz
zbędnego generowania dodatkowych kosztów dla Skarbu Państwa w wysokości prawie
500 000,00 zł. Jak przyjęto w orzecznictwie tymczasem nie brak udzielenia zamówienia ma
powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz przeciwnie — wykonanie zadania
(udzielenie zamówienia) ma być sprzeczne z interesem publicznym. Należy przy tym wskazać,
że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 może nastąpić po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale może mieć też miejsce wcześniej. Przypadek taki wystąpi wtedy,
gdy oferta z najniższą ceną spośród złożonych ofert przekraczać będzie kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 roku wniósł
o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że dotychczasowa współpraca z odwołującym nie
usprawiedliwia niezgodności takich mierników jak waga. Temperatura miała wpływ na
wszystkie próbki złożone w postępowaniu, również przez innych wykonawców. Fakt
samodzielnego wa
żenia nie może mieć wpływu na ocenę oferty przez zamawiającego, nie ma
również podstaw do zastosowania art. 81 ust. 1 ustawy P.z.p. Wniósł o oddalenie wniosków
dowodowych z zeznań świadków i opinii biegłego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19.04.2019r. Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych
warunków zamówienia wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami.
Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
z
amawiający określił wymaganą wagę netto (bez opakowania) jednej kostki mydła na 100 g.
Stosownie do pkt. XI.2
.3 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą 10
próbek oferowanego mydła toaletowego, stanowiącego część oferty. Próbki zostaną użyte do
oceny parametrów jakościowych. Dostarczone próbki muszą być zgodne z przedmiotem
zamówienia dostarczanym w trakcie obowiązywania umowy.
W postępowaniu złożono dwie oferty:
1)
oferta odwołującego z ceną 2 864 377,26 zł
2)
oferta przystępującego z ceną 3 538 348,38 zł
W dniu 04.06.2019
r. nastąpiło otwarcie ofert, złożonych w postępowaniu. Przed
otwarciem ofert zama
wiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 3 081 150,00 zł.
W dniu 12 czerwca br. komisja przetargowa dokonała komisyjnego ważenia próbek
mydła toaletowego. Komisyjnego ważenia dokonano na wadze licencjonowanej, posiadającej
aktualne świadectwo legalizacji informacja o legalizacji ponownej w aktach postępowania
przetargowego).
Ważeniu poddano 10 próbek złożonych przez odwołującego i 10 próbek złożonych
przez przystępującego (protokół z ważenia w aktach postępowania przetargowego).
Waga wszystkich próbek złożonych przez przystępującego wynosiła ponad 100 g.
Żadna z próbek złożonych przez przystępującego nie osiągnęła wymaganych 100 g.
Waga najlżejszej próbki wyniosła 94,93 g, zaś waga najcięższej – 96,41 g.
Zgodni
e z protokołem z prac komisji przetargowej z dnia 25 czerwca 2019 roku komisja
zaproponowała wybór – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez przystępującego.
Komisja stwierdziła, że oferta nie podlega odrzuceniu, a jej cena nie przekracza kwoty, jaką
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 02.07.2019 r. o
dwołujący został poinformowany przez zamawiającego o
wyborze najkorzystniejsze
j oferty. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego wskazano, iż zamawiający odrzucił ofertę,
ponieważ nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Złożona
przez
odwołującego próbka nie była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, masa netto (bez opakowania) 1 kostki mydła powinna wynosić
100 g.
Tymczasem, po dokonaniu ważenia, zamawiający stwierdził, iż masa każdej z
dostarczonych przez odwołującego kostek mydła wynosiła poniżej 100 g.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przedmiotem sporu jest w szczególności rozstrzygnięcie, czy zamawiający –
odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. – naruszył
wskazany przepis, jako że nie wyjaśnił i nie uwzględnił wszystkich okoliczności sprawy.
Poza sporem pozostaje fakt, że wykonawcy biorący udział w postepowaniu, powinni
byli złożyć wraz z ofertą próbki w postaci 10 kostek mydła oraz że masa pojedynczej kostki
powinna wynosić 100 g.
Zamawiający w wyniku zważenia kostek mydła dostarczonych przez odwołującego
ustalił, że masa pojedynczej kostki w żadnym przypadku nie osiąga wymaganych 100 g.
Powyższe zostało przez Izbę ustalone na podstawie protokołów komisji przetargowej, która
dokonała ważenia przy użyciu licencjonowanej wagi. Podkreślić należy, że odwołujący nie
kwestionował tego faktu, tzn. nie podnosił, że pomiar dokonany przez zamawiającego jest
nieprawidłowy. Nie zarzucił również zamawiającemu, że przechowywał on dostarczone próbki
w nieprawidłowych warunkach.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, że zawarta w pojedynczej kostce mydła
woda uległa wyparowaniu, przez co masa kostki zmniejszyła się. W ocenie odwołującego,
zamawiający winien tę okoliczność wziąć pod uwagę.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Właśnie w tym celu
zamawiający żądał dostarczenia próbek, by ustalić, że przedmiot zamówienia będzie spełniał
warunki określone w s.i.w.z. Wymóg dotyczący masy jednej kostki winien być zachowany
zarówno w momencie badania próbki przez zamawiającego, jak i w chwili dostarczenia
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Odwołujący wskazywał, że pomiar próbki, którego dokonywał we własnym zakresie,
wskazywał masę wymaganą przez zamawiającego. Powyższe odwołujący wykazywał za
pomocą raportów ważenia oraz zdjęć wagi z dokonanym pomiarem, dołączonych jako dowody
do odwołania.
Izba
wskazuje, że powyższy fakt nie był pomiędzy stronami sporny. Zamawiający nie
kwestionował, że pomiar dokonany przez odwołującego mógł wskazywać wymaganą wagę,
jak również, że w kostkach mydła może dochodzić do parowania wody. Ponadto wynik z
dokonan
ego przez odwołującego pomiaru został stwierdzony wskazanymi wyżej dowodami.
Izba oddaliła zatem wnioski dowodowe odwołującego z zeznań świadków oraz z opinii
biegłego, które zostały podniesione na okoliczność wykazania właśnie tych okoliczności.
W rozpoz
nawanej sprawie podstawowe znaczenie ma masa próbek dostarczonych
zamawiającemu, nie zaś próbek, które odwołujący ważył samodzielnie. Stan faktyczny
ustalony w sprawie wskazuje na różnicę w masie próbek dostarczonych zamawiającemu a
ważonych przez odwołującego.
Izba wskazuje, że odwołujący, który jest profesjonalistą w zakresie produkcji mydła,
winien zdawać sobie sprawę z faktu parowania wody zawartej w mydle i wyprodukować takie
kostki mydła, które będą zachowywać wymaganą masę również po zajściu takich procesów.
Odwołujący winien uwzględnić również takie okoliczności, jak warunki atmosferyczne, które
mogą mieć wpływ na szybkość i intensywność parowania. Nie przekonała Izby argumentacja
odwołującego, iż na zwiększone parowanie miały wpływ wysokie temperatury powietrza w
czerwcu br. Odwołujący powinien zdawać sobie sprawę z tego, że czerwiec jest miesiącem, w
którym wysokie temperatury powietrza nie są niczym niespotykanym.
Podkreślenia przy tym wymaga, że próbki złożone przez przystępującego były
wystawione na takie same warunki, a mimo to zachowały wymaganą przez zamawiającego
masę.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zgodnie z wytycznymi Głównego
Urzędu Miar, wadą dyskwalifikującą produkt, jest masa poniżej 91 g, Izba wskazuje, że tego
rodzaju wytyczne nie są powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w Polsce. W
niniejszej sprawie miałyby zastosowanie jedynie wówczas, gdyby zamawiający powołał się na
nie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu
podstawowym dokumentem jest właśnie specyfikacja i zawarty w niej opis przedmiotu
zamówienia. Żaden z wykonawców nie zakwestionował podanych w opisie przedmiotu
zamówienia wymogów, w związku z czym jest to dokument którego przestrzeganie jest
obowiązkowe zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
ofert
y wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezg
odność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sp
osób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia –
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowi
enia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu wzywania odwołującego
do składania oświadczeń lub wyjaśnień w zakresie zgodności złożonych próbek z opisem
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy złożone próbki są w sposób oczywisty niezgodne,
ewentualne wyjaśnienia sprowadzałyby się wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn tego zjawiska.
W żadnym razie nie doprowadziłyby do tego, że próbki uzyskałyby parametry wskazane w
s.i.w.z. Z kolei złożenie oświadczenia, iż próbki są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia
stałoby w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 wprowadza więc uprawnienie zamawiającego do
unieważnienia postępowania, a nie jego obowiązek, i jest przejawem zasady ochrony
autonomii zamawiającego. Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże zamawiającego w
sytuacji, gdy nie przekracza jej cena najkorzystniejszej oferty. Kwota, podana zgodnie z art.
86 ust. 3, nie wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją
przekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie zamawiający
zabezpieczy wyższe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do
unieważnienia postępowania. Decyzja w tej kwestii należy do zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Betasoap Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Betasoap Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1235/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
dostawa mydła toaletowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 lipca 2019 roku wykonawca Betasoa
p Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
prze
pisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.,
2)
wyborze oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o.
oraz Home U.
Sp. j z siedzibą w Lipkowie, jako oferty najkorzystniejszej
oraz zaniechań czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
P.
z.p., polegających na:
1)
zaniechaniu żądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem jego oferty.
2)
zaniechaniu żądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty
3)
zaniechaniu oceny oferty o
dwołującego,
4)
zaniechaniu unieważnienia postępowania.
Wskazanym w pkt.
I i II czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:
1)
art. 87 ust 1 ustawy P.z.p. pop
rzez zaniechanie żądania przez zamawiającego złożenia
przez o
dwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co w konsekwencji
skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego,
2)
art. 87 ust. 1 i art. 14 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (K.c.) poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i
oceny całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie, że oferta przedstawiona przez odwołującego
nie spełniała wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie wagi
mydła,
3)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowaną usługę
wymagań określonych przez zamawiającego
4)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo
braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności,
5)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez uzn
anie, że oferta odwołującego
nie jest ofertą najkorzystniejszą,
6)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania oceny
o
dwołującego,
7)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zan
iechanie unieważnienia postępowania.
Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz o nakazanie :
1)
zażądania przez zamawiającego złożenia przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty,
2)
uni
eważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej w
p
ostępowaniu przez Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o. oraz Home U. Sp. j z siedzibą w
Lipkowie jako oferty najkorzystniejszej,
4)
dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z
uwzględnieniem, że mydło jest produktem, które podlega wysychaniu i utracie wagi, co nie
wpływa w żaden sposób na jego jakość, ani walory użytkowe,
5)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o dopuszczenie i
przeprowadzenie:
1)
dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie na okoliczności tam wskazane,
2)
dowodu z dotychczasowej dokumentacji postępowania, szczególnie dokumentów
wnioskowanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści niniejszego odwołania,
szczególnie na okoliczność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniej w przypadku jej
niewykluczenia i dokonania jej oceny.
3)
dowodu z zezna
ń świadków:
-
Pana A. W.
, głównego technologa odwołującego, na okoliczność procesu wysychania
mydeł i wpływu na tę czynność temperatury zewnętrznej oraz wpływu na jakość i walory
użytkowe produktu, sposobu obliczania wagi netto mydła,
-
Pani M. W., dyre
ktora zakładu odwołującego, i Pani J. K., pracownika odwołującego,
na okoliczność pomiaru kostek mydła oraz ich właściwej wagi.
-
Pana A. G., dyrektora o
dwołującego, na okoliczność masy mydeł i ich zgodności z
s.i.w.z.
w momencie składania oferty w postępowaniu oraz właściwego zabezpieczenia.
4)
dowodu z opinii biegłego z zakresu procesów chemicznych na okoliczność składu
mydeł, ich wysychania, wpływu na ten proces czynników zewnętrznych, w tym w
szczególności wysokiej temperatury, relacji wysokości temperatury oraz czasu do szybkości
utraty masy przez mydło.
Odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poprzez
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że jest podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania i
spełnia przesłanki przewidziane w art. 179 i nast. ustawy P.z.p. Odwołanie jest zasadne, gdyż
w przypadku dokonania przez z
amawiającego oceny oferty odwołującego, oferta ta zostałaby
uznana za najkorzy
stniejszą. Przekonanie odwołującego w tym przedmiocie podyktowane jest
faktem, że cena zawarta w jego odrzuconej ofercie jest dużo bardziej korzystna niż cena
zaoferowana przez konsorcjum wykonawców, których oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza i
jest jedyną ofertą, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność ma na tyle istotne
znaczenie, gdyż za kryterium ceny przyznawane była zdecydowana większość punktów, co
przemawia na ko
rzyść odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w dniu 04.06.2019r. nastąpiło otwarcie ofert, złożonych w
p
ostępowaniu. Do chwili upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły dwie
oferty. Przed otwarciem ofert z
amawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 081 150,00 zł.
W dniu 02.07.2019 r. o
dwołujący został poinformowany przez zamawiającego o
wyborze najkorzystniejsze
j oferty. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. W
uzasadnieniu odrzucen
ia oferty odwołującego wskazano, iż zamawiający odrzucił ofertę,
ponieważ nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dalszej
części stwierdzono, iż złożona przez wykonawcę próbka nie była zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia. Zgodnie zaś z wymaganiami zamawiającego, masa netto (bez opakowania) 1
kostki mydła powinna wynosić 100 g. Z powyższym rozstrzygnięciem i jego uzasadnieniem
odwołujący się nie zgodził i podniósł, że rozstrzygnięcie podjęte przez zamawiającego jest
sprzecz
ne z przepisami prawa, zasadami i celem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia oraz z zasadami doświadczenia życiowego.
Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
z
amawiający określił wymaganą wagę netto (bez opakowania) jednej kostki mydła na 100 g.
Jednocześnie zamawiający zaniechał wskazania okresu, czy daty, w której składane kostki
mydła miały zachować przewidzianą wagę, nie uwzględniając tym samym faktu, który wydaje
się być powszechnie znany, iż kostki mydła będące produktem kosmetycznym podlegają
wysychaniu, tj. odparowywaniu z nich wody, co doprowadza do zmniejszenia ich masy.
Odwołujący przywołał pogląd, zgodnie z którym nieprecyzyjnych postanowień s.i.w.z. nie
można interpretować na niekorzyść wykonawcy .
Z informacji uzyskanych od z
amawiającego wynika, że próbki mydeł złożonych w
ramach oferty w p
ostępowaniu miały wagę mniejszą od założonej w s.i.w.z. o ok. 4 gramy.
Odwołujący podkreślił, iż kostki mydła, w tym także egzemplarze złożone w ramach oferty w
p
ostępowaniu, zawsze są wytwarzane w procesie produkcyjnym w taki sposób, by ich waga
netto przekracza
ła masę 100 gram. Jednocześnie odwołujący zawsze dokonuje
szczegółowych pomiarów masy rzeczonego produktu przed ich złożeniem w danym
postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż kostki tej samej marki mydła są już dostarczane
z
amawiającemu w ramach innych wygranych przez odwołującego postępowań. Co więcej,
odwołujący dostarcza zamawiającemu kostki mydła od prawie 15 lat, przy czym nigdy nie
zostały podniesione wobec nich żadne zastrzeżenia w przedmiocie chociażby jakości lub
walorów użytkowych. W dniu 14 marca 2019r. odwołujący dokonał pomiarów tych kostek
mydła, które obecnie są dostarczane zamawiającemu i które zostały zgłoszone w ramach
oferty w p
ostępowaniu. W wyniku pomiarów stwierdzono, że żadna z kostek mydła nie miała
masy mniejszej niż 100 g, zaś wartość średnia wyniosła w przybliżeniu 102,64g. Na dowód
przeprowadzonych pomiarów odwołujący przedłożył raport z ważenia mydła z dnia 14 marca
2019r.,
zaś długoletniej współpracy z zamawiającym stosowne oświadczenie.
Niezależnie od powyższego, wobec stwierdzenia przez zamawiającego naruszenia
istotnych postanowień s.i.w.z. w zakresie wagi kostek mydła, w dniu 4 lipca 2019 r. odwołujący
przeprowadził w sposób komisyjny pomiary wagi dziesięciu losowych kostek mydła złożonej
w ramach oferty w p
ostępowaniu marki. Rzeczone pomiary wykonano na wadze posiadającej
aktualne świadectwa legalizacji i wzorcowania. W wyniku powyższych czynności stwierdzono,
iż żadna z kostek mydła nie ważyła mniej niż 100 gram. Jako potwierdzenie powyższego w
załączeniu odwołujący przedłożył zdjęcia obrazujące masę netto dwóch kostek mydła wraz z
protokołem z dnia 04 lipca 2019 r. z przeprowadzenia ważenia kostek mydła oraz
dokume
ntacją dot. legalizacji wykorzystanego przedmiotu pomiarowego.
Odwołujący zauważył, że mydło, będąc produktem kosmetycznym, jest zaliczane do
grup kosmetyków wysychających. Istotną w sprawie okolicznością jest fakt, iż woda jest
jednym z głównych składników bazy produktu, a jej obecność stanowi immanentny element
warunkujący należyte właściwości użytkowe mydła. Wobec powyższego, pomimo dołożenia
najwyżej staranności przez odwołującego oraz zabezpieczenia produktu w sposób należyty,
mydło podatne jest na warunki atmosferyczne, w tym w szczególności na wysoką temperaturę,
która wraz z upływem czasu, w którym mydło poddane jest pod jego działanie, doprowadza
do odparowywania wody skutkującej zmniejszeniem masy produktu. Odwołujący zaznaczył, iż
proces odparowyw
ania wody z mydła jest procesem fizycznym, który stanowi normalne i
naturalne zjawisko charakterystyczne dla każdego rodzaju tego produktu, przy czym fakt
ubytku wody z mydła (masy) nie powoduje obniżenia jego jakości, ani walorów użytkowych.
Na dowód powyższego odwołujący przedłożył szczegółową informację Głównego Technologa
Betasoap Sp. z; o.o., który w sposób szczegółowy wyjaśnia kwestię składu mydeł,
konsekwencji działania warunków zewnętrznych i możliwych zmian w jej masie.
Odwołujący przywołał wytyczne Głównego Urzędu Miar zawarte w „Poradniku
dotyczącym organizacji systemu kontroli wewnętrznej ilości towaru paczkowanego”. Zgodnie
z pkt. III.A. 5 przytoczonego
dokumentu Główny Urząd Miar stwierdza, iż w czasie
pozostawania towaru w obrocie każda sztuka towaru nie powinna mieć ilości rzeczywistej
mniejszej niż Qn - 2T1, gdzie wartości dla Qn i Tl zostały określone przez urząd w Tabeli nr 1,
jako Qn - masa pierwotna, Tl dopuszczalna utrata masy na skutek wysychania. Po
przeprowadzeni
u analizy powyższego, w ocenie odwołującego, zasadny jest wniosek, iż wadą
dyskwalifikującą produkt w obrocie, w tym także dostarczone próbki o nominalnej masie 100g,
jest waga mniejsza niż 91 g (100g-2x4,5g).
Zdaniem o
dwołującego istotny w sprawie jest fakt, iż czerwiec był jednym z
najgorętszym miesięcy w historii. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta wraz próbkami mydeł została
złożona przez odwołującego w dniu 3.06.2019r., zaś zamawiający poinformował o wyborze
najkorzystniejszej oferty w dniu 02.07.2019 r., to w tym blisko jedn
omiesięcznym okresie,
mydła mogły i najprawdopodobniej utraciły nieznacznie swoją masę. Odwołujący podkreślił, iż
średnia dobowa temperatura w miesiącu czerwiec 2019 r. wynosiła 27 stopni Celsjusza,
podczas gdy w roku 2018 i 2017 były to tylko 23 stopnie. Odwołujący wskazał, iż w ubiegłym
miesiącu dzienne temperatury nierzadko osiągały poziom 36 stopni. Jako potwierdzenie
powyższych twierdzeń odwołujący przedłożył wydruki archiwalnych wykresów temperatury dla
Warszawy w miesiącu czerwcu roku 2019,2018 i 2017.
W ocenie odwołującego, nie ulga wątpliwości, iż złożone w ramach oferty w
p
ostępowaniu egzemplarze mydła ważyły więcej niż 100 g. jednak, po złożeniu oferty,
zmniejszyły swoją wagę na skutek odparowania z nich wody, co jest procesem naturalnym i
niepowo
dującym obniżenia ich jakości ani właściwości, związanym prawdopodobnie z bardzo
wysokimi temperaturami, które w okresie składania oferty występowały w Polsce, a więc na
skutek okoliczności niezależnych od Betasoap Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zobowiązany był do podjęcia czynności
zmierzających do wyjaśnienia treści oferty odwołującego przed jej odrzuceniem. Zaznaczył,
że zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wbrew
literalnemu brzmieniu art. 87 us
t. 1 P.z.p., z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści
oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego, to skorzystanie z procedury opisanej
powołanym przepisem stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone nieścisłości mają
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Poza
tym z
amawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
Zamaw
iający najpierw musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z
regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo nie
odpowiadającą treści s.i.w.z.. Służą temu w szczególności przepisy art. 87 ust 1. W wyroku
KIO wskazane zostało, że prawie każda niezgodność oferty ma odzwierciedlenie w wymogach
s.i.w.z.
., ale z tego powodu nie każda oferta winna być odrzucona.
Odwołujący wskazał, poczynienie ustaleń, że oferta odwołującego nie spełnia
wymogów s.i.w.z., w świetle braku zobowiązania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
treści oferty należy uznać za co najmniej przedwczesne i bezpodstawne, a co za tym idzie za
sprzeczne z zasadami i celami postępowania o udzielenie zamówienia. Jak słusznie przyjmuje
KIO, z
amawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy1
P.z.p., jednakże może to nastąpić jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w s.i.w.z. celu,
a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści s.i.w.z. wymaganiom .
Odwołujący podkreślił, iż ubytek masy mydła na skutek odparowania stanowi proces naturalny
i jest normalnym następstwem działania na nie warunków zewnętrznych, przy czym utrata
masy nie stanowi o pogorszeniu jakości produktu lub utraty walorów użytkowych. Tym samym
nie ulega wątpliwości, iż mydła zaoferowane w postępowaniu przez odwołującego, pomimo iż
po złożeniu oferty niewiele zmniejszyła się ich masa, nadal zapewniają realizację
zamierzonego i opisanego w s.i.w.z. celu.
Odwołujący podkreślił, iż posiadając wiedzę na
temat treści umowy, którą zawarłby w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej,
godził się na jej zawarcie, przez co deklarował dostawę mydeł w należytej jakości
umożliwiającej realizację założonego przez Zamawiającego celu.
Odwołujący w odwołaniu postawił również alternatywny zarzut naruszenia przez
z
amawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania o
dwołującego do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez
oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego. Nie do zaakceptowania jest
fakt, że zamawiający pomimo stwierdzenia nieprawidłowości co do treści złożonej przez
o
dwołującego oferty nie zwrócił się do niego z żądaniem złożenia stosownych oświadczeń. Co
więcej, zamawiający powyższą okoliczność uzewnętrznił dopiero w Informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 02.07.2019 r.
W razie uznania przez KIO za zasadny za
warty w niniejszym odwołaniu zarzut
dotyczący zaniechania żądania wyjaśnień od odwołującego, z oczywistych przyczyn
zasadnym okaże się również zarzut zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny oferty
o
dwołującego. Bowiem w przypadku uzyskania od odwołującego wyjaśnień, podlegałaby ona
ocenie, co
w dalszej kolejności, w ocenie odwołującego powodowałoby jej wybór jako
najkorzystniejszej. Z kolei możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
uzasadnia zarzut dotyczący wyboru oferty Konsorcjum firm: SUENO Sp. z o.o. oraz Home U.
Sp. j z siedzibą w Lipkowie jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, że cena oferty odwołującego jako jedyna mieściła się w kwocie
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ramach
p
ostępowania. Mogą zachodzić zatem, w ocenie odwołującego, przesłanki do unieważnienia
p
ostępowania, za czym przemawiać wydaje się za tym także interes publiczny. Przeznaczenie
znacznie większej kwoty na zamówienie w sytuacji gdy odrzucenie oferty z ceną
najkorzystniejszą spowodowane jest wyłącznie okolicznościami niezależnymi od oferenta, i
które to okoliczności są normalnym zjawiskiem w przypadku działania warunków
zewnętrznych takich jak temperatura na mydła, w ocenie odwołującego, stanowić może wyraz
zbędnego generowania dodatkowych kosztów dla Skarbu Państwa w wysokości prawie
500 000,00 zł. Jak przyjęto w orzecznictwie tymczasem nie brak udzielenia zamówienia ma
powodować naruszenie interesu publicznego, a wręcz przeciwnie — wykonanie zadania
(udzielenie zamówienia) ma być sprzeczne z interesem publicznym. Należy przy tym wskazać,
że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 może nastąpić po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale może mieć też miejsce wcześniej. Przypadek taki wystąpi wtedy,
gdy oferta z najniższą ceną spośród złożonych ofert przekraczać będzie kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 roku wniósł
o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że dotychczasowa współpraca z odwołującym nie
usprawiedliwia niezgodności takich mierników jak waga. Temperatura miała wpływ na
wszystkie próbki złożone w postępowaniu, również przez innych wykonawców. Fakt
samodzielnego wa
żenia nie może mieć wpływu na ocenę oferty przez zamawiającego, nie ma
również podstaw do zastosowania art. 81 ust. 1 ustawy P.z.p. Wniósł o oddalenie wniosków
dowodowych z zeznań świadków i opinii biegłego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19.04.2019r. Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych
warunków zamówienia wraz z wymienionymi w jej treści załącznikami.
Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
z
amawiający określił wymaganą wagę netto (bez opakowania) jednej kostki mydła na 100 g.
Stosownie do pkt. XI.2
.3 s.i.w.z., wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą 10
próbek oferowanego mydła toaletowego, stanowiącego część oferty. Próbki zostaną użyte do
oceny parametrów jakościowych. Dostarczone próbki muszą być zgodne z przedmiotem
zamówienia dostarczanym w trakcie obowiązywania umowy.
W postępowaniu złożono dwie oferty:
1)
oferta odwołującego z ceną 2 864 377,26 zł
2)
oferta przystępującego z ceną 3 538 348,38 zł
W dniu 04.06.2019
r. nastąpiło otwarcie ofert, złożonych w postępowaniu. Przed
otwarciem ofert zama
wiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 3 081 150,00 zł.
W dniu 12 czerwca br. komisja przetargowa dokonała komisyjnego ważenia próbek
mydła toaletowego. Komisyjnego ważenia dokonano na wadze licencjonowanej, posiadającej
aktualne świadectwo legalizacji informacja o legalizacji ponownej w aktach postępowania
przetargowego).
Ważeniu poddano 10 próbek złożonych przez odwołującego i 10 próbek złożonych
przez przystępującego (protokół z ważenia w aktach postępowania przetargowego).
Waga wszystkich próbek złożonych przez przystępującego wynosiła ponad 100 g.
Żadna z próbek złożonych przez przystępującego nie osiągnęła wymaganych 100 g.
Waga najlżejszej próbki wyniosła 94,93 g, zaś waga najcięższej – 96,41 g.
Zgodni
e z protokołem z prac komisji przetargowej z dnia 25 czerwca 2019 roku komisja
zaproponowała wybór – jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez przystępującego.
Komisja stwierdziła, że oferta nie podlega odrzuceniu, a jej cena nie przekracza kwoty, jaką
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 02.07.2019 r. o
dwołujący został poinformowany przez zamawiającego o
wyborze najkorzystniejsze
j oferty. Oferta złożona przez odwołującego została odrzucona. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego wskazano, iż zamawiający odrzucił ofertę,
ponieważ nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Złożona
przez
odwołującego próbka nie była zgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, masa netto (bez opakowania) 1 kostki mydła powinna wynosić
100 g.
Tymczasem, po dokonaniu ważenia, zamawiający stwierdził, iż masa każdej z
dostarczonych przez odwołującego kostek mydła wynosiła poniżej 100 g.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Przedmiotem sporu jest w szczególności rozstrzygnięcie, czy zamawiający –
odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. – naruszył
wskazany przepis, jako że nie wyjaśnił i nie uwzględnił wszystkich okoliczności sprawy.
Poza sporem pozostaje fakt, że wykonawcy biorący udział w postepowaniu, powinni
byli złożyć wraz z ofertą próbki w postaci 10 kostek mydła oraz że masa pojedynczej kostki
powinna wynosić 100 g.
Zamawiający w wyniku zważenia kostek mydła dostarczonych przez odwołującego
ustalił, że masa pojedynczej kostki w żadnym przypadku nie osiąga wymaganych 100 g.
Powyższe zostało przez Izbę ustalone na podstawie protokołów komisji przetargowej, która
dokonała ważenia przy użyciu licencjonowanej wagi. Podkreślić należy, że odwołujący nie
kwestionował tego faktu, tzn. nie podnosił, że pomiar dokonany przez zamawiającego jest
nieprawidłowy. Nie zarzucił również zamawiającemu, że przechowywał on dostarczone próbki
w nieprawidłowych warunkach.
Zarzut odwołania opierał się na stwierdzeniu, że zawarta w pojedynczej kostce mydła
woda uległa wyparowaniu, przez co masa kostki zmniejszyła się. W ocenie odwołującego,
zamawiający winien tę okoliczność wziąć pod uwagę.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Właśnie w tym celu
zamawiający żądał dostarczenia próbek, by ustalić, że przedmiot zamówienia będzie spełniał
warunki określone w s.i.w.z. Wymóg dotyczący masy jednej kostki winien być zachowany
zarówno w momencie badania próbki przez zamawiającego, jak i w chwili dostarczenia
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Odwołujący wskazywał, że pomiar próbki, którego dokonywał we własnym zakresie,
wskazywał masę wymaganą przez zamawiającego. Powyższe odwołujący wykazywał za
pomocą raportów ważenia oraz zdjęć wagi z dokonanym pomiarem, dołączonych jako dowody
do odwołania.
Izba
wskazuje, że powyższy fakt nie był pomiędzy stronami sporny. Zamawiający nie
kwestionował, że pomiar dokonany przez odwołującego mógł wskazywać wymaganą wagę,
jak również, że w kostkach mydła może dochodzić do parowania wody. Ponadto wynik z
dokonan
ego przez odwołującego pomiaru został stwierdzony wskazanymi wyżej dowodami.
Izba oddaliła zatem wnioski dowodowe odwołującego z zeznań świadków oraz z opinii
biegłego, które zostały podniesione na okoliczność wykazania właśnie tych okoliczności.
W rozpoz
nawanej sprawie podstawowe znaczenie ma masa próbek dostarczonych
zamawiającemu, nie zaś próbek, które odwołujący ważył samodzielnie. Stan faktyczny
ustalony w sprawie wskazuje na różnicę w masie próbek dostarczonych zamawiającemu a
ważonych przez odwołującego.
Izba wskazuje, że odwołujący, który jest profesjonalistą w zakresie produkcji mydła,
winien zdawać sobie sprawę z faktu parowania wody zawartej w mydle i wyprodukować takie
kostki mydła, które będą zachowywać wymaganą masę również po zajściu takich procesów.
Odwołujący winien uwzględnić również takie okoliczności, jak warunki atmosferyczne, które
mogą mieć wpływ na szybkość i intensywność parowania. Nie przekonała Izby argumentacja
odwołującego, iż na zwiększone parowanie miały wpływ wysokie temperatury powietrza w
czerwcu br. Odwołujący powinien zdawać sobie sprawę z tego, że czerwiec jest miesiącem, w
którym wysokie temperatury powietrza nie są niczym niespotykanym.
Podkreślenia przy tym wymaga, że próbki złożone przez przystępującego były
wystawione na takie same warunki, a mimo to zachowały wymaganą przez zamawiającego
masę.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż zgodnie z wytycznymi Głównego
Urzędu Miar, wadą dyskwalifikującą produkt, jest masa poniżej 91 g, Izba wskazuje, że tego
rodzaju wytyczne nie są powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w Polsce. W
niniejszej sprawie miałyby zastosowanie jedynie wówczas, gdyby zamawiający powołał się na
nie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu
podstawowym dokumentem jest właśnie specyfikacja i zawarty w niej opis przedmiotu
zamówienia. Żaden z wykonawców nie zakwestionował podanych w opisie przedmiotu
zamówienia wymogów, w związku z czym jest to dokument którego przestrzeganie jest
obowiązkowe zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
ofert
y wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezg
odność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sp
osób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia –
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak
i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych
w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia
konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowi
enia winny być sformułowane w sposób
precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej k
onkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nie znalazła podstaw do nakazywania zamawiającemu wzywania odwołującego
do składania oświadczeń lub wyjaśnień w zakresie zgodności złożonych próbek z opisem
przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy złożone próbki są w sposób oczywisty niezgodne,
ewentualne wyjaśnienia sprowadzałyby się wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn tego zjawiska.
W żadnym razie nie doprowadziłyby do tego, że próbki uzyskałyby parametry wskazane w
s.i.w.z. Z kolei złożenie oświadczenia, iż próbki są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia
stałoby w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą
ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 wprowadza więc uprawnienie zamawiającego do
unieważnienia postępowania, a nie jego obowiązek, i jest przejawem zasady ochrony
autonomii zamawiającego. Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 kwota wiąże zamawiającego w
sytuacji, gdy nie przekracza jej cena najkorzystniejszej oferty. Kwota, podana zgodnie z art.
86 ust. 3, nie wiąże natomiast zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty ją
przekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu odpowiednich korekt w budżecie zamawiający
zabezpieczy wyższe środki na finansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do
unieważnienia postępowania. Decyzja w tej kwestii należy do zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
