rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1319/19
KIO 1319/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Luiza Łamejko, Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Luiza Łamejko, Mazuś Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2,
59-
600
Lwówek
Śląski
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
przy udziale wykonawcy
ALSA A.A. Strach spółka jawna, ul. Wrocławska 135, 59-220
Legnica
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2,
59-
600
Lwówek
Śląski
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław
przy udziale wykonawcy
ALSA A.A. Strach spółka jawna, ul. Wrocławska 135, 59-220
Legnica
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy
Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.,
ul. Kamienna 2, 59-
600 Lwówek Śląski tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów
ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski na rzecz
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1319/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2019-2021 w podziale na zadania.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 071-167988.
W dniu 11 lipca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T.
A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A.
M.
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Zadania 4 zamówienia - Prace
Utrzymaniowe,
polegających między innymi na:
1)
nie dokonaniu odrzucenia oferty ALSA A.A. Str
ach spółka jawna (dalej: „ALSA”);
2)
nie dokonaniu wykluczenia wykonawcy ALSA;
3)
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy ALSA jako oferty najkorzystniejszej;
4)
przyznaniu wykonawcy
ALSA punktów w ilości 20 za czas reakcji poniżej 1 godziny;
5)
zaniechaniu wybo
ru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
6)
nie odtajnieniu w całości i nie udostępnieniu w całości dokumentów wykonawcy
ALSA;
7)
nie wzięciu pod uwagę wyjaśnień wykonawcy ALSA;
8)
nie wzięciu pod uwagę, że wykonawca ALSA dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji,
9)
nie udostępnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych w postępowaniu
przez wykonawc
ę ALSA;
10)
nie odtajnieniu
wszystkich dokumentów i materiałów złożonych przez wykonawcę
ALSA,
w tym złożonych w ramach wyjaśnień, pomimo tego, że wykonawca ALSA nie
udowodnił zasadności zastrzeżenia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4)
art. 7 ustawy Pzp,
5)
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
między innymi pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej w Z
adaniu 4 oferty złożonej przez wykonawcę ALSA stwierdzając, że
czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów
obowiązujących ustaw, a także specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podniósł, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem
podstawowych zasad postępowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w szczególności zaoferował rażąco
niską cenę. Dodatkowo, wykonawca ten początkowo zadeklarował czas reakcji do 1 godziny,
a czas ten nie znajduje odzwierciedle
nia w rzeczywistości, w dostępnych zasobach. Zdaniem
Odwołującego, należy uznać, że tym samym wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe
deklaracje. Odwołujący wskazał także, że oświadczenia te zostały złożone w celu zawyżenia
punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w postępowaniu lub utrudnienia, a nawet
wyeliminowania, w
ykonawców, którzy złożyli deklarację w oparciu o rzeczywiste, realne
i adekwatne możliwości, a którzy chcieli uzyskać zamówienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że
podobnie wybrany wykonawca
postąpił z ceną zaoferowaną w ramach oferty. Odwołujący
stwierdził, że znaczna cześć pozycji została zaoferowana poniżej cen rynkowych (dumping
cenowy),
a nawet cen wytworzenia danych usług, co jest także czynem nieuczciwej
konkurencji, a dodatkowo to zac
howanie dało wybranemu wykonawcy całej ofercie „uzysk”
w kwocie brutto 1 440 945 zł.
Odnośnie ceny końcowej Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy ALSA jest
o ponad 30 procent niższa od kosztorysu inwestorskiego. Cena jest, w ocenie
O
dwołującego, rażąco niska. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ALSA został
poproszony
o wyjaśnienia, jednak, w opinii Odwołującego, nie przekazał całościowych,
kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami tak, aby Zamawiający mógł przyjąć cenę końcową
ALSA, oraz ceny jednostkowe.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca ALSA pomimo tego, że
to na nim
spoczywa ciężar dowodu, nie sprostał temu obowiązkowi, nie udowodnił, że cena
jest odpowiednia, oraz
że za tą cenę można wykonać zamówienie.
Dodatkowo
, jak stwierdził Odwołujący, ceny jednostkowe przedstawione przez
wykonawcę ALSA nie gwarantują wykonania zamówienia w sposób bezpieczny. Odwołujący
wskaz
ał na pozycje w kosztorysie, które zostały zaniżone przez wykonawcę ALSĘ, jak np.:
poz.1: zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach
mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń
-
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 0,20 zł/m², ilość 1.400.000 m²
pozycja bardzo często zlecana przez Zamawiającego, ze względu na dużą ilość jednostek
cena zaniżona przez ALSA
przykład: 1
zamiatanie miasta Gryfów od km 37+150 do km 38+800 - ilość metrów po odliczeniu pustych
powierz
chni skrzyżowań to około 3800 m² (około 1650m² po jednej stronie jezdni + około
1650m² druga strona jezdni) przy wycenie zastosowanej przez ALSA cena zamiatania
miasta Gryfów to 760 zł. Prace związane z zamiataniem Gryfowa, a wycenione przez ALSA
na kwotę 760 zł to: dojazd zamiatarki z miejsca bazy ALSA Kunice około 70 km w jedną
stronę (koszt dojazdu (paliwo) + pracownik), czas zamiatania wskazanego odcinka drogi to
około 6 godzin + powrót sprzętu i pracownika na bazę KUNICE około 70 km.
Z przedstawionej przez ALSA ceny należy odliczyć podatek w wysokości 19% oraz koszt
utylizacji zebranego odpadu, pobór wody.
W sytuacji w
ynajęcia zamiatarki czas 1 godziny to koszt 200 zł/h - cena wynajęcia podana
przez ALSA to 20,00 zł (poz. 50).
Na terenie Lubań, Gryfów, Zgorzelec, Piechowice - brak na rynku dostępnych zamiatarek na
wynajem.
poz. 43: wynajem samochodu dostawczego dla potr
zeb Zamawiającego do 3,5 ton
-
cena ALSA 30 zł/h
-
należy wliczyć w cenę kierowcę oraz dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby
Zamawiającego, płatne od chwili podstawienia samochodu pod siedzibę Zamawiającego,
przykład:
wynajem samochodu na bazę w Piechowicach na 1 h, według ceny zaproponowanej przez
ALSA koszt usługi to 30 zł; prace składające się na tą usługę to dojazd i powrót z bazy ALSA
do siedziby Zamawiającego 2 x 98 km oraz praca kierowcy. Nawet przyjmując powszechnie
obowiązującą kilometrówkę dla przejechania łącznie 196 km. oraz przyjmując minimalne
wynagrodzenie kierowcy to koszty wytworzenia usługi jest na poziomie lekko ponad 200 zł
i przekracza koszty usługi zaoferowanej przez ALSA.
poz. 28,
29: ścinanie drzew fi 8-55 cm, 56-79 cm
-
cena ALSA:
100 zł (poz. 28), 120 zł (poz.29)
-
należy uwzględnić dojazd i powrót na miejsce wycinki z bazy ALSA, zabezpieczenie
wycinki tj. auto oznakowane z przyczepą, rozstawienie oznakowania, dwie osoby do
kierowania ruchem, pilarz, odwiezienie ściętego drzewa na własny koszt specjalistycznym
autem.
-
Zadanie bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa drogi, teren górski,
zadanie często wykonywane.
poz. 39: podcinanie drzew w pasie drogowym -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA:
30 zł/szt
-
należy uwzględnić dojazd i powrót z bazy ALSA do miejsca wykonywania prac, 2
osoby do kierowania ruchem, pilarz, rozstawienie oznakowania, samochód oznakowany,
rębak do gałęzi (zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGIUK Lubań cena wynajmu rębaka to
150 zł/h) (wynajęcie rębaka zgodnie z wyceną ALSA to 80 zł/h - poz. 53)
poz. 63: uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz zagęszczeniem -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 50 zł/m³
-
s
am zakup materiału to 36 zł/1 m³ (21 zł/t - oferta w załączeniu do pisma). Nawet
ku
pując hurtowo kamień - maksymalny rabat, jaki można uzyskać to 5-7%); należy doliczyć
koszt dostawy materiału na bazę ALSA, a następnie przetransportowanie materiału na teren
robót; w przypadku potrzeby wynajęcia samochodu ciężarowego to dodatkowy koszt usługi
3,5 zł/km; oznakowanie miejsca robót, zabezpieczenie, dwoje ludzi do kierowania ruchem +
trzy osoby do robót fizycznych (czyli brygada 5- 6 osób).
-
zadanie bardzo istotne dla bezpieczeństwa z uwagi na kręte górskie drogi
poz. 74: czyszczenie kanaliz
acji deszczowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu do
oczyszczania kanalizacji deszczowej WUKO z wywozem i utylizacją
-
cena ALSA: 150 zł/m³
-
cena wynajmu WUKO zgodnie z ceną przedstawioną przez PWIK Zgorzelec 360 zł/h
+ utylizacja nieczystości + dojazd na miejsce wykonywania prac 4 zł/km
poz.35: chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach
utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych
i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi,
krawężników wraz z oczyszczaniem -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 0,26 zł/m²,
-
przykład: oprysk na chodnikach DK 30 Lubań - Zgorzelec; ilość chodników 9800 m²,
tj. około 2940 m² oprysku; cena za usługę zgodnie z wyceną ALSA to 764,40 zł; należy
zakupić środek na zwalczanie chwastów, dojechać i powrócić z bazy ALSA do DK30
Zgorzelec,
tj. 2 x 108 km, dokonać oprysku (praca ludzi), po wyschnięciu chwastów oczyścić
teren (ponowny przyjazd, ponownie praca ludzi)
poz. 50: wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawi
ającego
-
cena ALSA: 20 zł/h,
-
cena obowiązująca na terenie Lubania oraz okolic to 200 zł/h (oferta cenowa
w załączeniu do pisma)
poz. 53: wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego
-
cena ALSA: 80 zł/h
-
zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGiUK Lubań cena wynajmu to 150 zł/h
poz. 44: wynajem samochodu ciężarowego do 12T
-
cena ALSA: 35 zł/h
-
cena wynajmu samochodu skrzyniowego -
wywrotka 88 zł/h - cennik PWiK Zgorzelec
poz. 75: czyszczenie rowu o szerokości dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp
rowu oraz wywiezieniem nieczystości na wysypisko
-
cena ALSA: 6 zł/m²
-
należy uwzględnić dojazd i powrót koparki, samochodu dostawczego, wywóz
nieczystości na składowisko; praca grupy ludzi min. 4 osoby
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedstawionych wycenach należy uwzględnić fakt,
iż GDDKiA Rejon Lubań to obszar przygraniczny z wysoko rozwiniętym przemysłem za
granicą, co znacząco wpływa na możliwości pozyskania pracowników oraz podwyższenie
stawek pracowniczych. W ostatnim roku obserwuje się zawężenie ilości pracowników
gotowych podjąć pracę - brak chętnych z urzędu pracy, jak i z portali internetowych.
Odwołujący zauważył, że wykonawca ALSA argumentuje w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu dnia 28 maja 2019 r., że obniżenie cen oraz optymalizacja czasu pracy
pracowników wynika z realizacji kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez
GDDKiA,
np. Rejon Wołów, droga S5 Wrocław - Korzeńsko. Odwołujący stwierdził, że
przedstawione
powyżej przykłady wskazują (ceny jednostkowe pozycji), iż nie stanowi to
elementu obniżającego koszty, lecz generujące nowe, tj. koszty i czas związany z dojazdem
do miejsca wykonywania prac z bazy ALSA, tj. Kunice.
Odwołujący zaznaczył, że
wykonawca
ALSA nie posiada bazy na terenie Rejonu Lubań.
Jak wskazał Odwołujący, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA to do 20 osób
(w tym administracja).
Odwołujący stwierdził, że taka ilość osób jest niezbędna do
wykon
ywania w sposób bezpieczny prac utrzymaniowych Rejonu Lubań. Zdaniem
Odwołującego, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA nie daje możliwości wykonywania
prac wynikających z obsługi kilku kontraktów jednocześnie - terenów bardzo odległych, np.
223 km Korzeńsko - Zgorzelec. W ocenie Odwołującego, ewentualne przyszłe przyjęcie
nowych pracowników nie może stanowić podstawy do stwierdzenia dotyczącego
optymalizacji pracy i obniżenia kosztów jednostkowych.
Zdaniem Odwołującego, o optymalizacji pracy nie można również mówić myśląc
i
wskazując podwykonawców, są to wyłącznie przypuszczenia. Odwołujące podkreślił, że nie
można mówić o optymalizacji tego, czego nie ma.
Odwołujący stwierdził, że w tej sytuacji oferta wykonawcy ALSA powinna zostać
uznana za ofertę z rażąco niską ceną.
Dodatkowo
, jak podał Odwołujący, wykonawca ALSA, mając na uwadze
„manipulowanie cenami”, na które wskazuje powyżej Odwołujący, dopuściła się również
czynu nieuczciwej konkurencji choćby z tego powodu, że oferując niską cenę - cenę
w zasadzie poniżej kosztów wytworzenia, doprowadziła między innymi do obniżenia ceny
końcowej oferty, a tym samym wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Odwołujący
wskazał, że wykonawca ALSA dokonał czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego między
innymi w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do deklaracji wykonawcy ALSA co do czasu reakcji poniżej 1 godziny
Odwołujący wskazał, że taka deklaracja wykonawcy ALSA nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywistości i w zasadzie gdyby ją uznać za wiążącą to należy uznać, że nie ma
pokrycia w rzeczywistości. Wyjaśnienia informacji o położeniu baz umożliwiających realizację
kontraktu zostały uznane przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa i utajnione
/bez uzasadnienia/.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca ALSA z całą pewnością ma
siedzibę w Kuniacach, a stąd daleko od miejsca wykonywania zamówienia i rzeczywiście
niemożliwa jest reakcja do 1 godziny, ponadto nie ma jakiekolwiek bazy w okolicach, która
gwarantowałaby czas reakcji poniżej godziny.
W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do przyznania
wykonawcy ALSA 20 pkt.
Odwołujący zauważył, że sam wykonawca ALSA w wyjaśnieniach
z
łożonych Zamawiającemu przyznał, że takiej bazy nie posiada. ALSA nie przedstawiła,
a wręcz przyznała, że takich baz nie posiada i będzie organizować zaplecze. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach są gołosłowne, nie
poparte dowodami i na zasadzie przypuszczeń. Przyznawanie punktów przez
Zamawiającego na zasadzie przypuszczeń jest, w ocenie Odwołującego, niewłaściwe.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ALSA poza tym, że dowodzą, że ALSA nie
ma możliwości reakcji w przeciągu godziny, to modyfikują pierwotną deklarację co do reakcji
poniżej 1 godziny. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze wyjaśnienia wykonawcy
ALSA,
należałoby uznać, że wykonawca ten nie zadeklarował czasu reakcji poniżej 1
godziny i w tej sytuacji punkty w ilości 20 nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane.
Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, że wykonawca ALSA deklaruje czas reakcji
poniżej 1 godziny, to Odwołujący wskazuje, że takie oświadczenie nie jest prawdziwe
i rzeczywiste. W ocenie O
dwołującego, w tym przypadku wykonawca ALSA poświadczył
nieprawdę, a oświadczenie złożył wyłącznie w celu wyeliminowania konkurencji, w celu
uzyskania 20 pkt. w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, że nie ma deklaracji wykonawcy ALSA,
że zareaguje poniżej godziny, a jeżeli jest, to nie jest zgodna z prawdą, stanem
rzeczywistym. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że wykonawca ALSA nie powinien
otrzymać punktów, ewentualnie z uwagi na choćby nieprawdziwe oświadczenie /informacje/
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub wprowadzenie
w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że dowodami na powyższe, w szczególności na potwierdzenie
okoliczności
wskazanych
przez
Odwołującego
są:
dokumenty
zgromadzone
w postępowaniu, zeznania i wyjaśnienia Odwołującego, zeznania i wyjaśnienia świadka Ł. J.
zam. Jesienna 9, 59-
800 Lubań, zeznania i wyjaśnienia komisji przetargowej w osobie A. Ś.,
opinia biegłego, oferta cenowa z dnia 7 lipca 2019 r. wraz z odmową obniżenia ceny, oferta z
dnia 8 lipca
2019 r. na zamiatarkę, oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 4 lipca 2019 r.,
oferta z dnia 5 lipca 2019 r., oferta z dnia 2 lipca 2
019 r. dotycząca kruszyw, oferta
dotycząca wynajmu rębaka, oferta wynajmu wozu WUKO, cennik PWiK Zgorzelec, oferta od
podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta
podwykonawcy na całość Zadania 4.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych zadaniem nr 4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności, a w szczególności
wyboru oferty wykonawcy ALSA jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4)
dokonania ponownego wyboru n
ajkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5)
wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione
przez Odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 14 lipca 2019 r. wykonawca ALSA.
Przedstawiając argumentację odnośnie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę
ALSA rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym „Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny,
KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
” (wyrok z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 545/17).
Wykonawca ALSA
wskazał, że Zamawiający wdrożył procedurę badania rażąco niskiej ceny,
otrzymał wyjaśnienia i dowody, które uznał za wiarygodne. Zdaniem wykonawcy ALSA,
w
kontekście cytowanego wyżej wyroku KIO, zarzuty odwołania odnoszące się do
kwestionowanych pozycji, tak tych,
co do których Odwołujący wdrożył procedurę
o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, nie powinny być procedowane w niniejszej sprawie, gdyż
w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Eliminuje to, w ocenie
wykonawcy ALSA,
skuteczność podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieli
ła przedstawionej powyżej oceny prawnej,
wykonawca ALSA
podniósł, że zarzut rażąco niskiej ceny jest chybiony i wynika z niewiedzy
Odwołującego w zakresie profesjonalnej organizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia w zakresie Zadania 4.
Wykonawca ALSA
wskazał, że na rynku usług utrzymania dróg funkcjonuje od 1992
roku.
Przez ten okres zostały wpracowane wewnętrzne metody organizacyjne pozwalające
na optymalizację kosztów, głownie dzięki organizacji pracy i korzystaniu z nowoczesnych
technologii. Nie bez znac
zenia jest przy tym, zdaniem wykonawcy ALSA, stan majątku
trwałego będącego na ewidencji środków trwałych.
Wykonawca ALSA
zauważył, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że
centrum logistycznym wykonawcy ALSA jest jego baza w Kunicach
i dalej, że wszystkie
akcje realizowane w ramach zadania właśnie to miejsce będą przyjmowały jako punkt
wyjścia. Wykonawca ALSA stwierdził, że założenie to w żaden sposób nie przystaje do
faktów – w szczególności zaś organizacji pracy wykonawcy ALSA. Wykonawca ALSA
wskazał, że Odwołujący dokonał oceny kalkulacji poszczególnych pozycji cenowych
wykonawcy ALSA
najwyraźniej w oparciu o własne doświadczenia i sposób organizacji
pracy. Okoliczność, że są one kosztochłonne i mało efektywne, a Odwołujący ma niewielką
bazę sprzętową (lub w ogóle nią nie dysponuje) przekłada się, w opinii wykonawcy ALSA, na
błędne założenia.
W aspekcie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA odniósł się do
kwestionowanych
w odwołaniu pozycji:
Ad. poz. 1 Zamiatanie nawierzchni j
ezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach
mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje SST zawierają opis
czynności, jakie wykonawca w ramach realizacji umowy będzie wykonywać na rzecz
Zamawiającego. Logicznym jest zatem, że wykonawca realizując poz. nr 1 nie może
korzystać jednocześnie z poz. nr 50, gdyż ta jest odrębną i realizowaną na rzecz
Zamawiającego, stąd argumentacja zarzutu sprowadzająca się do twierdzenia, że cena
pozycji nr 1 jest rażąco niska, gdyż cena rynkowa wynajmu zamiatarki wynosi 200 zł/h nie
może się ostać. Przyjęcie, że zarzut budowany jest na zasadzie, że ALSA, aby wykonać tę
pozycję musi wynająć zamiatarkę, a cena wynajmu to 200 zł/h, również nie odzwierciedla
rzeczywistości, gdyż ALSA posiada własny sprzęt. Sprzęt ten jest już całkowicie
zamortyzowany, zatem w poz. 1 nie występuje koszt z tytułu najmu czy też leasingu.
Oferowana stawka pokrywa koszty wykonania
usługi (paliwo, płaca, narzuty). Odwołujący
posługuje się wyliczeniem opartym na założeniu, że zamiatarka stoi na bazie w Kunicach
skąd ma wyruszyć do miasta Gryfów i tam wykonywać usługę. Ponadto, jeden ze stałych
podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Dodatkowo, pozycja ta nie była
kwestionowana przez Zamawiającego, zatem uznał ją za rynkową w kontekście innych
przetargów.
Ad. poz. 43 Wynajem samochodu dostawczego dla pot
rzeb Zamawiającego do 3,5
ton
Wykonawca ALSA
złożył w zakresie tej pozycji wyjaśnienia na wniosek
Zamawiającego i zostały one przez niego przyjęte. Wykonawca ALSA oświadczył, że
wyjaśnienia te podtrzymuje, dodatkowo wskazał, że posiada własne pojazdy oraz ma
możliwość ich wynajęcia.
Ad. poz. 2
8 Ścinanie drzew o fi 8~55 cm
Ad. poz. 29 Ścinanie drzew o fi powyżej 56~79 cm
W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA
złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną;
wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje oraz wskazał na oferty
ewentualnych podwykonawców tego zakresu.
Ad. poz. 39 Podcinanie drzew w pasie drogowym -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
zwrócił uwagę, że pozycja ta nie wzbudziła wątpliwości
u Zamawiającego. Wykonawca ALSA, aby ją wykonać, posiada własny sprzęt (oznakowanie,
rębak do gałęzi, podnośnik, samochód załadowczy). Zarzut dotyczący oferowanej ceny w tej
pozycji,
podobnie jak poprzednie, również opiera się na założeniu, że sprzęt - w tym
przypadku rębak, będzie wynajmowany. Z tego też powodu nie można tej pozycji łączyć
z poz. 53 poprzez doliczanie
ceny wynajmu sprzętu. Ponadto, jeden ze stałych
podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję.
Poz. 63 Uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz
z zagęszczeniem - materiał wykonawcy
W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA
złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną;
wyjaśnienia te podtrzymuje. Wskazuje również na oferty ewentualnych podwykonawców
tego zakresu. Zdaniem wykonawcy ALSA, n
ie sposób przyjmować, że dowodem rażąco
niskiej ceny są oferty potencjalnych podwykonawców złożone przez Odwołującego jako
dowód w sprawie. Zdaniem wykonawcy ALSA, symptomatyczne jest to, że wszystkie te
oferty pochodzą od lokalnych firm z terenu Lwówka Śl. i Gryfowa Śl., które nie zajmują się
pracami utrzymaniowymi. Co ważne, jak stwierdził wykonawca ALSA, oferty zostały złożone
już po otwarciu ofert na Zadanie 4 i w treści są do siebie bliźniaczo podobne. Nie opierają się
one na wyliczeniach kosztorysowy
ch, tylko podają zbiorczą kwotę, korzystając z narracji,
w myśl której, jest to oferta ostateczna. W ocenie wykonawcy ALSA, treść powołanych ofert
świadczy o tym, że Odwołujący pozyskał je nie w celu faktycznego zbadania rynku, tylko na
potrzeby postępowania odwoławczego.
Ad. poz. 74 Czyszczenie kanalizacji deszczowej z zastosowaniem specjalistycznego
sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem i utylizacją
Jednostką miary w tej poz. są m³, stąd do nich winna być odnoszona kalkulacja
pozycji. Wykonawca ALSA
załączył ofertę, jaką otrzymał od wieloletniego partnera
w zakres
ie czyszczenia separatorów oraz kanalizacji przy użyciu sprzętu typu WUKO –
EKOS Poznań.
Poz. 35 Chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na
powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów
betonowych i ro
wach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz
z oczyszczeniem -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
oświadczył, że aktualnie realizuje umowę na rzecz
Z
amawiającego, wg której wartość oprysku wynosi 20 gr/m, tymczasem w nin. przetargu
zaofe
rowano cenę o 6 gr/m wyższą (a Zamawiający nie ma zastrzeżeń do realizacji usługi),
co samo w sobie świadczy o tym, że usługa skalkulowana drożej nie może być uznana za
rażąco niską. Ponadto jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję
kosztorysową.
Poz. 50 Wynajem zamiat
arki dla potrzeb Zamawiającego
Zarzut odnoszący się do tej pozycji pomija treść kosztorysu Odwołującego, który
wycenił ją na 30,00 zł/h. Odwołujący wywodzi, że cena wynajmu zamiatarki (wbrew własnej
kalkulacji) to 200,
00 zł/h. Wykonawca ALSA nie ma wiedzy, w oparciu o jakie składniki ta
kalkulacja została sporządzona. Nie odnosi się ona w żaden sposób do realiów realizacji
zadania przez ALSA
, która posiada 3 własne zamiatarki, które są już zamortyzowane.
Ponadto, jeden
z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową.
Poz. 53 Wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego
Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu rębaka wg
sekocenbud wynosi 25 zł/h, jednak wartość ta nie odnosi się do oferty ALSA, gdyż posiada
ona
własny rębak. Ponadto, jeden z podwykonawców, również posiadający również własny
rębak, złożył ofertę na jego wynajem.
Poz. 44 Wynajem samochodu ciężarowego dla potrzeb Zamawiającego do 12 ton
Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu
samochodu został przez Odwołującego skalkulowany w sposób prawidłowy. Wykonawca
ALSA oświadczył, że jest właścicielem takiego pojazdu, który jest całkowicie zamortyzowany,
nie musi
go wynajmować. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę również na tą
pozycję.
Poz. 75 Czyszczenie rowu o szer.
dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp
rowu oraz wywiezienie
m nieczystości na składowisko
Wykonawca ALSA podtrzym
ał wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Dodatkowo, przedstawił uzyskane na etapie kalkulowania ceny ofert do nin.
postępowania, oferty potencjalnych podwykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę ALSA wykonawca ten zwrócił uwagę, że Zamawiający
zbadał tę kwestię i uznał, że zastrzeżenie jest skuteczne w zakresie organizacji firmy ALSA.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca ALSA
wskazał, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niejako
penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację
konkurenta z rynku.
Jak stwierdził wykonawca ALSA, odwołując się do terminologii prawa
karnego należałoby powiedzieć, że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym
zabarwieniem (zamiar kierunkowy - dolus directus coloratus
), którego wykazanie obciąża -
zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym -
O
dwołującego. W ocenie ALSA, Odwołujący tego zarzutu nie wykazał.
Wykonawca ALSA zauważył, że Odwołujący przekłada zarzut rażąco niskiej ceny na
czyn nieuczciwej konkurencji ze strony ALSA (manipulowanie cenami). Wykonawca ALSA
stwierdził, ze zarzut ten nie został w żaden sposób udowodniony. Okoliczność, że
Odwołujący wysłał do kilku firm zapytania cenowe i uzyskał prawie że identyczne
w brzmieniu odpowiedzi, nie stanowi, zdaniem ALSA, dowodu manipulowania cenami.
Odwołujący nie kwestionował opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim
przedmiaru dla
poszczególnych pozycji, nie został przedstawiony żaden dowód rachunkowy
na poparcie prezentowanej tezy.
W przekonaniu ALSA, n
ie sposób również przyjmować, że Zamawiający wadliwie
dokonał przydziału punktów w kryterium „czas reakcji”. Przystępujący do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny dołączył warianty skrajne dojazdu do zdarzenia z symulacją
czasu dojazdu
– 6 wersji, które stanowią dowód racjonalności deklarowanego czasu.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1, w tym między innymi pkt 12,16
i 17
ustawy Pzp wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że zasadą jest, że strona, która
z określonych faktów wywodzi skutki prawne, fakty te winna udowodnić. Wyjątkiem od niej
jest dowodzenie w za
kresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ALSA zaznaczył, że
Odwołujący formułując zarzut co do katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
powinien przedstawić na ich poparcie dowody, czego nie uczynił. Jak wskazał wykonawca
ALSA, w
odwołaniu brak jest uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
. Odwołując nie wskazał, o jakie warunki chodzi. Ponadto, jak podniósł
wykonawca ALSA, w
treści odwołania nie zostały przedstawione jakiekolwiek zarzuty
dotyczące wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do przedstawionych informacji.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie.
Wykonawca ALSA stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie
ALSA, p
ostępowanie było prowadzone przez Zamawiającego prawidłowo i nie doszło do
naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp.
W dniu 23 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, ze Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, jako że oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający podał, że w dniu 4 lipca 2019 r. na
podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp
zwrócił się do Odwołującego o wyrażanie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 9 września 2019 r. poprzez
Platformę zakupową w terminie do 11 lipca 2019 r. W odpowiedzi na przedmiotową prośbę,
Odwołujący w dniu 4 lipca 2019 r. za pośrednictwem wskazanej Platformy zakupowej
skierował pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wskazany
powyżej okres, jednakże pismo to zostało przez Odwołującego złożone bez podpisu
elektronicznego
, a zatem wyłącznie jako kopia dokumentu elektronicznego, co w tym stanie
rzeczy nie może zostać uznane za skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Przekazana za pośrednictwem Platformy zakupowej elektroniczna kopia
dokumentu (taka
, która nie została opatrzona podpisem elektronicznym) nie stanowi
oryginału dokumentu elektronicznego, ani też kopii dokumentu elektronicznego
potwierdz
onego za zgodność z oryginałem i nie może zostać przez Zamawiającego uznana
za dokumen
t stanowiący odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r.
w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 9 września 2019 r. ergo,
przedłużenie terminu związania ofertą przez Odwołującego należy uznać za bezskuteczne,
a odwołanie w całości odrzucić z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego, w rozpatrywanej sytuacji nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie mógł naruszyć ww. przepisu, jako że
zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez ALSA, stanowiącymi odpowiedź na
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. wraz z dowodami w przedmiocie
wyliczenia ceny przez wykon
awcę, nie doszło do przedstawienia w ofercie ceny rażąco
n
iskiej. Dokonując oceny wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez ALSA, Zamawiający
działając w granicach art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło
do wypełnienia dyspozycji zarzucanego przepisu, a więc zawarcia w ofercie ALSA rażąco
niskiej ceny.
Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp
nie został naruszony także z tego powodu, że ALSA
w złożonych wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach dokonała wnikliwego i rzetelnego
przedstawienia istotnych elementów składowych cen jednostkowych oraz kosztów przyjętych
do wyliczenia ceny całościowej oferowanej w postępowaniu.
Ponadto,
Zamawiający zwrócił uwagę, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz prawidłowości ewentualnego
odrzucenia, czy też nieodrzucenia oferty wykonawcy. Zastosowanie przez Zamawiającego
mechanizmu w postaci wezwania ALSA
do złożenia wyjaśnień pozwoliło natomiast na ocenę
dodatkową i uznanie przedstawionych przez tego wykonawcę dowodów za wiarygodne,
a tym samym,
brak było jakichkolwiek przesłanek do uznania zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Niewykazanie w przedstawionych przez ALSA dowodów na okoliczność realności
przedstawionej przez niego ceny musiałoby jednak doprowadzić w konsekwencji do
obligatoryjnego uznania przez Zam
awiającego, iż cena ta jest rażąco niska. W sytuacji, kiedy
brak było przesłanek do dokonania takiego stwierdzenia, Zamawiający nie mógł dokonać
odrzucenia takiej oferty. Przedmiotem badań i oceny dokonywanej przez Zamawiającego nie
jest natomiast, wbrew t
wierdzeniom Odwołującego, charakter rynkowy przedstawionych
przez wykonawcę cen, ale realność wykonania danych czynności po wskazanych przez
w
ykonawcę cenach oraz podparcie takich wskaźników cenowych przedstawionymi przez
oferenta dowodami. W przedmiotowym
postępowaniu ALSA przedstawiła dowody w postaci
ofert sporządzonych przez podwykonawców, którzy to podwykonawcy zadeklarowali
wykonanie danych czynności po cenach przez nich wskazanych. Obowiązkiem
Zamawiającego nie jest wnikliwa analiza wysokości deklarowanych cen, w sytuacji, kiedy
istnieją na rynku podmioty nie tylko deklarujące wykonanie określonych czynności po
wskazanych przez ALSA cenach,
ale same wskazujące na ceny, w oparciu o które usługi
takie zamierzają wykonać.
W
ocenie Zamawiającego, bezskuteczne jest podniesienie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy jednoczesnym braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 90
ustawy Pzp
, gdyż brak takiego zarzutu skutkuje zaistnieniem sytuacji, w której nie istnieje
postawa do procedowania w
nn. postępowaniu w przedmiocie wprowadzenia procedury
o wyjaśnienie oraz procedur dodatkowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powołuje się w odwołaniu na konkretne
postanowienia zawarte w SIWZ oraz nie precyzuje, którym z tych postanowień nie
odpowiada oferta ALSA.
W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek przesłanek
przemawiających za tezą Odwołującego, jakoby oferta ALSA naruszała wymagania
określone w SIWZ lub ustawie Pzp. W ofercie ALSA nie wykryto bowiem, aby zaoferowany
przedmiot usługi był sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego lub też choćby w minimalny
sposób nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, w stosunku do
stopn
ia oczekiwań lub w odniesieniu do interesów Zamawiającego. Zamawiający podał, ze
t
reść oferty przedstawiona przez ALSA w pełni realizowała wymagania zawarte w SIWZ oraz
nie stanowiła oferty sprzecznej z ustawą Pzp. Dalej, jak stwierdził Zamawiający, w przypadku
oferty ALSA
nie można mówić o niekompatybilności pomiędzy złożoną ofertą a przedmiotem
zamówienia, gdyż ani w odniesieniu do zakresu wykonania zamówienia, ani też w sposobie
wykonania przedstawionym przez ALSA
, nie odnajduje się elementów niezgodnych
z przepisami ww. ustawy czy postanowieniami SIWZ w zakresie wymagań dotyczących
potencjalnych w
ykonawców. Zamawiający dalej rozważał, że wobec uzasadnienia zarzutów
prz
edstawionych przez Odwołującego można domniemywać, iż naruszenie powyższego
przepisu ustawy Pzp
wywodzi on ze stanowiska, iż zadeklarowana w ofercie cena ALSA jest
rażąco niska oraz ze stanowiska sugerującego złożenie przez ALSA nieprawdziwych
informacji w zakresie Kryterium 19.1.4. „Czas reakcji” Zadanie 4 zawartym w SIWZ. Z takim
stanowis
kiem Zamawiający nie zgodził się. Zauważył jednak, że nawet w przypadku, gdyby
powyższa argumentacja okazała się trafiona, czego Zamawiający nie przyznaje i co nie
znajduje potwierdzenia w odniesieniu do stanu faktycznego, to i tak zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest w tym zakresie chybiony, gdyż w zakres przedmiotowy tegoż
przepisu nie wpisują się zarzuty, na które w swoim uzasadnieniu powołuje się Odwołujący.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w tym
przypadku
Odwołujący także nie sprecyzował, w jaki sposób oferta ALSA powinna zostać
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji,
brak jest jakichkolwiek przesłanek w postaci
dowodów oraz racjonalnych argumentów Odwołującego, aby zarzucić ALSA praktyki
nieuczciwej konkurencji,
a Zamawiającemu zaniechanie przeciwdziałania takim praktykom.
W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie,
Zama
wiający uznał, że argumenty Odwołującego odnoszące się do zaniżonych kwot
obejmujących poszczególne pozycje cenowe przedstawione przez ALSA w ofercie, są
błędne i nie mogą zostać uznane za trafne. Wniosek Odwołującego, iż on sam nie byłby
w stanie wykonać tych samych prac po cenach o równowartości lub niższych, niż wybrany
wykonawca nie oznacza,
zdaniem Zamawiającego, że konkurencja nosi cechy
nieuczciwości. Zamawiający zwrócił uwagę, że zawarcie przez ALSA cen na wskazanym
przez niego poziomie, nie pozost
ało bez pokrycia i wykonawca ten, w sposób rzetelny
wykazał, że za wskazaną przez niego kwotę współpracujący z nim podwykonawcy
zadeklarowali wykonanie prac obejmujących przedmiotowe pozycje cenowe zawarte
w ofercie. W ocenie Zama
wiającego, nie można mówić ani o naruszeniu dobrych obyczajów,
ani tym bardziej, o uznaniu złożonej oferty za sprzeczną z prawem. Przedstawione przez
Odwołującego zapytania do określonej grupy podwykonawców i uzyskanie przez nich
odpowiedzi w bardzo zbliżonych do siebie cenach kosztorysowych także nie może być
uznane za dowód, który potwierdzałby formułowany przez Odwołującego zarzut, jakoby
ALSA dopuściła się w przedmiotowym postepowaniu manipulowania cenami, które można by
uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Na uwzględnienie nie zasługują, w ocenie Zamawiającego, także zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że po sprawdzeniu złożonych
ofert pod kątem ich kompletności i zgodności z SIWZ dokonał, stosownie do zapisów art.
24aa ustawy Pzp, oceny ofert,
a następnie zbadał czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza na tamten czas, tj. ALSA nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu, co potwierdzone zostało dodatkowo podczas
przeprowadzenia
czynności dodatkowych w postaci złożonych przez ALSA wyjaśnień.
Zamawiający uznał, że postąpił słusznie przyznając ALSA w zakresie oceny oferty
w kryterium
„Czas reakcji” maksymalną ilość punktów. Do oceny wykonawcy w ramach tego
kryterium nie należała bowiem weryfikacja tego, czy na dzień składania oferty wykonawca
ma fizyczną i realną możliwość spełnić wymagane kryterium lub czy dysponuje odpowiednim
zapleczem koniecznym do jego spełnienia. Zamawiający stwierdził, że celem kryterium pod
nazwą „Czas reakcji” Zadanie 4 było jedynie uzyskanie przez Zamawiającego informacji
o tym, jaki czas reakcji na miejsce zdarzenia wykonawca
jest w stanie zadeklarować.
W
zakres oceny dokonywanej przez Zamawiającego wchodzi wyłącznie ocena
deklarowanego czasu dojazdu wykonawcy na miejsce zdarzenia, o czym wprost stanowi pkt
19.1.4.
SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, ze nie miał na celu dokonywania rzetelnej weryfikacji
i oceny tego, w jakiej odległości fizycznie znajduje się siedziba firmy wykonawcy bądź
jakakolwiek inna przy
gotowana przez niego baza, a wyłącznie to, czy wykonawca w razie
potrzeby deklaruje przybycie na miejsce zdarzenia w czasie poniżej 1 godziny. Na
marginesie Zamawiający zauważył, że gdyby powyższy zapis miał na celu ocenę tego, czy
w
ykonawca ma możliwość dojazdu do miejsca zdarzenia z własnej siedziby w czasie poniżej
1 godziny, to właśnie w taki sposób sformułowałby zapis w Kryterium „Czasu reakcji”
Zadanie 4 zawarty w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, postanowienie SIWZ w obecnej
formie nie
budzi wątpliwości w kwestii tego, że ocenie podlega wyłącznie sama deklaracja
w
ykonawcy dokonana w sposób adekwatny do wskazanych poziomów punktowych.
W przekonaniu Zamawiającego, bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż przyznanie
ALSA maksymalnej ilości punktów w tym kryterium stanowi naruszenie art. 24 ustawy Pzp.
Na uwagę zasługuje, w opinii Zamawiającego, okoliczności załączenia przez ALSA
do złożonych wyjaśnień sześciu potencjalnych wariantów dojazdu na miejsce zdarzenia wraz
z symulacją ewentualnego czasu dojazdu. Dowody te Zamawiający uznał za racjonalne
i mające przełożenie na rzeczywistość, a w kontekście argumentacji przedstawionej powyżej,
nie pojawiły się żadne przesłanki przemawiające za przyznaniem ALSA punktacji na
poziomie 10 lub 0 pkt.
W zakresie zarzutu
braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez ALSA
Zamawiający wskazał, że kwestia ta była badana przez Zamawiającego
i uznano, iż w zakresie obejmującym organizację spółki ALSA dokonanie zastrzeżenia jest
w pełni zasadne. Dane zawarte w wyjaśnieniach ALSA, które dotyczą elementów oferty
i jednocześnie wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają, zdaniem
Zamawiającego, ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Zamawiającego, wszelkie dane składające się na zaoferowaną przez przedsiębiorcę cenę
oraz powołanie się przez wykonawcę na dokonywany przez nich sposób kalkulacji, bez
wątpienia stanowią istotne informacje handlowe i podlegają ochronie. Takie informacje
świadczą bowiem chociażby o doświadczeniu, kontaktach handlowych czy przyjętych
i stosowanych stawkach. Poznanie owych informacji oraz wykonywanej na ich podstawie
kalkulacji ceny narażałoby ALSA na ujawnienie danych, istotnych z jego punktu widzenia
w kontekście konkurencji rynkowej. Tym samym, stanowiłoby także istotne zagrożenie.
Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone jednym z orzeczeń Sądu
Okręgowego w Katowicach, który stwierdził, że „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak
i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (sygn. akt XIX Ga 167/07). Zdaniem
Zamawiającego, oczywistym jest, że informacje te nie mogły zostać odtajnione, a zarzut
Odwołującego w tym zakresie w całości pozostaje bezzasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone przez Zamawiające na trzy części:
Zadanie 2: Roboty na nawierzchniach betonowych
Zadanie 3: Bezpieczeństwo ruchu drogowego
Zadanie 4: Prace utrzymaniowe.
Szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę
17 912
766,80 zł, co stanowi równowartość 4 154 455,73 euro, w tym wartość Zadania 4
oszacowano na kwotę 11 755 825,80, co stanowi równowartość 2 726 493,37 euro.
Zamawiający ustanowił w ramach Zadania 4 następujące kryteria oceny ofert:
- cena - 60% = 60 pkt
-
aspekt społeczny – 20% = 20 pkt,
- czas reakcji
– 20% = 20 pkt.
W ramach Zadania 4 złożone zostały dwie oferty:
-
ALSA AA. Strach spółka jawna: cena - 10 121 055,02 zł, aspekt społeczny – 4 osoby, czas
reakcji
– poniżej 2 godziny.
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.: cena -
11 117
785,50 zł, aspekt społeczny – 4 osoby, czas reakcji – poniżej 1 godziny.
Pismem z dnia 21 maja 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 91 ust. 1 i 1a
pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z powzięciem wątpliwości czy
zaoferowana cena lub jej istotne części składowe umożliwiają wykonanie zamówienia, w tym
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ, zwrócił się do wykonawcy ALSA o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazał, że wartość oferty wykonawcy ALSA (10 121 055,02 zł brutto) jest
niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT (14 459 665,73 zł brutto)
o 30,005 %.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy oferta wykonawcy ALSA uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zwrócił się
o jednoznaczną i precyzyjną informację na temat wyceny następujących pozycji
jednostkowych
mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, a także zakładany poziom zysku: poz. nr
6, 28, 29, 41, 43, 63, 75, 79, 80, 82, 90 i 91.
Ponadto, mając na uwadze lokalizację firmy ALSA Zamawiający zwrócił się
o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zamierza spełnić na etapie realizacji zamówienia
zadeklarowany czas reakcji poniżej 1h. Zamawiający zwrócił się o podanie odległości oraz
cz
asu do poszczególnych czynności:
-
powiadomienie pracowników grupy patrolowej od momentu zgłoszenia przez dyżurnego
PID
– okres wykonania czynności (min),
-
załadunek niezbędnego sprzętu i materiałów dla zabezpieczenia tego zdarzenia - okres
wykonania czynności (min),
-
dojazd od miejsca zbiórki grupy patrolowej przez pracowników (minimum dwóch
pracowników) - okres wykonania czynności (min),
-
od miejsca zamieszkania/przebywania pracowników patrolu od miejsca faktycznego
gar
ażowania patrolu drogowego – odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca składowania sprzętu i materiałów
niezbędnych do zabezpieczenia zdarzeń drogowych – odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego
np. wypadek na dk 3 Jakuszyce
– odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego
np. wypadek na A 18; zablokowana jest jezdnia północna drogi nr 18. Dojazd możliwy tylko
drogami alternatywnymi z uwagi na zablokowaną jezdnię północną DK nr 18 od węzła
Golnice.
Wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia pismem z dnia 28 maja 2019 r. dołączając do
niego stosowne dowody i zastrzegł treść pisma wraz z załącznikami jako tajemnicę
przed
siębiorstwa.
Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSA. Zamawiający wskazał, że ofercie tej
przyznano na podstawie kryteriów oceny ofert 100 pkt, w tym w kryterium cena 60 pkt,
w kryterium aspekt społeczny 20 pkt, w kryterium czas reakcji 20 pkt.
Pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ALSA
o dokonaniu weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
i dokumentów przedstawionych w piśmie z dnia 28 maja 2019 r. Zamawiający uznał, że
część informacji zawartych w ww. piśmie nie spełnia przesłanek zawartych w definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, Zamawiający postanowił ujawnić takie
informacje. Zakres zas
trzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał
za zasadne, został przekazany w załączniku do pisma Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba nie podzieliła poglądu wyrażonego przez Zamawiającego
i wykonawcę ALSA, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, bowiem
oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Jak wynika ze stanowisk prezentowanych przez strony na
rozprawie, skuteczność przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą
pozostaje sporna.
Odwołujący na rozprawie argumentował, że forma, w jakiej złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest prawidłowa i zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaś twierdził, że na skutek sposobu, w jaki
Odwołujący złożył oświadczenie, nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy rozstrzygnięcie o skuteczności przedłużenia przez
Odwołującego terminu związania ofertą w toku obecnie prowadzonego postępowania
odwoławczego odebrałoby Zamawiającemu możliwość dokonania oceny oferty
Odwołującego pod kątem podstaw do jej odrzucenia, zaś Odwołującemu możliwość
ewentualnego zaskarżenia takiej czynności i dowodzenia swoich racji.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba nie przychyliła się do wniosku wykonawcy ALSA o nieprocedowanie zarzutów
odnoszących się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Zamawiający wdrożył
procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, z uwagi na nie podniesienie przez
Odwołującego zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy ALSA, ww.
okoliczność eliminuje skuteczność podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że pomimo nie wskazania art. 90 ustawy Pzp wśród podstaw
prawnych,
należy uznać, że Odwołujący zaskarżył także czynność nieprawidłowej oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA, co wynika już choćby
z wymienionych na 2 stronie odwołania czynności, które Odwołujący wskazał jako niezgodne
z przepisami ustawy Pzp
, jak też z twierdzeń zawartych na stronie 6 odwołania, gdzie
Odwołujący wyraził przekonanie, że ALSA nie przekazała całościowych, kompletnych
wyjaśnień wraz z dowodami, nie udowodniła, że cena jest odpowiednia, oraz że można za
taką cenę wykonać zamówienie. Brak jest zatem podstaw do nie rozpoznawania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco
niskiej ceny.
Izba stwierdziła, że wykonawca ALSA w złożonych w dniu 28 maja 2019 r.
wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna i pozwala
na prawidłową realizację zamówienia. Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu
Izba oparła się na pełnej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA wraz ze
złożonymi dowodami, jednak z uwagi na częściowe ich zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, które Izba uznała za skuteczne, w uzasadnieniu Izba odniesie się jedynie
do informacji, które pozostają jawne.
Wskazać należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp
zdefiniowane, jednak
zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych utrwalony został pogląd, że cena rażąco niska, o której mowa w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp to cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia. O zjawisku rażąco niskiej ceny można
mówić wtedy, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W sytuacji powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, to na
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie posiada
znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną
cenę. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do złożenia wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Ocena, czy wykonawca udźwignął ten obowiązek, nie może być dokonywana
schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego
realizacji.
Izba zważyła, że wykonawca ALSA odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego, oraz złożył stosowne
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba miała na względzie, że wysokość wynagrodzeń
pracowników zatrudnionych przez wykonawcę ALSA jest zgodna z przepisami prawa, na co
wykonawca ten złożył dowód w postaci listy płac. Izba miała również na uwadze opisaną
przez wykonawcę ALSA organizację pracy opartą m.in. o pracę brygad patrolowo-
interwencyjnych
, która pozwala nie tylko na szybką reakcję, ale także na zaoszczędzenie
kosztów. Okolicznością, która nie pozostaje bez znaczenia jest także działalność wykonawcy
ALSA na określonym terytorium, co wiąże się ze znajomością uwarunkowań lokalnych
i możliwością korzystania z lokalnych zasobów. Na uwagę zasługuje też realizacja przez
wykonawcę ALSA kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA Oddział
Wrocław i zastosowanie centralnej polityki zakupowej na rzecz owych kontraktów, co ma
wpływ na pozyskanie wysokich rabatów, które zostały wykazane przez wykonawcę ALSA
w toku rozprawy przez okazanie
umów z firmą Husqvarna Poland Sp. z o. o. i Aries Power
Equipment Sp. z o.o
., a także wyciągu z warunków handlowych Dilera Złotego firmy
Husqvarna.
Izba nie znalazła przy tym uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego
o manipulacji ceną przez wykonawcę ALSA czy też o eliminacji innych wykonawców z rynku
przez korzystanie z przyznanych wykonawcy ALSA rabatów. Owe rabaty zostały
wypracowane przez wykonawcę ALSA w toku budowania pozycji tego wykonawcy na rynku,
stanowią dowód na ścisłą współpracę pomiędzy kontrahentami, zatem odbieranie
wykonawcy możliwości korzystania z nich przy kalkulacji i realizacji zamówienia byłoby
pozbawione podstaw. R
óżnice w wysokości rabatów przyznanych poszczególnym
podmiotom stanowią element polityki cenowej i są efektem rzeczywistej konkurencji na
rynku. W
ypracowanie takich rabatów jest dostępne dla innych wykonawców w toku
prowadzonej przez
nich działalności. Okolicznością, która ma niewątpliwie wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny jest także posiadanie przez wykonawcę ALSA własnego,
zamortyzow
anego sprzętu. Izba zauważyła także, że wykonawca ALSA wskazał na
oczekiwany poziom zysku.
Izba zważyła, że argumentacja wykonawcy ALSA zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r. została poparta szczegółową kalkulacją w zakresie,
w jakim o to prosił Zamawiający, jak też dowodami w postaci ofert kontrahentów, z którymi
współpracuje wykonawca ALSA. Ponadto, w toku postępowania odwoławczego wykonawca
ALSA złożył m.in. wykaz środków trwałych, ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usługowo
Mechaniczne PUMA Ł. N., firmy Zakład Usługowo Transportowy Z. N., ofertę firmy „Partner
KP PK” K. P., oraz ofertę firmy WKOS Poznań Sp. z o.o.
Izba miała na uwadze, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego została
oparta na kalkulacji
własnej Odwołującego i na przyjętej w firmie Odwołującego organizacji
pracy.
Odwołujący nie wziął pod uwagę opisanych powyżej okoliczności warunkujących
kalkulację ceny przez wykonawcę ALSA, w tym np. organizacji pracy nie opartej o bazę
w Kunicach, czy posiadania
własnego, zamortyzowanego sprzętu. Nieuprawnionego
zaniżenia przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny nie dowodzą też załączone do
odwołania oraz złożone na rozprawie oferty firmy „ASTRA” M. A., firmy EKO-DRÓG Ł. J.,
firmy Usługi Budowlane Z. P., firmy BED-BUD Firma Budowlana D. M., firmy Transport
Drogowy Ciężarowy Budowa i Remont Dróg, Eksport-Import J. P., firmy Zakład Usługowo-
Handlowy D. U.,
firmy PHU „EKOBUD” J. G., oraz firmy Transport Ciężarowy E. K., jako że
nie są one kierowane do wykonawcy ALSA, oparte na współpracy firm składających oferty
z wykonawcą ALSA, a ponadto, zostały przygotowane po otwarciu ofert w przedmiotowym
postępowaniu, co może nie pozostawać bez wpływu na wysokość oferowanych cen
i wskazuje na ich przygotowanie wyłącznie na użytek przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Złożone przez Odwołującego oferty skierowane do Odwołującego w żaden
sposób nie dowodzą, że wykonawca ALSA nie mógł pozyskać korzystniejszych cen od
swoich kontrahentów, bądź że nie jest w stanie w sposób bardziej ekonomiczny zrealizować
za
mówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
wykonawca ALSA zaoferował rażąco niską cenę. Za wystarczające dla stwierdzenia
realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny i udowodnione Izba uznała wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w dniu 28 maja 2019 r. Z uwagi na powyższe, nie znalazły
potwierdzenia zarzut
y oparte na twierdzeniu o zaniżeniu przez wykonawcę ALSA
zaoferowanej ceny
, w tym zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę ALSA czynu
nieuczciwej konkurenc
ji, zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia, wyeliminowania,
ograniczenia konkurencji.
Za niezasadne
Izba uznała także zarzuty oparte na ocenie przez Zamawiającego
złożonej przez wykonawcę ALSA deklaracji czasu reakcji do 1 godziny.
W pkt 19.1.4. S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że
w ramach kryterium „Czas reakcji” punkty zostaną przyznane w skalo punktowej od 0 do 20
na podstawie oferty wykonawcy
– Formularz „Kryteria poza cenowe”. Przedmiotowe
kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na
wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Zamawiający postanowił, że wykonawca, który
zadeklaruje, że czas dojazdu do miejsca zdarzenia wyniesie:
-
poniżej 1 godziny – otrzyma 20 pkt.,
- w przedziale od 1 do 2 godzin otrzyma 10 pkt.,
-
powyżej 2 godzin otrzyma 0 pkt.
Jak wynika z treści ww. postanowienia specyfikacji, przedmiotowe kryterium miało
być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu
miejsce interwencji.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że w dokumentacji postępowania
Zamawiający nie postawił wymogu posiadania bazy zlokalizowanej w określonym miejscu.
W tym przedmiocie Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek oczekiwań. Z uwagi na
powyższe, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy, aby posiadał bazę
zlokalizowaną w odległości maksymalnie godziny jazdy od miejsca zdarzenia. Nie ma także
podstaw, wobec sformułowanej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, aby wymagać od wykonawcy wykazania się posiadaniem
zapewnień od podmiotów trzecich o możliwości zlokalizowania bazy na konkretnym terenie.
Wymóg podejmowania przez wykonawcę konkretnych zobowiązań, czy ponoszenia kosztów
przed zawarciem umowy byłby niecelowy i pozbawiony racjonalności.
Izba stwierdziła, że przyjęta przez wykonawcę ALSA, opisana w wyjaśnieniach z dnia
28 maja 2019 r., organizacja pracy jest dopuszczona postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, jako że Zamawiający nie sformułował wymagań w tym zakresie.
Wyjaśnienia wskazują na to, że wykonawca ALSA przeanalizował warunki realizacji
zamówienia, zaplanował sposób, w jaki wykona zamówienie oraz warunki lokalizacyjne,
a
złożona deklaracja co do czasu reakcji nie jest gołosłowna.
Ponadto, Izba
stwierdziła, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie
wykazał, że deklaracja złożona przez wykonawcę ALSA jest nieprawdziwa. Odwołujący oparł
się na twierdzeniu, że wykonawca ALSA nie posiada bazy w określonej lokalizacji.
Odwołujący nie wykazał jednak, że inna organizacja pracy nie pozwoli na zrealizowanie
zadeklarowanego przez
wykonawcę ALSA czasu dojazdu.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że wykonawca ALSA
złożył nieprawdziwe deklaracje, działał w celu utrudnienia czy wyeliminowania innych
wykonawców. Izba stwierdziła, że czynność oceny przez Zamawiającego oferty złożonej
przez wykonawcę ALSA w kryterium „Czas reakcji” była prawidłowa, a złożona deklaracja nie
stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź odrzucenia złożonej
oferty.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nie odtajnienia dokumentów złożonych
przez wykonawcę ALSA. Izba zważyła, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani też na
rozprawie nie podjął argumentacji popierającej zasadność przedmiotowego zarzutu. Izba
uznała, że analiza zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA
w dniu 28 maja 2019 r.
dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający
ujawnił i przekazał Odwołującemu informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
i co do których zastrzeżenie było nieskuteczne. Pozostałe informacje, dotyczące
szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji pracy przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów, posiadają
w ocenie Izby, wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie,
zasługują na
ochronę w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, że wykonawca ALSA nie wykazał zasadności zastrzeżenia dokumentów.
Wykonawca ten na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. w sposób rzeczowy wskazał
na zagrożenia, jakie niosłoby za sobą ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego
w odwołaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby
zostać wykazane wnioskowanymi środkami dowodowymi w postaci zeznań świadka czy
członków komisji przetargowej. Izba nie była w stanie określić, jakiemu celowi wnioskowane
dowody miałyby służyć. Należy ponadto zauważyć, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest zgodnie z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), zaś
komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy Pzp), a zatem Zamawiający, a co za tym idzie, także
Izba dokonujący oceny prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego,
zobowiązane są opierać się na oświadczeniach i dokumentach złożonych przez
wykonawców w toku postępowania w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła, że złożone w postępowaniu
d
okumenty są wystarczające dla rozpoznania stawianych zarzutów, a wnioskowane dowody
w postaci przesłuchania w charakterze świadka Ł. J. czy członków komisji przetargowej
mogłyby przyczynić się jedynie do przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych Zadaniem 4.
Badanie realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę ALSA w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia musi zostać oparte na dostępnych danemu wykonawcy,
indywidualnych okolicznościach sprzyjających obniżeniu ceny. Okoliczności takie
wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu w toku badania oferty. Z tego
względu, dowód z opinii biegłego powołany w celu ustalenia cen rynkowych, nie
uwzględniających ww. indywidualnych okoliczności dostępnych konkretnemu wykonawcy,
jest niezdatny do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu. Jak wskazano powyżej, Izba
stwierdziła, że złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
postępowania odwoławczego dokumenty są wystarczające do rozstrzygnięcia sporu.
Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy
Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.,
ul. Kamienna 2, 59-
600 Lwówek Śląski tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów
ANBUD T. A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Ogólnobudowlane A. M., ul. Kamienna 2, 59-600 Lwówek Śląski na rzecz
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul.
Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1319/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2019-2021 w podziale na zadania.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 071-167988.
W dniu 11 lipca 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. T.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T.
A. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A.
M.
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego podjętych w zakresie Zadania 4 zamówienia - Prace
Utrzymaniowe,
polegających między innymi na:
1)
nie dokonaniu odrzucenia oferty ALSA A.A. Str
ach spółka jawna (dalej: „ALSA”);
2)
nie dokonaniu wykluczenia wykonawcy ALSA;
3)
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy ALSA jako oferty najkorzystniejszej;
4)
przyznaniu wykonawcy
ALSA punktów w ilości 20 za czas reakcji poniżej 1 godziny;
5)
zaniechaniu wybo
ru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
6)
nie odtajnieniu w całości i nie udostępnieniu w całości dokumentów wykonawcy
ALSA;
7)
nie wzięciu pod uwagę wyjaśnień wykonawcy ALSA;
8)
nie wzięciu pod uwagę, że wykonawca ALSA dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji,
9)
nie udostępnieniu wszystkich dokumentów i materiałów złożonych w postępowaniu
przez wykonawc
ę ALSA;
10)
nie odtajnieniu
wszystkich dokumentów i materiałów złożonych przez wykonawcę
ALSA,
w tym złożonych w ramach wyjaśnień, pomimo tego, że wykonawca ALSA nie
udowodnił zasadności zastrzeżenia dokumentów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4)
art. 7 ustawy Pzp,
5)
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
między innymi pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z czynnością Zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej w Z
adaniu 4 oferty złożonej przez wykonawcę ALSA stwierdzając, że
czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz innych przepisów
obowiązujących ustaw, a także specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
podniósł, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem
podstawowych zasad postępowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w szczególności zaoferował rażąco
niską cenę. Dodatkowo, wykonawca ten początkowo zadeklarował czas reakcji do 1 godziny,
a czas ten nie znajduje odzwierciedle
nia w rzeczywistości, w dostępnych zasobach. Zdaniem
Odwołującego, należy uznać, że tym samym wykonawca ALSA złożył nieprawdziwe
deklaracje. Odwołujący wskazał także, że oświadczenia te zostały złożone w celu zawyżenia
punktacji, którą wykonawca spodziewał się uzyskać w postępowaniu lub utrudnienia, a nawet
wyeliminowania, w
ykonawców, którzy złożyli deklarację w oparciu o rzeczywiste, realne
i adekwatne możliwości, a którzy chcieli uzyskać zamówienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że
podobnie wybrany wykonawca
postąpił z ceną zaoferowaną w ramach oferty. Odwołujący
stwierdził, że znaczna cześć pozycji została zaoferowana poniżej cen rynkowych (dumping
cenowy),
a nawet cen wytworzenia danych usług, co jest także czynem nieuczciwej
konkurencji, a dodatkowo to zac
howanie dało wybranemu wykonawcy całej ofercie „uzysk”
w kwocie brutto 1 440 945 zł.
Odnośnie ceny końcowej Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy ALSA jest
o ponad 30 procent niższa od kosztorysu inwestorskiego. Cena jest, w ocenie
O
dwołującego, rażąco niska. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca ALSA został
poproszony
o wyjaśnienia, jednak, w opinii Odwołującego, nie przekazał całościowych,
kompletnych wyjaśnień wraz z dowodami tak, aby Zamawiający mógł przyjąć cenę końcową
ALSA, oraz ceny jednostkowe.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca ALSA pomimo tego, że
to na nim
spoczywa ciężar dowodu, nie sprostał temu obowiązkowi, nie udowodnił, że cena
jest odpowiednia, oraz
że za tą cenę można wykonać zamówienie.
Dodatkowo
, jak stwierdził Odwołujący, ceny jednostkowe przedstawione przez
wykonawcę ALSA nie gwarantują wykonania zamówienia w sposób bezpieczny. Odwołujący
wskaz
ał na pozycje w kosztorysie, które zostały zaniżone przez wykonawcę ALSĘ, jak np.:
poz.1: zamiatanie nawierzchni jezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach
mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń
-
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 0,20 zł/m², ilość 1.400.000 m²
pozycja bardzo często zlecana przez Zamawiającego, ze względu na dużą ilość jednostek
cena zaniżona przez ALSA
przykład: 1
zamiatanie miasta Gryfów od km 37+150 do km 38+800 - ilość metrów po odliczeniu pustych
powierz
chni skrzyżowań to około 3800 m² (około 1650m² po jednej stronie jezdni + około
1650m² druga strona jezdni) przy wycenie zastosowanej przez ALSA cena zamiatania
miasta Gryfów to 760 zł. Prace związane z zamiataniem Gryfowa, a wycenione przez ALSA
na kwotę 760 zł to: dojazd zamiatarki z miejsca bazy ALSA Kunice około 70 km w jedną
stronę (koszt dojazdu (paliwo) + pracownik), czas zamiatania wskazanego odcinka drogi to
około 6 godzin + powrót sprzętu i pracownika na bazę KUNICE około 70 km.
Z przedstawionej przez ALSA ceny należy odliczyć podatek w wysokości 19% oraz koszt
utylizacji zebranego odpadu, pobór wody.
W sytuacji w
ynajęcia zamiatarki czas 1 godziny to koszt 200 zł/h - cena wynajęcia podana
przez ALSA to 20,00 zł (poz. 50).
Na terenie Lubań, Gryfów, Zgorzelec, Piechowice - brak na rynku dostępnych zamiatarek na
wynajem.
poz. 43: wynajem samochodu dostawczego dla potr
zeb Zamawiającego do 3,5 ton
-
cena ALSA 30 zł/h
-
należy wliczyć w cenę kierowcę oraz dojazd i powrót z bazy ALSA do siedziby
Zamawiającego, płatne od chwili podstawienia samochodu pod siedzibę Zamawiającego,
przykład:
wynajem samochodu na bazę w Piechowicach na 1 h, według ceny zaproponowanej przez
ALSA koszt usługi to 30 zł; prace składające się na tą usługę to dojazd i powrót z bazy ALSA
do siedziby Zamawiającego 2 x 98 km oraz praca kierowcy. Nawet przyjmując powszechnie
obowiązującą kilometrówkę dla przejechania łącznie 196 km. oraz przyjmując minimalne
wynagrodzenie kierowcy to koszty wytworzenia usługi jest na poziomie lekko ponad 200 zł
i przekracza koszty usługi zaoferowanej przez ALSA.
poz. 28,
29: ścinanie drzew fi 8-55 cm, 56-79 cm
-
cena ALSA:
100 zł (poz. 28), 120 zł (poz.29)
-
należy uwzględnić dojazd i powrót na miejsce wycinki z bazy ALSA, zabezpieczenie
wycinki tj. auto oznakowane z przyczepą, rozstawienie oznakowania, dwie osoby do
kierowania ruchem, pilarz, odwiezienie ściętego drzewa na własny koszt specjalistycznym
autem.
-
Zadanie bardzo istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa drogi, teren górski,
zadanie często wykonywane.
poz. 39: podcinanie drzew w pasie drogowym -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA:
30 zł/szt
-
należy uwzględnić dojazd i powrót z bazy ALSA do miejsca wykonywania prac, 2
osoby do kierowania ruchem, pilarz, rozstawienie oznakowania, samochód oznakowany,
rębak do gałęzi (zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGIUK Lubań cena wynajmu rębaka to
150 zł/h) (wynajęcie rębaka zgodnie z wyceną ALSA to 80 zł/h - poz. 53)
poz. 63: uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz zagęszczeniem -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 50 zł/m³
-
s
am zakup materiału to 36 zł/1 m³ (21 zł/t - oferta w załączeniu do pisma). Nawet
ku
pując hurtowo kamień - maksymalny rabat, jaki można uzyskać to 5-7%); należy doliczyć
koszt dostawy materiału na bazę ALSA, a następnie przetransportowanie materiału na teren
robót; w przypadku potrzeby wynajęcia samochodu ciężarowego to dodatkowy koszt usługi
3,5 zł/km; oznakowanie miejsca robót, zabezpieczenie, dwoje ludzi do kierowania ruchem +
trzy osoby do robót fizycznych (czyli brygada 5- 6 osób).
-
zadanie bardzo istotne dla bezpieczeństwa z uwagi na kręte górskie drogi
poz. 74: czyszczenie kanaliz
acji deszczowej z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu do
oczyszczania kanalizacji deszczowej WUKO z wywozem i utylizacją
-
cena ALSA: 150 zł/m³
-
cena wynajmu WUKO zgodnie z ceną przedstawioną przez PWIK Zgorzelec 360 zł/h
+ utylizacja nieczystości + dojazd na miejsce wykonywania prac 4 zł/km
poz.35: chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na powierzchniach
utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów betonowych
i rowach utwardzonych prefabrykatami betonowymi,
krawężników wraz z oczyszczaniem -
materiał wykonawcy
-
cena ALSA: 0,26 zł/m²,
-
przykład: oprysk na chodnikach DK 30 Lubań - Zgorzelec; ilość chodników 9800 m²,
tj. około 2940 m² oprysku; cena za usługę zgodnie z wyceną ALSA to 764,40 zł; należy
zakupić środek na zwalczanie chwastów, dojechać i powrócić z bazy ALSA do DK30
Zgorzelec,
tj. 2 x 108 km, dokonać oprysku (praca ludzi), po wyschnięciu chwastów oczyścić
teren (ponowny przyjazd, ponownie praca ludzi)
poz. 50: wynajem zamiatarki dla potrzeb Zamawi
ającego
-
cena ALSA: 20 zł/h,
-
cena obowiązująca na terenie Lubania oraz okolic to 200 zł/h (oferta cenowa
w załączeniu do pisma)
poz. 53: wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego
-
cena ALSA: 80 zł/h
-
zgodnie z obowiązującym cennikiem ZGiUK Lubań cena wynajmu to 150 zł/h
poz. 44: wynajem samochodu ciężarowego do 12T
-
cena ALSA: 35 zł/h
-
cena wynajmu samochodu skrzyniowego -
wywrotka 88 zł/h - cennik PWiK Zgorzelec
poz. 75: czyszczenie rowu o szerokości dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp
rowu oraz wywiezieniem nieczystości na wysypisko
-
cena ALSA: 6 zł/m²
-
należy uwzględnić dojazd i powrót koparki, samochodu dostawczego, wywóz
nieczystości na składowisko; praca grupy ludzi min. 4 osoby
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedstawionych wycenach należy uwzględnić fakt,
iż GDDKiA Rejon Lubań to obszar przygraniczny z wysoko rozwiniętym przemysłem za
granicą, co znacząco wpływa na możliwości pozyskania pracowników oraz podwyższenie
stawek pracowniczych. W ostatnim roku obserwuje się zawężenie ilości pracowników
gotowych podjąć pracę - brak chętnych z urzędu pracy, jak i z portali internetowych.
Odwołujący zauważył, że wykonawca ALSA argumentuje w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu dnia 28 maja 2019 r., że obniżenie cen oraz optymalizacja czasu pracy
pracowników wynika z realizacji kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez
GDDKiA,
np. Rejon Wołów, droga S5 Wrocław - Korzeńsko. Odwołujący stwierdził, że
przedstawione
powyżej przykłady wskazują (ceny jednostkowe pozycji), iż nie stanowi to
elementu obniżającego koszty, lecz generujące nowe, tj. koszty i czas związany z dojazdem
do miejsca wykonywania prac z bazy ALSA, tj. Kunice.
Odwołujący zaznaczył, że
wykonawca
ALSA nie posiada bazy na terenie Rejonu Lubań.
Jak wskazał Odwołujący, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA to do 20 osób
(w tym administracja).
Odwołujący stwierdził, że taka ilość osób jest niezbędna do
wykon
ywania w sposób bezpieczny prac utrzymaniowych Rejonu Lubań. Zdaniem
Odwołującego, obecne zatrudnienie wykonawcy ALSA nie daje możliwości wykonywania
prac wynikających z obsługi kilku kontraktów jednocześnie - terenów bardzo odległych, np.
223 km Korzeńsko - Zgorzelec. W ocenie Odwołującego, ewentualne przyszłe przyjęcie
nowych pracowników nie może stanowić podstawy do stwierdzenia dotyczącego
optymalizacji pracy i obniżenia kosztów jednostkowych.
Zdaniem Odwołującego, o optymalizacji pracy nie można również mówić myśląc
i
wskazując podwykonawców, są to wyłącznie przypuszczenia. Odwołujące podkreślił, że nie
można mówić o optymalizacji tego, czego nie ma.
Odwołujący stwierdził, że w tej sytuacji oferta wykonawcy ALSA powinna zostać
uznana za ofertę z rażąco niską ceną.
Dodatkowo
, jak podał Odwołujący, wykonawca ALSA, mając na uwadze
„manipulowanie cenami”, na które wskazuje powyżej Odwołujący, dopuściła się również
czynu nieuczciwej konkurencji choćby z tego powodu, że oferując niską cenę - cenę
w zasadzie poniżej kosztów wytworzenia, doprowadziła między innymi do obniżenia ceny
końcowej oferty, a tym samym wyeliminowania, ograniczenia konkurencji. Odwołujący
wskazał, że wykonawca ALSA dokonał czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego między
innymi w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do deklaracji wykonawcy ALSA co do czasu reakcji poniżej 1 godziny
Odwołujący wskazał, że taka deklaracja wykonawcy ALSA nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywistości i w zasadzie gdyby ją uznać za wiążącą to należy uznać, że nie ma
pokrycia w rzeczywistości. Wyjaśnienia informacji o położeniu baz umożliwiających realizację
kontraktu zostały uznane przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa i utajnione
/bez uzasadnienia/.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca ALSA z całą pewnością ma
siedzibę w Kuniacach, a stąd daleko od miejsca wykonywania zamówienia i rzeczywiście
niemożliwa jest reakcja do 1 godziny, ponadto nie ma jakiekolwiek bazy w okolicach, która
gwarantowałaby czas reakcji poniżej godziny.
W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do przyznania
wykonawcy ALSA 20 pkt.
Odwołujący zauważył, że sam wykonawca ALSA w wyjaśnieniach
z
łożonych Zamawiającemu przyznał, że takiej bazy nie posiada. ALSA nie przedstawiła,
a wręcz przyznała, że takich baz nie posiada i będzie organizować zaplecze. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach są gołosłowne, nie
poparte dowodami i na zasadzie przypuszczeń. Przyznawanie punktów przez
Zamawiającego na zasadzie przypuszczeń jest, w ocenie Odwołującego, niewłaściwe.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ALSA poza tym, że dowodzą, że ALSA nie
ma możliwości reakcji w przeciągu godziny, to modyfikują pierwotną deklarację co do reakcji
poniżej 1 godziny. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze wyjaśnienia wykonawcy
ALSA,
należałoby uznać, że wykonawca ten nie zadeklarował czasu reakcji poniżej 1
godziny i w tej sytuacji punkty w ilości 20 nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane.
Odwołujący podniósł, że gdyby uznać, że wykonawca ALSA deklaruje czas reakcji
poniżej 1 godziny, to Odwołujący wskazuje, że takie oświadczenie nie jest prawdziwe
i rzeczywiste. W ocenie O
dwołującego, w tym przypadku wykonawca ALSA poświadczył
nieprawdę, a oświadczenie złożył wyłącznie w celu wyeliminowania konkurencji, w celu
uzyskania 20 pkt. w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, że nie ma deklaracji wykonawcy ALSA,
że zareaguje poniżej godziny, a jeżeli jest, to nie jest zgodna z prawdą, stanem
rzeczywistym. Oznacza to,
zdaniem Odwołującego, że wykonawca ALSA nie powinien
otrzymać punktów, ewentualnie z uwagi na choćby nieprawdziwe oświadczenie /informacje/
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego lub wprowadzenie
w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że dowodami na powyższe, w szczególności na potwierdzenie
okoliczności
wskazanych
przez
Odwołującego
są:
dokumenty
zgromadzone
w postępowaniu, zeznania i wyjaśnienia Odwołującego, zeznania i wyjaśnienia świadka Ł. J.
zam. Jesienna 9, 59-
800 Lubań, zeznania i wyjaśnienia komisji przetargowej w osobie A. Ś.,
opinia biegłego, oferta cenowa z dnia 7 lipca 2019 r. wraz z odmową obniżenia ceny, oferta z
dnia 8 lipca
2019 r. na zamiatarkę, oferta z dnia 4 lipca 2019 r., oferta z dnia 4 lipca 2019 r.,
oferta z dnia 5 lipca 2019 r., oferta z dnia 2 lipca 2
019 r. dotycząca kruszyw, oferta
dotycząca wynajmu rębaka, oferta wynajmu wozu WUKO, cennik PWiK Zgorzelec, oferta od
podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta podwykonawcy na całość Zadania 4, oferta
podwykonawcy na całość Zadania 4.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych zadaniem nr 4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanych przez Zamawiającego czynności, a w szczególności
wyboru oferty wykonawcy ALSA jako najkorzystniejszej;
2)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert;
3)
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4)
dokonania ponownego wyboru n
ajkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej
przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5)
wpłaty na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione
przez Odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
w dniu 14 lipca 2019 r. wykonawca ALSA.
Przedstawiając argumentację odnośnie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę
ALSA rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym „Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny,
KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
” (wyrok z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 545/17).
Wykonawca ALSA
wskazał, że Zamawiający wdrożył procedurę badania rażąco niskiej ceny,
otrzymał wyjaśnienia i dowody, które uznał za wiarygodne. Zdaniem wykonawcy ALSA,
w
kontekście cytowanego wyżej wyroku KIO, zarzuty odwołania odnoszące się do
kwestionowanych pozycji, tak tych,
co do których Odwołujący wdrożył procedurę
o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, nie powinny być procedowane w niniejszej sprawie, gdyż
w odwołaniu nie podniesiono zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Eliminuje to, w ocenie
wykonawcy ALSA,
skuteczność podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieli
ła przedstawionej powyżej oceny prawnej,
wykonawca ALSA
podniósł, że zarzut rażąco niskiej ceny jest chybiony i wynika z niewiedzy
Odwołującego w zakresie profesjonalnej organizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia w zakresie Zadania 4.
Wykonawca ALSA
wskazał, że na rynku usług utrzymania dróg funkcjonuje od 1992
roku.
Przez ten okres zostały wpracowane wewnętrzne metody organizacyjne pozwalające
na optymalizację kosztów, głownie dzięki organizacji pracy i korzystaniu z nowoczesnych
technologii. Nie bez znac
zenia jest przy tym, zdaniem wykonawcy ALSA, stan majątku
trwałego będącego na ewidencji środków trwałych.
Wykonawca ALSA
zauważył, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że
centrum logistycznym wykonawcy ALSA jest jego baza w Kunicach
i dalej, że wszystkie
akcje realizowane w ramach zadania właśnie to miejsce będą przyjmowały jako punkt
wyjścia. Wykonawca ALSA stwierdził, że założenie to w żaden sposób nie przystaje do
faktów – w szczególności zaś organizacji pracy wykonawcy ALSA. Wykonawca ALSA
wskazał, że Odwołujący dokonał oceny kalkulacji poszczególnych pozycji cenowych
wykonawcy ALSA
najwyraźniej w oparciu o własne doświadczenia i sposób organizacji
pracy. Okoliczność, że są one kosztochłonne i mało efektywne, a Odwołujący ma niewielką
bazę sprzętową (lub w ogóle nią nie dysponuje) przekłada się, w opinii wykonawcy ALSA, na
błędne założenia.
W aspekcie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca ALSA odniósł się do
kwestionowanych
w odwołaniu pozycji:
Ad. poz. 1 Zamiatanie nawierzchni j
ezdni i chodników na drogach, ulicach i obiektach
mostowych, zatokach autobusowych i parkingach, z piasku i innych zanieczyszczeń -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje SST zawierają opis
czynności, jakie wykonawca w ramach realizacji umowy będzie wykonywać na rzecz
Zamawiającego. Logicznym jest zatem, że wykonawca realizując poz. nr 1 nie może
korzystać jednocześnie z poz. nr 50, gdyż ta jest odrębną i realizowaną na rzecz
Zamawiającego, stąd argumentacja zarzutu sprowadzająca się do twierdzenia, że cena
pozycji nr 1 jest rażąco niska, gdyż cena rynkowa wynajmu zamiatarki wynosi 200 zł/h nie
może się ostać. Przyjęcie, że zarzut budowany jest na zasadzie, że ALSA, aby wykonać tę
pozycję musi wynająć zamiatarkę, a cena wynajmu to 200 zł/h, również nie odzwierciedla
rzeczywistości, gdyż ALSA posiada własny sprzęt. Sprzęt ten jest już całkowicie
zamortyzowany, zatem w poz. 1 nie występuje koszt z tytułu najmu czy też leasingu.
Oferowana stawka pokrywa koszty wykonania
usługi (paliwo, płaca, narzuty). Odwołujący
posługuje się wyliczeniem opartym na założeniu, że zamiatarka stoi na bazie w Kunicach
skąd ma wyruszyć do miasta Gryfów i tam wykonywać usługę. Ponadto, jeden ze stałych
podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję. Dodatkowo, pozycja ta nie była
kwestionowana przez Zamawiającego, zatem uznał ją za rynkową w kontekście innych
przetargów.
Ad. poz. 43 Wynajem samochodu dostawczego dla pot
rzeb Zamawiającego do 3,5
ton
Wykonawca ALSA
złożył w zakresie tej pozycji wyjaśnienia na wniosek
Zamawiającego i zostały one przez niego przyjęte. Wykonawca ALSA oświadczył, że
wyjaśnienia te podtrzymuje, dodatkowo wskazał, że posiada własne pojazdy oraz ma
możliwość ich wynajęcia.
Ad. poz. 2
8 Ścinanie drzew o fi 8~55 cm
Ad. poz. 29 Ścinanie drzew o fi powyżej 56~79 cm
W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA
złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną;
wykonawca ALSA oświadczył, że wyjaśnienia te podtrzymuje oraz wskazał na oferty
ewentualnych podwykonawców tego zakresu.
Ad. poz. 39 Podcinanie drzew w pasie drogowym -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
zwrócił uwagę, że pozycja ta nie wzbudziła wątpliwości
u Zamawiającego. Wykonawca ALSA, aby ją wykonać, posiada własny sprzęt (oznakowanie,
rębak do gałęzi, podnośnik, samochód załadowczy). Zarzut dotyczący oferowanej ceny w tej
pozycji,
podobnie jak poprzednie, również opiera się na założeniu, że sprzęt - w tym
przypadku rębak, będzie wynajmowany. Z tego też powodu nie można tej pozycji łączyć
z poz. 53 poprzez doliczanie
ceny wynajmu sprzętu. Ponadto, jeden ze stałych
podwykonawców złożył ofertę cenową m.in. na tą pozycję.
Poz. 63 Uzupełnienie poboczy materiałem kamiennym /niesort 0-31,5/ wraz
z zagęszczeniem - materiał wykonawcy
W zakresie tej pozycji wykonawca ALSA
złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją własną;
wyjaśnienia te podtrzymuje. Wskazuje również na oferty ewentualnych podwykonawców
tego zakresu. Zdaniem wykonawcy ALSA, n
ie sposób przyjmować, że dowodem rażąco
niskiej ceny są oferty potencjalnych podwykonawców złożone przez Odwołującego jako
dowód w sprawie. Zdaniem wykonawcy ALSA, symptomatyczne jest to, że wszystkie te
oferty pochodzą od lokalnych firm z terenu Lwówka Śl. i Gryfowa Śl., które nie zajmują się
pracami utrzymaniowymi. Co ważne, jak stwierdził wykonawca ALSA, oferty zostały złożone
już po otwarciu ofert na Zadanie 4 i w treści są do siebie bliźniaczo podobne. Nie opierają się
one na wyliczeniach kosztorysowy
ch, tylko podają zbiorczą kwotę, korzystając z narracji,
w myśl której, jest to oferta ostateczna. W ocenie wykonawcy ALSA, treść powołanych ofert
świadczy o tym, że Odwołujący pozyskał je nie w celu faktycznego zbadania rynku, tylko na
potrzeby postępowania odwoławczego.
Ad. poz. 74 Czyszczenie kanalizacji deszczowej z zastosowaniem specjalistycznego
sprzętu do oczyszczania kanalizacji deszczowej /WUKO/ z wywozem i utylizacją
Jednostką miary w tej poz. są m³, stąd do nich winna być odnoszona kalkulacja
pozycji. Wykonawca ALSA
załączył ofertę, jaką otrzymał od wieloletniego partnera
w zakres
ie czyszczenia separatorów oraz kanalizacji przy użyciu sprzętu typu WUKO –
EKOS Poznań.
Poz. 35 Chemiczne zwalczanie chwastów na poboczach utwardzonych, na
powierzchniach utwardzonych prefabrykatami betonowymi oraz ściekach z prefabrykatów
betonowych i ro
wach utwardzonych prefabrykatami betonowymi, krawężników wraz
z oczyszczeniem -
materiał wykonawcy
Wykonawca ALSA
oświadczył, że aktualnie realizuje umowę na rzecz
Z
amawiającego, wg której wartość oprysku wynosi 20 gr/m, tymczasem w nin. przetargu
zaofe
rowano cenę o 6 gr/m wyższą (a Zamawiający nie ma zastrzeżeń do realizacji usługi),
co samo w sobie świadczy o tym, że usługa skalkulowana drożej nie może być uznana za
rażąco niską. Ponadto jeden z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję
kosztorysową.
Poz. 50 Wynajem zamiat
arki dla potrzeb Zamawiającego
Zarzut odnoszący się do tej pozycji pomija treść kosztorysu Odwołującego, który
wycenił ją na 30,00 zł/h. Odwołujący wywodzi, że cena wynajmu zamiatarki (wbrew własnej
kalkulacji) to 200,
00 zł/h. Wykonawca ALSA nie ma wiedzy, w oparciu o jakie składniki ta
kalkulacja została sporządzona. Nie odnosi się ona w żaden sposób do realiów realizacji
zadania przez ALSA
, która posiada 3 własne zamiatarki, które są już zamortyzowane.
Ponadto, jeden
z podwykonawców złożył ofertę cenową również na tą pozycję kosztorysową.
Poz. 53 Wynajem rębaka dla potrzeb Zamawiającego
Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu rębaka wg
sekocenbud wynosi 25 zł/h, jednak wartość ta nie odnosi się do oferty ALSA, gdyż posiada
ona
własny rębak. Ponadto, jeden z podwykonawców, również posiadający również własny
rębak, złożył ofertę na jego wynajem.
Poz. 44 Wynajem samochodu ciężarowego dla potrzeb Zamawiającego do 12 ton
Pozycja ta nie była kwestionowana przez Zamawiającego. Koszt wynajmu
samochodu został przez Odwołującego skalkulowany w sposób prawidłowy. Wykonawca
ALSA oświadczył, że jest właścicielem takiego pojazdu, który jest całkowicie zamortyzowany,
nie musi
go wynajmować. Ponadto, jeden z podwykonawców złożył ofertę również na tą
pozycję.
Poz. 75 Czyszczenie rowu o szer.
dna do 0,4 m z namułu, z wyprofilowaniem skarp
rowu oraz wywiezienie
m nieczystości na składowisko
Wykonawca ALSA podtrzym
ał wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Dodatkowo, przedstawił uzyskane na etapie kalkulowania ceny ofert do nin.
postępowania, oferty potencjalnych podwykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę ALSA wykonawca ten zwrócił uwagę, że Zamawiający
zbadał tę kwestię i uznał, że zastrzeżenie jest skuteczne w zakresie organizacji firmy ALSA.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca ALSA
wskazał, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niejako
penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację
konkurenta z rynku.
Jak stwierdził wykonawca ALSA, odwołując się do terminologii prawa
karnego należałoby powiedzieć, że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym
zabarwieniem (zamiar kierunkowy - dolus directus coloratus
), którego wykazanie obciąża -
zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym -
O
dwołującego. W ocenie ALSA, Odwołujący tego zarzutu nie wykazał.
Wykonawca ALSA zauważył, że Odwołujący przekłada zarzut rażąco niskiej ceny na
czyn nieuczciwej konkurencji ze strony ALSA (manipulowanie cenami). Wykonawca ALSA
stwierdził, ze zarzut ten nie został w żaden sposób udowodniony. Okoliczność, że
Odwołujący wysłał do kilku firm zapytania cenowe i uzyskał prawie że identyczne
w brzmieniu odpowiedzi, nie stanowi, zdaniem ALSA, dowodu manipulowania cenami.
Odwołujący nie kwestionował opisu przedmiotu zamówienia oraz zawartego w nim
przedmiaru dla
poszczególnych pozycji, nie został przedstawiony żaden dowód rachunkowy
na poparcie prezentowanej tezy.
W przekonaniu ALSA, n
ie sposób również przyjmować, że Zamawiający wadliwie
dokonał przydziału punktów w kryterium „czas reakcji”. Przystępujący do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny dołączył warianty skrajne dojazdu do zdarzenia z symulacją
czasu dojazdu
– 6 wersji, które stanowią dowód racjonalności deklarowanego czasu.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1, w tym między innymi pkt 12,16
i 17
ustawy Pzp wykonawca ALSA zwrócił uwagę, że zasadą jest, że strona, która
z określonych faktów wywodzi skutki prawne, fakty te winna udowodnić. Wyjątkiem od niej
jest dowodzenie w za
kresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ALSA zaznaczył, że
Odwołujący formułując zarzut co do katalogu przesłanek z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp,
powinien przedstawić na ich poparcie dowody, czego nie uczynił. Jak wskazał wykonawca
ALSA, w
odwołaniu brak jest uzasadnienia w zakresie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp
. Odwołując nie wskazał, o jakie warunki chodzi. Ponadto, jak podniósł
wykonawca ALSA, w
treści odwołania nie zostały przedstawione jakiekolwiek zarzuty
dotyczące wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do przedstawionych informacji.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w tym zakresie.
Wykonawca ALSA stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie
ALSA, p
ostępowanie było prowadzone przez Zamawiającego prawidłowo i nie doszło do
naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp.
W dniu 23 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, ze Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania, jako że oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający podał, że w dniu 4 lipca 2019 r. na
podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp
zwrócił się do Odwołującego o wyrażanie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, tj. do dnia 9 września 2019 r. poprzez
Platformę zakupową w terminie do 11 lipca 2019 r. W odpowiedzi na przedmiotową prośbę,
Odwołujący w dniu 4 lipca 2019 r. za pośrednictwem wskazanej Platformy zakupowej
skierował pismo zawierające zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wskazany
powyżej okres, jednakże pismo to zostało przez Odwołującego złożone bez podpisu
elektronicznego
, a zatem wyłącznie jako kopia dokumentu elektronicznego, co w tym stanie
rzeczy nie może zostać uznane za skuteczne wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Przekazana za pośrednictwem Platformy zakupowej elektroniczna kopia
dokumentu (taka
, która nie została opatrzona podpisem elektronicznym) nie stanowi
oryginału dokumentu elektronicznego, ani też kopii dokumentu elektronicznego
potwierdz
onego za zgodność z oryginałem i nie może zostać przez Zamawiającego uznana
za dokumen
t stanowiący odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2019 r.
w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 9 września 2019 r. ergo,
przedłużenie terminu związania ofertą przez Odwołującego należy uznać za bezskuteczne,
a odwołanie w całości odrzucić z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego, w rozpatrywanej sytuacji nie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie mógł naruszyć ww. przepisu, jako że
zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez ALSA, stanowiącymi odpowiedź na
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. wraz z dowodami w przedmiocie
wyliczenia ceny przez wykon
awcę, nie doszło do przedstawienia w ofercie ceny rażąco
n
iskiej. Dokonując oceny wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez ALSA, Zamawiający
działając w granicach art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie miał podstaw do stwierdzenia, iż doszło
do wypełnienia dyspozycji zarzucanego przepisu, a więc zawarcia w ofercie ALSA rażąco
niskiej ceny.
Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp
nie został naruszony także z tego powodu, że ALSA
w złożonych wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach dokonała wnikliwego i rzetelnego
przedstawienia istotnych elementów składowych cen jednostkowych oraz kosztów przyjętych
do wyliczenia ceny całościowej oferowanej w postępowaniu.
Ponadto,
Zamawiający zwrócił uwagę, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
dokonanie oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz prawidłowości ewentualnego
odrzucenia, czy też nieodrzucenia oferty wykonawcy. Zastosowanie przez Zamawiającego
mechanizmu w postaci wezwania ALSA
do złożenia wyjaśnień pozwoliło natomiast na ocenę
dodatkową i uznanie przedstawionych przez tego wykonawcę dowodów za wiarygodne,
a tym samym,
brak było jakichkolwiek przesłanek do uznania zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Niewykazanie w przedstawionych przez ALSA dowodów na okoliczność realności
przedstawionej przez niego ceny musiałoby jednak doprowadzić w konsekwencji do
obligatoryjnego uznania przez Zam
awiającego, iż cena ta jest rażąco niska. W sytuacji, kiedy
brak było przesłanek do dokonania takiego stwierdzenia, Zamawiający nie mógł dokonać
odrzucenia takiej oferty. Przedmiotem badań i oceny dokonywanej przez Zamawiającego nie
jest natomiast, wbrew t
wierdzeniom Odwołującego, charakter rynkowy przedstawionych
przez wykonawcę cen, ale realność wykonania danych czynności po wskazanych przez
w
ykonawcę cenach oraz podparcie takich wskaźników cenowych przedstawionymi przez
oferenta dowodami. W przedmiotowym
postępowaniu ALSA przedstawiła dowody w postaci
ofert sporządzonych przez podwykonawców, którzy to podwykonawcy zadeklarowali
wykonanie danych czynności po cenach przez nich wskazanych. Obowiązkiem
Zamawiającego nie jest wnikliwa analiza wysokości deklarowanych cen, w sytuacji, kiedy
istnieją na rynku podmioty nie tylko deklarujące wykonanie określonych czynności po
wskazanych przez ALSA cenach,
ale same wskazujące na ceny, w oparciu o które usługi
takie zamierzają wykonać.
W
ocenie Zamawiającego, bezskuteczne jest podniesienie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy jednoczesnym braku podniesienia zarzutu naruszenia art. 90
ustawy Pzp
, gdyż brak takiego zarzutu skutkuje zaistnieniem sytuacji, w której nie istnieje
postawa do procedowania w
nn. postępowaniu w przedmiocie wprowadzenia procedury
o wyjaśnienie oraz procedur dodatkowych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powołuje się w odwołaniu na konkretne
postanowienia zawarte w SIWZ oraz nie precyzuje, którym z tych postanowień nie
odpowiada oferta ALSA.
W ocenie Zamawiającego, brak jest jakichkolwiek przesłanek
przemawiających za tezą Odwołującego, jakoby oferta ALSA naruszała wymagania
określone w SIWZ lub ustawie Pzp. W ofercie ALSA nie wykryto bowiem, aby zaoferowany
przedmiot usługi był sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego lub też choćby w minimalny
sposób nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, w stosunku do
stopn
ia oczekiwań lub w odniesieniu do interesów Zamawiającego. Zamawiający podał, ze
t
reść oferty przedstawiona przez ALSA w pełni realizowała wymagania zawarte w SIWZ oraz
nie stanowiła oferty sprzecznej z ustawą Pzp. Dalej, jak stwierdził Zamawiający, w przypadku
oferty ALSA
nie można mówić o niekompatybilności pomiędzy złożoną ofertą a przedmiotem
zamówienia, gdyż ani w odniesieniu do zakresu wykonania zamówienia, ani też w sposobie
wykonania przedstawionym przez ALSA
, nie odnajduje się elementów niezgodnych
z przepisami ww. ustawy czy postanowieniami SIWZ w zakresie wymagań dotyczących
potencjalnych w
ykonawców. Zamawiający dalej rozważał, że wobec uzasadnienia zarzutów
prz
edstawionych przez Odwołującego można domniemywać, iż naruszenie powyższego
przepisu ustawy Pzp
wywodzi on ze stanowiska, iż zadeklarowana w ofercie cena ALSA jest
rażąco niska oraz ze stanowiska sugerującego złożenie przez ALSA nieprawdziwych
informacji w zakresie Kryterium 19.1.4. „Czas reakcji” Zadanie 4 zawartym w SIWZ. Z takim
stanowis
kiem Zamawiający nie zgodził się. Zauważył jednak, że nawet w przypadku, gdyby
powyższa argumentacja okazała się trafiona, czego Zamawiający nie przyznaje i co nie
znajduje potwierdzenia w odniesieniu do stanu faktycznego, to i tak zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest w tym zakresie chybiony, gdyż w zakres przedmiotowy tegoż
przepisu nie wpisują się zarzuty, na które w swoim uzasadnieniu powołuje się Odwołujący.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w zakresie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w tym
przypadku
Odwołujący także nie sprecyzował, w jaki sposób oferta ALSA powinna zostać
uznana za czyn nieuczciwej konkurencji,
brak jest jakichkolwiek przesłanek w postaci
dowodów oraz racjonalnych argumentów Odwołującego, aby zarzucić ALSA praktyki
nieuczciwej konkurencji,
a Zamawiającemu zaniechanie przeciwdziałania takim praktykom.
W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w przedmiotowym zakresie,
Zama
wiający uznał, że argumenty Odwołującego odnoszące się do zaniżonych kwot
obejmujących poszczególne pozycje cenowe przedstawione przez ALSA w ofercie, są
błędne i nie mogą zostać uznane za trafne. Wniosek Odwołującego, iż on sam nie byłby
w stanie wykonać tych samych prac po cenach o równowartości lub niższych, niż wybrany
wykonawca nie oznacza,
zdaniem Zamawiającego, że konkurencja nosi cechy
nieuczciwości. Zamawiający zwrócił uwagę, że zawarcie przez ALSA cen na wskazanym
przez niego poziomie, nie pozost
ało bez pokrycia i wykonawca ten, w sposób rzetelny
wykazał, że za wskazaną przez niego kwotę współpracujący z nim podwykonawcy
zadeklarowali wykonanie prac obejmujących przedmiotowe pozycje cenowe zawarte
w ofercie. W ocenie Zama
wiającego, nie można mówić ani o naruszeniu dobrych obyczajów,
ani tym bardziej, o uznaniu złożonej oferty za sprzeczną z prawem. Przedstawione przez
Odwołującego zapytania do określonej grupy podwykonawców i uzyskanie przez nich
odpowiedzi w bardzo zbliżonych do siebie cenach kosztorysowych także nie może być
uznane za dowód, który potwierdzałby formułowany przez Odwołującego zarzut, jakoby
ALSA dopuściła się w przedmiotowym postepowaniu manipulowania cenami, które można by
uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Na uwzględnienie nie zasługują, w ocenie Zamawiającego, także zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że po sprawdzeniu złożonych
ofert pod kątem ich kompletności i zgodności z SIWZ dokonał, stosownie do zapisów art.
24aa ustawy Pzp, oceny ofert,
a następnie zbadał czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza na tamten czas, tj. ALSA nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu, co potwierdzone zostało dodatkowo podczas
przeprowadzenia
czynności dodatkowych w postaci złożonych przez ALSA wyjaśnień.
Zamawiający uznał, że postąpił słusznie przyznając ALSA w zakresie oceny oferty
w kryterium
„Czas reakcji” maksymalną ilość punktów. Do oceny wykonawcy w ramach tego
kryterium nie należała bowiem weryfikacja tego, czy na dzień składania oferty wykonawca
ma fizyczną i realną możliwość spełnić wymagane kryterium lub czy dysponuje odpowiednim
zapleczem koniecznym do jego spełnienia. Zamawiający stwierdził, że celem kryterium pod
nazwą „Czas reakcji” Zadanie 4 było jedynie uzyskanie przez Zamawiającego informacji
o tym, jaki czas reakcji na miejsce zdarzenia wykonawca
jest w stanie zadeklarować.
W
zakres oceny dokonywanej przez Zamawiającego wchodzi wyłącznie ocena
deklarowanego czasu dojazdu wykonawcy na miejsce zdarzenia, o czym wprost stanowi pkt
19.1.4.
SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, ze nie miał na celu dokonywania rzetelnej weryfikacji
i oceny tego, w jakiej odległości fizycznie znajduje się siedziba firmy wykonawcy bądź
jakakolwiek inna przy
gotowana przez niego baza, a wyłącznie to, czy wykonawca w razie
potrzeby deklaruje przybycie na miejsce zdarzenia w czasie poniżej 1 godziny. Na
marginesie Zamawiający zauważył, że gdyby powyższy zapis miał na celu ocenę tego, czy
w
ykonawca ma możliwość dojazdu do miejsca zdarzenia z własnej siedziby w czasie poniżej
1 godziny, to właśnie w taki sposób sformułowałby zapis w Kryterium „Czasu reakcji”
Zadanie 4 zawarty w SIWZ.
W ocenie Zamawiającego, postanowienie SIWZ w obecnej
formie nie
budzi wątpliwości w kwestii tego, że ocenie podlega wyłącznie sama deklaracja
w
ykonawcy dokonana w sposób adekwatny do wskazanych poziomów punktowych.
W przekonaniu Zamawiającego, bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż przyznanie
ALSA maksymalnej ilości punktów w tym kryterium stanowi naruszenie art. 24 ustawy Pzp.
Na uwagę zasługuje, w opinii Zamawiającego, okoliczności załączenia przez ALSA
do złożonych wyjaśnień sześciu potencjalnych wariantów dojazdu na miejsce zdarzenia wraz
z symulacją ewentualnego czasu dojazdu. Dowody te Zamawiający uznał za racjonalne
i mające przełożenie na rzeczywistość, a w kontekście argumentacji przedstawionej powyżej,
nie pojawiły się żadne przesłanki przemawiające za przyznaniem ALSA punktacji na
poziomie 10 lub 0 pkt.
W zakresie zarzutu
braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez ALSA
Zamawiający wskazał, że kwestia ta była badana przez Zamawiającego
i uznano, iż w zakresie obejmującym organizację spółki ALSA dokonanie zastrzeżenia jest
w pełni zasadne. Dane zawarte w wyjaśnieniach ALSA, które dotyczą elementów oferty
i jednocześnie wpływają na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają, zdaniem
Zamawiającego, ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Zamawiającego, wszelkie dane składające się na zaoferowaną przez przedsiębiorcę cenę
oraz powołanie się przez wykonawcę na dokonywany przez nich sposób kalkulacji, bez
wątpienia stanowią istotne informacje handlowe i podlegają ochronie. Takie informacje
świadczą bowiem chociażby o doświadczeniu, kontaktach handlowych czy przyjętych
i stosowanych stawkach. Poznanie owych informacji oraz wykonywanej na ich podstawie
kalkulacji ceny narażałoby ALSA na ujawnienie danych, istotnych z jego punktu widzenia
w kontekście konkurencji rynkowej. Tym samym, stanowiłoby także istotne zagrożenie.
Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone jednym z orzeczeń Sądu
Okręgowego w Katowicach, który stwierdził, że „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak
i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego
w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być zatem przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu” (sygn. akt XIX Ga 167/07). Zdaniem
Zamawiającego, oczywistym jest, że informacje te nie mogły zostać odtajnione, a zarzut
Odwołującego w tym zakresie w całości pozostaje bezzasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone przez Zamawiające na trzy części:
Zadanie 2: Roboty na nawierzchniach betonowych
Zadanie 3: Bezpieczeństwo ruchu drogowego
Zadanie 4: Prace utrzymaniowe.
Szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę
17 912
766,80 zł, co stanowi równowartość 4 154 455,73 euro, w tym wartość Zadania 4
oszacowano na kwotę 11 755 825,80, co stanowi równowartość 2 726 493,37 euro.
Zamawiający ustanowił w ramach Zadania 4 następujące kryteria oceny ofert:
- cena - 60% = 60 pkt
-
aspekt społeczny – 20% = 20 pkt,
- czas reakcji
– 20% = 20 pkt.
W ramach Zadania 4 złożone zostały dwie oferty:
-
ALSA AA. Strach spółka jawna: cena - 10 121 055,02 zł, aspekt społeczny – 4 osoby, czas
reakcji
– poniżej 2 godziny.
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. T. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowy Dróg i Mostów ANBUD T. A. oraz A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane A. M.: cena -
11 117
785,50 zł, aspekt społeczny – 4 osoby, czas reakcji – poniżej 1 godziny.
Pismem z dnia 21 maja 2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 91 ust. 1 i 1a
pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w związku z powzięciem wątpliwości czy
zaoferowana cena lub jej istotne części składowe umożliwiają wykonanie zamówienia, w tym
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ, zwrócił się do wykonawcy ALSA o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie
dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazał, że wartość oferty wykonawcy ALSA (10 121 055,02 zł brutto) jest
niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT (14 459 665,73 zł brutto)
o 30,005 %.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy oferta wykonawcy ALSA uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zwrócił się
o jednoznaczną i precyzyjną informację na temat wyceny następujących pozycji
jednostkowych
mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, a także zakładany poziom zysku: poz. nr
6, 28, 29, 41, 43, 63, 75, 79, 80, 82, 90 i 91.
Ponadto, mając na uwadze lokalizację firmy ALSA Zamawiający zwrócił się
o wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca zamierza spełnić na etapie realizacji zamówienia
zadeklarowany czas reakcji poniżej 1h. Zamawiający zwrócił się o podanie odległości oraz
cz
asu do poszczególnych czynności:
-
powiadomienie pracowników grupy patrolowej od momentu zgłoszenia przez dyżurnego
PID
– okres wykonania czynności (min),
-
załadunek niezbędnego sprzętu i materiałów dla zabezpieczenia tego zdarzenia - okres
wykonania czynności (min),
-
dojazd od miejsca zbiórki grupy patrolowej przez pracowników (minimum dwóch
pracowników) - okres wykonania czynności (min),
-
od miejsca zamieszkania/przebywania pracowników patrolu od miejsca faktycznego
gar
ażowania patrolu drogowego – odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca składowania sprzętu i materiałów
niezbędnych do zabezpieczenia zdarzeń drogowych – odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego
np. wypadek na dk 3 Jakuszyce
– odległość (km),
-
od miejsca faktycznego garażowania patrolu od miejsca zgłoszonego zdarzenia drogowego
np. wypadek na A 18; zablokowana jest jezdnia północna drogi nr 18. Dojazd możliwy tylko
drogami alternatywnymi z uwagi na zablokowaną jezdnię północną DK nr 18 od węzła
Golnice.
Wykonawca ALSA złożył wyjaśnienia pismem z dnia 28 maja 2019 r. dołączając do
niego stosowne dowody i zastrzegł treść pisma wraz z załącznikami jako tajemnicę
przed
siębiorstwa.
Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSA. Zamawiający wskazał, że ofercie tej
przyznano na podstawie kryteriów oceny ofert 100 pkt, w tym w kryterium cena 60 pkt,
w kryterium aspekt społeczny 20 pkt, w kryterium czas reakcji 20 pkt.
Pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ALSA
o dokonaniu weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
i dokumentów przedstawionych w piśmie z dnia 28 maja 2019 r. Zamawiający uznał, że
część informacji zawartych w ww. piśmie nie spełnia przesłanek zawartych w definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, Zamawiający postanowił ujawnić takie
informacje. Zakres zas
trzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, które Zamawiający uznał
za zasadne, został przekazany w załączniku do pisma Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba nie podzieliła poglądu wyrażonego przez Zamawiającego
i wykonawcę ALSA, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, bowiem
oferta Odwołującego wypełnia przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Jak wynika ze stanowisk prezentowanych przez strony na
rozprawie, skuteczność przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą
pozostaje sporna.
Odwołujący na rozprawie argumentował, że forma, w jakiej złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest prawidłowa i zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający zaś twierdził, że na skutek sposobu, w jaki
Odwołujący złożył oświadczenie, nie doszło do przedłużenia terminu związania ofertą.
Zamawiający nie podjął jednak czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że
w okolicznościach przedmiotowej sprawy rozstrzygnięcie o skuteczności przedłużenia przez
Odwołującego terminu związania ofertą w toku obecnie prowadzonego postępowania
odwoławczego odebrałoby Zamawiającemu możliwość dokonania oceny oferty
Odwołującego pod kątem podstaw do jej odrzucenia, zaś Odwołującemu możliwość
ewentualnego zaskarżenia takiej czynności i dowodzenia swoich racji.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba nie przychyliła się do wniosku wykonawcy ALSA o nieprocedowanie zarzutów
odnoszących się do kwestionowanych pozycji, tak tych, co do których Zamawiający wdrożył
procedurę o wyjaśnienie, jak i dodatkowych, z uwagi na nie podniesienie przez
Odwołującego zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy ALSA, ww.
okoliczność eliminuje skuteczność podniesionego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że pomimo nie wskazania art. 90 ustawy Pzp wśród podstaw
prawnych,
należy uznać, że Odwołujący zaskarżył także czynność nieprawidłowej oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA, co wynika już choćby
z wymienionych na 2 stronie odwołania czynności, które Odwołujący wskazał jako niezgodne
z przepisami ustawy Pzp
, jak też z twierdzeń zawartych na stronie 6 odwołania, gdzie
Odwołujący wyraził przekonanie, że ALSA nie przekazała całościowych, kompletnych
wyjaśnień wraz z dowodami, nie udowodniła, że cena jest odpowiednia, oraz że można za
taką cenę wykonać zamówienie. Brak jest zatem podstaw do nie rozpoznawania zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaoferowania przez wykonawcę ALSA rażąco
niskiej ceny.
Izba stwierdziła, że wykonawca ALSA w złożonych w dniu 28 maja 2019 r.
wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realna i pozwala
na prawidłową realizację zamówienia. Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu
Izba oparła się na pełnej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA wraz ze
złożonymi dowodami, jednak z uwagi na częściowe ich zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, które Izba uznała za skuteczne, w uzasadnieniu Izba odniesie się jedynie
do informacji, które pozostają jawne.
Wskazać należy, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało w ustawie Pzp
zdefiniowane, jednak
zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych utrwalony został pogląd, że cena rażąco niska, o której mowa w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp to cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia. O zjawisku rażąco niskiej ceny można
mówić wtedy, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W sytuacji powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny, to na
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, spoczywa ciężar wykazania, że
zaoferowana cena nie posiada
znamion rażąco niskiej ceny. Wykonawca został ustawowo
zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną
cenę. Wykonawca zobowiązany jest przy tym do złożenia wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Ocena, czy wykonawca udźwignął ten obowiązek, nie może być dokonywana
schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego
realizacji.
Izba zważyła, że wykonawca ALSA odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, odniósł się do wszystkich pytań Zamawiającego, oraz złożył stosowne
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba miała na względzie, że wysokość wynagrodzeń
pracowników zatrudnionych przez wykonawcę ALSA jest zgodna z przepisami prawa, na co
wykonawca ten złożył dowód w postaci listy płac. Izba miała również na uwadze opisaną
przez wykonawcę ALSA organizację pracy opartą m.in. o pracę brygad patrolowo-
interwencyjnych
, która pozwala nie tylko na szybką reakcję, ale także na zaoszczędzenie
kosztów. Okolicznością, która nie pozostaje bez znaczenia jest także działalność wykonawcy
ALSA na określonym terytorium, co wiąże się ze znajomością uwarunkowań lokalnych
i możliwością korzystania z lokalnych zasobów. Na uwagę zasługuje też realizacja przez
wykonawcę ALSA kontraktów w kilku rejonach administrowanych przez GDDKiA Oddział
Wrocław i zastosowanie centralnej polityki zakupowej na rzecz owych kontraktów, co ma
wpływ na pozyskanie wysokich rabatów, które zostały wykazane przez wykonawcę ALSA
w toku rozprawy przez okazanie
umów z firmą Husqvarna Poland Sp. z o. o. i Aries Power
Equipment Sp. z o.o
., a także wyciągu z warunków handlowych Dilera Złotego firmy
Husqvarna.
Izba nie znalazła przy tym uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego
o manipulacji ceną przez wykonawcę ALSA czy też o eliminacji innych wykonawców z rynku
przez korzystanie z przyznanych wykonawcy ALSA rabatów. Owe rabaty zostały
wypracowane przez wykonawcę ALSA w toku budowania pozycji tego wykonawcy na rynku,
stanowią dowód na ścisłą współpracę pomiędzy kontrahentami, zatem odbieranie
wykonawcy możliwości korzystania z nich przy kalkulacji i realizacji zamówienia byłoby
pozbawione podstaw. R
óżnice w wysokości rabatów przyznanych poszczególnym
podmiotom stanowią element polityki cenowej i są efektem rzeczywistej konkurencji na
rynku. W
ypracowanie takich rabatów jest dostępne dla innych wykonawców w toku
prowadzonej przez
nich działalności. Okolicznością, która ma niewątpliwie wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny jest także posiadanie przez wykonawcę ALSA własnego,
zamortyzow
anego sprzętu. Izba zauważyła także, że wykonawca ALSA wskazał na
oczekiwany poziom zysku.
Izba zważyła, że argumentacja wykonawcy ALSA zawarta
w wyjaśnieniach z dnia 28 maja 2019 r. została poparta szczegółową kalkulacją w zakresie,
w jakim o to prosił Zamawiający, jak też dowodami w postaci ofert kontrahentów, z którymi
współpracuje wykonawca ALSA. Ponadto, w toku postępowania odwoławczego wykonawca
ALSA złożył m.in. wykaz środków trwałych, ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usługowo
Mechaniczne PUMA Ł. N., firmy Zakład Usługowo Transportowy Z. N., ofertę firmy „Partner
KP PK” K. P., oraz ofertę firmy WKOS Poznań Sp. z o.o.
Izba miała na uwadze, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego została
oparta na kalkulacji
własnej Odwołującego i na przyjętej w firmie Odwołującego organizacji
pracy.
Odwołujący nie wziął pod uwagę opisanych powyżej okoliczności warunkujących
kalkulację ceny przez wykonawcę ALSA, w tym np. organizacji pracy nie opartej o bazę
w Kunicach, czy posiadania
własnego, zamortyzowanego sprzętu. Nieuprawnionego
zaniżenia przez wykonawcę ALSA zaoferowanej ceny nie dowodzą też załączone do
odwołania oraz złożone na rozprawie oferty firmy „ASTRA” M. A., firmy EKO-DRÓG Ł. J.,
firmy Usługi Budowlane Z. P., firmy BED-BUD Firma Budowlana D. M., firmy Transport
Drogowy Ciężarowy Budowa i Remont Dróg, Eksport-Import J. P., firmy Zakład Usługowo-
Handlowy D. U.,
firmy PHU „EKOBUD” J. G., oraz firmy Transport Ciężarowy E. K., jako że
nie są one kierowane do wykonawcy ALSA, oparte na współpracy firm składających oferty
z wykonawcą ALSA, a ponadto, zostały przygotowane po otwarciu ofert w przedmiotowym
postępowaniu, co może nie pozostawać bez wpływu na wysokość oferowanych cen
i wskazuje na ich przygotowanie wyłącznie na użytek przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Złożone przez Odwołującego oferty skierowane do Odwołującego w żaden
sposób nie dowodzą, że wykonawca ALSA nie mógł pozyskać korzystniejszych cen od
swoich kontrahentów, bądź że nie jest w stanie w sposób bardziej ekonomiczny zrealizować
za
mówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
wykonawca ALSA zaoferował rażąco niską cenę. Za wystarczające dla stwierdzenia
realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny i udowodnione Izba uznała wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę w dniu 28 maja 2019 r. Z uwagi na powyższe, nie znalazły
potwierdzenia zarzut
y oparte na twierdzeniu o zaniżeniu przez wykonawcę ALSA
zaoferowanej ceny
, w tym zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę ALSA czynu
nieuczciwej konkurenc
ji, zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia, wyeliminowania,
ograniczenia konkurencji.
Za niezasadne
Izba uznała także zarzuty oparte na ocenie przez Zamawiającego
złożonej przez wykonawcę ALSA deklaracji czasu reakcji do 1 godziny.
W pkt 19.1.4. S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że
w ramach kryterium „Czas reakcji” punkty zostaną przyznane w skalo punktowej od 0 do 20
na podstawie oferty wykonawcy
– Formularz „Kryteria poza cenowe”. Przedmiotowe
kryterium miało być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na
wskazane w zgłoszeniu miejsce interwencji. Zamawiający postanowił, że wykonawca, który
zadeklaruje, że czas dojazdu do miejsca zdarzenia wyniesie:
-
poniżej 1 godziny – otrzyma 20 pkt.,
- w przedziale od 1 do 2 godzin otrzyma 10 pkt.,
-
powyżej 2 godzin otrzyma 0 pkt.
Jak wynika z treści ww. postanowienia specyfikacji, przedmiotowe kryterium miało
być rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego czasu dojazdu na wskazane w zgłoszeniu
miejsce interwencji.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że w dokumentacji postępowania
Zamawiający nie postawił wymogu posiadania bazy zlokalizowanej w określonym miejscu.
W tym przedmiocie Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek oczekiwań. Z uwagi na
powyższe, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy, aby posiadał bazę
zlokalizowaną w odległości maksymalnie godziny jazdy od miejsca zdarzenia. Nie ma także
podstaw, wobec sformułowanej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, aby wymagać od wykonawcy wykazania się posiadaniem
zapewnień od podmiotów trzecich o możliwości zlokalizowania bazy na konkretnym terenie.
Wymóg podejmowania przez wykonawcę konkretnych zobowiązań, czy ponoszenia kosztów
przed zawarciem umowy byłby niecelowy i pozbawiony racjonalności.
Izba stwierdziła, że przyjęta przez wykonawcę ALSA, opisana w wyjaśnieniach z dnia
28 maja 2019 r., organizacja pracy jest dopuszczona postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, jako że Zamawiający nie sformułował wymagań w tym zakresie.
Wyjaśnienia wskazują na to, że wykonawca ALSA przeanalizował warunki realizacji
zamówienia, zaplanował sposób, w jaki wykona zamówienie oraz warunki lokalizacyjne,
a
złożona deklaracja co do czasu reakcji nie jest gołosłowna.
Ponadto, Izba
stwierdziła, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie
wykazał, że deklaracja złożona przez wykonawcę ALSA jest nieprawdziwa. Odwołujący oparł
się na twierdzeniu, że wykonawca ALSA nie posiada bazy w określonej lokalizacji.
Odwołujący nie wykazał jednak, że inna organizacja pracy nie pozwoli na zrealizowanie
zadeklarowanego przez
wykonawcę ALSA czasu dojazdu.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że wykonawca ALSA
złożył nieprawdziwe deklaracje, działał w celu utrudnienia czy wyeliminowania innych
wykonawców. Izba stwierdziła, że czynność oceny przez Zamawiającego oferty złożonej
przez wykonawcę ALSA w kryterium „Czas reakcji” była prawidłowa, a złożona deklaracja nie
stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź odrzucenia złożonej
oferty.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący nie odtajnienia dokumentów złożonych
przez wykonawcę ALSA. Izba zważyła, że Odwołujący ani w treści odwołania, ani też na
rozprawie nie podjął argumentacji popierającej zasadność przedmiotowego zarzutu. Izba
uznała, że analiza zasadności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ALSA
w dniu 28 maja 2019 r.
dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający
ujawnił i przekazał Odwołującemu informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
i co do których zastrzeżenie było nieskuteczne. Pozostałe informacje, dotyczące
szczegółowej kalkulacji kosztów zamówienia, jak też indywidualnej organizacji pracy przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, która ma wpływ na obniżenie kosztów, posiadają
w ocenie Izby, wartość gospodarczą, mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a co za tym idzie,
zasługują na
ochronę w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie przychyliła się do stanowiska
Odwołującego, że wykonawca ALSA nie wykazał zasadności zastrzeżenia dokumentów.
Wykonawca ten na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 maja 2019 r. w sposób rzeczowy wskazał
na zagrożenia, jakie niosłoby za sobą ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego
w odwołaniu. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby
zostać wykazane wnioskowanymi środkami dowodowymi w postaci zeznań świadka czy
członków komisji przetargowej. Izba nie była w stanie określić, jakiemu celowi wnioskowane
dowody miałyby służyć. Należy ponadto zauważyć, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest zgodnie z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), zaś
komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy Pzp), a zatem Zamawiający, a co za tym idzie, także
Izba dokonujący oceny prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego,
zobowiązane są opierać się na oświadczeniach i dokumentach złożonych przez
wykonawców w toku postępowania w formie zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz
postanowieniami dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła, że złożone w postępowaniu
d
okumenty są wystarczające dla rozpoznania stawianych zarzutów, a wnioskowane dowody
w postaci przesłuchania w charakterze świadka Ł. J. czy członków komisji przetargowej
mogłyby przyczynić się jedynie do przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).
Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność ustalenia cen rynkowych oraz kosztów wytworzenia usług objętych Zadaniem 4.
Badanie realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę ALSA w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia musi zostać oparte na dostępnych danemu wykonawcy,
indywidualnych okolicznościach sprzyjających obniżeniu ceny. Okoliczności takie
wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu w toku badania oferty. Z tego
względu, dowód z opinii biegłego powołany w celu ustalenia cen rynkowych, nie
uwzględniających ww. indywidualnych okoliczności dostępnych konkretnemu wykonawcy,
jest niezdatny do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu. Jak wskazano powyżej, Izba
stwierdziła, że złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
postępowania odwoławczego dokumenty są wystarczające do rozstrzygnięcia sporu.
Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, art. 7 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
