rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1292/19
KIO 1292/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron w dniu 16 lipca 2019 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez
o
dwołującego: STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławski Park Wodny S.A. (ul. Borowska 99, 50-
558 Wrocław),
z udziału stron w dniu 16 lipca 2019 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez
o
dwołującego: STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławski Park Wodny S.A. (ul. Borowska 99, 50-
558 Wrocław),
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:
– STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1292/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Wrocławski Park Wodny Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i wybudowanie krytej pływalni i basenów
zewnętrznych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu wraz z parkingiem, zjazdami z drogi publicznej,
obsługą komunikacyjną, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, rozbiórkami
istniejących obiektów budowlanych”. Numer postępowania ZP/7/19/PN/WPW. Numer
ogłoszenia w TED: 2019/S 121-295646 z dnia 26 czerwca 2019 r. Wnoszący odwołanie
wyko
nawca Strabag z sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc -wskazanie
w postanowieniach wzoru umowy:
a.
w § 4 ust. 3 wzoru umowy, że terminem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia
będzie późniejsza z dat: data uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub
data sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru końcowego;
b.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.1 i pkt. 5.4.1 wzoru umowy, że potwierdzenie (rozumiane jako
potwierdzenie całkowitego zakończenia wszystkich prac i robót budowlanych - w zakresie
odbioru branżowego i końcowego), następuje po usunięciu wszystkich wad stwierdzonych
przez Zamawiającego:
c.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.3 i pkt. 5.4.3 wzoru umowy, że Zamawiający ma samodzielne prawo
odmowy przeprowadzenia odbioru technicznego (branżowego) albo odbioru końcowego z
powodu m.in. niewłaściwego wykonania robót, co w połączeniu z pozostałymi
postanowieniami wzoru umowy (jak wskazane powyżej i poniżej) sugeruje, że Zamawiający
może odmówić odbioru końcowego w przypadku występowania nawet drobnych, usuwalnych
wad lub usterek;
d.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru
końcowego wad Przedmiotu umowy Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, w
zasadzie niezależnie od charakteru takich wad (czy mają charakter istotny czy nieistotny, czy
nadają się do usunięcia, itd.);
e.
w § 6 ust. 2 i ust. 4 wzoru umowy, że faktura VAT może być wystawiona dopiero po
s
twierdzeniu przez Zamawiającego jakości (bezusterkowości) wykonanej pracy, co powoduje
że Wykonawca nie będzie uprawniony do sporządzenia faktury VAT (częściowej lub końcowej)
nawet w przypadku gdy wykonane przez niego roboty posiadają wyłącznie drobne, nadające
się do usunięcia wady lub usterki;
podczas gdy zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i
zapłaty wykonawcy należnego mu za zrealizowane roboty wynagrodzenia. Inwestor
(Zamawiający) może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru wykonanych robót tylko w
przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia
wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc -
zastosowanie we wzorze umowy postanowień, które w
sposób nieprecyzyjny opisują przedmiot zamówienia w zakresie terminu realizacji robót
objętych zamówieniem, bowiem uniemożliwiają określenie możliwego czasu trwania
czynności odbiorowych, uzależniając czas ich trwania wyłącznie od decyzji
Zamawiającego.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 wzoru umowy - terminem zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia będzie późniejsza z dat: data uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie lub data sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, a
jednocześnie zgodnie z treścią § 5 ust. 5 pkt. 5.4.1 wzoru umowy do odbioru może dojść
dopiero po usunięciu wszystkich wad stwierdzonych przez Zamawiającego. Umowa nie
określa zaś jak długo trwać mogą czynności odbiorowe, poprzestając wyłącznie na wskazaniu
terminów na przystąpienie do czynności odbiorowych (§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.2 wzoru umowy - w
zakresie odbioru końcowego). W związku z powyższym przedmiot zamówienia (którego
elementem jest termin realizacji) nie jest opisany w sposób jednoznaczny, zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie realnego terminu
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcia odpowiednich założeń do
harmonogramu realizacji, a co za tym idzie -
prawidłowego oszacowania ceny kontraktowej.
Formułując postanowienia wzoru umowy w powyższy sposób Zamawiający dopuścił się
przekroczenia również zasady swobody umów i nadużył swojego prawa do określenia
warunków umowy o zamówienie publiczne, przerzucając ryzyka związane z przedłużającymi
się procedurami odbiorowymi wyłącznie na Wykonawcę;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 353 (1) kc, art. 5 kc oraz art. 471 kc -
wskazanie we wzorze umowy w treści § 14
ust. 2, że wykonawca ma uwzględnić w wynagrodzeniu za realizację przedmiotu
zamówienia koszty ogólne w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, w zasadzie
niezależnie od tego, czy do przedłużenia terminu doszło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, Wykonawcy czy osób trzecich.
Takie sformułowanie postanowień umowy powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości
skalkulowania ceny swojej oferty, bowiem n
ie jest w stanie określić o ile może przedłużyć się
termin realizacji umowy. Ponadto postanowieniem tym Zamawiający przerzuca na
Wykonawcę w sposób nieuprawniony wszelkie ryzyka finansowe związane z przedłużeniem
realizacji umowy, nadużywając swojego prawa do sformułowania warunków umowy o
zamówienie publiczne;
4.
art. 353 (1) kc w. zw. z art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp -
wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego, uprawniającej go
do sformułowania warunków umowy i uprzywilejowanie w postanowieniach wzoru umowy
pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy - nałożenie rażąco wygórowanych i
nieadekwatnych kar umownych na Wykonawcę, w zakresie w szczególności kary
określonej w § 11 ust. 1 pkt. 1.5 wzoru umowy, którą Zamawiający będzie mógł naliczyć w
przypadku opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy, stwierdzonych w okresie
gwarancji i rękojmi;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 353 (1) kc w. zw. z
art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp - opisanie w postanowieniach
wzoru umowy kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, to jest:
a.
przyjęcie w § 11 ust. 1 pkt. 1.2, 1.3 i 1.4 wzoru umowy kar umownych za przekroczenie w
zasadzie tych
samych terminów (dublowanie kar umownych za te same okoliczności);
b.
niewłaściwe odwołanie w § 11 ust. 1 pkt. 1.3 umowy do terminu wykonania umowy rzekomo
określonego w § 4 ust. 1 umowy, w którym to postanowieniu brak jednego, ostatecznego
terminu
realizacji zamówienia, za to są wskazane poszczególne terminy „pośrednie”, które
muszą być uwzględnione w harmonogramie rzeczowym, zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy;
c.
wskazanie w § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, że kara umowna może zostać naliczona za
ka
żdy dzień opóźnienia w wykonaniu poszczególnych części - elementów zadania
wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, podczas gdy:
i.
wzór umowy nie zawiera definicji Harmonogramu Rzeczowo Finansowego, a w § 4 ust. 2
wz
ór umowy odnosi się wyłącznie do harmonogramu rzeczowego;
ii.
gdyby zaś przyjąć z ostrożności, że „Harmonogram Rzeczowo Finansowy” to ten
harmonogram rzeczowy określony w § 4 wzoru umowy, to postanowienia § 4 ust. 2 wzoru
umowy zakładają, że harmonogram taki zostanie przygotowany po podpisaniu umowy i
wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego. Na dzień sporządzenia oferty zatem
Wykonawca nie ma możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczeniem kar
umownych wskazanych w § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, bowiem nie wiadomo jaką
szczegółowość będzie mieć wskazany harmonogram, jakie terminy zostaną w nim
określone i zatwierdzone przez Zamawiającego, a w konsekwencji jakie sankcje grozić
będą za ich niedotrzymanie.
6.
art. 353 (1) kc w. zw. z art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego, uprawniającej go do sformułowania warunków umowy i uprzywilejowanie
w postanowieniach wzoru umowy pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy, co także
prowadzi do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, poprzez brak
określenia maksymalnego limitu kar umownych, do którego kary mogą być przez
Zamawiającego naliczane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, tj. wzoru
umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ w następujący sposób:
1. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 1 - zmianie winny ulec postanowienia wzoru umowy,
w sposób opisany poniżej:
a.
w § 4 ust. 3 wzoru umowy wykreślone powinno zostać odniesienie do bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, a jego treść powinna brzmieć następująco:
Terminem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia jest późniejsza z dat: uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub data sporządzenia przez Strony protokołu
odbioru końcowego bez wad istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym
stopniu utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem), z
klauzulą „odbieram”.
b.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.1 i pkt. 5.4.1 wzoru umowy doprecyzowane powinno zostać, że
potwierdzenie o którym tam mowa nastąpi po usunięciu wad istotnych - proponujemy
następującą treść postanowienia:
pkt. 5.2.1. odbioru technicznego (branżowego) dokonuje się po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót budowlanych danej branży, na podstawie przedłożonego przez
Wykonawcę oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót oraz po dokonaniu
innych czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo Budowlane w związku z
zakończeniem wykonywania robót budowlanych, potwierdzonych przez Zamawiającego lub
osobę przez Zamawiającego wskazaną. Potwierdzenie takie następuje po usunięciu wad
istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają
użytkowanie robót budowlanych danej branży zgodnie z jej przeznaczeniem);
pkt. 5.4.1. odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich prac i
robót budowlanych, na podstawie przedłożonego przez Wykonawcę oświadczenia
kierownika budowy o zakończeniu wszystkich robót budowlanych oraz po dokonaniu innych
czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo Budowlane w związku z
zakończeniem wykonywania prac i robót budowlanych, potwierdzonych przez
Zamawiającego lub osobę przez Zamawiającego wskazaną. Potwierdzenie takie następuje
po usunięciu wad istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu
utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem);
c.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.3 i pkt. 5.4.3 wzoru umowy doprecyzowane powinno zostać, że
Zamawiający ma prawo odmowy przeprowadzenia odbioru technicznego (branżowego) albo
odbioru
końcowego z powodu m.in. niewłaściwego wykonania robót, jednak wyłącznie w
przypadku występowania wad istotnych - proponujemy następującą treść postanowień:
pkt. 5.2.3. Zamawiający ma prawo odmówić przeprowadzenia odbioru technicznego
(branżowego) jeżeli po przystąpieniu do czynności odbioru zostanie stwierdzone, że
roboty budowlane danej branży nie osiągnęły gotowości do odbioru z powodu nie
zakończenia robót, niewłaściwego ich wykonania (rozumianego jako istnienie w robotach
wad istotnych, to jest takich
które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają
użytkowanie robót budowlanych tej branży zgodnie z jej przeznaczeniem) lub nie
przeprowadzenia wszystkich, wymaganych przepisami techniczno-
budowlanymi, prób;
pkt. 5.4.3. Zamawiający ma prawo odmówić przeprowadzenia odbioru końcowego
Przedmiotu umowy, jeżeli po przystąpieniu do czynności odbioru zostanie stwierdzone,
że Przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót,
niewłaściwego ich wykonania (rozumianego jako istnienie w robotach wad istotnych, to
jest takich które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) lub nie przeprowadzenia wszystkich,
wymaganych przepisami techniczno-
budowlanymi, prób;
d.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy powinno zostać doprecyzowane w jaki sposób Strony
będą postępować w przypadku stwierdzenia wad istotnych lub wad nieistotnych przedmiotu
umowy -
proponujemy następującą treść ww. postanowienia:
pkt. 5.4.7. w przypadku stwier
dzenia w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu
umowy, Strony postępować będą w następujący sposób:
a) w przypadku stwierdzenia, że Przedmiot umowy obciążony jest wadami istotnymi, to jest
takimi które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy
zgodnie z jego przeznaczeniem -
Zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru
końcowego, Strony określą listę wad i ustalą termin usunięcia tych wad z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia
terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia
wad. Ponowne przystąpienie do odbioru końcowego przez Zamawiającego nastąpi w ciągu 3
dni roboczych od daty ponownego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.
Czynności odbiorowe zakończą się w terminie 5 dni od dnia ich rozpoczęcia. Wyznaczenie
terminu usunięcia wad istotnych nie oznacza przedłużenia terminu zakończenia robót przez
Wykonawcę;
b) w przypadku stwierdzenia, że Przedmiot umowy obciążony jest wadami nieistotnymi,
Zamawiający dokona odbioru końcowego sporządzając podpisując protokół odbioru
końcowego, o którym mowa w pkt. 5.4.8 poniżej. W protokole odbioru końcowego Strony
określą listę wad nieistotnych, do których usunięcia zobowiązany jest Wykonawca oraz ustalą
termin usunięcia tych wad z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla wykonania prac z tym
związanych.
e.
w § 6 ust. 2 i ust. 4 wzoru umowy postanowienia powinny zostać dostosowane do zmian, o
których mowa powyżej z tym zastrzeżeniem, że w obecnym brzmieniu wzoru umowy ust. 2 i 4
mają taką samą treść. Proponujemy zatem wykreślenie ust. 4 i nadanie ust. 2 następującą
treść:
Faktury za zrealizowane prace będą wystawiane po uprzednim dokonaniu odbioru
częściowego lub końcowego, które potwierdzą jakość wykonanej pracy oraz zgodność jej
wykonania z postanowieniami umowy (z uwzględnieniem możliwości występowania wad
nieistotnych w robotach), obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami
oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej. Tylko i wyłącznie podpisany przez
Zamawiającego protokół odbioru częściowego lub końcowego stanowi podstawę do
wystawienia faktury.
2. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 2 zmianie winny ulec postanowienia wzoru umowy, w
sposób opisany poniżej:
a.
§ 4 ust. 3 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. a. wniosków niniejszego Odwołania
(powyżej);
b.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.1 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. b. wniosków niniejszego
Odwołania (powyżej);
c.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.2 wzoru umowy, w ten sposób, że punkt ten powinien określać
maksymalny czas trwania czynności odbiorowych - proponujemy następującą treść
postanowienia:
5.4.2. przystąpienie do odbioru końcowego przeprowadzanego komisyjnie przy udziale
upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz w obecności Wykonawcy, następuje
w terminie 21 dni od daty zgłoszenia wykonania całości robót budowlanych objętych
zakresem Przedmiotu niniejszej umowy i po przedłożeniu kompletnych dokumentów
niezbędnych do dokonania odbioru końcowego. Czynności odbiorowe zakończą się w
terminie 10 dni od dnia ich rozpoczęcia;
d.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. d. wniosków niniejszego
Odwołania (powyżej).
3.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 3 zmianie winno ulec postanowienie § 14 ust. 2 wzoru
umowy w ten sposób, że:
a.
postanowienie to powinno zostać w ogóle wykreślone, jako niedopuszczalne lub
ewentualnie
b.
postanowienie to powinno precyzować ile ryzyka związanego z przedłużeniem realizacji
przedmiotu umowy z przyczyn nie
leżących po stronie wykonawcy, wykonawca ma
wkalkulować w swoją ofertę. Proponujemy np. następującą treść przedmiotowego
postanowienia:
Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy z przyczyn nie
leżących po stronie Wykonawcy, o 1 miesiąc w stosunku do terminu określonego pierwotnie
umową, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego
kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem
Wykonawcy na budowie (w szczeg
ólności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi
biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze).
Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty za ww. 1 miesiąc przedłużenia terminu
realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 6 ust.
1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt. 1.14 powyżej, gdzie
koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy.
Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że w przypadku przedłużenia terminu
realizacji Umowy ponad 1 miesiąc, o którym mowa powyżej, z przyczyn nie leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawcy przysługiwało będzie roszczenie o zapłatę przez
Zamawiającego ww. kosztów ogólnych.
4. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 4 zmianie winno ulec
postanowienie § 11 ust. 1 pkt.
1.5 wzoru umowy w ten sposób, że wysokość określonej w nim kary powinna zostać
dostosowana do wartości szkody, jaką w wyniku określonego w tym punkcie naruszenia
ponieść może Zamawiający. Kara ta - za nie usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi
powinna ulec obniżeniu. Odwołujący proponuje następujące brzmienie postanowienia:
a.
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.5. opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych w okresiegwarancji i
rękojmi- w wysokości 0,2% wartości elementu robót wynikającą z kosztorysu ofertowego,
którego dotyczy wada, netto, za każdy dzień opóźnienia w usunięciu wady, licząc od terminu
na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 10 ust. 3 niniejszej umowy;
lub ewentualnie:
b.
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.5. opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych w okresie gwarancji i
rękojmi - w wysokości 0,01% wartości zadania brutto określonej w § 6 ust. 1 niniejszej umowy
za każdy dzień opóźnienia, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 10 ust.
3 niniejszej umowy;
5.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 5 zmianie winny ulec postanowienia § 11 ust. 1 pkt.
1.2, 1.3 i 1.4 wzoru umowy w ten sposób, że postanowienia te nie powinny wprowadzać kar
umownych za te same elementy robót (nie powinny dublować kar umownych za to samo), a
także w precyzyjny sposób powinny odnosić się do terminów realizacji umowy, znanych na
dzień składania ofert.
Odwołujący proponuje powiązanie kar umownych wprost z terminami, określonymi w § 4 ust.
1 wzoru umowy, które są narzucone umową, dotyczą zobowiązań leżących po stronie
Wykonawcy i będą znane wszystkim wykonawcom na dzień składania ofert, z uwzględnieniem
jednak rozbi
cia terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt. 1.5 wzoru umowy na kilka kluczowych
etapów. Stąd w odniesieniu do § 11 ust. 1 pkt. 1.2,1.3 i 1.4 wzoru umowy Odwołujący
proponuje następujące brzmienie postanowień:
a.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.2 wzoru umowy, który przewiduje karę za opóźnienie w
przekazaniu Zamawiającemu dokumentacji projektowej - proponujemy wykreślenie
przedmiotowej kary. Umowa nie przewiduje odrębnego terminu na przekazanie
Zamawiającemu dokumentacji projektowej, a w § 4 ust. 1 pkt. 1.1 przewiduje się termin na
opracowanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę, który mógłby stanowić
jeden z etapów czy kamieni milowych. Wykonawca poniżej zaproponuje jedną karę umowną,
odnoszącą się do terminów określonych w § 4 ust. 1 wzoru umowy;
b.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.3 wzoru umowy, który przewiduje karę umowną za opóźnienie
w wykonaniu całego przedmiotu umowy, Odwołujący proponuje doprecyzowanie
przedmiotowego postanowienia poprzez wskazanie rzeczywistego, określonego w pkt. 6.1
SIW
Z terminu wykonania zamówienia, który wynosi 22 miesiące od dnia zawarcia umowy, a
którego nie powtarza wprost § 4 ust. 1 wzoru umowy. Przedmiotowe postanowienie mogłoby
wówczas przyjąć następującą treść:
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.3.
opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,2% wartości zadania
brutto określonej w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia licząc od terminu
realizacji zadania określonego w SIWZ, wynoszącego 22 miesiące od dnia zawarcia umowy;
c.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, który przewiduje karę umowną za opóźnienie
w wykonaniu poszczególnych części - elementów zadania objętego przedmiotem umowy w
terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym -
Wykonawca wnioskuje, by kara umowna przewidziana w tym punkcie odnosiła
się wyłącznie do terminów/etapów znanych wszystkim wykonawcom, do których odnosi się
wzór umowy, tj. tych wskazanych w pkt. 1.4 umowy, przewidzianych do dochowania przez
Wykonawcę, z uwzględnieniem ewentualnie rozbicia kamienia określonego w § 4 ust. 1 pkt.
15 wzoru umowy na poniżej wskazane etapy. Odwołujący proponuje następującą treść tego
postanowienia:
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.4.
opóźnienia w wykonaniu poszczególnych części - istotnych elementów zadania
objętego przedmiotem umowy, do których odnosi się § 4 ust. 1 umowy, to jest*:
a) wykonanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie;
b) wykonanie projektu wykonawczego;
c)
zakończenie stanu zero przedmiotu umowy;
d)
zakończenie robót konstrukcyjnych stanu surowego otwartego;
e)
zakończenie stanu surowego zamkniętego (uzyskanie szczelności budynku);
w terminach określonych w harmonogramie rzeczowym, o którym mowa w § 4 ust. 2 umowy-
w wysokości 0,2% wartości części- elementu brutto ustalonej w harmonogramie rzeczowym,
o którym mowa w§4 ust. 2 umowy, za każdy dzień opóźnienia.
Jednocześnie w powyższym zakresie Odwołujący wyjaśnił, że spełnieniem postulatu
określonego niniejszym wnioskiem będzie dla niego również wskazanie konkretnych, ww.
istotnych etapów np. w § 4 ust. 1 lub 2 wzoru umowy, które to postanowienia odnoszą się do
treści harmonogramu rzeczowego. Celem Odwołującego jest sprecyzowanie etapów, za które
kara mogłaby być naliczana - więcej w uzasadnieniu poniżej.
6.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 6 powyżej zmianie winny ulec postanowienia § 11
wzoru umowy w ten sposób, że w tym punkcie, np. w nowym ust. 6 powinno zostać dodane
postanowienie, zgodnie z którym odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych
zostanie ograniczona do wartości nie większej niż 20% wynagrodzenia, np.:
Łączna wartość kar umownych, naliczonych zgodnie z niniejszym §11 umowy nie może
przekroc
zyć wartości odpowiadającej 20% wartości zadania brutto, określonej w § 6 ust. 1
niniejszej umowy (limit kar umownych).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Postanowienia
zawarte w SIWZ, a w szczególności we wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ są
niezgodne z ustawą PZP i kodeksem cywilnym. Formułując postanowienia wzoru umowy
Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające z
umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż w sposób niezgodny z kodeksem cywilnym
wprowadza tzw. odbiór bezusterkowy, co mając na względzie skalę inwestycji oraz specyfikę
zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych może doprowadzić do
nieuzasadnionego przedłużania czynności odbiorowych. Ponadto Zamawiający w zakresie
postanowień umowy dotyczących możliwych zmian umowy o zamówienie publiczne
w
prowadził postanowienia, które w nieuzasadniony sposób przerzucają na Wykonawcę
finansowe konsekwencje przedłużenia realizacji robót, nawet w przypadku gdy do takiego
przedłużenia dojdzie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający
sformułował postanowienia dotyczące kar umownych w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz
nadużywając swojego prawa do opracowania warunków umowy o zamówienie publiczne.
Takie sformułowanie postanowień wzoru umowy również narusza przepisy ustawy PZP i
kodeksu cywilnego.
Z uwagi na powyższe, skoro treść SIWZ i wzoru umowy narusza zasady
określone ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania
i dążeniu do zmiany postanowień SIWZ, jako że chciałby mieć możliwość złożenia
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawarcia prawidłowej i zgodnej z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z Zamawiającym, zrealizować
przedmiot z
amówienia, który zostanie odebrany przez Zamawiającego, a następnie otrzymać
należne wynagrodzenie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2019 r. opublikował Ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
Uwzględniając 10.o dniowy termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 2 pkt 1
w związku z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, który
przesuwa upływ termin na pierwszy dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy, termin na
wniesienie
odwołania upłynął w poniedziałek, dnia 08 lipca 2019 r.
Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i po stronie
Odwołującego w terminie wynikającym z art. 185 ust.2 ustawy Pzp. przystąpienia nie zgłosił
żaden z wykonawców. W myśl wskazanego przepisu zdanie pierwsze: „Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje”. W niniejszej sprawie termin na zgłoszenie takiego
przystąpienia upłynął w dniu 12 lipca 2019 r. albowiem Zamawiający informację o wniesionym
odwołaniu wraz z kopią odwołania zamieścił na jego stronie internetowej w zakładce BIP
przetargi w dniu 09.07.2019 r.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2019 r. oświadczył, że działając na podstawie
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp uwzg
lędnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza w związku z oświadczeniem Zamawiającego o
uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i brakiem zgłoszenia
przystąpienia po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pk1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
1.
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:
– STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt KIO 1292/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pz
p] przez zamawiającego: Wrocławski Park Wodny Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i wybudowanie krytej pływalni i basenów
zewnętrznych przy ul. Polnej 10 we Wrocławiu wraz z parkingiem, zjazdami z drogi publicznej,
obsługą komunikacyjną, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, rozbiórkami
istniejących obiektów budowlanych”. Numer postępowania ZP/7/19/PN/WPW. Numer
ogłoszenia w TED: 2019/S 121-295646 z dnia 26 czerwca 2019 r. Wnoszący odwołanie
wyko
nawca Strabag z sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc -wskazanie
w postanowieniach wzoru umowy:
a.
w § 4 ust. 3 wzoru umowy, że terminem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia
będzie późniejsza z dat: data uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub
data sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru końcowego;
b.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.1 i pkt. 5.4.1 wzoru umowy, że potwierdzenie (rozumiane jako
potwierdzenie całkowitego zakończenia wszystkich prac i robót budowlanych - w zakresie
odbioru branżowego i końcowego), następuje po usunięciu wszystkich wad stwierdzonych
przez Zamawiającego:
c.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.3 i pkt. 5.4.3 wzoru umowy, że Zamawiający ma samodzielne prawo
odmowy przeprowadzenia odbioru technicznego (branżowego) albo odbioru końcowego z
powodu m.in. niewłaściwego wykonania robót, co w połączeniu z pozostałymi
postanowieniami wzoru umowy (jak wskazane powyżej i poniżej) sugeruje, że Zamawiający
może odmówić odbioru końcowego w przypadku występowania nawet drobnych, usuwalnych
wad lub usterek;
d.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru
końcowego wad Przedmiotu umowy Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, w
zasadzie niezależnie od charakteru takich wad (czy mają charakter istotny czy nieistotny, czy
nadają się do usunięcia, itd.);
e.
w § 6 ust. 2 i ust. 4 wzoru umowy, że faktura VAT może być wystawiona dopiero po
s
twierdzeniu przez Zamawiającego jakości (bezusterkowości) wykonanej pracy, co powoduje
że Wykonawca nie będzie uprawniony do sporządzenia faktury VAT (częściowej lub końcowej)
nawet w przypadku gdy wykonane przez niego roboty posiadają wyłącznie drobne, nadające
się do usunięcia wady lub usterki;
podczas gdy zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i
zapłaty wykonawcy należnego mu za zrealizowane roboty wynagrodzenia. Inwestor
(Zamawiający) może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru wykonanych robót tylko w
przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia
wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc -
zastosowanie we wzorze umowy postanowień, które w
sposób nieprecyzyjny opisują przedmiot zamówienia w zakresie terminu realizacji robót
objętych zamówieniem, bowiem uniemożliwiają określenie możliwego czasu trwania
czynności odbiorowych, uzależniając czas ich trwania wyłącznie od decyzji
Zamawiającego.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 wzoru umowy - terminem zakończenia realizacji przedmiotu
zamówienia będzie późniejsza z dat: data uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie lub data sporządzenia bezusterkowego protokołu odbioru końcowego, a
jednocześnie zgodnie z treścią § 5 ust. 5 pkt. 5.4.1 wzoru umowy do odbioru może dojść
dopiero po usunięciu wszystkich wad stwierdzonych przez Zamawiającego. Umowa nie
określa zaś jak długo trwać mogą czynności odbiorowe, poprzestając wyłącznie na wskazaniu
terminów na przystąpienie do czynności odbiorowych (§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.2 wzoru umowy - w
zakresie odbioru końcowego). W związku z powyższym przedmiot zamówienia (którego
elementem jest termin realizacji) nie jest opisany w sposób jednoznaczny, zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie realnego terminu
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcia odpowiednich założeń do
harmonogramu realizacji, a co za tym idzie -
prawidłowego oszacowania ceny kontraktowej.
Formułując postanowienia wzoru umowy w powyższy sposób Zamawiający dopuścił się
przekroczenia również zasady swobody umów i nadużył swojego prawa do określenia
warunków umowy o zamówienie publiczne, przerzucając ryzyka związane z przedłużającymi
się procedurami odbiorowymi wyłącznie na Wykonawcę;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 353 (1) kc, art. 5 kc oraz art. 471 kc -
wskazanie we wzorze umowy w treści § 14
ust. 2, że wykonawca ma uwzględnić w wynagrodzeniu za realizację przedmiotu
zamówienia koszty ogólne w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy, w zasadzie
niezależnie od tego, czy do przedłużenia terminu doszło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego, Wykonawcy czy osób trzecich.
Takie sformułowanie postanowień umowy powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości
skalkulowania ceny swojej oferty, bowiem n
ie jest w stanie określić o ile może przedłużyć się
termin realizacji umowy. Ponadto postanowieniem tym Zamawiający przerzuca na
Wykonawcę w sposób nieuprawniony wszelkie ryzyka finansowe związane z przedłużeniem
realizacji umowy, nadużywając swojego prawa do sformułowania warunków umowy o
zamówienie publiczne;
4.
art. 353 (1) kc w. zw. z art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp -
wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego, uprawniającej go
do sformułowania warunków umowy i uprzywilejowanie w postanowieniach wzoru umowy
pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy - nałożenie rażąco wygórowanych i
nieadekwatnych kar umownych na Wykonawcę, w zakresie w szczególności kary
określonej w § 11 ust. 1 pkt. 1.5 wzoru umowy, którą Zamawiający będzie mógł naliczyć w
przypadku opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy, stwierdzonych w okresie
gwarancji i rękojmi;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 353 (1) kc w. zw. z
art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp - opisanie w postanowieniach
wzoru umowy kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, to jest:
a.
przyjęcie w § 11 ust. 1 pkt. 1.2, 1.3 i 1.4 wzoru umowy kar umownych za przekroczenie w
zasadzie tych
samych terminów (dublowanie kar umownych za te same okoliczności);
b.
niewłaściwe odwołanie w § 11 ust. 1 pkt. 1.3 umowy do terminu wykonania umowy rzekomo
określonego w § 4 ust. 1 umowy, w którym to postanowieniu brak jednego, ostatecznego
terminu
realizacji zamówienia, za to są wskazane poszczególne terminy „pośrednie”, które
muszą być uwzględnione w harmonogramie rzeczowym, zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy;
c.
wskazanie w § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, że kara umowna może zostać naliczona za
ka
żdy dzień opóźnienia w wykonaniu poszczególnych części - elementów zadania
wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym, podczas gdy:
i.
wzór umowy nie zawiera definicji Harmonogramu Rzeczowo Finansowego, a w § 4 ust. 2
wz
ór umowy odnosi się wyłącznie do harmonogramu rzeczowego;
ii.
gdyby zaś przyjąć z ostrożności, że „Harmonogram Rzeczowo Finansowy” to ten
harmonogram rzeczowy określony w § 4 wzoru umowy, to postanowienia § 4 ust. 2 wzoru
umowy zakładają, że harmonogram taki zostanie przygotowany po podpisaniu umowy i
wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego. Na dzień sporządzenia oferty zatem
Wykonawca nie ma możliwości oszacowania ryzyka związanego z naliczeniem kar
umownych wskazanych w § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, bowiem nie wiadomo jaką
szczegółowość będzie mieć wskazany harmonogram, jakie terminy zostaną w nim
określone i zatwierdzone przez Zamawiającego, a w konsekwencji jakie sankcje grozić
będą za ich niedotrzymanie.
6.
art. 353 (1) kc w. zw. z art. 484 § 2 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp -
wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego, uprawniającej go do sformułowania warunków umowy i uprzywilejowanie
w postanowieniach wzoru umowy pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy, co także
prowadzi do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, poprzez brak
określenia maksymalnego limitu kar umownych, do którego kary mogą być przez
Zamawiającego naliczane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, tj. wzoru
umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ w następujący sposób:
1. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 1 - zmianie winny ulec postanowienia wzoru umowy,
w sposób opisany poniżej:
a.
w § 4 ust. 3 wzoru umowy wykreślone powinno zostać odniesienie do bezusterkowego
protokołu odbioru końcowego, a jego treść powinna brzmieć następująco:
Terminem zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia jest późniejsza z dat: uzyskanie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę lub data sporządzenia przez Strony protokołu
odbioru końcowego bez wad istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym
stopniu utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem), z
klauzulą „odbieram”.
b.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.1 i pkt. 5.4.1 wzoru umowy doprecyzowane powinno zostać, że
potwierdzenie o którym tam mowa nastąpi po usunięciu wad istotnych - proponujemy
następującą treść postanowienia:
pkt. 5.2.1. odbioru technicznego (branżowego) dokonuje się po całkowitym zakończeniu
wszystkich robót budowlanych danej branży, na podstawie przedłożonego przez
Wykonawcę oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót oraz po dokonaniu
innych czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo Budowlane w związku z
zakończeniem wykonywania robót budowlanych, potwierdzonych przez Zamawiającego lub
osobę przez Zamawiającego wskazaną. Potwierdzenie takie następuje po usunięciu wad
istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają
użytkowanie robót budowlanych danej branży zgodnie z jej przeznaczeniem);
pkt. 5.4.1. odbioru końcowego dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich prac i
robót budowlanych, na podstawie przedłożonego przez Wykonawcę oświadczenia
kierownika budowy o zakończeniu wszystkich robót budowlanych oraz po dokonaniu innych
czynności przewidzianych przepisami ustawy Prawo Budowlane w związku z
zakończeniem wykonywania prac i robót budowlanych, potwierdzonych przez
Zamawiającego lub osobę przez Zamawiającego wskazaną. Potwierdzenie takie następuje
po usunięciu wad istotnych (to jest takich, które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu
utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem);
c.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.2.3 i pkt. 5.4.3 wzoru umowy doprecyzowane powinno zostać, że
Zamawiający ma prawo odmowy przeprowadzenia odbioru technicznego (branżowego) albo
odbioru
końcowego z powodu m.in. niewłaściwego wykonania robót, jednak wyłącznie w
przypadku występowania wad istotnych - proponujemy następującą treść postanowień:
pkt. 5.2.3. Zamawiający ma prawo odmówić przeprowadzenia odbioru technicznego
(branżowego) jeżeli po przystąpieniu do czynności odbioru zostanie stwierdzone, że
roboty budowlane danej branży nie osiągnęły gotowości do odbioru z powodu nie
zakończenia robót, niewłaściwego ich wykonania (rozumianego jako istnienie w robotach
wad istotnych, to jest takich
które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają
użytkowanie robót budowlanych tej branży zgodnie z jej przeznaczeniem) lub nie
przeprowadzenia wszystkich, wymaganych przepisami techniczno-
budowlanymi, prób;
pkt. 5.4.3. Zamawiający ma prawo odmówić przeprowadzenia odbioru końcowego
Przedmiotu umowy, jeżeli po przystąpieniu do czynności odbioru zostanie stwierdzone,
że Przedmiot umowy nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót,
niewłaściwego ich wykonania (rozumianego jako istnienie w robotach wad istotnych, to
jest takich które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają użytkowanie
przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) lub nie przeprowadzenia wszystkich,
wymaganych przepisami techniczno-
budowlanymi, prób;
d.
w § 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy powinno zostać doprecyzowane w jaki sposób Strony
będą postępować w przypadku stwierdzenia wad istotnych lub wad nieistotnych przedmiotu
umowy -
proponujemy następującą treść ww. postanowienia:
pkt. 5.4.7. w przypadku stwier
dzenia w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu
umowy, Strony postępować będą w następujący sposób:
a) w przypadku stwierdzenia, że Przedmiot umowy obciążony jest wadami istotnymi, to jest
takimi które uniemożliwiają lub w znacznym stopniu utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy
zgodnie z jego przeznaczeniem -
Zamawiający ma prawo odmówić dokonania odbioru
końcowego, Strony określą listę wad i ustalą termin usunięcia tych wad z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia
terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia
wad. Ponowne przystąpienie do odbioru końcowego przez Zamawiającego nastąpi w ciągu 3
dni roboczych od daty ponownego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.
Czynności odbiorowe zakończą się w terminie 5 dni od dnia ich rozpoczęcia. Wyznaczenie
terminu usunięcia wad istotnych nie oznacza przedłużenia terminu zakończenia robót przez
Wykonawcę;
b) w przypadku stwierdzenia, że Przedmiot umowy obciążony jest wadami nieistotnymi,
Zamawiający dokona odbioru końcowego sporządzając podpisując protokół odbioru
końcowego, o którym mowa w pkt. 5.4.8 poniżej. W protokole odbioru końcowego Strony
określą listę wad nieistotnych, do których usunięcia zobowiązany jest Wykonawca oraz ustalą
termin usunięcia tych wad z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla wykonania prac z tym
związanych.
e.
w § 6 ust. 2 i ust. 4 wzoru umowy postanowienia powinny zostać dostosowane do zmian, o
których mowa powyżej z tym zastrzeżeniem, że w obecnym brzmieniu wzoru umowy ust. 2 i 4
mają taką samą treść. Proponujemy zatem wykreślenie ust. 4 i nadanie ust. 2 następującą
treść:
Faktury za zrealizowane prace będą wystawiane po uprzednim dokonaniu odbioru
częściowego lub końcowego, które potwierdzą jakość wykonanej pracy oraz zgodność jej
wykonania z postanowieniami umowy (z uwzględnieniem możliwości występowania wad
nieistotnych w robotach), obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi, normami
oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej. Tylko i wyłącznie podpisany przez
Zamawiającego protokół odbioru częściowego lub końcowego stanowi podstawę do
wystawienia faktury.
2. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 2 zmianie winny ulec postanowienia wzoru umowy, w
sposób opisany poniżej:
a.
§ 4 ust. 3 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. a. wniosków niniejszego Odwołania
(powyżej);
b.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.1 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. b. wniosków niniejszego
Odwołania (powyżej);
c.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.2 wzoru umowy, w ten sposób, że punkt ten powinien określać
maksymalny czas trwania czynności odbiorowych - proponujemy następującą treść
postanowienia:
5.4.2. przystąpienie do odbioru końcowego przeprowadzanego komisyjnie przy udziale
upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz w obecności Wykonawcy, następuje
w terminie 21 dni od daty zgłoszenia wykonania całości robót budowlanych objętych
zakresem Przedmiotu niniejszej umowy i po przedłożeniu kompletnych dokumentów
niezbędnych do dokonania odbioru końcowego. Czynności odbiorowe zakończą się w
terminie 10 dni od dnia ich rozpoczęcia;
d.
§ 5 ust. 5 pkt. 5.4.7 wzoru umowy, w sposób opisany w pkt. 1 lit. d. wniosków niniejszego
Odwołania (powyżej).
3.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 3 zmianie winno ulec postanowienie § 14 ust. 2 wzoru
umowy w ten sposób, że:
a.
postanowienie to powinno zostać w ogóle wykreślone, jako niedopuszczalne lub
ewentualnie
b.
postanowienie to powinno precyzować ile ryzyka związanego z przedłużeniem realizacji
przedmiotu umowy z przyczyn nie
leżących po stronie wykonawcy, wykonawca ma
wkalkulować w swoją ofertę. Proponujemy np. następującą treść przedmiotowego
postanowienia:
Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy z przyczyn nie
leżących po stronie Wykonawcy, o 1 miesiąc w stosunku do terminu określonego pierwotnie
umową, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego
kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem
Wykonawcy na budowie (w szczeg
ólności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi
biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze).
Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty za ww. 1 miesiąc przedłużenia terminu
realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 6 ust.
1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust. 1 pkt. 1.14 powyżej, gdzie
koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy.
Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że w przypadku przedłużenia terminu
realizacji Umowy ponad 1 miesiąc, o którym mowa powyżej, z przyczyn nie leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawcy przysługiwało będzie roszczenie o zapłatę przez
Zamawiającego ww. kosztów ogólnych.
4. W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 4 zmianie winno ulec
postanowienie § 11 ust. 1 pkt.
1.5 wzoru umowy w ten sposób, że wysokość określonej w nim kary powinna zostać
dostosowana do wartości szkody, jaką w wyniku określonego w tym punkcie naruszenia
ponieść może Zamawiający. Kara ta - za nie usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi
powinna ulec obniżeniu. Odwołujący proponuje następujące brzmienie postanowienia:
a.
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.5. opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych w okresiegwarancji i
rękojmi- w wysokości 0,2% wartości elementu robót wynikającą z kosztorysu ofertowego,
którego dotyczy wada, netto, za każdy dzień opóźnienia w usunięciu wady, licząc od terminu
na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 10 ust. 3 niniejszej umowy;
lub ewentualnie:
b.
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.5. opóźnienia w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych w okresie gwarancji i
rękojmi - w wysokości 0,01% wartości zadania brutto określonej w § 6 ust. 1 niniejszej umowy
za każdy dzień opóźnienia, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 10 ust.
3 niniejszej umowy;
5.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 5 zmianie winny ulec postanowienia § 11 ust. 1 pkt.
1.2, 1.3 i 1.4 wzoru umowy w ten sposób, że postanowienia te nie powinny wprowadzać kar
umownych za te same elementy robót (nie powinny dublować kar umownych za to samo), a
także w precyzyjny sposób powinny odnosić się do terminów realizacji umowy, znanych na
dzień składania ofert.
Odwołujący proponuje powiązanie kar umownych wprost z terminami, określonymi w § 4 ust.
1 wzoru umowy, które są narzucone umową, dotyczą zobowiązań leżących po stronie
Wykonawcy i będą znane wszystkim wykonawcom na dzień składania ofert, z uwzględnieniem
jednak rozbi
cia terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt. 1.5 wzoru umowy na kilka kluczowych
etapów. Stąd w odniesieniu do § 11 ust. 1 pkt. 1.2,1.3 i 1.4 wzoru umowy Odwołujący
proponuje następujące brzmienie postanowień:
a.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.2 wzoru umowy, który przewiduje karę za opóźnienie w
przekazaniu Zamawiającemu dokumentacji projektowej - proponujemy wykreślenie
przedmiotowej kary. Umowa nie przewiduje odrębnego terminu na przekazanie
Zamawiającemu dokumentacji projektowej, a w § 4 ust. 1 pkt. 1.1 przewiduje się termin na
opracowanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę, który mógłby stanowić
jeden z etapów czy kamieni milowych. Wykonawca poniżej zaproponuje jedną karę umowną,
odnoszącą się do terminów określonych w § 4 ust. 1 wzoru umowy;
b.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.3 wzoru umowy, który przewiduje karę umowną za opóźnienie
w wykonaniu całego przedmiotu umowy, Odwołujący proponuje doprecyzowanie
przedmiotowego postanowienia poprzez wskazanie rzeczywistego, określonego w pkt. 6.1
SIW
Z terminu wykonania zamówienia, który wynosi 22 miesiące od dnia zawarcia umowy, a
którego nie powtarza wprost § 4 ust. 1 wzoru umowy. Przedmiotowe postanowienie mogłoby
wówczas przyjąć następującą treść:
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.3.
opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,2% wartości zadania
brutto określonej w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień opóźnienia licząc od terminu
realizacji zadania określonego w SIWZ, wynoszącego 22 miesiące od dnia zawarcia umowy;
c.
w zakresie § 11 ust. 1 pkt. 1.4 wzoru umowy, który przewiduje karę umowną za opóźnienie
w wykonaniu poszczególnych części - elementów zadania objętego przedmiotem umowy w
terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Harmonogramie Rzeczowo
Finansowym -
Wykonawca wnioskuje, by kara umowna przewidziana w tym punkcie odnosiła
się wyłącznie do terminów/etapów znanych wszystkim wykonawcom, do których odnosi się
wzór umowy, tj. tych wskazanych w pkt. 1.4 umowy, przewidzianych do dochowania przez
Wykonawcę, z uwzględnieniem ewentualnie rozbicia kamienia określonego w § 4 ust. 1 pkt.
15 wzoru umowy na poniżej wskazane etapy. Odwołujący proponuje następującą treść tego
postanowienia:
[§ 11 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku:]
1.4.
opóźnienia w wykonaniu poszczególnych części - istotnych elementów zadania
objętego przedmiotem umowy, do których odnosi się § 4 ust. 1 umowy, to jest*:
a) wykonanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie;
b) wykonanie projektu wykonawczego;
c)
zakończenie stanu zero przedmiotu umowy;
d)
zakończenie robót konstrukcyjnych stanu surowego otwartego;
e)
zakończenie stanu surowego zamkniętego (uzyskanie szczelności budynku);
w terminach określonych w harmonogramie rzeczowym, o którym mowa w § 4 ust. 2 umowy-
w wysokości 0,2% wartości części- elementu brutto ustalonej w harmonogramie rzeczowym,
o którym mowa w§4 ust. 2 umowy, za każdy dzień opóźnienia.
Jednocześnie w powyższym zakresie Odwołujący wyjaśnił, że spełnieniem postulatu
określonego niniejszym wnioskiem będzie dla niego również wskazanie konkretnych, ww.
istotnych etapów np. w § 4 ust. 1 lub 2 wzoru umowy, które to postanowienia odnoszą się do
treści harmonogramu rzeczowego. Celem Odwołującego jest sprecyzowanie etapów, za które
kara mogłaby być naliczana - więcej w uzasadnieniu poniżej.
6.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt. 6 powyżej zmianie winny ulec postanowienia § 11
wzoru umowy w ten sposób, że w tym punkcie, np. w nowym ust. 6 powinno zostać dodane
postanowienie, zgodnie z którym odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu kar umownych
zostanie ograniczona do wartości nie większej niż 20% wynagrodzenia, np.:
Łączna wartość kar umownych, naliczonych zgodnie z niniejszym §11 umowy nie może
przekroc
zyć wartości odpowiadającej 20% wartości zadania brutto, określonej w § 6 ust. 1
niniejszej umowy (limit kar umownych).
Odwołujący stwierdził, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Postanowienia
zawarte w SIWZ, a w szczególności we wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ są
niezgodne z ustawą PZP i kodeksem cywilnym. Formułując postanowienia wzoru umowy
Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające z
umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż w sposób niezgodny z kodeksem cywilnym
wprowadza tzw. odbiór bezusterkowy, co mając na względzie skalę inwestycji oraz specyfikę
zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych może doprowadzić do
nieuzasadnionego przedłużania czynności odbiorowych. Ponadto Zamawiający w zakresie
postanowień umowy dotyczących możliwych zmian umowy o zamówienie publiczne
w
prowadził postanowienia, które w nieuzasadniony sposób przerzucają na Wykonawcę
finansowe konsekwencje przedłużenia realizacji robót, nawet w przypadku gdy do takiego
przedłużenia dojdzie z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający
sformułował postanowienia dotyczące kar umownych w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz
nadużywając swojego prawa do opracowania warunków umowy o zamówienie publiczne.
Takie sformułowanie postanowień wzoru umowy również narusza przepisy ustawy PZP i
kodeksu cywilnego.
Z uwagi na powyższe, skoro treść SIWZ i wzoru umowy narusza zasady
określone ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania
i dążeniu do zmiany postanowień SIWZ, jako że chciałby mieć możliwość złożenia
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawarcia prawidłowej i zgodnej z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy z Zamawiającym, zrealizować
przedmiot z
amówienia, który zostanie odebrany przez Zamawiającego, a następnie otrzymać
należne wynagrodzenie.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2019 r. opublikował Ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej.
Uwzględniając 10.o dniowy termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182
ust. 2 pkt 1
w związku z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, który
przesuwa upływ termin na pierwszy dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy, termin na
wniesienie
odwołania upłynął w poniedziałek, dnia 08 lipca 2019 r.
Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i po stronie
Odwołującego w terminie wynikającym z art. 185 ust.2 ustawy Pzp. przystąpienia nie zgłosił
żaden z wykonawców. W myśl wskazanego przepisu zdanie pierwsze: „Wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje”. W niniejszej sprawie termin na zgłoszenie takiego
przystąpienia upłynął w dniu 12 lipca 2019 r. albowiem Zamawiający informację o wniesionym
odwołaniu wraz z kopią odwołania zamieścił na jego stronie internetowej w zakładce BIP
przetargi w dniu 09.07.2019 r.
Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2019 r. oświadczył, że działając na podstawie
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp uwzg
lędnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza w związku z oświadczeniem Zamawiającego o
uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i brakiem zgłoszenia
przystąpienia po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pk1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
